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haja um resultado definitivo, se combinarmos os resultados
das duas pesquisas analisadas (as de 2017 e 2019), veremos que, ao
longo dos anos, tem havido uma perda de credibilidade popular do
Judiciário – e notadamente do STF.
Sendo assim, além das críticas da literatura sobre a atuação expansiva da
Corte Constitucional, cujos fundamentos são mais estruturais, estando
ligados à separação dos Poderes, aos valores democráticos e ao processo
deliberativo, o grau de confiança popular no Judiciário definitivamente caiu
nos últimos anos. Essa queda é uma variável relevante na estruturação
democrática das instituições.
Está clara a ocorrência de um processo de perda da credibilidade. Isso
gera discussões complexas sobre quem deve ter a última palavra acerca
das questões constitucionais e sobre a legitimidade da jurisdição
constitucional para a tomada de decisões políticas relevantes no cenário
brasileiro atual.
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CAUSAS DA CRISE DE
CREDIBILIDADE DO JUDICIÁRIO
Apontaremos neste vídeo as causas para a crise de credibilidade do Poder
Judiciário.
ALTERNATIVA À SUPREMACIA JUDICIAL:
A TEORIA DOS DIÁLOGOS
CONSTITUCIONAIS
Com o surgimento de problemas por conta da propagação das demandas
judiciais e do ativismo judicial, além da retirada de temas importantes da
ação dos Poderes majoritários, começaram a ser construídas, na literatura,
alternativas para o modelo de supremacia judicial.
SERIA DE FATO JUSTO QUE AS CORTES
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CONSTITUCIONAIS TENHAM A ÚLTIMA
PALAVRA SOBRE A INTERPRETAÇÃO DA
CONSTITUIÇÃO?
Nesse sentido, abordaremos neste subtópico o modelo proposto pelas
teorias dialógicas (apesar de haver outras concepções alternativas).
Estamos cientes de que existem controvérsias entre autores sobre os
aspectos específicos de várias linhas de diálogos possíveis, porém tal viés
não será analisado neste tema.
Nosso tratamento será realizado de forma ampla. O intuito é estabelecer a
compreensão da lógica geral da teoria dos diálogos constitucionais
como uma alternativa ao modelo de supremacia judicial.
Para Christine Bateup (2006), as teorias dialógicas enfatizam o fato de que
o Judiciário não possui o monopólio sobre a interpretação constitucional.
Portanto, deve haver um processo dialético e interativo de construção dos
significados constitucionais para preencher uma lacuna de legitimidade da
jurisdição constitucional.
A autora concilia as teorias dialógicas que privilegiam a dialética entre os
Poderes de Estado com a ideia de constitucionalismo popular. Seu intuito,
com isso, é:
GUIAR UM DESVIO DE FOCO DO
JUDICIÁRIO PARA OUTRAS INSTÂNCIAS
DELIBERATIVAS.
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PROMOVER A PARTICIPAÇÃO POPULAR
NA CONSTRUÇÃO DA INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL.
Já a ideia de Bateup (2006) diz respeito a uma compreensão abrangente
do diálogo constitucional. Segundo o autor, isso resultaria em uma
concepção de equilíbrio e parceria entre diversos mecanismos possíveis de
dialética.
O papel judicial seria o de facilitador e fomentador da discussão
constitucional na sociedade como um todo. Para resolver o problema
contramajoritário, completa Bateup (2006), isso abarcaria a possibilidade de
haver contribuições institucionais na própria interpretação constitucional.
Ademais, as teorias dialógicas, como destaca Rodrigo Brandão,
vislumbram...
#
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
NÃO COMO UMA BARREIRA
INTRANSPONÍVEL ÀS INSTITUIÇÕES
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DEMOCRÁTICAS, MAS COMO
INSTRUMENTO CATALISADOR DE UM
DIÁLOGO ENTRE AS INSTITUIÇÕES
POLÍTICAS SOBRE A MELHOR FORMA DE
HARMONIZAR AS LIBERDADES
INDIVIDUAIS E OS INTERESSES DA
COLETIVIDADE.
BRANDÃO, 2012, p. 273
Desse modo, as maiorias eventuais do Poder Legislativo teriam a
prerrogativa de reverter decisões sobre a inconstitucionalidade de
determinada matéria.
O POTENCIAL DE TAIS TEORIAS ESTÁ NO
FATO DE ELAS RESOLVEREM DE FORMA
SATISFATÓRIA O PROBLEMA DA
DIFICULDADE CONTRAMAJORITÁRIA DA
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL.
O mecanismo tradicional que conduziria as possibilidades da teoria dos
diálogos no exemplo brasileiro é a Emenda Constitucional prevista no artigo
60 da CRFB/1988. Digamos que ela teria o condão de potencialmente
superar uma jurisprudência do STF acerca da inconstitucionalidade de
determinada matéria.
Vale destacar que, segundo as alíneas I, II e III desse artigo, as emendas
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constitucionais podem ser propostas tanto pelo chefe do Executivo Federal
quanto pelo Legislativo, tendo, portanto, a participação dos Poderes
majoritários. Além disso, elas são processadas pelo Legislativo, enquanto a
sua aprovação, por dois turnos, depende de um quórum qualificado (artigo
60, § 2º, CRFB/1988).
Esse desafio entre os Poderes requer um trabalho em duas fases:
Primeiro
Emenda superadora de decisões de inconstitucionalidade do STF...
+
Segundo
Possibilidade de controle de emendas pelo STF inerente às teorias dos
diálogos constitucionais...
%
Geraria...
Maior interação, debate público e busca de pontos de equilíbrio entre os
Poderes dentro da lógica de freios e contrapesos.
O ponto central aqui é que, diante das falhas da supremacia judicial e dos
problemas práticos de um ativismo judicial exacerbado e da judicialização
crescente, alternativas são possíveis.
Na lógica de freios e contrapesos do princípio de separação dos Poderes,
buscam-se os meios de estabelecer maior diálogo entre as instituições
judiciais, legislativas e executivas. Espera-se que, como reforço da ideia de
democracia representativa, sejam promovidas tanto a abertura de canais de
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participação popular quanto a construção de um significado constitucional
dialético e democrático.
VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. COMBINADAS COM O ATIVISMO JUDICIAL, AS
JUDICIALIZAÇÕES DA VIDA E DA POLÍTICA LEVARAM A
UMA EXACERBAÇÃO DA ATUAÇÃO JUDICIAL. NO
ENTANTO, ALGUNS AUTORES, AINDA ASSIM, DEFENDEM
A SUPREMACIA JUDICIAL COMO NECESSÁRIA À
DEMOCRACIA. SÃO EXEMPLOS DESSAS DEFESAS AS
SEGUINTES SENTENÇAS, EXCETO:
A) A autoridade das Cortes Constitucionais para a resolução de algumas
questões é inerente na medida em que ela deriva de uma aceitação da
própria sociedade quanto à vigência e à produção de efeitos das decisões
em sede de controle constitucional.
B) As Cortes Constitucionais possuem uma função pacificadora, sendo
necessárias para a estabilidade e a harmonia social; além disso, há um
ponto ótimo das decisões judiciais que deriva do isolamento político e da
estabilidade interna da Corte.
C) A função de intérprete das Cortes Constitucionais deriva do arranjo
institucional, que busca manter a ordenação e a estabilidade entre os
órgãos.
D) Para a manutenção e a estabilidade da legalidade, é necessário existir
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uma segurança jurídica quanto ao significado da Constituição. Se houvesse
uma multiplicidade de intérpretes, o número de conflitos na sociedade
aumentaria drasticamente.
E) As Cortes Constitucionais, em geral, possuem legitimidade
representativa devido à sua composição, que é feita de membros eleitos
pelo voto popular.
2. PROGRESSIVAMENTE, NO DESENVOLVIMENTO DA
NOVA REPÚBLICA APÓS A PROMULGAÇÃO DA
CONSTITUIÇÃO DE 1988, FORAM PERCEBIDOS ALGUNS
PROBLEMAS DA ATUAÇÃO EXPANSIVA DO STF. ENTRE
AS CRÍTICAS TECIDAS NA LITERATURA BRASILEIRA
ACERCA DA ATUAÇÃO DO SUPREMO, DESTACAM-SE:
I. O JUDICIÁRIO, POR UMA QUESTÃO DE CAPACIDADE
INSTITUCIONAL, NÃO TEM A VISÃO DE POLÍTICAS
PÚBLICAS NECESSÁRIA PARA EFETIVAR EM LARGA
ESCALA OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS PRECEITOS
CONSTITUCIONAIS. AÇÕES NESSE SENTIDO CAUSAM
DISFUNÇÕES NO SISTEMA DE SEPARAÇÃO DOS
PODERES À MEDIDA QUE PÕEM EM RISCO A
CONTINUIDADE DE POLÍTICAS PÚBLICAS CONDUZIDAS
PELOS PODERES MAJORITÁRIOS.
II. A SUPREMOCRACIA, QUE REVELA A AUTORIDADE DO
STF EM RELAÇÃO ÀS DEMAIS INSTÂNCIAS JUDICIAIS E
SUA EXPANSÃO EM DETRIMENTO DOS DEMAIS
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PODERES, TRAZUMA REVELAÇÃO SOBRE UM
PROBLEMA DE REPRESENTATIVIDADE DA DEMOCRACIA
BRASILEIRA.
III. QUANTO AO ASPECTO DELIBERATIVO DO STF, A
MINISTROCRACIA SE APRESENTA COMO UM PROBLEMA
GRAVE AO EVIDENCIAR UMA INFLUÊNCIA
CONSIDERÁVEL DA AÇÃO INDIVIDUAL DOS MINISTROS
SOBRE AS PAUTAS LEGISLATIVAS SEM A PARTICIPAÇÃO
DO PLENÁRIO. NESTE CASO, A ATUAÇÃO JUDICIAL É
DUPLAMENTE CONTRAMAJORITÁRIA.
IV. DO PONTO DE VISTA DELIBERATIVO, A CORTE
BRASILEIRA É DOTADA DE UMA ESTRUTURA REFINADA
QUE PERMITE TANTO A ARGUMENTAÇÃO E O DEBATE
ENTRE MINISTROS QUANTO A CONSIDERAÇÃO DE
DIVERSOS PONTOS DE VISTA POR MEIO DA LEITURA DE
VOTOS E DA TRANSPARÊNCIA E PUBLICIDADE
(DERIVADAS DA TRANSMISSÃO DOS JULGAMENTOS
PELA TV JUSTIÇA).
