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DIREITO DE FAMÍLIA CONCEITO Código Civil de 1916 Art. 229. Criando a família legitima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos (arts.352 a 354) Constituição Federal de 1934 Art 144 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Constituição Federal de 1946 Art 163 - A família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel e terá direito à proteção especial do Estado. Constituição de 1967 Art 167 - A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos. Constituição Federal de 1988 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. O Direito das Famílias assume o papel do Direito Privado e visa a disciplinar as relações que se formam na esfera familiar, enquanto conceito amplo, não limitado pelo casamento. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA Ao constitucionalizar o direito de família, precedeu o legislador constituinte ao alargamento do conceito de família, calcada na nova realidade que se impôs. O constituinte trouxe diversos avanços à sociedade, como a expansão das entidades familiares, a proibição ao retrocesso social, o princípio da proteção, a igualdade entre homens e mulheres e, em especial, a igualdade entre os filhos. A família é a célula manter, a base da sociedade. É instituição necessária, pois é o primeiro agente socializador do ser humano, por isso recebe especial proteção do Estado, consoante o artigo 226 da Lei Fundamental. ● Não é mais só pelo casamento que se constitui a entidade familiar, já que trouxe o constituinte as figuras da família monoparental e da união estável, sendo que todas merecem a proteção do Estado. PRINCÍPIOS I. Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana: é um princípio de valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito a vida. Constitui assim no ramo do direito de família a base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os membros, principalmente, criança e adolescente. II. Princípio da Solidariedade Familiar: A solidariedade, como categoria ética e moral que se projetou para o mundo jurídico, significa um vínculo de sentimento racionalmente guiado, limitado e autodeterminado que compele à oferta de ajuda, apoiando-se em uma mínima similitude de certos interesses e objetivos, de forma a manter a diferença entre os parceiros na solidariedade. A solidariedade cresce de importância na medida em que permite a tomada de consciência da interdependência social. Impor aos pais o dever de assistência aos filhos decorre do princípio da solidariedade (CF 229). O dever de amparo às pessoas idosas dispõe do mesmo conteúdo solidário (CF 230). A lei civil igualmente consagra o princípio da solidariedade ao prever que o casamento estabelece plena comunhão de vidas (CC 1.511). Também a obrigação alimentar dispõe deste conteúdo (CC 1.694). DIAS, Maria Berenice. III. Princípio da pluralidade de entidades familiares: A Constituição Federal/88, alargou o conceito de família, permitindo, reconhecendo e dando proteção a entidades familiares não matrimonializadas. Legislador trouxe o termo FAMÍLIA, sem conceituar nem restringi-la e utilizou-se do termo ENTIDADE FAMILIAR, tem-se entendido que essa terminologia foi empregada de forma proposital, com o intuito de demonstrar a existência de novas formas de família, todas merecedoras de tutela legal e que seu rol é apenas exemplificativo.Dessa maneira, a família deve ser notada de forma ampla. IV. Princípio da igualdade (isonomia) entre homem e mulher: A Constituição em seu art. 226, § 5o atendendo a reclamação pela isonomia entre homem e mulher, pôs fim ao poder marital e com o encapulsamento da mulher, restrita as tarefas doméstica, à procriação e ao julgo masculino. Especificamente, prevê o art. 1.511 do Código Civil de 2002 que o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Por óbvio, essa igualdade deve estar presente na união estável. V. Princípio da igualdade substancial entre os filhos: O direito à igualdade de filiação foi positivado no Art. 227, § 6o da Lei Maior, que consagra a absoluta igualdade jurídica entre os filhos, não admitindo mais a distinção entre filiação legítima e ilegítima. VI. Princípio do planejamento familiar e paternidade responsável: A paternidade responsável é aquela consciente, não animalesca. É no principio da dignidade da pessoa humana, atrelado ao da paternidade responsável que se fundamenta o planejamento familiar, admitido como de livre decisão do casal, livre de ingerências estatais, sendo esta responsabilidade de ambos os genitores, cônjuges ou companheiros. VII. Princípio da facilitação da dissolução do casamento: Nos termos legais o vinculo jurídico do casamento é dissolvido pelo divórcio. Entretanto tal preceito demorou bastante tempo para dar os ares no Brasil. A princípio, nos moldes do Código Civil de 1916, o casamento era indissolúvel e foi somente em 1977 através da Lei 6.515 que tal instituto foi introduzido em nosso ordenamento jurídico. VIII.Princípio da intervenção mínima do Estado no Direito de Família: Princípio implícito. Como se sabe, a nova ordem constitucional quebrou paradigmas ao acrescentar famílias que não originam apenas do casamento. A Constituição Federal de 1988 adotou um sistema aberto e não discriminatório, reconhecendo expressamente as famílias oriundas do casamento, da união estável e do núcleo monoparental. NATUREZA JURÍDICA A principal característica deste direito é a finalidade tutelar, que lhe é inerente. Direciona-se a proteger a família, os bens que lhes são próprios, a prole e muitos outros interesses afins. Assim, o Direito de Família se enquadra no ramo do direito privado, por se tratar da mais particular de todas as relações que podem ser estabelecidas no âmbito da ciência jurídica. Aliás, não se pode imaginar uma relação jurídica mais privada do que esta. FAMÍLIA TENTATIVA DE CONCEITO A família é a estrutura básica da sociedade. Com o passar dos tempos o conceito de família mudou significativamente até que, nos dias de hoje, assume uma concepção múltipla, plural podendo dizer respeito a um ou mais indivíduos, ligados por traços biológicos ou sócio-psico-afetivos, com a intenção de estabelecer, eticamente, o desenvolvimento da personalidade de cada um. A Lei Maria da Penha (Lei, 11.340/06), que busca coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, identifica como família qualquer relação de afeto (art. 5o inc III Lei 11.340/06). Com isso, não mais se pode limitar o conceito de entidade familiar ao rol constitucional. Lei nova alargou seu conceito. O novo modelo de família visa a responsabilização, o afeto, pluralidade e eudemonismo. A família instituição foi substituída pela família instrumento. Eudemonismo e a satisfação, o bem viver das pessoas que integram. A família existe para o desenvolvimento e busca da felicidade. O AFETO COMO ELEMENTO ESTRUTURAL DA FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA O afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares. Mesmo não constando a palavra afeto no Texto Maior como um direito fundamental, pode se dizer que o afeto decorre da valorização constante da dignidade humana. Maria Berenice Dias afirma que “o elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vinculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando comprometimento mútuo.” A FAMÍLIA E A SUA CODIFICAÇÃO A existência da família é secular e plenamente atual. Na Roma família tinha cunho religioso, era comunidade para o culto dos mortos. O que unia a família era a religião. Com a necessidade de dar continuidade ao culto religioso surgiu o casamento, sendo a família pautada só no matrimonio. O casamento era indissolúvel,tendo por finalidade a reprodução. Foi nesse tipo de família que surgiu o direito de propriedade, pois as residências se localizavam perto de túmulos, sendo