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Direito do Trabalho II Página 1 DIREITO DO TRABALHO II Professor Francisco Rossal de Araújo AULA 01 05/03/2018 I. Considerações Gerais da Disciplina II. Duração do Trabalho A) O tempo e as normas jurídicas B) O tempo no direito do trabalho C) Tempo real e tempo abstrato D) O art. 4o da CLT E) Jornada de trabalho a. O art. 7o, XIII, CF b. O art. 58 CLT c. Horas extras F) Horas “in itinere” G) Trabalho a tempo parcial H) Sistemas de compensação a. Semanal b. Banco de horas c. Regime 12 X 36 I) Turnos de revezamento A relação de emprego é marcada pela continuidade. Continuidade significa que as obrigações (contrato de trabalho) se renovam mês a mês. Têm prestações e têm adimplemento dessas prestações recíprocas. O empregado trabalha e recebe o salário (o empregado presta trabalho e o empregador presta salário). Isso vai se renovando mês a mês (não mais que mês – a duração máxima da periodicidade do salário é de um mês - isso está no art. 459, caput, da CLT). Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações. Mas o tempo não opera no direito do trabalho apenas no contrato. Ele opera em várias relações jurídicas. Então, por exemplo, no direito civil, o simples transcurso do tempo pode criar o direito de propriedade (tenho uma relação de fato – que é a posse – sobre determinado imóvel e passado determinado tempo sem que o proprietário tenha me tirado a posse, adquiro o direito de propriedade – usucapião). O transcurso do tempo cria uma relação jurídica no direito de família (união estável). O simples transcurso do tempo pode tirar o direito de entrar em juízo (prescrição). Então o tempo cria, modifica e extingue direitos. No direito do trabalho também. Por exemplo, o chapa presta um trabalho esporádico para uma empresa e não tem relação de emprego (porque um dos elementos da relação de emprego é a continuidade). Agora, se ele trabalha 4 ou 5 vezes por semana, todos os dias, e além disso, se ele faz outra coisa - como limpar o pátio - quando não tem Direito do Trabalho II Página 2 caminhão para descarregar, isso pode gerar vínculo de emprego (pela relação contínua que se cria). Então o tempo tem força jurídica nas relações jurídicas. É gênese (criação, modificação ou extinção) de relações jurídicas. Isso também se aplica ao DT. Mas no DT ele tem uma segunda função. Como o contrato de trabalho é um contrato marcado pela continuidade, e tem prestações e adimplementos recíprocos, o transcurso do tempo também vai servir como parâmetro para o sinalagma das prestações. Um contrato sinalagmático é o que tem prestações contrárias e equivalentes. Vamos voltar a como as pessoas trabalhavam e como se media a remuneração pelo trabalho das pessoas. Os romanos disciplinavam o trabalho por meio do contrato de locação, da seguinte forma: Res (coisas – móveis ou imóveis) Locatio Conductio operis (obra) Conductio operarum (serviços) Os romanos chegaram a um grau de sofisticação econômica muito grande, e esse grau de sofisticação econômica levou a um grau de sofisticação jurídica. A compra e venda é um contrato muito importante porque facilita as trocas (devemos levar em conta que não havia moeda e os negócios se baseavam no escambo – precisava se chegar a um meio comum de troca). Em Roma havia a locação de escravos (que eram coisas). Então, as primeiras formas de relação de trabalho, de pessoas não livres, se davam por meio de locação de coisas. Essa forma desapareceu porque não existe mais trabalho escravo entre nós. Mas em Roma havia também pessoas livres que recebiam uma remuneração em troca do trabalho desenvolvido. E aí começa a surgir o problema: como se mensura essa remuneração? A forma mais tradicional, ligada a um determinado tipo de atividade, era a locação de obra, que nós conhecemos como empreitada. Na empreitada, temos o montante todo e podemos até parcelar. Aqui o professor lembra de outra classificação importante: nos contratos quanto ao tempo as obrigações podem ser de execução instantânea (exemplo: compra e venda à vista), de execução diferida (exemplo: compra e venda a prazo - sei o montante total do contrato) ou de execução continuada (também chamado de trato sucessivo - exemplo: contrato de trabalho; contrato de sociedade, em relação aos sócios; contrato de conta corrente; contrato de locação - sei apenas a prestação e não sei o montante total do contrato). O contrato