ESTÃO CORRETAS AS ASSERTIVAS:
A) I e II
B) II e III
C) I, II e III
D) II, III e IV
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E) I. II, III E IV
GABARITO
1. Combinadas com o ativismo judicial, as judicializações da vida e da
política levaram a uma exacerbação da atuação judicial. No entanto,
alguns autores, ainda assim, defendem a supremacia judicial como
necessária à democracia. São exemplos dessas defesas as seguintes
sentenças, exceto:
A alternativa "E " está correta.
Os integrantes das Cortes Constitucionais, como regra, são nomeados
isolada ou conjuntamente pelo Poder Executivo e/ou pelo Legislativo.
2. Progressivamente, no desenvolvimento da Nova República após a
promulgação da Constituição de 1988, foram percebidos alguns
problemas da atuação expansiva do STF. Entre as críticas tecidas na
literatura brasileira acerca da atuação do Supremo, destacam-se:
I. O Judiciário, por uma questão de capacidade institucional, não tem a
visão de políticas públicas necessária para efetivar em larga escala os
direitos fundamentais e os preceitos constitucionais. Ações nesse
sentido causam disfunções no sistema de separação dos Poderes à
medida que põem em risco a continuidade de políticas públicas
conduzidas pelos Poderes majoritários.
II. A supremocracia, que revela a autoridade do STF em relação às
demais instâncias judiciais e sua expansão em detrimento dos demais
Poderes, traz uma revelação sobre um problema de representatividade
da democracia brasileira.
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III. Quanto ao aspecto deliberativo do STF, a ministrocracia se
apresenta como um problema grave ao evidenciar uma influência
considerável da ação individual dos ministros sobre as pautas
legislativas sem a participação do plenário. Neste caso, a atuação
judicial é duplamente contramajoritária.
IV. Do ponto de vista deliberativo, a Corte brasileira é dotada de uma
estrutura refinada que permite tanto a argumentação e o debate entre
ministros quanto a consideração de diversos pontos de vista por meio
da leitura de votos e da transparência e publicidade (derivadas da
transmissão dos julgamentos pela TV Justiça).
Estão corretas as assertivas:
A alternativa "C " está correta.
A afirmativa I está correta diante da falta de capacidade institucional do
Judiciário para a definição de políticas públicas. Ademais, a expansão do
Supremo sobre os demais Poderes demonstra um problema de
representatividade na democracia do Brasil, o que também deixa correta a
afirmativa II. Destaca-se ainda que a atuação individual dos ministros indica
um problema contramajoritário (afirmativa III).
CONCLUSÃO
CONSIDERAÇÕES FINAIS
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Ao longo deste tema, oferecemos um panorama sobre o desenvolvimento
da Justiça no Brasil, especialmente na Nova República, abordando temas e
conceitos importantes. Começamos pela estruturação dos Poderes no
Estado brasileiro, passando, em seguida, pela instituição do controle de
constitucionalidade, que buscava dar efetividade aos direitos
constitucionalmente estabelecidos.
Também vimos os processos de judicialização da política e da vida,
apontando a exacerbação do ativismo judicial. Em seguida, apontamos a
crise de credibilidade do Judiciário, verificando todos os aspectos ligados à
consolidação da Justiça no país.
No módulo 1, delineamos separação dos Poderes e da jurisdição
constitucional, assim como sua concretização. Tivemos como propósito
consolidar o desenvolvimento deles até a Nova República, que culminou
em uma visão do STF como árbitro dos conflitos dos Poderes.
No módulo 2, identificamos o conceito de ativismo judicial e sua relação
com os direitos fundamentais. Para tanto, estabelecemos um panorama
dos problemas da falta de efetividade dos direitos como um problema
anterior à Constituição de 1988, o que propiciou a posterior judicialização
da vida e da política – e, como consequência, uma expansão da atuação
judicial.
Finalmente, no módulo 3, analisamos uma constante ocorrência de
posturas ativistas. Por fim, descrevemos as causas da crise da supremacia
judicial e de credibilidade do Poder Judiciário.
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CONQUISTAS
VOCÊ ATINGIU OS SEGUINTES
OBJETIVOS:
( Reconheceu a construção do papel do Supremo Tribunal Federal como
árbitro dos conflitos entre os Poderes
( Identificou o conceito de ativismo judicial dentro do contexto de
judicialização da política
( Conheceu a causa e o contexto da crise de credibilidade do Poder
Judiciário
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AVALIAÇÃO DO TEMA:
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direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para
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Rio de Janeiro, 2008.
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VIEIRA, O. V. A batalha dos Poderes: da transição democrática ao mal-
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WALDRON, J. The core of the case against judicial review. In : The Yale
law journal. abr. 2006.
EXPLORE+
07/09/2021 11:30
Página 99 de 100
Conheça um estudo de Susan Rose-Ackerman sobre a análise econômica
do direito e os vícios do processo político:
ROSE-ACKERMAN, S. Análise econômica progressiva do direito – e o
novo Direito Administrativo. In : STIGLER, G. J. et al . Regulação
econômica e democracia: o debate norte-americano. São Paulo: Editora 34,
2004.
Para aprofundar seu conhecimento sobre o presidencialismo de coalizão,
assista a esta palestra no YouTube:
ABRANCHES, S.; CYRINO, A.; CYRILLO, C. O tempo dos governantes
incidentais. In : Prof. Daniel Capecchi. Publicado em: 30 set. 2020.
Para entender melhor o debate entre Kelsen e Schmitt sobre a quem cabe
o papel de guardião da Constituição, leia este livro:
KELSEN, H. Jurisdição constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Martins
Fontes, 2013.
Para saber mais sobre as teorias dos princípios, confira este livro de
Humberto Ávila:
ÁVILA, H. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos conceitos
jurídicos. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2019.
CONTEUDISTA
Isabela Almeida do Amaral
) CURRÍCULO LATTES
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Página 100 de 100regulamentar ou os limites impostos
por via de delegação legislativa.
Voltemos agora nosso olhar para o Judiciário, que é o tema central do
presente estudo. Ele tem como função precípua, portanto, interpretar e
aplicar o direito.
Essa função, como sabemos, possui diversos vieses. Vejamos dois deles:
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Página 10 de 100
PROTEGER VALORES CONSTITUCIONAIS
CONTRIBUIR NA CONCRETIZAÇÃO DA
CONSTITUIÇÃO
Ele o faz especialmente por meio do controle jurisdicional de
constitucionalidade dos atos e omissões do poder público.
Este módulo tem o intuito de, no contexto apresentado, definir como se dá
a relação do STF com os demais Poderes segundo a lógica de freios e
contrapesos. Por conta disso, apresentaremos os debates sobre o
surgimento do controle de constitucionalidade, apontando as finalidades
dele e sua legitimidade, além de sua consolidação no Brasil.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
Com tal viés, é importante perceber que, em sua origem, a separação dos
Poderes não contemplava uma função de controle de constitucionalidade
pelos tribunais. O que havia era a ideia de que o juiz tinha um papel de
mero “boca da lei”, ou seja, sua função era extrair decisões do conteúdo da
lei em um processo silogístico.
Para entender a origem dessa ideia, devemos recorrer à literatura
especializada. Ela nos remete à construção do modelo relativo ao caso
“Marbury versus Madison (1803)”, pois deriva daí a possibilidade de
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controle difuso de constitucionalidade das leis.
! EXEMPLO
À época, houve uma importante fundamentação de Marshall, então ministro
da Suprema Corte norte-americana, segundo a qual a constituição visaria a
controlar os Poderes do Estado em um conflito entre os atos normativos e a
Constituição. Por uma questão de hierarquia, considerou-se que esta
deveria prevalecer.
No caso específico que estamos verificando, não foi reconhecida a
competência da Corte. No entanto, ficou estabelecido o precedente de
possibilidade do controle de constitucionalidade e a autoridade dela para
revisar os atos do Congresso.
No Brasil, a Constituição Federal consolidou a expansão do controle de
constitucionalidade e a sistematização de um modelo misto de controles
difuso e concentrado. O primeiro é exercido por juízes e tribunais perante
um caso concreto; o segundo, independentemente de um caso do tipo,
busca a invalidação da lei para garantir a segurança jurídica das relações.
O fato é que o STF, como instância máxima do Judiciário brasileiro, possui
competência explícita atribuída constitucionalmente para julgar a
constitucionalidade — ou inconstitucionalidade — de leis e atos normativos.
Isso ocorre independentemente de caso concreto ou em tese, havendo,
conforme assevera o artigo 120 da CRFB/1988, a consequência de sua
manutenção ou suspensão da ordem jurídica.
OCORRE ESPECIALMENTE NESSE PONTO
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A RELAÇÃO DO STF COM OS DEMAIS
PODERES, JÁ QUE OS ATOS EMITIDOS
PELO LEGISLATIVO E PELO EXECUTIVO
SÃO JUSTAMENTE O OBJETO DE
JULGAMENTO.
A legitimidade da jurisdição constitucional decorre da supremacia da
Constituição. Segundo esse princípio, as normas constitucionais devem
prevalecer em detrimento das demais, pois são elas que estabelecem os
valores fundantes do Estado.
O QUE SE QUER DIZER COM ISSO?
" RESPOSTA
A resposta é simples: as normas constitucionais estabelecem valores
essenciais que precisam permanecer independente das maiorias
transitórias do processo político.
Para parte da literatura, em que pese o Judiciário não ser composto por
membros eleitos pelo voto popular, sua legitimidade para controlar a
constitucionalidade dos atos normativos deriva de dois fatores:
independência e autonomia.
Além disso, a possibilidade de controle garante a pacificação dos conflitos,
tendo em vista que os julgamentos se dão, em última instância, com efeito
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vinculante para que haja estabilidade e harmonia social.
Foto: Shutterstock.com
PUBLIC CHOICE
A escolha pública, afirma Butler (2015), é o ramo da teoria econômica
aplicado à política e aos serviços públicos. Segundo esta teoria, o
político é um servidor humanístico, priorizando seu autointeresse.
A Corte Constitucional ainda teria como característica seu isolamento
político e sua estabilidade interna. Ambos possibilitariam melhores
julgamentos e uma vinculação à CRFB/1988.
Tal argumento é reforçado diante dos estudos de análise econômica do
direito. Podemos entender por qual motivo, segundo essa literatura
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especializada, os processos deliberativos, na prática, passam por
distorções nas democracias contemporâneas.
Segundo a teoria da public choice , o processo político — de discussão e
aprovação das leis, as quais, em regra, são propostas pelo Executivo e
votadas pelo Legislativo — sofre influências de motivações de grupos de
interesse.