necessária delimitação dos espaços. Com tempo a família evoluiu, passando a originar-se para manter a propriedade, mas não deixa de lado a religião. No CC 1916 o casamento ainda era considerável o único meio formador de família. A mulher era relativamente incapaz após o casamento. Casamento ainda era indissolúvel. Família era matrimonial, hierarquizada e patrimonial. A CF 88 reconheceu os outros tipos de família e não só as formadas pelo casamento. A disciplina relacionada à família deve ser analisada à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana, solidariedade e outros, .... PRINCIPAIS MUDANÇAS INTRODUZIDAS PELA CF/88 NO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO A família agora é igualitária, democrática e plural. A CF/88 tirou o caráter patrimonial do conceito de família, agora entidade familiar, comunidade de entreajuda e afeto, onde seus membros estão envolvidos por um laço muito mais psicológico, de busca do prazer e da felicidade, centralizado na pessoa humana. PONTOS ESSENCIAIS DO ARTIGO 226 e 227 CF 01) Artigo 226 § 5o - igualdade entre o marido e a mulher: Antes trazia o título DOS DIREITOS E DEVERES DO MARIDO, assim como DOS DIREITOS E DEVERES DA MULHER, atualmente, o Código de 2002, traz no artigo 1566 os DEVERES DE AMBOS OS CÔNJUGES. No lugar de pátrio poder, que era exercido exclusivamente pelo pai, hoje é poder familiar, exercido por ambos. Em havendo divergência em relação ao poder familiar e a sociedade conjugal o juiz resolverá as desavenças e não mais o pai/marido. (CC. 1567 p. único.) Antes de 1977, a mulher era obrigada a utilizar o nome do marido. Após a Lei do Divórcio (Lei 6.515/77), passou a ser opcional para a mulher. Após a CF/88, atribuiu igualdade o que refletiu no CC, o qual autoriza a qualquer dos cônjuges usar o sobrenome do outro (art. 1565. §1°) 02) Artigo 227 – Estabeleceu o princípio da proteção da criança e do adolescente. Igualdade absoluta. O CC/1916 trazia CAPITULO II – DA FILIAÇAO LEGÍTIMA, DA LEGITIMAÇAO, DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS ILEGÍTIMOS (ARTS 337 A 367) Já o CC de 2002 traz CAPITULO II – DA FILIAÇAO, DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS (ARTS 1.596 A 1.617). DIVERSIDADE FAMILIAR A CF/88 ampliou o conceito de família, hoje entidade familiar, tornando possível incluir no rol constitucional outras formas de família. Não é mais família patriarcal, patrimonial. A NÃO TAXATIVIDADE DO ROL CONSTITUCIONAL – ART. 226 E §§ Não há taxatividade do rol contemplado no art. 226 da CF, senão desprotegeríamos inúmeros agrupamentos familiares não previstos ali. A exclusão das outras formas de entidades familiares por este artigo decorre de um problema de interpretação literal, pois uma interpretação sistemática e teleológica dos preceitos constitucionais conduz, seguramente, à ideia de inclusão de outros modelos familiares. Então, a CF/88 alargou o conceito de família, hoje entidade familiar e trouxe um rol de forma exemplificativa, contemplando inúmeros agrupamentos familiares, concedendo a eles a proteção legal. O Estatuto da Criança e do Adolescente também reconheceu oficialmente diferentes modelos de núcleos familiares como: a família natural, a família ampliada e a família substituta. Desta forma, elenco nenhum de modelos familiares é esgotável em si mesmo e mesmo na incerteza, há que se tender para o reconhecimento destas. O paradigma há de ser in dúbio pro familiae. FAMÍLIA PRÉ E PÓS CF/88 CARACTERÍSTICAS ATUAIS DA FAMÍLIA a) Igualdade – entre os cônjuges e entre os filhos; b) Desenvolvimento de cada um dos membros – a família atual é EUDEMONISTA preocupada com o ser e não com o ter; c) Liberdade – não só na constituição como na manutenção da entidade familiar e na dissolução. Resulta do casamento Chefiada por um homem Decisões não eram juntas Sexos opostos Mesmo sangue ENTIDADE FAMILIAR Pode se dizer que entidade familiar é toda e qualquer espécie de união capaz de servir de acolhedouro das emoções e das afeições dos seres humanos. Nos termos da CF/88, entidade familiar é a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, podendo originar do casamento civil, da união estável e da monoparentalidade. A expressão entidade familiar reveste-se do significado constante no artigo 226, §§3o e 4o da CF/88. ELEMENTOS a) Afetividade b) publicidade/ostensibilidade c) estabilidade Dessa forma, as entidades familiares, assim entendidas as que preencham os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade, estão constitucionalmente protegidas. EXEMPLO DE ENTIDADES FAMILIARES a) família matrimonial - Casamento Antes só era protegida família que vinha do casamento. Duas teorias: 1 - casamento é o principal vínculo da família, art. 226 privilegiaria casamento quando facilita a conversão da união estável em casamento. 2 - defende o princípio da isonomia entre os vínculos familiares, casamento seria apenas uma das formas de família. b) União estável É ligação entre pessoas de sexos opostos que têm o propósito de vida em comum, facilitando a lei a sua conversão em casamento. União Estável é a relação entre homem e mulher que não tenham impedimento para o casamento. A grande característica é a informalidade e, em regra, ser não-registrada, embora possa obter registro. Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. § 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável. Também entre homossexuais O Código Civil, no artigo 1723, §1o, considera união estável a relação existente entre aqueles que possuem casamento anterior não dissolvido formalmente. É o que se chama de separados de fato. Venosa anota a importância da convivência entre homem e mulher, de forma não passageira nem fugaz, em convívio como se marido e esposa fossem. Tais características a diferem da união de fato. c) Família monoparental É a família constituída por um dos pais e seus descendentes. Possui albergue constitucional, artigo 226, §4o: Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. d) Família homoafetiva – aquelas estabelecidas entre pessoas do mesmo sexo. Não existe mais divergência quanto ao reconhecimento das uniões homoafetivas, pois no histórico julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, os Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reconhecerem a união homoafetiva como união estável. e) Família recomposta Aquelas circunstâncias em que o componente agregado à relação familiar preexistente vem a ocupar o lugar de companheiro(a) ou esposo(a) do(a) ascendente. Exemplo: a) mãe solteira que se casa e leva consigo o filho; b) o pai guardião divorciado que constitui união estável ou homoafetiva com outra pessoa, reunindo-se no mesmo lar o casal, ou par, e o menor sob a guarda paterna; c) a junção dessas duas realidades unilaterais, ou seja, a mãe solteira e o pai divorciado que se casam ou constituem união estável e reúnem uns aos outros os seus filhos exclusivos. Nessa família o poder familiar não se estende ao novo membro, o qual passa a ter, juridicamente, apenas uma relação de afinidade com o filho daquele com quem compõe um casal ou par. f) Família anaparental É aquela constituída sem a presença de alguém que ocupe a posição de ascendente (ana equivale a carência, parental relativo aos pais). Exemplo: coabitação convencional entre irmãos. Requisitos:que as pessoas estejam juntas porque mantém entre si laços de afeto e, sobretudo, que o façam com pretensões de estabilidade, da qual, naturalmente decorrerá a ostensibilidade. g) Família simultânea e/ou união concubinária e/ou paralela Com o advento Constitucional, a expressão concubinato passou a designar, tão somente a figura impura, pois o antigo concubinato puro passou a ser chamado união estável. O Concubinato, consagrado pelo Código Civil no artigo 1.727, é a relação não familiar, entre pessoas que não podem casar, em razão de algum