de execução continuada pode ser por prazo determinado (o contrato de um jogador de futebol é sempre por prazo determinado) ou por prazo indeterminado. Direito do Trabalho II Página 3 O problema permanece: qual o parâmetro de medição, qual a unidade de medição que vamos utilizar para saber como pagar a remuneração de uma pessoa? Na empreitada sabemos que o pagamento é pela produção (pela tarefa cumprida). Algumas relações de trabalho também têm remuneração por peça e tarefa, pela produção feita. Um exemplo é o pagamento em prêmios e comissões. A produção é quanto vendeu e uma percentagem sobre as vendas é o salário (garantido um mínimo). Entretanto, se formos olhar, essas formas de remuneração por produção são exceções. A regra de remuneração é pela unidade de tempo. O tempo é o parâmetro principal para estabelecer o equilíbrio entre a obrigação de fazer (trabalhar) frente a obrigação de dar. A principal unidade de mensuração é o tempo. Pode ter salário por hora, por dia, por semana, por quinzena, por mês (não mais que mês, porque a lei proíbe estipular salário por periodicidade superior a um mês - art. 459, § 1o, e Convenção 95 da OIT). Essa unidade de tempo é hegemônica no mundo inteiro. Por isso que o estudo da duração do trabalho está intrinsecamente ligado com a remuneração. Mexe na unidade de tempo, mexe na remuneração do empregado. E vice-versa. Por exemplo, quando uma empresa está em crise e chama o sindicato para negociar, a cláusula que elas querem negociar para superar a crise é a redução da jornada de trabalho (permitida pelo art. 7o, inciso VI, da CF). Outro exemplo, quando sentam na mesa de negociação, os trabalhadores querem aumento de salário e as empresas querem em troca o banco de horas (com o banco de horas a empresa diminui o passivo trabalhista de horas extras). Tempo e salário são as peças principais de como medimos a remuneração do empregado, de como temos os custos da empresa. Essas são características do tempo no direito do trabalho. Ele influencia a relação de emprego, a continuidade (o princípio da continuidade está nos arts. 2o e 3o da CLT, quando define empregado como aquele que trabalha de forma não eventual; também está nos arts. 451 e 452 da CLT – uma sucessão de vários contratos por prazo determinado se transforma num contrato por prazo indeterminado; outro exemplo importante do efeito do tempo no contrato de trabalho é a sucessão de empregadores – o que acontece com os contratos de trabalho quando uma empresa sucede a outra - arts. 10 e 448 da CLT). Outro exemplo que o professor lembrou: as obrigações são recíprocas e por isso há expectativa recíprocas das partes. O trabalhador vai trabalhar todos os das porque espera que seu emprego esteja lá. O trabalhador tem expectativa da continuidade. O empregador também (porque se o empregado não for trabalhar ele não toca o negócio). Por isso, tanto o empregado quanto o empregador só podem romper o contrato dando aviso prévio. Então, o aviso prévio é outro exemplo do efeito do tempo na relação de trabalho, é outro exemplo da continuidade. Direito do Trabalho II Página 4 Tempo real e tempo abstrato Vamos voltar ao tempo como parâmetro para fixar o salário. Como se conta o tempo? A primeira forma de medir o trabalho era pelos dias de trabalho. Trabalhou tantos dias, recebe tantos dias.de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT. Então, antes da reforma, o TST: 1. Vedava que a negociação coletiva diminuísse o intervalo para menos de 1 hora. 2. Os intervalos eram considerados como norma de higiene e segurança do trabalho. Portanto eram irrenunciáveis, porque protegem a saúde. 3. A não concessão do intervalo, ou a sua concessão parcial, implicava no pagamento de todo intervalo como se hora extra fosse (súmula 437 TST, inciso I). Se ele tirasse 45m de intervalo e trabalhasse 15m, a empresa teria que pagar 1h extra. 4. Essa hora tem natureza salarial. Ela reflete em férias, 13º, aviso prévio, fundo de garantia, e sobre ela recolhe previdência (súmula 437 TST, inciso III). A reforma trabalhista muda isso (art. 71, § 4º, CLT) § 4º A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) Por aí se vê que agora: 1. Paga hora extra apenas sobre o tempo trabalhado - matou o que está na súmula 437, inciso I. 2. A natureza é indenizatória e não salarial - matou o que está na súmula 437, inciso III. O art. 611-A, inciso III, CLT permite que a negociação coletiva flexibilize ainda mais (já flexibilizou no art. 71 e aqui flexibiliza ainda mais). Se na convenção disser que diminui a hora de intervalo em 15m e larga 15m antes, vale a negociação coletiva. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 29 Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; O art. 611-B, parágrafo único, diz ainda que as normas sobre intervalo não são consideradas normas de higiene e segurança do trabalho. Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo. Tudo o que o TST disse nos últimos 30 anos a reforma trabalhista disse o contrário. Aí tem um problema. Até podemos discutir em alguns aspectos, mas não podemos discutir que os intervalos especiais do pessoal que trabalha nos frigoríficos, nos altos fornos não sejam normas de segurança. É muito difícil não sustentar isso. Mas foi isso que disse o legislador. Algumas categorias têm intervalos nobres, como os hospitais. Não tem como fazer intervalo certo. Se uma pessoa entrar com uma crise, vai ter que interromper o intervalo. Então, nessas categorias é permitida a chamada pré- assinalação dos intervalos (intervalos móveis). Isso está na portaria 3.626/91. Se põe um horário, mas ele pode ser flexibilizado. Isso já era permitido. Só se aplica a exigência de registro de horários para empresas com mais de 10 empregados (art. 74). Isso não se aplica para pequenas empresas. § 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art8iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art8iii Direito do Trabalho II Página 30 AULA 03 19/03/2018 Horário noturno (art. 73 CLT) Trabalhadores excluídos controle de horário (art. 62 CLT) Trabalhadores externos (art. 62, I, CLT) Gerentes (art. 62, II, CLT) Teletrabalho (art. 75-B CLT) Registro de jornada (art. 74 CLT) Horário Noturno (art. 73) O trabalho noturno é, para os trabalhadores urbanos, o compreendido entre as 22h e as 5h do dia seguinte. Para os trabalhadores rurais, existem 2 tipos de trabalho noturno: na pecuária, é o compreendido entre as 20h e as 4h; e na agricultura é o compreendido entre as 21h e as 5h. Esses dispositivos estão na Lei n. 5889, de 1973, que é a lei do trabalhador rural. No trabalho urbano, a hora noturna tem redução. Cada 52m30s equivale a 1h, e ainda tem um adicional noturno de 20%. Dessa forma, cada 7h de trabalho noturno contam 8h. Para os rurais não tem hora reduzida noturna, mas o adicional é de 25%. O adicional noturno está no art. 73 da CLT e na súmula 60 do TST. Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. § 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos. § 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. § 3º O acréscimo, a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito, tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem. § 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos. § 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo. Direito do Trabalho II Página 31 Súmula nº 60 do TST ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974) II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996) A previsão da remuneração do horário noturno maior do que a do diurno está no art. 7o, inciso IX, da CF: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; E a convenção internacional é a Convenção 171 da OIT. O TST tem uma posição muito particular sobre, nos trabalhos urbanos, a prorrogação. Se eu comecei a trabalhar dentro do horário noturno, ou se eu trabalho durante todo o horário noturno, a prorrogação além do horário noturno também conta como horas noturnas (cada 52m30s valem 1h e é devido o adicional noturno). Isso está na súmula 60 do TST e no art. 73, § 5o, CLT. Existe horário noturno porque trabalhar durante a noite quebra o horário biológico dos indivíduos. O trabalho noturno é antinatural. Nós só conseguimos fazer o trabalho noturno depois da invenção da luz elétrica. Por isso ele tem um tratamento especial da lei. O trabalho noturno é proibido aos menores (art. 7o, XXXIII, CF e art. 404 CLT). Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condiçãosocial: XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; Art. 404 - Ao menor de 18 (dezoito) anos é vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado no período compreendido entre as 22 (vinte e duas) e as 5 (cinco) horas. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras (súmula 60, I, TST) e da periculosidade (OJ 259 TST). Por exemplo, se o salário é de R$ 1.000,00 e o trabalho é noturno, o valor a ser pago com adicional noturno é de R$ 1.200,00. É esse valor de R$ 1.200,00 que será considerado para o cálculo das horas extras. Direito do Trabalho II Página 32 OJ-SDI1-259 ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (inserida em 27.09.2002) O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco. A hora noturna não entra no cálculo da insalubridade porque ela é calculada sobre o salário mínimo e o salário mínimo já remunera todas as horas do mês, sejam diurnas ou noturnas. Por isso a OJ 259 TST só fala na periculosidade e não fala na insalubridade. Observe-se que também por isso o adicional de insalubridade não tem reflexo nos repousos e feriados. A transferência do horário noturno para o diurno não é interpretada como alteração lesiva do contrato de trabalho (Súmula 265 TST). Isso está dentro do jus variandi. Vai perder 20% do salário, mas o TST entende que isso (trabalhar de dia) é benéfico para o trabalhador. Súmula nº 265 do TST ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. Todo poder do empregador tem uma limitação: poder hierárquico (poder de especificar e hierarquizar as funções dos indivíduos, atribuindo-lhes as respectivas remunerações) princípio da equiparação salarial (todos que trabalharem iguais com menos de 2 anos de diferença na função e 4 anos no emprego devem receber o mesmo salário – art. 461 CLT) poder diretivo (poder de dar ordens, dizer o que fazer, como fazer, onde fazer e com que desígnios fazer) direito de resistência (não há a obrigação de cumprir ordens ilegais ou ordens fora do contrato) poder disciplinar tem que respeitar o nexo causal, atualidade, proporcionalidade e não bis in idem Trabalhadores Excluídos do Controle de Horário (art. 62) Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8966.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8966.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 33 diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) III - os empregados em regime de teletrabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) A CLT no art. 62 traz alguns tipos de trabalhadores que não estão submetidos a esse controle de horário que a gente estudou até agora. São três classes. Duas já existiam e a terceira foi incluída agora pela reforma trabalhista. Trabalhadores Externos (art. 62, inciso I, CLT) A primeira delas é o trabalho externo, trabalhadores que desempenham suas funções fora do ambiente de trabalho e que não são sujeitos a controle de horário. Esses trabalhadores devem ter essa condição de trabalho externo anotada na carteira de trabalho. Pode até ser um carimbo que diga isso. Isso é um requisito formal. Tem que ter também a impossibilidade de controle (essa é uma questão polêmica). Nesta impossibilidade de controle é que está o problema, porque hoje em dia, com as novas tecnologias, é praticamente possível sempre controlar as pessoas. Basta ter um telefone celular. Essa legislação foi pensada para os vendedores externos, para os montadores, etc., gente que ficava uma semana ou duas longe da empresa e que se comunicava por telefone, por carta, por telex, etc. Sobre essas pessoas não se tinha controle. Era para isso que servia o art. 62, I. Por isso que ele era muito utilizado em relação aos motoristas. Desse art. 62, I, é que vai derivar a nova lei dos motoristas de carro. Entretanto, isso dá tantos casos concretos... Por exemplo, os vendedores propagandistas de remédio dos laboratórios. O chefe tem que passar o roteiro semanal para o vendedor, que é obrigado a cumprir. Com base nesse roteiro o chefe pode dar uma incerta e ir no local previamente estipulado. Isso é uma técnica de controlar o horário da pessoa. Não precisa ter controle de ponto. Mas aí tem um segundo problema. Às vezes esses roteiros são tão carregados que é impossível a pessoa trabalhar sem fazer hora extra. Por exemplo, vendedores de picolé. Quando o vendedor chega no mercadinho ele primeiro tem que contar quantos picolés tem, tem que voltar e aí abastecer o freezer. Depois disso tem que fazer o pedido com o dono do armazém e depois tem que fazer a cobrança do que foi vendido. No caso concreto, se tudo correu bem, isso vai levar no mínimo 20m. Com 20 clientes para visitar por dia, e considerando um tempo de deslocamento de 10m entre um cliente e outro, isso já dá 10 horas de trabalho. E aí o cara vai querer ganhar hora extra. O trabalho dele é externo e não é controlado. Mas se ele não visitar os 20 clientes ele ganha uma punição e, por isso, é obrigado a trabalhar 10 horas por dia. No caso do vendedor de picolé, a carga de trabalho aumenta no verão. Por isso é comum ver ações onde o juiz fixa horas extras nesse período. O problema do controle externo é probatório. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8966.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8966.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8966.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8966.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 34 Gerentes (art. 62, inciso II, CLT) Antigamente tinha outra questão (o professor fala em relação aos gerentes e diz que vai contar o caso dos caixas executivos). A lei diz assim: não têm direito à hora extra (são excluídos da proteção desse capítulo) os gerentes, assim considerados aqueles que têm poderes de mando e gestão e que recebam uma gratificação superior a 40% do seu salário. Então esse é o primeiro requisito. Não pode dizer que o cara é gerente se ele não recebe uma gratificação de pelo menos 40%. Gerente tem que ganhar mais do que os outros. Esse é um requisito objetivo. Se ele recebe uma gratificação de 10%, já se presume que ele tem hora extra. Qual é o problema que envolve essas questões? O problema é que a empresa aposta que ele é gerente. E aí começa... tem o gerente, tem o subgerente, tem o quasegerente, tem o meio gerente, tem o semi gerente, e a empresa não paga hora extra para ninguém. Os bancos fazem muito isso. Esse era o caso dos caixas executivos. O banco dizia que, apesar do cara ser um caixa, ele era um caixa diferenciado entre os outros, que atendia os grandes clientes. Para isso recebiam uma gratificação de 1/3 do salário. Isso saía mais barato para o banco (pagar a gratificação do que as horas extras) e os caras trabalhavam 8 horas ou não tinham controle. Por isso se carimba no cara o rótulo de gerente (o gerente de conta é o velho escriturário, onde se colou o rótulo para não pagar hora extra). O gerente tem que ser um sujeito destacado. Por exemplo, a súmula 287 diz que o gerente da agência de banco não tem hora extra. Porque ele é o cara que representa a instituição na cidade. Esse cara tem uma procuração, ele faz contratos, ele tem poderes para admitir, punir, despedir empregados. Esse é o gerente e verdade, o cacique. Os outros são índios. Essa é a nossa jurisprudência. Súmula nº 287 do TST JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT. Teletrabalho (art. 75-B CLT) A grande novidade da reforma trabalhista é o teletrabalho. Sua primeira previsão está no art. 6o, parágrafo único, CLT. Ele está associado ao trabalho a domicílio (por razões óbvias). A Lei 12.551/2011 acrescentou o parágrafo único no art. 6o. Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 2011) A regra da CLT é: não há distinção entre o trabalho desempenhado na sede da empresa e no domicílio do empregado. Todos os direitos que tem o trabalhador http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12551.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 35 que trabalha na sede da empresa tem o trabalhador a domicílio. Inclusive horas extras, se ele conseguir provar. O trabalho a domicílio é uma forma arcaica de trabalhar. É mais ligado lá no início da industrialização. Algumas empresas diziam assim: tu levas, faz isso em casa e no final da semana tu me traz a tua produção, e eu te pago por peça ou tarefa. Qual o problema do trabalho a domicílio? Sob o ponto de vista dos trabalhadores, ele é um tipo de trabalho que aumenta o grau de exploração. Muitas vezes no trabalho a domicílio a família inteira é envolvida. A empresa contrata o homem, mas o homem tem que pedir a ajuda da esposa e dos filhos. A empresa paga o salário para uma pessoa, mas quatro ou cinco trabalham. Por isso há uma certa contrariedade do movimento sindical em relação ao trabalho a domicílio. Mas as empresas, no final, acabam optando pelo trabalho na empresa, porque ali elas controlam mais. É mais prático montar um galpão e colocar todo mundo trabalhando ali do que ficar cada um trabalhando na sua casa. Assim dá para controlar melhor a produção. Então, o capitalismo moderno praticamente aboliu o trabalho a domicílio. O trabalho a domicílio se transformou em uma coisa residual. Um exemplo de trabalho a domicílio é o alfaiate que faz os ajustes nas roupas para uma loja. Para haver teletrabalho tem que ter, primeiro, a tecnologia da internet. Para poder levar o trabalho para casa, o trabalhador tem que estar conectado, tem que ter uma conexão que funcione. Em segundo lugar, tem que ter os programas de computador. Essa é a ferramenta tecnológica necessária para o teletrabalho. Não são todos os trabalhos que são compatíveis com o teletrabalho, mas muitos são. E não são necessariamente aqueles trabalhos externos que estávamos acostumados (como o trabalho de venda). O professor chama a atenção porque na reforma trabalhista, isso está no art. 75-B. Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Portanto, o teletrabalho não é andar de cliente em cliente vendendo. Na prática o efeito é o mesmo, o trabalhador vai perder as horas extras. Está se incluindo o teletrabalho nas exceções do art. 62, que não tem direito a hora extra. Mas o teletrabalho pressupõe que o trabalhador fique ou na sua casa ou até mesmo numa lan house. Mas o trabalhador não está se movimentando, senão cai no trabalho externo. O requisito é o "preponderantemente". Isso é uma relação de maioria. Preponderante é, no mínimo, 51% fora. Mas o trabalhador pode também http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 36 trabalhar na sede da empresa. O empregado pode ir 3 ou 4 vezes por semana, 1 hora por dia, trabalhar na empresa, e depois vai trabalhar em casa. O outro requisito do teletrabalho que está na lei é que ele tem que ser formal. A alteração contratual do teletrabalho exige contrato formal por escrito (art. 75-C, caput). É formal, tem que ser por escrito. Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 1º Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 2º Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Vantagens do teletrabalho A primeira vantagem do teletrabalho é uma maior autonomia do empregado. O empregado determina melhor o seu próprio tempo de trabalho, porque ele não está sob a subordinação direta do empregador. Ele está na casa dele ou em outro lugar. A segunda vantagem do teletrabalho é a redução dos tempos de deslocamento. Em grandes cidades isso faz diferença. Então, sobra mais tempo para o trabalhador usufruir e ele administra melhor. Uma terceira que os autores colocam é que o trabalhador tem mais tempo de convívio familiar. Desvantagens do teletrabalho A primeira é que, por ser enquadrado no art. 62, inciso III, o trabalhador perde as horas extras e perde também os intervalos. Esse é um dado objetivo. O trabalhador não recebe mais hora extra. A segunda questão é que, mesmo em teletrabalho, o empregado pode ser controlado em seu horário. Basta que ele esteja conectado na internet. Mesmo que indiretamente (o chefe manda um e-mail ou um WhatsApp e o empregado não responde na hora). Há uma certa invasão na privacidade do empregado. O chefe pode ligar e perguntar o que o empregado está fazendo. Ao mesmo tempo em que é vantagem ficar mais em casa, ele é invasivo da casa do empregado. Então, ao mesmo tempo em que ele preserva a unidade familiar, ele expõea unidade familiar. Até porque, nem sempre trabalhar em casa é mais vantajoso. O ambiente de casa pode ser um inferno, e o empregado pode preferir trabalhar na empresa. Muitas vezes o trabalho é uma terapia, uma válvula de escape (o empregado pode usar o trabalho para fugir dos problemas familiares). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 37 Outro problema é que o teletrabalho acaba gerando um paradoxo de isolamento, que é a desconexão pessoal do grupo, e isso pode trazer efeitos danosos. O trabalho é um momento de conexão pessoal. Mas isso é uma questão de adaptação. Tem pessoas que podem trabalhar assim e tem pessoas que não podem trabalhar assim. Algumas questões características do teletrabalho: O teletrabalho deve ser por escrito. Pode haver alteração do trabalho na empresa para o teletrabalho ou do teletrabalho para o trabalho na empresa. Da empresa para o teletrabalho está no art. 75-C, § 1o. Deve ser por mútuo acordo e por cláusula expressa por escrito. Isso sempre pode ser questionado se é uma alteração lesiva do contrato (quando assina, o empregado está perdendo as horas extras). Então, em tese, isso pode ser questionado sob a ótica do art. 468 CLT5, que veda a alteração lesiva de contrato. E pode ser alterado por iniciativa unilateral do empregador da