Guiados por uma lógica econômica de maximizar seus interesses ou
visando à reeleição, eles, portanto, guiariam suas decisões políticas de
acordo com demandas privadas, desvirtuando o que é de interesse público.
O PROCESSO LEGISLATIVO, PORTANTO,
ACABARIA LIGADO AO FAVORECIMENTO
DE GRUPOS DE INTERESSE E GERARIA
NORMAS A PARTIR DE DEBATES
ENVIESADOS.
No Brasil, um exemplo desse problema seria o presidencialismo de
coalizão, que demarca uma lógica de atuações do Executivo e do
Legislativo.
1
O presidente da República exerce um controle de agenda sobre o
Congresso Nacional.
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Esse controle gera a necessidade de uma coalização a fim de implantar
projetos políticos.
2
3
Isso produz custos para a aprovação de projetos.
Além disso, abre margem para que os interesses privados penetrem nas
escolhas públicas.
4
Diante de problemas substanciais e concretos que afetam o processo
legislativo, podemos então vislumbrar uma saída necessária: recorrer ao
Judiciário a fim de garantir a aplicação e a efetivação da Constituição
Federal.
A jurisdição constitucional seria, pontua Cyrino (2016, p. 82), um
“mecanismo poderoso de garantia do procedimento democrático
representativo brasileiro”. Já seu limite estaria consubstanciado no exame
de proporcionalidade.
Desse modo, você pode verificar que a possibilidade de recorrer à
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jurisdição constitucional seria positiva por três aspectos centrais. Jeremy
Waldron (2006. p. 1376), com o intuito de realizar uma análise crítica de
seus argumentos, os divide da seguinte maneira:
PRIMEIRO
As questões julgadas seriam tidas em contextos específicos por meio de
ações propostas sobre objetos definidos.
SEGUNDO
A abordagem dos tribunais estaria vinculada ao texto constitucional e aos
direitos nela preconizados.
TERCEIRO
As lógicas de raciocínio e fundamentação judiciais estariam, ainda que
diante da dificuldade contramajoritária, inseridas em uma tentativa de
deliberação racional.
O processo de controle de constitucionalidade das leis e dos atos
normativos conta com a participação dos demais Poderes no sistema
brasileiro. Ele assim opera pelo fato de tanto o Executivo — na figura do
presidente da República — quanto o Legislativo, além da mesa do Senado
Federal e a da Câmara dos deputados, possuírem legitimidade para propor
ação no STF (artigo 103, incisos I, II e III, CRFB/1988).
Infere-se então que o presidente também pode realizar um juízo de
constitucionalidade a fim de fazer um controle de projeto de lei por meio do
veto (artigo 66, §1º, CRFB/1988), o qual, inclusive, pode ser rejeitado pelo
Congresso Nacional com quórum qualificado (artigo 66, §4º, CRFB/1988).
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Foto: Shutterstock.com
Notemos ainda que o Legislativo conta com a Comissão de Constituição e
Justiça, que avalia a constitucionalidade de leis antes de levá-las à votação
(art. 58, CRFB/1988).
Tais mecanismos reduziriam a dificuldade contramajoritária da jurisdição
constitucional.Em linha contrária, parte da literatura argumenta que o
controle jurisdicional de constitucionalidade seria um mecanismo
inapropriado de decisão final em sociedades democráticas.
Esse argumento está centrado na dificuldade contramajoritária. Segundo
essa linha de pensamento, as questões constitucionais, ao serem
resolvidas por uma Corte Constitucional, ficariam alheias à vontade dos
cidadãos e prejudicariam os ideais democráticos.
Para Waldron (2006, p. 1376), os argumentos a favor da jurisdição
constitucional teriam falhas intrínsecas:
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As questões tratadas em sede de constitucionalidade nos tribunais são
abordadas em termos gerais — e não individuais. A legislação é o local
mais apropriado para esse tipo de questão, tendo em vista seu caráter
geral e abstrato.
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Ainda que o Judiciário esteja vinculado a uma carta de direitos estabelecida
constitucionalmente, ele pode ficar preso a formalismos rígidos, sem
considerar a existência de novos direitos e sujeito a distorções do
raciocínio, ao incluir determinados direitos ou omiti-los.
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O raciocínio e a fundamentação das decisões tomadas são refinados no
caso do Legislativo, uma vez que a deliberação é feita por representantes
eleitos e possui a possibilidade de participação popular, além de não estar
restrita a precedentes.
Nesse ponto, entendemos que a ilegitimidade da jurisdição constitucional
estaria atrelada ao fato de que o Judiciário não deveria ter a capacidade de
anular atos normativos. O motivo é simples: eles foram aprovados por uma
instância legitimada pelas eleições segundo a lógica da representação
democrática e o princípio majoritário.
Por sua vez, a legitimidade dos ministros se daria tão somente de forma
indireta — por meio da indicação do Executivo — e não acarretaria
responsabilização. Afinal, não existe o incentivo da reeleição para as
tomadas de decisão de acordo com o interesse público e a vontade
popular.
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Em que pesem as discordâncias teóricas, a Constituição Federal
estabelece que compete ao STF a guarda da Constituição. É inequívoco
seu papel de árbitro dos conflitos à medida que a função dele na
democracia brasileira está atrelada à verificação das ações dos demais
Poderes, tendo como norte a Constituição Federal.
AINDA ASSIM, DEVEMOS RESSALTAR A
PREMISSA DE QUE AS LEIS E OS ATOS
NORMATIVOS SÃO PRESUMIVELMENTE
CONSTITUCIONAIS, UMA VEZ QUE,
APESAR DO PAPEL DO SUPREMO, TODOS
OS PODERES MANTÊM O DEVER DE
GUARDAR A CONSTITUIÇÃO, SENDO TAL
PRESUNÇÃO RELATIVA.
De qualquer modo, a atuação dos ministros tem de ser de relativa
deferência, ou seja, de respeito às decisões tomadas pelas outras esferas
de poder, na medida em que os legisladores, pelo princípio democrático,
são as autoridades que detêm o batismo do voto popular.
A demanda, portanto, é por uma postura relativamente autocontida, pois o
intérprete deve limitar a si mesmo a fim de preservar as decisões tomadas
– desde que não estejam eivadas pelo vício de inconstitucionalidade – pela
autoridade do legislativo ou pelo chefe do Executivo.
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ATÉ A NOVA REPÚBLICA: A
CONSTRUÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL COMO ÁRBITRO DOS
CONFLITOS
Uma última questão diz respeito ao contexto brasileiro específico que levou
o Judiciário a ganhar importância e se tornar um árbitro dos conflitos entre
os Poderes na Nova República.
ESSE PERÍODO SE INICIA COM O FIM DA
DITADURA MILITAR E TEM COMO MARCO
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A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE
1988, QUE BUSCAVA CONSOLIDAR A
DEMOCRACIA E PROMOVER OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS.
Até 1988, como destaca Rodrigo Brandão (2012), as condições fáticas não
contribuíam para a expansão do poder político do Judiciário:
1824
A respeito do Império, a Constituição de 1824 não previa o controle de
constitucionalidade. O modelo norte-americano republicano, influente à
época, não era compatível com a tradição imperial. Desse modo, essa
Constituição delegava uma série de competências ao poder moderador,
enquanto a função de protegê-la permanecia delegada ao Parlamento.
1891
Posteriormente, em 1889, com a Proclamação da República, D. Pedro II,
ciente da crise política, buscou resolver os problemas de conflitos entre os
órgãos estatais. Ele inclusive chegou a enviar juristas para os Estados
Unidos a fim de que eles estudassem o modelo de controle de
constitucionalidade norte-americano.
Já era de se esperar que a Constituição de 1891, sofrendo essas
influências, adotasse o presidencialismo, o bicameralismo e a divisão entre
as justiças Federal e Estadual, além de estabelecer alguns direitos
fundamentais.
Como podemos observar, nesse contexto, diante de um desrespeito
evidente às normas da Constituição na República Velha, foi desenvolvida a
doutrina do habeas corpus . Tal medida foi ampliada pelo Supremo
Tribunal com o propósito de garantir outros direitos além da liberdade de
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locomoção.
EMBORA A PROTEÇÃO DE LIBERDADES
FUNDAMENTAIS AINDA FOSSE
INCIPIENTE, ALGUMA POSIÇÃO DE
DESTAQUE FOI DADA AO SUPREMO.
1930
Em 1930, com o advento da Revolução Tenentista e o estabelecimento do
Estado Novo, houve o rompimento com a legalidade anterior. Após algum
avanço com a última Carta, houve uma regressão no modelo de controle
diante da supressão da magistratura e do afastamento dos ministros não
alinhados ao governo. Ademais, os atos do governo provisório instaurado
na ocasião não eram passíveis de controle de constitucionalidade.
1934
A Constituição de 1934 manteve as influências do modelo norte-americano,
mas tentou resolver problemas revelados por um transplante acrítico —
ocorrido na experiência anterior — para o Brasil. Com isso, não havia
unicidade da interpretação constitucional, de modo que os precedentes não
vinculavam.
Para tanto, atribuiu-se competência ao Senado Federal para revogar leis
declaradas inconstitucionais pelo Supremo por meio de um mecanismo de
requisição. Além disso, instituiu-se a reserva do plenário; com ela, a maioria
absoluta dos membros do STF deveria se manifestar para que houvesse a
declaração de inconstitucionalidade de uma lei.
Por fim, foi criada uma modalidade de controle concentrado. As ações de
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inconstitucionalidade somente poderiam ser julgadas pelo Supremo.
1937
Após a Intentona Comunista e os rumores sobre o Plano Cohen, a
Constituição da Polaca foi instituída com o intuito de corroborar o governo
autoritário. O Legislativo deixou de funcionar.
Foi então que Getúlio Vargas concentrou em si as funções dos Poderes
Executivo e Legislativo, tendo ainda a faculdade de suspender, caso
quisesse, uma decisão de declaração de inconstitucionalidade do Supremo.
Nesse contexto, a Corte não podia tratar de questões políticas no âmbito de
seus julgamentos.
1946
Após Getúlio Vargas ter sido deposto no ano anterior, a Constituição de
1946 reestabeleceu os institutos da Constituição de 1934.
1967
Com o golpe militar em 1964 e, em seguida, a promulgação da Constituição
de 1967, foi estabelecido um controle judicial concentrado, abstrato e
repressivo da constitucionalidade. No entanto, o contexto não favoreceu um
fortalecimento e expansão do Supremo.