impedimento matrimonial e é tratado como uma relação de fato (sociedade de fato). Exemplo: união entre irmãos, sogra e genro, pessoa casada. Como o nosso sistema jurídico não acolhe o concubinato, como relação familiar, as demandas deverão ser dirimidas no campo obrigacional, afastado do Direito de Família. O direito veda os seguintes atos em favor da concubina ou concubino: • Proibição de realizar doação em favor do cuncubino, sob pena de nulidade (CC art 550); • Proibição de estipular seguro de vida em favor do cuncubino (CC art. 793); • Proibição de ser contemplado como beneficiário de testamento, seja a título de herança ou legado • (CC art. 1.801, III); • Impossibilidade de receber alimentos (CC art. 1.694). h) Família poliafetivas UNIÕES POLIAFETIVAS - união simultânea; se estabelece concomitantemente à outra relação, seja em relação a um casamento, ou à outra união estável. Embora se assemelhe, diferencia-se da união poliafetiva, porque na união paralela, nem sempre as pessoas têm conhecimento de outra família, geralmente acontece na clandestinidade, enquanto na poliafetiva todos os envolvidos sabem da existência dos outros, e muitas vezes vivem sob o mesmo teto, compartilhando entre si os afetos. Conselho Nacional de Justiça proíbe escrituras de uniões poliafetivas, pela proibição definitiva de que os tabelionatos de notas lavrem escrituras de uniões poliafetivas. CASAMENTO O casamento é uma das tradições humanas mais antigas e disseminadas pelo mundo, mas é comumente associado à imagem do cristianismo e, mais especificamente, à Igreja Católica. Primeiras formas de casamento eram vistas como ferramentas de manutenção de relacionamentos entre grupos sociais. As sociedades tribais anglo-saxãs, por exemplo, viam no casamento uma forma de estabelecer alianças e conquistar aliados, constituindo relações diplomáticas e laços econômicos. Até o século XI, os casamentos eram arranjados pelas famílias dos noivos. O consentimento só passou a fazer parte da tradição a partir de 1140 com o Decreto de Graciano. Por muito tempo o casamento foi amplamente usado na Europa medieval como modo de formar e manter alianças políticas e militares. Durante muito tempo somente era reconhecida a família ungida pelos sagrados laços do matrimônio. Fora do casamento a família era ilegítima, espúria ou adulterina e não gozava de proteção na esfera familiar, somente no que se referiam as relações obrigacionais. Um Decreto de 03 de Novembro de 1827 oficializou o casamento segundo as diretrizes do Concílio de Trento. Com isso, reconheceu e adotou a jurisdição canônica sobre o casamento e sua dissolução, significando assim que não se admitia a validade do casamento sem a intervenção da Igreja. O casamento religioso, de católicos, era a única forma conhecida, mas face ao crescimento da imigração em 1861, foi editada a lei 11, que regulou o casamento dos não católicos. O casamento religioso perdurou até 1890, e desde o advento da República (1891), o Estado foi laicizado, ou seja, houve uma separação entre a Igreja e o Estado e como regra o casamento passou a ser Civil. A CF/1934, no intuito de solucionar o problema atribuiu efeitos civis ao casamento religioso (prévia habilitação); A CG/1946 manteve os efeitos, porém com habilitação posterior. O Código Civil de 1916, também definiu o casamento como instituidor da família, como única forma de se obter legitimidade e gozar de proteção estatal, o qual mantinha feição eterna e indissolúvel. Em 1977, a Lei do Divórcio n° 6.515, mudou a orientação do sistema jurídico brasileiro, admitindo a dissolução do vinculo matrimonial no Brasil, através do divórcio, pois em 1916 o casamento tinha feição eterna. A CF/88, que tem como princípio a dignidade, a solidariedade social, a igualdade e a liberdade, deu novas feições à família, considerando-se as múltiplas formas de constituição da entidade familiar. O casamento deixou de ser o único marco identificador da família, perdendo assim a exclusividade, mas não a proteção. Hoje, as discussões que envolvem o casamento ainda persistem e representam muito das mudanças que ocorreram em nossas sociedades. CONCEITO O casamento é tão antigo quanto o próprio ser humano e sua definição sempre suscitou controvérsias entre os doutrinadores. Modestino talha o seu conceito de casamento, no Direito Romano, afirmando ser: conjunção do homem e da mulher, que se associam por toda vida, a comunhão do direito divino e do direito humano. Pontes de Miranda, disse que o casamento “ é a regulamentação social do instinto de reprodução”. E Washington de Barros Monteiro, reconhece o casamento como “união permanente entre o homem e a mulher, de acordo, com a lei, a fim de reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem seus filhos”. Paulo Nader conceitua o casamento como sendo um: (...) negócio jurídico bilateral que oficializa, solenemente, a união exclusiva e por tempo indeterminado de duas pessoas de sexo distinto, para uma plena comunhão de interesses e de vida. Todavia a sociedade mudou e nos dias atuais, para se conceituar casamento, deve-se se afastar a idéia de procriação, pois não é mais preciso se casar para ter filhos. Deve ser afastada também a idéia de indissolubilidade, pois temos a possibilidade de terminar o casamento por meio do divórcio. Também é necessário desvinculá-lo das referências religiosas, não se podendo conectar o casamento civil a exigências ou finalidades típicas da sua estrutura religiosa Após desvincular o casamento das idéias arcaicas, pode-se dizer que é uma das diversas e variadas formas de convivência familiar, formada pela união formal e solene entre pessoas que se entrelaçam afetivamente, estabelecendo uma comunhão de vida. Art. 1511 C. NATUREZA JURÍDICA Há uma divergência na doutrina sobre a natureza jurídica, alguns consideram o casamento institucionalista, mista e até mesmo contratual, e para outros é negocial, o que vem sendo acolhida pela maioria, senão vejamos: I. Negocial → entendendo que, por se tratar de um ato decorrente da vontade das partes, fundado, basicamente, no consentimento, o casamento seria um negócio jurídico, que não se confunde com o contrato ( corroboram com essa tese: Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias, José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco Joe Ferreira, Paulo Lobo). II. Institucionalista → o casamento é uma instituição social, refletindo uma situação jurídica que surge da vontade dos contratantes, mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se preestabelecidos pela lei. Adere-se ao casamento e não se podem estipular regras para essa adesão, as regras são impostas pelo Estado. (corroboram com essa teoria Maria Helena Diniz, e Washington de Barros Monteiro) III. Eclética ou Mista → é um acordo de vontades com um viés institucional, ou seja considera o casamento um ato complexo, impregnado, a um só tempo, por características contratuais e institucionais (defendida por Silvio Rodrigues, Eduardo de Oliveira leite, Flávio Tartuce, Flávio Augusto Monteiro de Barros). Teoria mais adequada - Com o advento da Lei 11.441/07, que permitiu a dissolução consensual do casamento em cartório, fundado na vontade das partes, os doutrinadores entendem não haver mais discussão sobre a natureza jurídica do casamento, confirmando assim a natureza negocial, por se formar a partir do consentimento dos nubentes e por ter seusefeitos ex lege e efeitos ex voluntade. CARACTERÍSTICAS I. Livre escolha dos nubentes - os nubentes possuem ampla liberdade de escolha, por dizer respeito a um interesse fundamental da pessoa humana, reconhecido pelo Art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e mesmo nos casamentos que dependem de consentimento, a liberdade de escolha deve ser respeitada. II. Ato personalíssimo – o casamento não pode ser realizado com base em