É fácil compreender que isso ocorreu porque a maioria dos ministros era a
favor do regime. Além disso, a legitimação para a propositura de ações
diretas de inconstitucionalidade estava restrita ao procurador-geral da
República, que poderia ser discricionariamente retirado do cargo se
propusesse ações contrárias às ideias do Executivo.
1988
Por fim, a Constituição de 1988 consolidou a expansão do controle de
constitucionalidade e a sistematização de um modelo misto de controle
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difuso e concentrado.
Algumas características centrais possibilitaramque, na Nova República, o
STF se tornasse um árbitro do conflito entre Poderes:
Crédito editorial: Diego Grandi. Foto: Shutterstock.com
Em primeiro lugar, houve o aumento do número de legitimados para a
propositura das ações de inconstitucionalidade — entre os quais constam
as mesas do Senado e da Câmara dos Deputados, além do presidente da
República
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Para os casos de inconstitucionalidade por omissão dos poderes políticos
que firam os direitos fundamentais, dois instrumentos foram viabilizados: a
ação direta de inconstitucionalidade (ADI) por omissão e o mandado de
injunção.
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Para consolidar a legitimidade democrática do controle de
constitucionalidade, como citamos anteriormente, foram estabelecidos
mecanismos de participação do Legislativo e do Executivo.
Quanto à participação dos Poderes majoritários, vale destacar alguns
aspectos centrais de sua relação com o controle exercido pelo Supremo.
O Executivo possui, de acordo com o artigo 103, I, da CRFB/1988,
legitimidade para propor dois tipos de ação direta: de inconstitucionalidade
e constitucionalidade. O Legislativo possui as mesmas prerrogativas,
informam as alíneas II e III do mesmo artigo. Por fim, há a possibilidade de
promulgação de emenda constitucional em contrariedade a uma decisão do
STF — exceto se houver violação de cláusulas pétreas.
Além dos mecanismos já citados, que influenciam o funcionamento dos
Poderes e acirram sua relação, eles podem, caso haja conflitos, recorrer ao
STF para a resolução e a resguarda da Constituição. Para isso, foram
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criados outros instrumentos relevantes.
O advogado-geral da União (AGU) recebeu o papel de defender o
interesse da União nos processos de controle de constitucionalidade. Como
forma de fiscalizar, por sua vez, foi instituída a obrigação do procurador-
geral da República (PGR) de se manifestar nesses casos.
Em adição ao desenho institucional e às disposições constitucionais ditas
variáveis exógenas, há entendimentos, como o de Diego Werneck
Arguelhes (2018), de que o protagonismo atual do STF se desenvolveu
também pelo seu comportamento — ora mais autocontido, ora mais
expansivo.
Para Arguelhes e Ribeiro (2018), embora fatores como...
DESENHOS INSTITUCIONAIS
DEMOCRATIZAÇÃO
DEMANDAS SOCIAIS
COMPORTAMENTO DOS ATORES
POLÍTICOS
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... Sejam relevantes na consolidação e na expansão do Supremo, ainda
existe a necessidade de consideração acerca das preferências dos
ministros do STF sobre como exercer o poder e quanto deve ser exercido.
Para Arguelhes (2018, p. 29), em um primeiro momento, após a
promulgação da Constituição de 1988, o STF adotou mecanismos de
interpretação judicial restritivos, reconfigurando-os “para menos poderes de
que dispunham segundo o texto da Constituição de 1988”.
AS CONSTRUÇÕES JURISPRUDENCIAIS,
NO INÍCIO DOS ANOS 1990, TERIAM
RESTRINGIDO A LEGITIMAÇÃO ATIVA
PARA SE PROPOR ADI E QUAIS
QUESTÕES PODERIAM SER OBJETO DE
CONTROLE DIRETO E ABSTRATO.
Ainda segundo o ponto de vista de Arguelhes, observamos que as
interpretações restritivas operaram como forma de canalizar parte da pauta
do Supremo para mecanismos mais lentos de controle (no caso, incidental
e concreto) via recurso extraordinário – e não necessariamente a fim de
restringir radicalmente o poder da própria instituição.
As causas desse primeiro momento de restrição estariam ligadas à
composição do STF, que se manteve praticamente intacta durante a
redemocratização. Além disso, aponta Arguelhes (2018), ocorreu uma ação
estratégica em um momento em que as regras do jogo democrático ainda
eram recentes e por conta do receio de que houvesse uma explosão de
litígios.
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NO ENTANTO, APÓS OS ANOS 1990, O
COMPORTAMENTO DOS MINISTROS DO
STF SOFREU UMA MUDANÇA DE
PREFERÊNCIA. SEGUNDO ARGUELHES
(2014), ISSO POSSIBILITOU O CONTEXTO
DE JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E
EXPANSÃO DO PODER DO SUPREMO.
Além dos desenhos institucionais, as preferências dos ministros que
compõem a Corte são cruciais para entendermos seu protagonismo atual.
No contexto de 1988, frisa Oscar Vilhena Vieira (2018), havia uma
desconfiança da democracia e uma incerteza quanto ao texto e à estrutura
constitucional que estava sendo moldada.
Esse ambiente fez com que os constituintes adotassem uma dupla
estratégia de proteção contra as incertezas do futuro. Inicialmente, eles
entrincheiraram diversos direitos com o objetivo de resguardá-los das
maiorias futuras.
Em seguida, os constituintes...
#
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ATRIBUÍRAM AMPLOS PODERES AO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA
BLOQUEAR DECISÕES FUTURAS DO
SISTEMA REPRESENTATIVO QUE
VIESSEM A AMEAÇAR ESSES MESMOS
INTERESSES, PRIVILÉGIOS OU DIREITOS,
AINDA QUE POR INTERMÉDIO DE
EMENDAS À CONSTITUIÇÃO; PARA
JULGAR AS PRINCIPAIS AUTORIDADES,
ENTRE AS QUAIS OS PRÓPRIOS
MEMBROS DO PARLAMENTO; E PARA
RESOLVER OS CONFLITOS ENTRE OS
PODERES.
VIEIRA, 2018, p. 165.
Vieira destaca ainda três fatores institucionais que contribuiriam para a
expansão do Supremo:
HIPERCONSTITUCIONALIZAÇÃO DE
DIREITOS
SUPERPOSIÇÃO DE ATRIBUIÇÕES
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AMPLIAÇÃO DO ACESSO AO TRIBUNAL
Tais fatores, pontua Vieira (2018), não foram respondidos imediatamente
com uma atuação expansiva.
O AMBIENTE DE REDEMOCRATIZAÇÃO
PROGRESSIVAMENTE TORNOU POSSÍVEL
A CONSOLIDAÇÃO DA JURISDIÇÃO
CONSTITUCIONAL E A EXPANSÃO DA
ATUAÇÃO DO STF.
Foram estabelecidos constitucionalmente diversos instrumentos de
participação dos demais Poderes a fim de reduzir a dificuldade
contramajoritária e estabelecer um mecanismo de freios e contrapesos que
funcionasse de acordo com o princípio de separação entre eles.
Com o intuito de atender às finalidades e aos valores constitucionais, o
Supremo foi se consolidando como instância de resolução de conflitos entre
Poderes e se legitimando – especialmente pela proteção dos direitos
fundamentais.
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STF COMO ÁRBITRO DOS
CONFLITOS ENTRE PODERES
Estabeleceremos neste vídeo uma discussão aprofundada sobre o
funcionamento do Supremo como um árbitro dos conflitos entre os três
Poderes.
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VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. EM RELAÇÃO ÀS CONSTITUIÇÕES ANTERIORES, A DE
1988 REFORÇOU A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. PARA
RESOLVER O PROBLEMA DA DIFICULDADE
CONTRAMAJORITÁRIA, NO ENTANTO, ELA
ESTABELECEU MECANISMOS DE PARTICIPAÇÃO DOS
OUTROS PODERES NO PROCESSO DE AVERIGUAÇÃO DA
CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS. TODOS ESSES
MECANISMOS ESTÃO ELENCADOS A SEGUIR, EXCETO:
A) A legitimidade do presidente da República para propor ações no STF.
B) A legitimidade das mesas da Câmara dos Deputados e do Senado para
propor ações no STF.
C) O controle presidencial de leis por meio de veto e pautado em um juízo
de constitucionalidade.
D) A possibilidade de o Congresso Nacional rejeitar vetos presidenciais
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com quórum simples.
E) O auxílio da Comissão de Constituição e Justiça como órgão do
Congresso Nacional que avalia a constitucionalidade de leis antes de sua
votação.
2. SABE-SE QUE A HISTÓRIA CONSTITUCIONAL
BRASILEIRA LEVOU À AFIRMAÇÃO DA NECESSIDADE DA
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL, CONSOLIDANDO
PROGRESSIVAMENTE O STF COMO ÁRBITRO DOS
CONFLITOS ENTRE OS TRÊS PODERES. ASSINALE A
SEGUIR A ALTERNATIVA QUE APRESENTA BENEFÍCIOS
DA GESTÃO DA MUDANÇA. SÃO MARCAS
FUNDAMENTAIS DESSE PROCESSO:
I. O AUMENTO DO NÚMERO DE LEGITIMADOS PARA A
PROPOSITURA DE AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE.
II. A PREVISÃO CONSTITUCIONAL DA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO E DO
MANDADO DE INJUNÇÃO PARA O CASO DE OMISSÕES
DO PODER PÚBLICO QUE FIRAM DIREITOS
FUNDAMENTAIS.
III. AS PREFERÊNCIAS DOS MINISTROS QUE COMPÕEM A
CORTE, A QUAL, ANTES DOS ANOS 1990, ERA
ORIENTADA POR UMA POSTURA MAIS PROATIVA E
EXPANSIVA EM QUESTÃODE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE.
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A) I
B) II
C) I e II
D) II e III
E) I, II e III
GABARITO
1. Em relação às constituições anteriores, a de 1988 reforçou a
jurisdição constitucional. Para resolver o problema da dificuldade
contramajoritária, no entanto, ela estabeleceu mecanismos de
participação dos outros Poderes no processo de averiguação da
constitucionalidade de normas. Todos esses mecanismos estão
elencados a seguir, exceto:
A alternativa "D " está correta.
O veto presidencial somente pode ser rejeitado mediante o voto da maioria
absoluta dos deputados e senadores, informa o artigo 66, § 4º, da
CRFB/1988.
2. Sabe-se que a história constitucional brasileira levou à afirmação da
necessidade da jurisdição constitucional, consolidando
progressivamente o STF como árbitro dos conflitos entre os três
Poderes. Assinale a seguir a alternativa que apresenta benefícios da
gestão da mudança. São marcas fundamentais desse processo:
I. O aumento do número de legitimados para a propositura de ações
de inconstitucionalidade.
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II. A previsão constitucional da ação direta de inconstitucionalidade
por omissão e do mandado de injunção para o caso de omissões do
poder público que firam direitos fundamentais.
III. As preferências dos ministros que compõem a Corte, a qual, antes
dos anos 1990, era orientada por uma postura mais proativa e
expansiva em questão de controle de constitucionalidade.
A alternativa "C " está correta.
Levando em conta a evolução da história constitucional brasileira, são
marcas fundamentais desse processo tanto a previsão da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão e do mandado de injunção para os casos
de omissão do poder público que firam direitos fundamentais da
CRFB/1988 quanto as preferências dos ministros que compõem a Corte.
MÓDULO 2
! Identificar o conceito de ativismo judicial dentro do contexto de
judicialização da política
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ATIVISMO JUDICIAL E DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Atualmente, é cada vez mais comum haver discussões acerca do ativismo
judicial. Perguntas como “até que ponto o Poder Judiciário deve agir?” já
estão vindo à tona.
Em primeiro lugar, é importante saber que tal fenômeno não está restrito ao
Brasil.
ALÉM DISSO, PODE-SE DIZER QUE O
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ATIVISMO OCORRE POR HAVER LACUNAS
NA LEI, PRINCIPALMENTE AQUELAS
RELATIVAS A NOVOS E POLÊMICOS
TEMAS.
Diante da função de interpretação constitucional à luz de princípios, o STF
acaba decidindo sobre essas questões, gerando inconformismo naqueles
que consideram essa atuação exacerbada. Se pararmos para refletir sobre
a linha histórica constitucional até chegarmos à Constituição de 1988,
teremos como destaque a questão dos direitos fundamentais.
Esses direitos são representados, em grande parte, pelo estado
democrático de direito. Ele, por sua vez, está estritamente ligado à posição
que o Poder Judiciário deve ocupar e à própria separação dos Poderes.
NÃO SE DEVE ESQUECER QUE O
JUDICIÁRIO É O GUARDIÃO
CONSTITUCIONAL E QUE ELE SEMPRE
DEVE ZELAR PELOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS E PELA DEMOCRACIA.
DOUTRINA DA EFETIVIDADE E
NORMATIVIDADE DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
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No contexto da promulgação da Constituição de 1988 e da superação do
regime militar anterior, uma de suas preocupações centrais era a
construção de um sistema constitucional que fosse, de fato, efetivo.
Já dotada de normatividade, a Constituição Cidadã passou a contar com a
aplicabilidade direta pelos tribunais, o que abriu margem para o
desenvolvimento da jurisdição constitucional.
Foto: Shutterstock.com
Assim, ao longo da década de 1990, tendo em vista o papel de destaque do
Judiciário na consolidação constitucional, foi desenvolvida na literatura a
doutrina brasileira da efetividade.
Tendo como pano de fundo o contexto de uma Constituição garantidora de
direitos fundamentais, um regime democrático e a existência — conforme
visto no módulo anterior — da jurisdição constitucional, a doutrina da
efetividade buscava, em síntese, conferir às normas constitucionais uma
aplicabilidade direta e imediata.
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CONSOLIDAVA-SE ASSIM A
POSSIBILIDADE DE SE RECORRER À
JURISDIÇÃO PARA EXIGIR DO PODER
PÚBLICO A TUTELA DE DIREITOS
CONTEMPLADOS
CONSTITUCIONALMENTE.
Esses direitos chamados fundamentais também eram dotados de
normatividade, como defendia a teoria dos princípios pautada
principalmente nos estudos de Ronald Dworkin e Robert Alexy.
Em outras palavras, enquanto as regras se aplicam em uma lógica de tudo
ou nada, de modo que ela incidirá desde que tenha ocorrido o fato descrito
na regra, os princípios possuem uma dimensão de peso. Eles são
mandados de otimização.
OS PRINCÍPIOS DEVERIAM SER
APLICADOS LEVANDO QUAIS
PONTOS EM CONSIDERAÇÃO?
RESPOSTA
Todos os direitos fundamentais estabelecidos constitucionalmente podem
ser exigíveis, inclusive por via judicial.
Ainda nos casos de descumprimento pelos Poderes majoritários quanto a
preceitos e valores constitucionais, a jurisdição constitucional pode ser
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acionada e atuar para conferir efetividade e concretude à Constituição. Já a
dificuldade contramajoritária, que permeia a jurisdição constitucional, tem
como contra-argumento a necessidade de proteção de direitos
fundamentais e de manutenção das regras do jogo democrático.
JUDICIALIZAÇÃO DA VIDA E DA POLÍTICA
Podemos dizer que houve progressivamente um aumento da judicialização
de demandas e o consequente crescimento da atuação judicial. Isso opera
de forma concomitante e contínua aos processos de busca de efetividade
da Constituição e de conferência da normatividade aos direitos
fundamentais, tendo como parâmetro uma Carta Magna como a nossa, ou
seja, analítica e com um denso catálogo de direitos.
Nos últimos anos, se verificou uma intensa judicialização de diversos
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aspectos da vida brasileira, sejam eles econômicos, sociais e políticos.
Embora isso seja um fenômeno, em certa medida, mundial, existem
aspectos particulares ao Brasil.
Quantitativo
Em primeiro lugar, houve, em sentido quantitativo, uma explosão de
litigiosidade, ou seja, um aumento considerável de demandas judiciais
acerca de diversos aspectos da vida.
$
Qualitativo
Em seguida, a judicialização qualitativa se deu à medida que, explica
Barroso (2018, p. 23), as questões de relevância nacional, em diversas
matérias, “passaram a ter o seu último capítulo perante os tribunais”.
ESSE AUMENTO PROGRESSIVO DE
AÇÕES JUDICIAIS, EMBORA POSSA
DENOTAR ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
IMPORTANTES, COMO A EFETIVAÇÃO DO
ACESSO À JUSTIÇA E A CREDIBILIDADE
DO SISTEMA JUDICIAL PARA A
RESOLUÇÃO DE CONFLITOS, REVELOU,
POR OUTRO LADO, PROBLEMAS QUANTO
À EFETIVIDADE DA REALIZAÇÃO DE
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FUNÇÕES DOS PODERES MAJORITÁRIOS.
Quanto mais vezes o Judiciário for acionado para resolver conflitos legais e
constitucionais, mais demonstrado estará que os demais Poderes não
estão sendo eficientes na entrega de suas competências. Nesse sentido,
pontua Barroso (2018, p. 24), “a judicialização evidencia, assim, uma
deficiência grave no funcionamento da política majoritária, que é aquela
conduzida pelos órgãos eletivos – Legislativo e Executivo”.
O fenômeno da judicialização da vida surgiu em concomitância com a
própria judicialização da política e a expansão do STF.
MAS VOCÊ SABERIA EXPLICAR O QUE,
DE FATO, SIGNIFICA ISSO?
" RESPOSTA
Na seara política, tal fenômeno seria, aponta Brandão (2013, p. 177), “o
processo pelo qual as Cortes e os juízes passam a dominar
progressivamente a produção de políticas públicas e de normas que antes
vinham sendo decididas (ou, como é amplamente aceito, que devem ser
decididas) por outros departamentos estatais, especialmente o Legislativo e
o Executivo”.
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TEORIAS DAEXPANSÃO DO PODER
JUDICIÁRIO
Brandão (2013) explica que, de modo geral, há três teorias acerca do
processo de expansão do Poder Judiciário:
1
CONCEITUALISTAS
A judicialização da política existe em decorrência de uma formulação no
conceito de democracia. Em outras palavras, isso se dá porque ao abarcar,
além do princípio majoritário, os direitos das minorias, as constituições
passaram a conter um extenso rol de direitos fundamentais positivados.
Além disso, o pluralismo decorrente da democracia revelaria uma série de
atores políticos dotados de direitos potencialmente demandáveis por meio
da via judicial.
FUNCIONALISTAS
Essa judicialização decorre de um aspecto estrutural vinculado ao
federalismo e a uma separação dos Poderes excessivamente rígida. Essa
estrutura teria gerado mecanismos de veto e conflitos entre entes
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federativos e Poderes do Estado que culminariam no Judiciário, tendo em
vista sua função de dirimir tais conflitos, especialmente aqueles relativos à
sede de controle da constitucionalidade.
2
3
ESTRATÉGICAS
Para as teorias estratégicas, o foco são outros fatores, como, por exemplo,
a atuação estratégica de grupos políticos a fim de judicializar direitos em
prol do seu interesse. Também se menciona a incerteza quanto ao futuro
político a partir da ideia de seguro político de Ginsburg, segundo a qual os
atores institucionais, eventualmente perdedores dos processos políticos,
estabelecem limites para a atuação das maiorias do futuro.
Por conta disso, completa Ginsburg (2008), havendo incerteza eleitoral, os
grupos políticos perdedores poderiam incentivar a constitucionalização de
alguns temas a fim de estabelecer limites à atuação dos grupos eleitos.
Como cabe ao Judiciário a função de dirimir os conflitos entre Poderes — e
em meio a entes, partidos políticos e outros atores sociais —, o estímulo à
judicialização no contexto brasileiro advém de diversos aspectos do
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sistema jurídico como um todo.
Entenderemos melhor agora a visão de Rodrigo Brandão (2013) sobre o
assunto. O autor destaca quatro condições políticas e institucionais para a
expansão do Judiciário no contexto brasileiro:
FRAGMENTAÇÃO DO PODER POLÍTICO
DECORRENTE DO SISTEMA DE GOVERNO
PRESIDENCIALISTA
SISTEMA PROPORCIONAL DE LISTA
ABERTA PARA O LEGISLATIVO E O
FEDERALISMO
PRESIDENCIALISMO DE COALIZÃO
ATRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS
DELEGADAS AO EXECUTIVO
A partir desse entendimento de Brandão, verifica-se ainda a existência de
condições institucionais consubstanciadas na extensão do catálogo de
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direitos constitucionalmente estabelecidos.
Listaremos a seguir quatro condições:
1
Acesso amplo ao controle de constitucionalidade abstrato por grupos de
interesse e partidos de oposição por intermédio da legitimidade para a
propositura de ações.
2
Possibilidade de modulação dos efeitos das decisões em sede de jurisdição
constitucional.
3
Emenda Constitucional Nº 3/1993, que deu um efeito vinculante às
decisões com efeitos erga omnes que se aplicam não somente aos
destinatários da norma, mas também aos órgãos administrativos e judiciais.