decisão de outra pessoa. Com isso a vontade de se casar, decorre da manifestação exclusiva do interessado somente dependendo da aquiescência dos pais, quando se tratar de menor entre 16 e 18 anos. III. Ato solene e formal – sem dúvidas o casamento está envolto na aura da solenidade, que propicia o processo de habilitação e publicação dos editais, desenvolve-se na cerimônia que é celebrado e prossegue no registro– Art. 1525, 1533 e se não observadas as formalidades sua preterição gera a inexistência do ato. IV. Inexigencia de diversidade de sexos – nos termos do Código Civil, o casamento deve ser realizado com pessoas de sexo diferentes e a inobservância desse requisito, pode tornar o ato inexistente, incapaz de produzir efeitos jurídicos, porém, hoje em dia o casamento homoafetivo é aceito. V. União permanente - não há prazo de validade e, por ser um negócio jurídico puro e simples, o casamento não está submetido a condição, termo ou encargo, uma vez confirmada a sua validade, naturalmente, produzirá seus efeitos. (1.514) VI. Estabelecimento de comunhão de vida – o casamento estabelece uma plena comunhão de vida entre os cônjuges – Art. 1511 CC. VII. Natureza cogente/ordem pública, das normas que o regulamentam – a natureza das normas que dispõem sobre o casamento é cogente, porque de ordem pública, não podendo ser afastadas de acordo com o interesse das partes. Exemplo: não podem as partes no pacto antenupcial, dispensar, o cumprimento dos deveres pessoais do casamento. – Art. 1566. VIII. Estrutura monogâmica – o Brasil adota o sistema monogâmico. Como se deflui do art. 1521 VI, ao impedir o casamento de pessoas que já são casadas. IX. Dissolubilidade – é possível, aos interessados, a qualquer tempo, dissolver a união matrimonial, por vontade recíproca ou unilateral. Art. 226, § 6o CF/88. Decorre da lei De livre vontade das partes PRINCÍPIOS I. Princípio da livre união – o casamento advém do consentimento dos próprios nubentes, que devem ser capazes pra manifestá-lo. O consentimento dos contraentes não pode ser substituído, nem submetido a condição ou termo. II. Princípio da monogamia.- o Brasil adota o princípio da singularidade, ao entendimento que a entrega mútua só é possível no matrimônio monogâmico – Art. 1521 inc. VI Com a violação desse princípio, a norma legal autoriza que seja decretada a nulidade do casamento, como poder ser visto do artigo 1.548, II . FINALIDADE Contemporaneamente a finalidade principal do casamento é o estabelecimento de uma comunhão de vida, e não mais se presta a fins específicos que podem, ou não, estarem presentes nas mais diferentes relações de casamento. MODALIDADES DE CASAMENTO E O MODELO CIVIL DE CASAMENTO ADOTADO PELO SISTEMA BRASILEIRO Com a adoção de diferentes políticas legislativas não restam dúvidas que isso implicará em reconhecimento de diferentes regimes matrimoniais, com uma maior ou menor intervenção do Estado, bem como de diferentes níveis com as tradições religiosas. No direito comparado, como informa Cristiano Chaves de Farias, “é possível detectar quatro diferentes sistemas jurídicos matrimoniais”: I. Países que somente admitem o casamento civil, permitindo-se sua celebração por cerimônia religiosa ou civil (Argentina, Bolívia, Chile, Alemanha e Suíça); II. Países que reconhecem, em igualdade de condições e com o mesmo valor jurídico, o matrimônio civil ou religioso (Estados Unidos e Inglaterra); III. Países que matem o casamento religioso como opção primária e o casamento civil para as religiões não oficiais (modelo espanhol); IV. Países que somente toleram p casamento através do culto e do procedimento religioso (Líbano e Grécia). Por muito tempo a Igreja Católica, submeteu o casamento às regras do direito canônico e à Constituição do Arcebispo da Bahia. Com a proclamação da República, através do Decreto 181 de 24 de janeiro de 1890, houve a separação entre a Igreja e o Estado, aparecendo assim na primeira vez, em uma Constituição referencia ao casamento. Para a legislação brasileira só há um tipo de casamento o civil, sendo que o religioso, só produz efeitos com a chancela do Estado, ou seja, o nosso ordenamento não confere validade e eficácia jurídica aos casamentos eclesiásticos. Por conta disso, as pessoas casadas no religioso não são casadas, podendo, se for o caso, estar em união estável. CASAMENTO CIVIL Trata-se de um ato solene celebrado perante o Oficial do Cartório de Registro Civil e na presença de testemunhas. O ato será gratuito sempre que os nubentes declararem expressa pobreza na forma da lei e então, ficarão isentos das custas. A jurisprudência entende que não é possível casamento em apartamento, porque o casamento deve ocorrer com portas abertas. Se o sujeito não pode escrever ou se não sabe escrever, são necessárias quatro testemunhas. O juiz de paz pode realizá-lo. Deve ser registrado imediatamente após a sua realização. Não se pode confundir o casamento religioso (aquele celebrado em conformidade com as prescrições de uma determinada religião), com cerimônia religiosa de casamento civil ( que é a cerimônia de um casamento civil, e com efeitos civis, presidida pela autoridade eclesiástica). CASAMENTO RELIGIOSO A Igreja sempre teve papel importante no direito das Famílias e no conceito de casamento. Por este motivo, o Estado emprega tanto prestigio à solenidade religiosa do casamento. Sua importância é tão perceptível que a própria Constituição Federal admite efeitos civis a este ato. O Brasil é um estado laico onde garante a liberdade religiosa. Dito isso, um casamento realizado em um centro espírita seja conferido efeitos civis, da mesma forma que é conferido ao realizado por um padre ou pastor, senão velamos a Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração. decisão do Tribunal de Justiça da Bahia, no julgamento do mandado de segurança impetrado contra ato que indeferiu o registro de um matrimônio celebrado em centro espírita, que deferiu a ordem requerida, reconhecendo a liberdade de crença, como preceito constitucional. Assim também é admitido o casamento celebrado em um terreiro de candomblé. Desta forma, realizado o casamento por confissão religiosa reconhecida, seus efeitos civis poderão ser validados se a requerimento do casal for registrado, a qualquer tempo, no ofício civil, mediante prévia habilitação matrimonial, perante autoridade competente e observado o prazo de 90 dias do art. 1.532, contado da data em que foi extraio o certificado religioso. Nos moldes da Lei 6.015/73, “o registro produzirá efeitos jurídicos a contar da celebração do casamento” e nos termos do artigo 1.515 CC os efeitos retroagem à data da celebração do casamento (ex tunc). CONVERSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO Com objetivo de constituição familiar, a União estável é a relação de convivência entre duas pessoas. A Constituição Federal assegura a conversão da união estável em casamento, e diz que esta conversão deve ser facilitada pela lei. Assim, com o objetivo de facilitar a Conversão da União Estável em Casamento, os Tribunais emanaram provimentos regularizando a Conversão sem passar pelo crivo judicial. O Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo, diz que: Da conversão da união estável em casamento Art. 993. A conversão da união estávelem casamento deverá ser requerida pelos conviventes ao oficial do Registro Civil de Pessoas Naturais de seu domicílio. Art. 994. Recebido o requerimento, será iniciado o processo de habilitação previsto em lei, devendo constar dos editais que se trata de conversão de união estável em casamento. Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3o - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. § 1°. No requerimento os conviventes declararão que mantêm convivência duradoura, pública e contínua, estabelecida com objetivo de constituição de família, bem como que não possuem impedimentos para casar. § 2°. Será dispensável a indicação da data do início da união estável, não cabendo ao oficial perquirir acerca do seu prazo. § 3°. As testemunhas, além de atestarem a inexistência de impedimentos para o casamento, comprovarão a união estável. Art. 995. A conversão da união estável dependerá da superação dos impedimentos legais para o casamento, sujeitando-se à adoção do regime matrimonial de bens, na forma e segundo os preceitos da lei civil e às regras de ordem pública pertinentes ao casamento. Parágrafo único. Os efeitos do regime de bens adotado não serão retroativos. Art. 996. Após a homologação pelo juiz e decorrido o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da afixação do edital na Unidade de Serviço de Registro Civil, se não aparecer quem oponha impedimento nem constar algum dos que de ofício deva declarar, ou se tiver sido rejeitada a impugnação do órgão do Ministério Público, o oficial certificará a circunstância e, no Livro B, lavrará o assento da conversão da união estável em casamento, independentemente de qualquer solenidade. § 1°. O assento conterá os requisitos do art. 1.536, do Código Civil, os espaços próprios para a data da celebração e o nome e a assinatura do presidente do ato deverão ser inutilizados, anotando-se no respectivo termo que se trata de conversão de união estável em casamento. § 2°. Não constará do assento a data do início da união estável. Art. 997. As questões relativas à união estável devem ser resolvidas pelo Juiz de Direito da Vara de Família, observado o segredo de justiça. CAPACIDADE PARA O CASAMENTO A capacidade precede os impedimentos, dizendo respeito à idade reconhecida para que as pessoas estejam aptas a casar. “Há um tempo reservado para cada coisa, e assim para o casamento, devendo os candidatos atingir uma idade apropriada e condizente não apenas fisicamente, como também moral, psíquica, mental e econômica para a nova realidade ou o novo estado que se passa a pertencer”(Arnaldo Rizzardo) Entre os 16 e 18 anos, se não emancipados exige-se, em regra, a autorização dos pais ou representante legal, que podem revogar a autorização até a celebração do casamento. Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. SUPRIMENTO JUDICIAL DE CONSENTIMENTO O suprimento do consentimento - autorização judicial para que um menor em idade núbil possa se casar, considerando uma injusta denegação do consentimento por qualquer representante legal, neste caso o regime de bens será o da separação legal. Pode acontecer de o pai autorizar o casamento e a mãe não, ou vice- versa, nesse caso, há divergência quanto ao exercício do poder familiar e, conforme determina o parágrafo único do art. 1.631 do Código Civil, o conflito deverá ser solucionado pelo juiz. Se ambos os pais, ou o tutor ou o curador não autorizam o casamento, o juiz pode suprir o consentimento se a sua denegação for injusta, a competência para suprir a autorização é do Juízo da Infância e da Juventude. CASAMENTO DE QUEM AINDA NÃO ALCANÇOU A IDADE NÚBIL Antes, era permitido, caso fosse para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez, mas o texto do artigo 1.520 mudou: CASAMENTO DO PRÓDIGO Pródiga é a pessoa que desordenadamente dilapida seu patrimônio, podendo reduzir- se à miséria. O sistema jurídico brasileiro permite a interdição do pródigo, de maneira que seu curador irá assisti-lo em atos de natureza / repercussão patrimonial. O pródigo, para casar, precisa da manifestação do seu curador - O curador do pródigo deve se manifestar quanto ao regime de bens adotado, pois há efeitos patrimoniais. EMANCIPAÇÃO Considerando que a emancipação é a aquisição da capacidade civil, antes da idade legal e, consequentemente, uma das hipóteses de extinção do poder familiar (art. 1.635, II, do CC/02), injustificável é a necessidade de autorização dos pais para a prática de qualquer Art. 1.520. Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código. ato civil, inclusive o casamento. Após emancipação não há mais dependência legal dos filhos em relação aos pais. De acordo com Waldir de Pinho Veloso, “a emancipação funcionaria como uma ampla autorização: uma vez concedida pelos pais ou representantes legais, carrega em si a independência do maior de dezesseis anos, mas menor de dezoito anos a, por si só, decidir pelo casamento com quem quer que seja.” Nesse sentido, também dispõe o Enunciado 511 aprovado na V Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: “O art. 1.517 do Código Civil, que exige autorização dos pais ou responsáveis para casamento, enquanto não atingida a maioridade civil, não se aplica ao emancipado.” DOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS São as circunstâncias que impossibilitam a realização de determinado casamento, noutras palavras, é a ausência de requisito ou ausência de qualidade que a lei articulou entre as condições que invalidam ou apenas proíbem a união civil. Desde já é importante observar a diferença entre incapacidade e impedimento matrimonial. A incapacidade é geral, a pessoa considerada incapaz não pode casar com quem quer que seja. Ex. pessoa casada. O impedimento matrimonial é relativo, isto é, a pessoa considerada não pode casar com determinada pessoa. Ex. não podem casar os irmãos (art. 1521, IV). Os impedimentos são classificados da seguinte forma: A. Impedimentos dirimentes públicos (ou absolutos) – São examinados nos incisos I a VII do art. 1521. Considerando o interesse público neles estampados podem ser arguidos por qualquer interessado e pelo Ministério Público. Estes impedimentos dividem-se em três categoriais: impedimentos resultantes do parentesco (art. 1521, I a V); impedimentos resultante de vínculo (art. 1521, VI); e impedimentos resultante de crime (art. 1521, VII). Acarretam como efeito a nulidade do casamento. B. Impedimentos Dirimentes Relativos - Passaram a ser as causas de anulabilidade do casamento (art. 1.550). Podem demandar a anulação o cônjuge prejudicado, representantes legais ou ascendentes. Mas se os cônjuges (ou interessados na anulabilidade) silenciarem, o casamento convalida do vício originário. C. Impedimentos impedientes (ou proibitivos) - No atual CC passam a ser, agora, causas suspensivas (art. 1523, I a IV) a infração destas causas não gera nem nulidade, nem anulação, mas tão somente uma sanção (imposição do regime obrigatório da separação de bens). As disposições constantes nos incisos I a IV do art. 1523 têm por escopo, a proteção da prole anterior, evitar a confusão de consangüinidade (turbatio sanguinis), a confusão de patrimônios e a proteção do nubente por influência dos representantes legais. Acarretam como efeito uma mera sanção. I- não completou idade mínima II- menor núbil que não teve autorização III-vicio da vontade NAO PODEM CASAR Art. 1.521. Não podem casar: I- os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; (parentes do cônjuge ou companheiro) III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. EXCEÇÃO: CASAMENTO AVUNCULAR. (designação dada pela Antropologia) - Tio pode casar com sobrinha, o casamento pode ser realizado na forma do decreto lei 3.200/41, sendo necessário exame pré-nupcial, assinado por dois especialistas, e somente será realizado com autorização judicial, e se não houver riscos para descendência. O impedimento matrimonial não alcança, em qualquer hipótese, os parentes por afinidade me quarto grau (primos), que podem, livremente, convolar núpcias. LEGITIMIDADE E PRAZO PARA OPOR OS IMPEDIMENTOS Até o momento da celebração do casamento, qualquer pessoa capaz pode opor impedimentos matrimoniais. Mesmo sendo realizado o casamento, deve-se argüir a sua nulidade, por aquele que demonstrar interesse e ao MP (1548 CC). Em regra os impedimentos para o casamento se estendem no que se refere à constituição de união estável. Assim se dois irmãos são impedidos de casar, também são impedidos de constituir união estável e casso isso ocorra será considerado concubinato. NÃO DEVEM CASAR Também designadas de impedimentos impedientes, suspensivos ou proibitivos - são defeitos leves (não devem casar) – neste caso o casamento é válido, mas os cônjuges sofrerão uma sanção administrativa, o regime de bens no casamento será do da separação obrigatória de bens. Art. 1.523. Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. • LEVANTAMENTO DAS CAUSAS SUSPENSIVAS Art. 1523 p. único - autoriza aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes aplique as causas impeditivas dos incisos I, III e IV. Devem recorrer ao juiz e provar a inexistência de prejuízo ao novo cônjuge, herdeiros, tutelado, ou o nascimento de filho ou a inexistência de gravidez, ficando assim afastada a causa suspensiva, por perda de fundamento. • LEGITIMIDADE E PRAZO PARA OPOR AS CAUSAS SUSPENSIVAS. Art. 1524 - Essas causas que resguardam somente o interesse de particulares, podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, consangüíneo ou afim, e pelos colaterais em segundo grau consangüíneos ou afins. (rol não limitado). Não podem ser declaradas de ofício pelo juiz nem pelo oficial do registro. Prazo para interposição da oposição - deve se dar no prazo de 15 dias, contados da afixação do edital em cartório – art. 67 § 3o Lei 6.015/73. • EFEITOS - Impossibilitar a obtenção do certificado de habilitação; - adiar o casamento; • SANÇÕES - Poderá sofrer ações civis ou criminais ( art. 1530, p. único CC) movida pelos nubentes - Deverá reparar o dano moral ou patrimonial que causou a conduta dolosa ou culposa. (art. 186 CC). HABILITAÇÃO DO CASAMENTO A habilitação para o casamento é, assim, o procedimento administrativo, de iniciativa dos nubentes, que tramita perante o Oficial do Cartório do Registro Civil de Pessoas Naturais, do domicílio de qualquer deles (Lei de Registros Públicos, art. 67), com o propósito de demonstrar capacidade para casar e a inexistência de impedimentos matrimoniais e de causas suspensivas. Em razão do grande interesse que o Estado tem no casamento, ele disciplina minuciosamente seus pressupostos e finalidades, bem como todos os aspectos de sua elaboração. Com escopo de verificar se os nubentes estão aptos a casar, mormente quanto à existência, ou não, de qualquer impedimento matrimonial, o Estado estabeleceu rigoroso e antiquado processo de habilitação, que se estrutura em quatro diferentes fases: i) fase de requerimento e apresentação da documentação; ii) fase dos editais de proclamas; iii) registro; iv) expedição da certidão. CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO FORMAS EXCEPCIONAIS DE CASAMENTO 2 formas: I. Em caso de moléstia grave de um dos nubentes – art. 1.539 e 1541: Tem por premissa o precário estado de saúde de um dos nubentes, com gravidade que o impeça de se locomover e também de adiar a celebração. Ressalva-se que é admitido também em caso de acidentes e a celebração pode ser mesmo durante a noite.O casamento pode ser realizado no local onde se encontre o contraente adoentado, será realizado, desde que os nubentes estejam regularmente habilitados, podendo se dispensar somente a publicação dos editais de proclama, deve ser realizado na presença de 02 testemunhas; II. Em caso de iminente risco de vida, ou nuncupativo ou in extremis vitae ou ainda in articulo mortis- 1.540 e 1.541: Esta modalidade de casamento é uma celebração às pressas, quando um dos nubentes está em iminente risco de vida. Esta celebração pode ser válida sem o juiz de paz e sem prévia habilitação, basta a presença de seis testemunhas que não tenham parentesco com os nubentes (em linha reta ou colateral até segundo grau). É o casamento realizado sem solenidade, sem sequer habilitação, o legislador autoriza o casamento sem o oficial do registro civil, quando um dos nubentes, esteja em iminente risco de vida, e não consiga obter a presença da Art. 1.533. Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art. 1.531. autoridade celebrante, e nem de seu substituto, pois sequer existe tempo para o formalismo da lei. CASAMENTO POR PROCURAÇÃO O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais. Procuração deve ser lavrada como instrumento público com poderes especiais e valendo pelo prazo de 90 dias. CASAMENTO CONSULAR É o casamento do cidadão brasileiro realizado no estrangeiro perante a autoridade consular brasileira. Este casamento segue as normas e solenidades do país estrangeiro, mas os efeitos do ato obedecem â lei brasileira. O casamento deve ser registrado no prazo de 180 dias a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao País. PROVAS DO CASAMENTO O casamento realizado no Brasil prova-se pela certidão de registro, extraída do livro onde são feitos os assentos de casamento. No caso de perda da certidão do registro civil, pode se pedir uma segunda via. No caso de impossibilidade de segunda via, como por exemplo, perda do livro face a um incêndio, deverá ser realizada a prova supletória direta, através de justificação requerida ao juiz, utilizando documentos públicos que mencionem o estado civil de casados, ou testemunhas do ato. Pode ser realizada também a prova supletória indireta – por pessoas que vivam publicamente como marido e mulher (posse de estado de casado), devendo provar nomen (mulher prova que usa o nome do marido), tractus (ambos tratam-se como casados) e fama (a sociedade os reconhece como cônjuges). EFEITOS JURÍDICOS É possível dizer que do casamento resultam importantes, extensas e numerosas consequências ou efeitos, agrupadas em três categorias, dispostas assim: I) efeitos sociais; II) efeitos pessoais e III) efeitos patrimoniais I. EFEITOS SOCIAIS: a constituição da entidade familiar(1º e principal efeito matrimonial); emancipação do cônjuge menor de idade, tornando-o plenamente capaz (eventual dissolução do casamento antes dos 18 anos não implica em retorno a incapacidade); estabelece o vínculo de afinidade entre cada consorte e os parentes do outro; atribuição aos cônjuges do estado de casados (projeção do efeito jurídico em relação a terceiros); induz a presunção relativa de paternidade (efeito pessoal em relação aos filhos, marcada pela expressão pater is est quaem justae nuptiae que significa, o pai é aquele indicado pelas núpcias, pelo casamento). II. EFEITO PESSOAL: principal consequência jurídica do matrimonio. São os direitos e deveres dos cônjuges. Possibilidade de acréscimo do sobrenome do cônjuge ( acréscimo do sobrenome é facultativo, mudança do nome é feita no processo de habilitação,será possível a retirada do nome que foi alterado); ) Fixação do domicílio conjugal (reconhecimento do domicílio conjugal pode produzir importantes efeitos no âmbito da fixação da competência para processar e julgar demandas cíveis); Deveres conjugais (fidelidade recíproca, infidelidade material é a carnal e a moral é a virtual; vida em comum no domicílio conjugal; mútua assistência, assistência moral que diz respeito aos cuidados e atenções e assistência material que é o provimento necessário para o sustento da família; sustento, guarda e educação dos filhos; respeito e consideração mútuo). III. EFEITO PATRIMONIAL: verifica que o casamento, como estado está submetido a um regime de bens, ou seja, a um estatuto que regula as relações patrimoniais entre os cônjuges e entre estes e terceiros, bem como ao regime de alimentos, doações recíprocas e outros. REGIME DE BENS O regime de bens compreende uma das consequências do casamento e da união estável e pode ser definido como um complexo de normas jurídicas que regula as relações patrimoniais entre os cônjuges na vigência da sociedade conjugal e entre os companheiros na constância da união estável, com reflexos, também, em relação a