4
Constitucionalização abrangente.
Esses quatro fatores – assim como outros – culminaram na judicialização
de atividades legislativas e administrativas.
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O QUE É O ATIVISMO JUDICIAL?
Descreveremos neste vídeo as características do ativismo judicial.
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VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. DOTADA DE NORMATIVIDADE, A CONSTITUIÇÃO DE
1988 PASSOU A SER APLICADA DIRETAMENTE PELOS
TRIBUNAIS. NESSA BUSCA POR EFETIVIDADE,
REGISTROU-SE PROGRESSIVAMENTE UMA EXPANSÃO
DA ATUAÇÃO JUDICIAL, O QUE CULMINOU EM DOIS
FENÔMENOS: JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E ATIVISMO
JUDICIAL. SOBRE ESSA JUDICIALIZAÇÃO, É CORRETO
DIZER QUE:
A) Trata-se de um modo proativo e expansivo de atuação judicial
independentemente da expansão de demandas em juízo para a resolução
de conflitos e a discussão de direitos fundamentais.
B) Segundo a teoria conceitualista, ela seria uma decorrência do conceito
de democracia, já que, além do princípio majoritário, existe um extenso rol
de direitos fundamentais positivados potencialmente demandáveis por meio
da via judicial.
C) Para a teoria funcionalista, ela decorre da flexibilidade do federalismo e
da separação dos Poderes, atenuando o conflito entre os entes e os
Poderes.
D) Conforme as teorias estratégicas, a atuação tática de grupos políticos
para judicializar demandas é restrita, uma vez que já há limites
consubstanciados na Constituição para as maiorias futuras, criando um
cenário de certeza e segurança jurídica.
E) As condições institucionais e políticas no Brasil não contribuíram para a
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expansão do Judiciário, não havendo, assim, um terreno propício para uma
atuação proativa dos tribunais, especialmente do STF.
2. CONFORME DESCREVE LUÍS ROBERTO BARROSO
(2018, P. 139), “A IDEIA DE ATIVISMO JUDICIAL ESTÁ
ASSOCIADA A UMA PARTICIPAÇÃO MAIS AMPLA E
INTENSA DO JUDICIÁRIO NA CONCRETIZAÇÃO DOS
VALORES E FINS CONSTITUCIONAIS, COM MAIOR
INTERFERÊNCIA NO ESPAÇO DE ATUAÇÃO DOS OUTROS
DOIS PODERES”. A ESSE RESPEITO, AFIRMA-SE QUE:
I.O OPOSTO DO ATIVISMO JUDICIAL É A
AUTOCONTENÇÃO, MODO DE COMPORTAMENTO EM QUE
O JUDICIÁRIO TEM UMA POSTURA DE MAIOR
DEFERÊNCIA AOS PODERES MAJORITÁRIOS E ÀS SUAS
DECISÕES POLÍTICAS.
II.AS TRÊS PRINCIPAIS CRÍTICAS FEITAS AO ATIVISMO
JUDICIAL SÃO AQUELAS RELATIVAS ÀS CAPACIDADES
INSTITUCIONAIS DOS TRIBUNAIS, ÀS LIMITAÇÕES AO
DEBATE PÚBLICO E AO FATO DE O STF, COMPOSTO POR
11 MINISTROS, SER UMA INSTÂNCIA TRADICIONALMENTE
CONSERVADORA DO STATUS QUO .
III.OS PAPÉIS CONTRAMAJORITÁRIO, REPRESENTATIVO
E ILUMINISTA DO STF NÃO PODEM SER EXERCIDOS POR
INTERMÉDIO DE POSTURAS ATIVISTAS, POIS ELES
DEMANDAM UMA MAIOR DEFERÊNCIA EM RELAÇÃO ÀS
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INSTÂNCIAS POLÍTICAS.
A RESPEITO DAS PROPOSIÇÕES:
A) Apenas o item I está correto.
B) Apenas o item II está correto.
C) Os itens I e II estão corretos.
D) Os itens II e III estão corretos.
E) Todos os itens estão corretos.
GABARITO
1. Dotada de normatividade, a Constituição de 1988 passou a ser
aplicada diretamente pelos tribunais. Nessa busca por efetividade,
registrou-se progressivamente uma expansão da atuação judicial, o
que culminou em dois fenômenos: judicialização da política e ativismo
judicial. Sobre essa judicialização, é correto dizer que:
A alternativa "B " está correta.
Este é o conceito preconizado pela teoria funcionalista, aponta, entre outros
autores, Rodrigo Brandão (2013).
2. Conforme descreve Luís Roberto Barroso (2018, p. 139), “a ideia de
ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e
intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins
constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos
outros dois Poderes”. A esse respeito, afirma-se que:
I.O oposto do ativismo judicial é a autocontenção, modo de
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comportamento em que o Judiciário tem uma postura de maior
deferência aos Poderes majoritários e às suas decisões políticas.
II.As três principais críticas feitas ao ativismo judicial são aquelas
relativas às capacidades institucionais dos tribunais, às limitações ao
debate público e ao fato de o STF, composto por 11 ministros, ser uma
instância tradicionalmente conservadora do status quo .
III.Os papéis contramajoritário, representativo e iluminista do STF não
podem ser exercidos por intermédio de posturas ativistas, pois eles
demandam uma maior deferência em relação às instâncias políticas.
A respeito das proposições:
A alternativa "C " está correta.
A autocontenção é a postura de maior deferência aos Poderes majoritários.
Ela constitui, portanto, um oposto do ativismo, que se traduz como uma
postura mais ativa das instâncias judiciais. As principais críticas ao
ativismo, com efeito, gravitam em tornoda legitimidade democrática dos
tribunais, bem como de suas capacidades institucionais.
MÓDULO 3
! Descrever a causa e o contexto da crise de credibilidade do Poder
Judiciário
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A CRISE DE CREDIBILIDADE DO
PODER JUDICIÁRIO
SUPREMACIA JUDICIAL
Analisado anteriormente, o contexto de judicialização da vida e da política,
combinado com o ativismo judicial, levou a uma exacerbação da atuação
judicial. A ausência de comedimento e deferência nas decisões judiciais,
principalmente do STF — embora enaltecida pelo valor e pela proteção
conferidos aos direitos fundamentais —, passou a sofrer críticas severas
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devido à suposta deturpação da separação dos Poderes.
COM ISSO, ALGUNS AUTORES
PASSARAM A LEVANTAR A HIPÓTESE DE
UMA TRANSIÇÃO DA JURISDIÇÃO
CONSTITUCIONAL – POR VIA DA
JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E DO
ATIVISMO JUDICIAL – PARA A
JURISTOCRACIA.
Para que você entenda isso da melhor forma possível, faremos, em
primeiro lugar, uma análise da supremacia judicial. Em seguida,
apresentaremos seus problemas e distorções, consolidando, por fim, as
causas da crise de credibilidade do Judiciário atual.
O debate sobre a jurisdição constitucional e a possibilidade de controle dos
atos normativos por uma instância judicial propiciaram a discussão acerca
da seguinte questão: quem detém a última palavra sobre o significado da
Constituição?
Doutrinariamente, podemos ressaltar que parte da literatura argumenta
que...
A CORTE CONSTITUCIONAL TERIA ESSA
ÚLTIMA PALAVRA, TENDO EM VISTA SUA
FUNÇÃO DE PACIFICAR CONFLITOS
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ENTRE PODERES E DE GARANTIR
DIREITOS FUNDAMENTAIS.
Para os defensores da supremacia judicial, existem evidências práticas que
justificam a sua necessidade, mesmo que haja divergências históricas entre
os países que adotam tal modelo.
Nesse sentido, Larry Alexander e Frederick Schauer (2000), pensando no
caso da Suprema Corte norte-americana, propõem quatro linhas de defesa
da supremacia judicial:
1
Foto: Shutterstock.com
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Em primeiro lugar, existe um argumento lógico que reside no fato de que há
uma autoridade inerente à Suprema Corte para a resolução de algumas
questões. Essa soberania deriva da aceitação da sociedade quanto à
vigência e à produção de efeitos dessas decisões. Ou seja, a própria
aceitação geral confere legitimidade às decisões proferidas.
O segundo argumento está centrado na função pacificadora e no ponto
ótimo das decisões judiciais. Apesar dos argumentos contrários, afirmando
que a interpretação constitucional retira o foco da deliberação pública, os
autores acreditam que a interpretação pela Suprema Corte não elimina o
desacordo subjacente.
Ela, por outro lado, garante a estabilidade e a harmonia social em relação à
supremacia do próprio texto constitucional. Ademais, a Suprema Corte
seria a melhor instituição para exercer tal competência por conta de seu
isolamento político e do alto grau de estabilidade interna e procedimental.
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2
3
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Em terceiro lugar, os autores defendem a ideia de que o Supremo é um
intérprete das demandas levadas a ele. Essa visão atribui valor ao arranjo
institucional, à ordenação dos órgãos e à estabilidade entre eles. Assim, a
Corte teria como função atribuída constitucionalmente dizer o que é a
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norma constitucional, embora tenha de respeitar o princípio da inércia da
jurisdição.
Por fim, em quarto lugar, ambos argumentam que o entendimento do
significado da Constituição é uma condição necessária de sua legalidade.
Por isso, uma multiplicidade de órgãos atuando na função interpretativa
aumentaria o número de conflitos. Desse modo, é necessário haver uma
supremacia judicial, considerando que o Judiciário possui as restrições
institucionais necessárias para uma maior consistência interpretativa.
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4
Como podemos ver, essa linha de argumentação responde a alguns pontos
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fundamentais. Em primeiro plano, a supremacia judicial não violaria a
prioridade legislativa na construção normativa. Mas somente podemos
inferir isso porque a separação dos Poderes, quando incorporada pela
Constituição, cria espaços específicos de atuação de cada poder.
Dentro da lógica de freios e contrapesos, a CRFB/1988 formula
mecanismos de interferência recíproca entre Poderes. Além disso, para que
houvesse atuação judicial, os legitimados para a propositura de ações de
constitucionalidade teriam de postular judicialmente.
Além disso, se considerarmos os problemas de representatividade atuais,
veremos que nem sempre a atuação legislativa é vinculada ao interesse
público. Portanto, pode haver distorções nas leis.
Sendo assim, o caminho do meio seria reconhecer:
De um lado...
O valor democrático procedimental das eleições dos Poderes majoritários.
%
E de outro...
Que o Judiciário pode atuar em prol de valores democráticos substantivos
relacionados à proteção e à promoção dos direitos fundamentais.
A despeito da defesa consistente desse viés analítico, diversas críticas à
supremacia judicial têm surgido nos últimos anos diante do contexto –
descrito no módulo anterior – de uma progressiva judicialização da vida e
da política.
Essa situação se deu especialmente no Brasil, considerando a seguinte
transição radical ocorrida na Nova República: de uma falta de efetividade
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para uma judicialização excessiva.
ESSE AMBIENTE OCASIONOU UMA
SITUAÇÃO NÃO SÓ DE EXPANSÃO DA
ATUAÇÃO JUDICIAL, MAS TAMBÉM DE
ULTRAPASSAGEM DE LIMITES DE
AUTOCONTENÇÃO E DE PROPAGAÇÃO
DA POSTURA ATIVISTA.
A judicialização excessiva criou uma necessidade de se encontrar
alternativas para um modelo de supremacia judicial em que somente o
Judiciário detém a última palavra sobre o significado constitucional.
OS PROBLEMAS DA SUPREMACIA
JUDICIAL, A JUDICIALIZAÇÃO EXCESSIVA
E A CRISE DE LEGITIMIDADE DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Fabiana Luci de Oliveira e Luciana Gross Cunha (2017, p. 277) destacam
que existe no Brasil um desrespeito endêmico à lei. Para elas, a “percepção
geral é de que, no país, há baixo respaldo da sociedade às regras e às
autoridades responsáveis pela sua aplicação, havendo, portanto, um
problema de enforcement” .
Essa talvez seja a causa central de uma judicialização excessiva, a qual,
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conforme demonstramos anteriormente, está aliada à necessidade de
tornar efetivos os preceitos constitucionais. A questão é que, embora o
Judiciário pudesse ser uma instância fornecedora de soluções para os
conflitos, outros problemas surgiram no meio do caminho.
Em primeiro lugar, o Judiciário, por uma questão de capacidade
institucional, não tem a visão de políticas públicas necessária para efetivar
os direitos fundamentais em larga escala. Tal questão pode ser
demonstrada no âmbito da judicialização do direito à saúde.
Foto: Shutterstock.com
Embora a determinação judicial, por exemplo, para que a administração
pública forneça medicamentos em diversas hipóteses tenha o intuito
legítimo de universalizar a saúde, essa atuação causa disfunções.
Como sabemos, em alguns casos, a administração pública fica condenada
a arcar com valores irrazoáveis de tratamentos ou mesmo de
medicamentos sem eficácia comprovada. Em outros, ocorrem problemas
federativos sobre qual ente deveria ser responsabilizado nesses processos.
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Existe ainda um excesso de demandas ao Judiciário, as quais, como
postula Barroso (2008, p. 4), põem “em risco a própria continuidade das
políticas de saúde pública, desorganizando a atividade administrativa e
impedindo a alocação racional dos escassos recursos públicos”.
Como você pode ver, isso interferiria na própria lógica das funções
atribuídas aos três Poderes à medida que ações judiciaisfossem afetando
negativamente o funcionamento de políticas coletivas com o propósito de
promover o direito fundamental à saúde.
Em segundo lugar — e não é nenhuma novidade —, o problema da
morosidade da justiça no Brasil é algo grave, como podemos observar em
um estudo realizado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em 2000.
O relatório do CNJ (2000, p. 112) demonstra que a taxa de
congestionamento, responsável por medir o percentual dos processos
judiciais que permaneceram sem solução, oscilou, comparado ao total em
trâmite no período de um ano, “entre 70,6%, no ano de 2009, e 73,4%, em
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2016”. Embora tenha havido uma queda em 2019 — último ano analisado
até o presente momento —, a taxa ainda permanecia no valor de 68,5%,
sendo relativamente alta.
Já a respeito do índice de atendimento à demanda, que revela se os
tribunais baixaram processos em números equivalentes às novas
demandas, verifica-se que ele vem crescendo desde 2016. Uma explicação
para isso são as diversas ações do CNJ no sentido de acelerar o
julgamento dos processos.
& COMENTÁRIO
Esse índice precisa permanecer acima do valor de 100% a fim de que não
sejam acumulados novos casos.
Embora revele uma notícia positiva para resolver os problemas de
morosidade, a taxa deve ser mantida em crescimento para que se possa
chegar a um ponto ótimo e contribuir com a diminuição da taxa de
congestionamento (ainda uma das mais altas do mundo).
Em terceiro lugar, parte da literatura acredita que a judicialização excessiva
gerou uma distorção da supremacia judicial e da separação dos três
Poderes. No meio acadêmico, o contexto de ativismo judicial exacerbado
gerou críticas incisivas ao Judiciário, minando sua credibilidade.
Hélio Pinheiro Pinto define a juristocracia como a...
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#
EXPANSÃO CRESCENTE DO PODER
JUDICIÁRIO E DO PROTAGONISMO
JURÍDICO, SOCIAL E POLÍTICO DE SEUS
JUÍZES AOS QUAIS PASSA A SUBSTITUIR
OS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO
NA RESOLUÇÃO DOS GRANDES DILEMAS
COLETIVOS DA VIDA NACIONAL,
OCUPANDO ESPAÇOS QUE ANTES ERAM
EXCLUSIVAMENTE DOMINADOS PELOS
AGENTES POLÍTICOS ELEITOS PELO
POVO. E QUE, COM ISSO, PERDERAM
PROGRESSIVAMENTE AUTONOMIA
INSTITUCIONAL E IMPORTÂNCIA
POLÍTICO-SOCIAL, DEFLAGRANDO-SE UM
PROCESSO DE ENFRAQUECIMENTO
LENTO E GRADATIVO DO REGIME
DEMOCRÁTICO.
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PINTO, 2018, p. 54.
Em uma linha parecida, Oscar Vilhena Vieira (2008), ao estudar a expansão
da autoridade do Supremo e dos tribunais, elenca três correntes como
causas desse fenômeno.
A juristocracia, que é sua primeira teoria, afirma que a causa central desse
fenômeno seria a expansão do neoliberalismo e da globalização, gerando a
noção de que os tribunais seriam um locus de maior estabilidade e
segurança jurídica que o Legislativo.
De acordo com uma segunda linha de pensamento, essa causa estaria
alinhada a uma retração do sistema representativo. Esse sistema seria
incapaz de cumprir as promessas constitucionais e democráticas de
igualdade e justiça; portanto, ele teria aberto margem para a ampliação do
Poder do Judiciário.
Além da juristocracia, Vieira (2008, p. 444-445) estabelece que, no Brasil,
se deu o fenômeno da supremocracia. Tal termo se refere a dois aspectos:
1
2
“À expansão da autoridade do Supremo em detrimento dos demais
Poderes.”
“À autoridade do Supremo em relação às demais instâncias do Judiciário.”
Embora não faça um julgamento de valor em relação a esse fenômeno, o
autor revela os problemas de representatividade. Isso esclarece a
necessidade de uma geração de debates sobre a racionalização da
jurisdição constitucional e a lapidação do processo deliberativo a fim de
reduzir possíveis tensões políticas geradas.
Outra linha crítica da literatura brasileira centra-se no modelo deliberativo
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do STF e em seus impactos na legitimidade desse tribunal.
NESSE CAMPO, CONFORME DESTACAM
DIEGO WERNECK ARGUELHES E
LEANDRO MOLHANO RIBEIRO (2018), UM
PROBLEMA CENTRAL É A ASCENSÃO DA
MINISTROCRACIA.
Os autores Arguelhes e Ribeiro (2018, p. 13-14) entendem esse fenômeno
como uma influência considerável da ação individual dos ministros do STF
sobre o status quo legislativo. Por isso, “o poder judicial foi exercido
individualmente por ministros do STF sem participação relevante do
plenário da instituição ou até mesmo contra ele”.
Desse modo, três mecanismos práticos da ministrocracia possibilitariam
que as ações individuais de ministros influenciassem o processo decisório
da Corte como um todo:
MECANISMO 1
A tomada de decisão feita por intermédio, principalmente, de liminares
individuais e decisões monocráticas.
MECANISMO 2
Os pedidos de vista a fim de controlar a agenda do tribunal.
MECANISMO 3
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As declarações ou sinalizações públicas sobre decisões futuras.
Você já deve ter percebido que, dessa forma, tais ações prejudicariam a
deliberação da Corte e revelariam posições individuais no lugar das
coletivas e institucionais – como elas, aliás, deveriam ser.
Além da supremocracia, Arguelhes e Ribeiro (2018) revelam um problema
mais específico em relação à atuação do STF. Para os autores, ele denota
uma crise de legitimidade interna e tem implicações externas.
#
QUANDO A AÇÃO DE UM ÚNICO
MINISTRO É SUFICIENTE PARA IMPEDIR
MAIORIAS LEGISLATIVAS EVENTUAIS DE
APROVAR MUDANÇAS NO STATUS QUO
— SEJA DIRETAMENTE, NO CASO DE
“JUDICIAL REVIEW INDIVIDUAL” PELO
RELATOR, SEJA INDIRETAMENTE POR
MEIO DE AMEAÇAS E SINALIZAÇÕES NA
IMPRENSA —, TERÍAMOS UM “FALSO
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POSITIVO” NO EXERCÍCIO DO PODER
JUDICIAL. ISTO É, CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE SEM UMA
MAIORIA DE VOTOS DOS MEMBROS DO
TRIBUNAL.
ARGUELHES, RIBEIRO, 2018, p. 29.
A atuação judicial seria, assim, “duplamente contramajoritária” e minaria a
legitimidade da Corte.
Ainda sobre os problemas deliberativos do STF, Virgílio Afonso da Silva
(2009, p. 217), ao tratar da origem do modelo de constitucionalidade
brasileiro — e das influências dos modelos norte-americano e europeu —,
aborda algumas características centrais da deliberação no Supremo:
Em primeiro lugar, haveria uma “quase total ausência de trocas de
argumentos entre os ministros”.
'
Em segundo, a “inexistência de unidade institucional e decisória”, de modo
que o tribunal não decide de maneira coletiva e institucional, e sim por meio
da “soma dos votos individuais de seus ministros”.
'
Por fim, existe uma “carência de decisões claras, objetivas e que veiculem
a opinião do tribunal”.
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Diante desse e de outros problemas, Silva (2013) menciona a necessidade
de se incrementar a interação e o diálogo entre os ministros. Além disso,
realiza um estudo sobre a prática deliberativa do STF, revelando que
algumas regras e práticas internas dificultam a ocorrência de uma
deliberação entre os membros da Corte.