terceiros. ESPÉCIES DE REGIMES • Comunhão parcial de bens; • Comunhão universal de bens; • Participação final nos aquedutos; • Separação de bens (obrigatória e convencional). Na união estável em regra as pessoas não fazem contrato, mas, diferente do casamento que escolhemos o regime, aplica-se o regime da comunhão parcial de bens. O regime de bens pode ser mesclado, combinar um com outro. PRINCÍPIOS I. Liberdade de escolha/estipulação: autonomia da vontade, oque eu quero como regime, feito no pacto antenupcial por escritura publica. Exceção as pessoas que não podem escolher o regime (art.1641). II. Variedade: o código civil dispõe de quatro tipos de regime e nos podemos escolher entre eles ou ate mesmo criar um novo. III. Mutabilidade justificada de regime de bens: Para a modificação do regime de bens é necessário: ser feito por ambos cônjuges, pedido deve ser motivado e resguardar direito de terceiros (o descumprimento desse requisito não implicará em nulidade da Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. § 1o O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. alteração promovida, apenas gerando a mera ineficácia relativa da modificação em relação a terceiro prejudicado). A alteração do regime de bens depois do casamento só é possível por meio de Ação Judicial, ou seja, não se admite alteração do regime de bens por meio de ato notarial. Casados pelo regime da comunhão universal de bens e solicitaram a mudança para o regime de separação total de bens, evidente que a decisão vai produzir efeitos ex nunc, ou seja, o regime da separação de bens só produzirá efeitos a partir da decisão. Casados pelo regime da separação de bens e solicitaram a mudança para o regime de comunhão universal de bens é lógico que a decisão produzirá efeitos ex tunc, pois se assim não ocorresse, o regime escolhido não seria de comunhão universal, mas sim o da parcial de bens No intuito de garantir maior proteção aos direitos de terceiros, a sentença que modifica o regime, deve ser registrada no Registro Imobiliário da circunscrição na qual todos os imóveis do casal estiverem matriculados. PACTO ANTENUPCIAL É a convenção solene (ou seja, negócio jurídico), celebrada entre os nubentes, perante o Tabelião, na qual há a declaração de que eles adotam um dos regimes tipificados na lei ou estipulam um regime misto com regras aplicáveis de vários regimes, desde que compatíveis. Optando os nubentes pela escolha de um regime de bens distinto do regime legal supletivo (comunhão parcial), exige-se a lavratura do pacto antenupcial. § 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento. Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas. O pacto feito por instrumento particular é considerado nulo, ou seja, não é válido, e, para produzir efeitos deve ser realizado o casamento. Assim, como mencionado, se o pacto antenupcial foi feito por escritura pública e o casamento ainda não se realizou, tem-se um pacto válido. REGIMES DE BENS TIPIFICADO NO CÓDIGO CIVIL REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS É o regime oficial (legal, supletivo ou dispositivo), prevalecendo na ausência de pacto antenupcial. Nesse regime os bens que cada cônjuge possuía antes de se casar não se comunicam e, via de regra, os bens adquiridos na constância da sociedade conjugal a título oneroso, comunicam-se. Estabelecendo assim três massas de bens: - os bens do marido antes do casamento; - os bens da mulher antes do casamento; - os bens comuns, ou seja, os adquiridos onerosamente na constância do casamento. Bens que NÃO se comunicam: Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes. Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Até 1977 o regime oficial era o comunhão universal de bens. A partir de 1977 adota-se o de comunhão parcial de bens. Bens que SE comunicam: Do FGTS: Em relação ao FGTS, o qual corresponde ao crédito do trabalhador, que se acumulam mediante depósitos mensais em conta vinculada, decorrentes da execução do contrato de trabalho deve ser entendido que o que se comunica é o depositado na constância do casamento e este vem sendo o entendimento dos Tribunais – RESP 758548-MG. Tem decisão que não admite, mas a majoritária admite. REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS É um regime convencional, deve ser estipulado em pacto antenupcial, que estabelece a comunicação de todos os bens dos cônjuges. Aspectos do regime: a) Subordinação de todos os bens do casal, em regra, à lei da comunhão; b) Toda aquisição por um dos cônjuges se torna, independentemente do título, comum; c) Os cônjuges são meeiros no patrimônio comum. Bens EXCLUÍDOS: Art.1.660. Entram na comunhão: I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. Art. 1.668. São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. Fideicomisso é modalidade de substituição hereditária que consiste na instituição de herdeiro ou legatário, designado fiduciário, com obrigação de, por sua morte, há certo tempo ou sob condição preestabelecida, transmitir a uma outra pessoa, chamada fideicomissário, a herança ou o legado. REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS Aquestos: são os bens adquiridos, pelos cônjuges na constância do casamento a título oneroso, ou seja, estão excluídos dos aquestos os bens recebidos pelos cônjuges na constância da sociedade conjugal por ato de liberalidade (herança ou doação). Cada cônjuge fará jus: a) à totalidade dos bens adquiridos antes das núpcias; b) à metade dos bens comuns adquiridos conjuntamente, por ambos; c) à metade dos bens adquiridos onerosamente por ele durante a constância do casamento; d) à integralidade dos bens adquiridos a título gratuito (por doação ou direito sucessório) durante a convivência; e) à metade dos bens adquiridos onerosamente pelo seu consorte, na constância do casamento. O art. 1.674 pecou ao não prever a fraude na partilha, pois o ingresso da ação de divórcio judicial como a data inicial para a apuração dos bens aquestos pode beneficiar o cônjuge que quiser dissipar os bens comunicáveis no período anterior à separação. Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS A princípio, verifica-se nesse regime que os bens não se comunicam, havendo dois patrimônios particulares: a) o patrimônio particular do marido; b) o patrimônio particular da esposa. Espécies: I. Separação de bens legal, cogente ou obrigatória = Em razão da lei, esse regime de bens é imposto, as pessoas não têm liberdade de escolha. Mutabilidade justificada: Súmula 377 do STF – promulgada em 1.964 - dispõe que “ no regime de separação legal de bens, comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento”. A doutrina diverge sobre a aplicação ou não da Súmula após o advento do Código Civil de 2002. Na busca de redução de burocracias no âmbito do Direito de Família, é a decisão proferida pela Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça de São Paulo em 1o de dezembro de 2017, passando a admitir que o pacto antenupcial de pessoa maior de setenta anos de idade afaste a aplicação da Súmula n. 377 do Supremo Tribunal Federal, tornando o regime em questão uma verdadeira separação absoluta, em que nada se comunica. II. Separação convencional: Essa espécie de regime de bens, decorre de convenção entre os cônjuges, e os bens permanecerão sob a administração exclusiva de seu titular, (duas massas de bens: um do marido e outra da mulher). É feita através de pacto antenupcial, onde os nubentes podem optar pela incomunicabilidade total dos bens. Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010) III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. O patrimônio passado e futuro não se comunica, nem durante o casamento e tampouco quando de sua dissolução. Cada um conserva, com exclusividade, o domínio, a posse e a administração de seus bens, assim como a responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento. UNIÃO ESTÁVEL Rodrigo da Cunha Pereira, diz que: “ É a relação afetivo-amorosa entre duas pessoas, não incestuosa, com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto, ou não, constituindo família sem o vinculo do casamento civil “. O concubinato até o Código Civil de 2002 era gênero, de onde se extraiam 02 espécies. CONCUBINATO: IMPURO – aquele adulterino, envolvendo pessoas casadas em ligação com terceiro, ou para apontar os que mantêm mais de uma união de fato. PURO – união estável ou companheirismo – convivência duradoura, como marido e mulher, sem impedimentos matrimoniais. Em 1988 a Constituição retirou o concubinato do seu histórico espaço marginal e passou a identificá- lo não mais como uma relação aventureira e marginal, mas como uma entidade familiar, lhe concedendo o status de família, nomeando-a como união estável, assemelhada ao casamento, com identidade quase absoluta de pressupostos, e como alternativa de ser transformada em casamento. REGULAMENTAÇÃO Primeira: Lei 8.971 de 29 de Dezembro de 1994 – definiu como “companheiros” o homem e a mulher que mantenham união comprovada, na qualidade de solteiros, separados judicialmente, divorciados, ou viúvos, por mais de 05 anos, ou com prole, disciplinando o direito a alimentos e à sucessão. Segunda: Lei 9.278 de 10 de maio de 1996, alterou o conceito, omitindo os requisitos de natureza pessoal, tempo mínimo de convivência e existência de prole. Seu artigo 1o preceituava que é considerada entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, estabelecida, com objetivo de constituição de família. Assim sendo o artigo 1790 do Código Civil ao revogar as leis 8.971/94 e 9.278/96 e discriminar a companheira, ou companheiro, dando-lhe direitos sucessórios bem inferiores aos conferidos a esposa, ou ao marido, entra em contraste com os princípios da igualdade, da dignidade humana, da proporcionalidade, como vedação à proteção deficiente, e da vedação do retrocesso. 1.723 do CC “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com objetivo de constituição de família.” PRESSUPOSTOS LEGAIS DE CONFIGURAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL (OBRIGATÓRIO) I. Diversidade de sexo: heterossexualidade, um homem e uma mulher formam uma família. II. Publicidade/Ostentabilidade: deve ser pública, o que denota a notoriedade da relação no meio social frequentado pelos companheiros. III. Estabilidade: decorre da própria nomenclatura abraçada constitucionalmente que a família convencional exige um caráter estável, uma duração prolongada no tempo. Um traço caracterizador da estabilidade é a convivência prolongada o tempo durante bons e maus momentos. IV. Intuito familiae: O intuito de constituir família é, sem dúvida o requisito principal para a caracterização da união estável. V. Inexistência de impedimento matrimonial. (NÃO OBRIGATÓRIO) I. Conviver sob o mesmo teto; II. Nascimento de filhos em comum; III. Dependência econômica (contaconjunta etc.) IV. Uso de aliança na mão esquerda; V. Contrato de convivência. EFEITOS DA UNIÃO ESTÁVEL De ORDEM PROCESSUAL: - Direitos e deveres dos companheiros: A princípio foram previstos 02 deveres: respeito e consideração mútuos; assistência moral e material recíproca. Em 2002 foi acrescentado mais 01 dever o de lealdade. - Direito ao acréscimo de patronímico: 3 requisitos, a) o acréscimo deve ser entendido como de titularidade de ambos os companheiros; b) dispensa de tempo mínimo de convivência ou filhos, basta que seja a união comprovada pela satisfação dos pressupostos; c) exige-se um procedimento próprio para a alteração, do nome, será preciso ajuizar ação de retificação de registro. - Estado civil; De ORDEM PATRIMONIAL: Os efeitos patrimoniais são vários, tanto entre inter vivos e causa mortis. Dentre os primeiros, pode se destacar: alimentos, bem de família e outros e em relação ao segundo, o direito sucessório. - Regime de bens: patrimônio obtido a título oneroso, pelos companheiros, durante a união estável, desde que fruto de escorço comum, era de propriedade de ambos, gerando direito a meação. UNIÃO ESTÁVEL PARA MAIOR DE 70 ANOS Na união estável de pessoa maior de setenta anos (art. 1.641, II, do CC/02), impõe-se o regime da separação obrigatória, sendo possível a partilha de bens adquiridos na constância da relação, desde que comprovado o esforço comum. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO O companheiro sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel no qual convivia com o falecido. DIREITO SUCESSÓRIO A companheira, em união estável homoafetiva reconhecida, goza do mesmo status de cônjuge para o processo penal, possuindo legitimidade para ajuizar a ação penal privada. CONTRATO DE CONVIVÊNCIA Pela via do contrato de convivência, os integrantes de uma união estável promovem a autorregulamentação do seu relacionamento, no plano econômico e existencial, e a contratação escrita do relacionamento de união estável não representa a validade indiscutível da convivência estável, porque o documento escrito pelos conviventes está condicionado à correspondência fática da entidade familiar e dos pressupostos de reconhecimento. Forma escrita. É necessário o registro no Livro 3 do Cartório de Registro de Imóveis do domicílio dos companheiros e averbado no lugar da situação dos imóveis. Contrato de namoro: Diante da situação de insegurança, começou a ser decantada a necessidade de o casal de namorados firmarem contrato para assegurar a ausência de comprometimento recíproco e a incomunicabilidade do patrimônio presente e futuro. CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO O pedido de conversão deve ser feito judicialmente, devendo os companheiros encaminhar a solicitação ao magistrado, cuja decisão será posteriormente assentada no Registro Civil. Entende-se a necessidade da habilitação, para certificar a ausência de impedimentos (isso ocorre na seara administrativa). 1. Requerida pelos conviventes ao oficial do Registro Civil de Pessoas Naturais de seu domicílio. 2. Recebido o requerimento, será iniciado o processo de habilitação previsto em lei. 3. Após a homologação pelo juiz e decorrido o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da afixação do edital na Unidade de Serviço de Registro Civil, se não houver nenhum impedimento lavrará a conversão. UNIÃO HOMOAFETIVA Supremo reconhece união homoafetiva Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. As ações foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral. CONCUBINATO OU UNIÃO SIMULTÂNEA A união simultânea, também denominada de paralela, é aquela que se estabelece concomitantemente à outra relação, seja em relação a um casamento, ou à outra união estável. Embora se assemelhe, diferencia-se da união poliafetiva, porque na união paralela, nem sempre as pessoas têm conhecimento de outra família. A simultaneidade das uniões estáveis tem sido tratada pela legislação como concubinato. O concubinato é a relação não familiar, entre pessoas que não podem casar, em razão de algum impedimento matrimonial. Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. NAMORO O relacionamento amoroso entre duas pessoas, mas sem características de entidade familiar. O namoro, por si só, não tem consequências jurídicas. Não acarreta, partilha de bens ou qualquer aplicação de regime de bens, fixação de alimentos ou direito sucessório. Namorados podem até mesmo morar juntos, sem que isto caracterize uma união estável, pois há situações em que eles residem sob o mesmo teto, “dividem o apartamento” por questão de economia. UNIÃO POLIAFETIVA O Direito de Família não contempla as relações poliafetivas. União poliafetiva é a união afetiva estabelecida entre mais de duas pessoas em uma interação recíproca, constituindo família ou não.
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