Dessa maneira, esse conjunto de situações prejudica a legitimidade do
tribunal. O modelo de deliberação é puramente agregativo, uma vez que
cada ministro dá o seu voto e que cada um deles é publicado com suas
razões específicas.
PARA SILVA (2013, P. 568, GRIFOS
NOSSOS), “NÃO HÁ OPINIÃO DO
TRIBUNAL, MAS APENAS UMA SÉRIE DE
ONZE OPINIÕES ESCRITAS”.
Silva (2013) lista as três principais regras que possuem um efeito negativo
nas deliberações do STF:
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Imagem: Shutterstock
Em primeiro lugar, há um papel quase irrelevante do relator, considerando
que sua escolha é arbitrária e que seu voto somente é revelado na sessão
plenária. Isso inviabiliza uma discussão prévia — ainda mais se
considerarmos que todos os demais ministros apresentam seus votos
prontos na sessão.
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Imagem: Shutterstock
Em segundo, a forma de comunicação entre os ministros por meio de
leitura de votos em uma determinada ordem.
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Imagem: Shutterstock
E, por fim,a possibilidade de interromper uma sessão plenária antes que os
ministros tenham tido a oportunidade de expressar sua opinião sobre o
caso em questão também prejudica o debate e diálogo.
Algumas práticas consuetudinárias também são prejudiciais a uma
deliberação de fato.
1
Em primeiro lugar, os ministros adotam estratégias advocatícias a fim de
convencer os outros membros da Corte, como, por exemplo, a divulgação
de teses e informações somente favoráveis ao voto.
Haveria certo individualismo judicial decorrente da emissão de votos
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individuais, o que acarreta uma ausência de interação e consenso, sendo
reforçado ainda pela ideia de que o juiz tem de convencer seu “auditório”.
2
3
Uma publicidade extrema já agravada pelas transmissões de julgamento
pela TV Justiça e pelos perfis do STF no Twitter e no Youtube. Por outro
lado, podemos entender que isso possibilita transparência e controle social,
além de contribuir para que os ministros não mudem de opiniões e para
que o teste de argumentos fique restrito, evitando perda de prestígio diante
da visibilidade.
Apesar de poder melhorar o processo decisório por meio da consideração
das discordâncias e trazer transparência, a publicação dos votos
dissidentes não leva a um diálogo real nem à troca de opiniões com votos
escritos. Ele acaba por ser uma mera formalidade de publicação.
4
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5
Os impasses gerados para a separação dos Poderes e a democracia
geraram críticas à supremacia judicial. Somando-se a isso, surgiram
objeções específicas ao modelo de deliberação do STF.
Os diversos problemas analisados então passaram a minar a legitimidade e
a credibilidade da Corte Constitucional brasileira. Contudo, esse movimento
de perda de credibilidade do Judiciário vai além dos exames literários. Ele,
na verdade, perpassa a confiança da sociedade ao longo dos anos tanto
para a proteção e promoção dos direitos fundamentais quanto para a
própria democracia.
A CRISE DE CREDIBILIDADE E A FALTA DE
CONFIANÇA NO JUDICIÁRIO
Um ponto central para se avaliar a crise de credibilidade do Judiciário diz
respeito à confiança que a população tem nas instâncias judiciais,
especialmente o STF, que, conforme apontamos, tem um papel de
destaque no contexto brasileiro não somente por ser sua última instância,
mas também pelo protagonismo que vem ganhando nos últimos anos.
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Crédito editorial: Patricia dos Santos Foto: Shutterstock.com
Analisaremos agora as pesquisas empíricas do Índice de Confiança na
Justiça Brasileira (ICJBrasil) referente aos anos de 2012 a 2017 e a relação
estabelecida entre o STF e a sociedade. Para isso, nos basearemos nos
estudos realizados tanto por Joaquim Falcão e Fabiana Luci de Oliveira no
ano de 2013 quanto por três entidades em 2019: Associação de
Magistrados Brasileiros (AMB), Fundação Getúlio Vargas (FGV) e Instituto
de Pagamentos Especiais de São Paulo (Ipespe).
O ICJBrasil tem como intuito realizar um levantamento qualitativo a fim de
acompanhar o sentimento da população em relação ao Judiciário. Para
tanto, esse levantamento se subdivide em dois índices:
De percepção
Avalia a opinião dos cidadãos sobre a Justiça e a prestação de direitos.
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+
De comportamento
Analisa se a população recorre ao Judiciário para a resolução de conflitos.
A pesquisa do ICJBrasil é realizada em sete estados e no Distrito Federal.
Apresentaremos a seguir os índices relativos ao Relatório ICJBrasil
(2017):
Quanto à confiança nas instituições, 24% dos entrevistados afirmaram em
2017 que confiavam ou confiavam muito no Poder Judiciário. Esse
percentual era maior que o do Congresso Nacional (7%), dos partidos
políticos (7%) e do governo federal (6%).
Um fato curioso é que ele ficou aquém da confiança nas Forças Armadas,
na Igreja Católica, nas redes sociais, na imprensa escrita, nas emissoras de
TV, nas grandes empresas, no Ministério Público e na polícia. O percentual,
no entanto, estava no mesmo patamar da confiança no STF.
Verifica-se na pesquisa do ICJBrasil (2017, p. 13) que a confiança no
Judiciário caiu 10 pontos entre 2013 e 2017, passando de 34% a 24%.
Talvez um aumento no percentual, ainda que pequeno, entre os anos de
2014 e 2015 tenha se dado graças ao desenrolar da Operação Lava Jato
(iniciativa de combate à corrupção e à lavagem de dinheiro que teve início
em março de 2014, gerando uma visibilidade maior à atuação judicial e ao
Ministério Público).
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Crédito editorial: Massis – Foto: Shutterstock.com
No entanto, como destacamos anteriormente, entre os anos de 2013 e
2017, o grau de confiança da população na atuação judicial caiu em
número considerável, o que representa um descrédito da instituição.
A pesquisa do ICJBrasil (2017, p. 16-17) também revelou que menos de um
quarto da população brasileira confiava no STF. A causa desse descrédito
era atribuída, em geral, à morosidade da Justiça, tendo 81% dos
entrevistados respondido que havia uma lentidão nos julgamentos. O
mesmo percentual alegou que o custo de acesso à justiça seria alto.
Conforme menciona o estudo realizado, os índices são ainda mais
preocupantes quanto às dimensões de honestidade, competência e
independência da instituição.
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#
EM 2017, 78% DOS ENTREVISTADOS
CONSIDERARAM O PODER JUDICIÁRIO
NADA OU POUCO HONESTO, OU SEJA, A
MAIORIA DA POPULAÇÃO ENTENDEU
QUE ESSA INSTITUIÇÃO TEM BAIXA
CAPACIDADE PARA RESISTIR A
SUBORNOS. ALÉM DISSO, 73% DOS
RESPONDENTES CONSIDERARAM QUE O
JUDICIÁRIO É NADA OU POUCO
COMPETENTE PARA SOLUCIONAR OS
CASOS; E 66% ACREDITAM QUE O
JUDICIÁRIO É NADA OU POUCO
INDEPENDENTE EM RELAÇÃO À
INFLUÊNCIA DOS OUTROS PODERES DO
ESTADO.
RAMOS et al ., 2017, p. 16-17.
Com base nesses dados e em outros avaliados ao longo da pesquisa, o
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relatório do ICJBrasil (2017, p. 7) obteve dois resultados importantes.
QUAIS RESULTADOS FORAM OBTIDOS?
EM PRIMEIRO LUGAR...
Houve uma queda na avaliação da Justiça, com subíndices sofrendo uma
baixa significativa entre os anos anteriores e o de 2017 (data da pesquisa).
EM SEGUNDO LUGAR...
Ocorreu uma queda na confiança nas instituições de forma geral.
Para os pesquisadores, isso demonstra uma insatisfação quanto aos
problemas de corrupção. Outros resultados relevantes revelam que, apesar
da má avaliação do Judiciário, as pessoas ainda recorrem a ele para a
resolução de conflitos e que variáveis como escolaridade e idade não
influenciam na confiança na instituição.
Em 2019, foi a vez de outro estudo propor um diagnóstico estatístico sobre
a imagem do Judiciário. Desta vez, ele foi realizado por três instituições:
FGV, AMB e Ipespe.
O ESTUDO DA IMAGEM DO JUDICIÁRIO
BRASILEIRO REVELOU QUE O
JUDICIÁRIO POSSUI UM ÍNDICE DE
DESCONFIANÇA DE 44%.
Ainda que ele seja menor que os índices dos demais Poderes,
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representados pelo presidente da República (66%) e pelo Congresso
Nacional (79%), esse percentual se revela alto.
Daí também se conclui um relativo descrédito da instituição, ainda mais se
levarmos em conta que o grau de confiança nos Estados Unidos (NCSC,
2019), por exemplo, quase alcança os 70% quando se trata da Suprema
Corte. Ainda assim, devemos ressaltar que, lá, os números de confiança
caíram de 2018 para 2019.
Apesar de ser a instância que ainda permanece com legitimidade, na
opinião dos entrevistados, maior que a dos outros dois Poderes majoritários
para definir questões políticas relevantes, parece evidente haver uma maior
demanda por participação popular.
Além disso, mesmo que não possa haver uma percepção pública sobre a
interferência do STF na competência dos outros Poderes, as pesquisas
revelam um grau de discordância e desconfiança considerável em relação
às decisões do Supremo.
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Ainda que nãode 100
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EXPLORE+
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Conheça um estudo de Susan Rose-Ackerman sobre a análise econômica
do direito e os vícios do processo político:
ROSE-ACKERMAN, S. Análise econômica progressiva do direito – e o
novo Direito Administrativo. In : STIGLER, G. J. et al . Regulação
econômica e democracia: o debate norte-americano. São Paulo: Editora 34,
2004.
Para aprofundar seu conhecimento sobre o presidencialismo de coalizão,
assista a esta palestra no YouTube:
ABRANCHES, S.; CYRINO, A.; CYRILLO, C. O tempo dos governantes
incidentais. In : Prof. Daniel Capecchi. Publicado em: 30 set. 2020.
Para entender melhor o debate entre Kelsen e Schmitt sobre a quem cabe
o papel de guardião da Constituição, leia este livro:
KELSEN, H. Jurisdição constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Martins
Fontes, 2013.
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ÁVILA, H. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos conceitos
jurídicos. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2019.
CONTEUDISTA
Isabela Almeida do Amaral
) CURRÍCULO LATTES
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