volta do teletrabalho para a empresa, com 15 dias de antecedência (art. 75-C, § 2o). Então, a ida está no art. 75-C, § 1º, e a volta está no art. 75-C, § 2º. Também tem que ser por escrito, com 15 dias de antecedência. Outra questão importante do teletrabalho: quem paga as despesas com máquinas, equipamentos, infraestrutura, banda-larga, etc.? Isso está disposto no art. 75-D: Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Aqui, pelo reembolso das despesas previstas em contrato escrito, já leva à conclusão que essa responsabilidade é do empregador. Até porque a CLT, no art. 2º, diz que os riscos do negócio são do empregador. Por exemplo, se o empregado usa veículo próprio para visitar clientes da empresa, ele pode ter as despesas reembolsadas. Ele vai ter que demonstrar isso. É comum na justiça se decidir que a empresa pague pela depreciação do veículo, pelo combustível, a conta de celular, etc. As despesas pelo teletrabalho, em princípio, são do empregador e têm natureza indenizatória (e não salarial). Isso significa que se o empregador paga a banda larga da casa do empregado, isso não reflete no salário dele (não vai recolher FG e nem previdência sobre isso). Isso está no art. 75-D, parágrafo único. 5 Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 38 As questões de ergonomia – As doenças resultantes são responsabilidade de quem? Isso está no art. 75-E. Art. 75-E. O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Parágrafo único. O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Não quer dizer que o empregador vai se eximir das doenças do trabalho, mas ele tem a obrigação de instruir o empregado e fazer o empregado assinar um termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador. As consequências disso estão na NR 17 (NR sobre ergonomia), em especial os arts. 17.3 (mobiliário dos postos de trabalho), 17.4 (equipamentos dos postos de trabalho), 17.5 (condições ambientais de trabalho, inclusive iluminamento), 17.6 (organização do trabalho). Além da norma do art. 75-A já ser bastante flexibilizadora, é permitido que as convenções coletivas flexibilizem ainda mais (art. 611-A, VIII). O negociado prevalece sobre o legislado. Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017) VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; Registro de jornada (art. 74) Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma. § 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados. § 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989) § 3º - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art8iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art8iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7855.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 39 Empresas com mais de 10 empregados são obrigadas a ter registro de jornada (portanto, menos de 10 empregados não precisa registrar o ponto). Vale qualquer tipo de registro. Pode ser uma folha ponto, os antigos cartões ponto (mecânicos) ou ponto eletrônico (Portaria 1510/2009). Sobre intervalos pré-assinalados (Portaria 3626/91). Por exemplo, o MT pode dar autorização para certas atividades não anotar os intervalos, já pré-assinalar (exemplo hospitais). A consequência é que o empregado deve provar que não cumpriu os intervalos (inverte o ônus da prova). Presume-se que o empregador deu os intervalos. Mas isso se cumprir os requisitos da Portaria 3626/91. Em regra, se não tiver autorização do MT, o ônus da prova é do empregador, se tiver é do empregado. A distribuição do ônus da prova em matéria de registro de horário está na Súmula 338 TST: Súmula nº 338 do TST JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalhona forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003) Além das sanções individuais, a falta de registro de horário pode gerar multas administrativas (Portaria 290/2007). Tem ainda uma OJ sobre essa questão de horário de trabalho (OJ 233). 233. HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO DE PARTE DO PERÍODO ALEGADO (nova redação) - DJ 20.04.2005 A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período. Às vezes os documentos ou ... não cobrem todo o período reivindicado. Essa OJ permite que se projete para o futuro ou para o passado a situação. Mas isso depende do caso concreto. Por exemplo, se só tem cartões ponto de parte do Direito do Trabalho II Página 40 período e dá para ver que tem hora extra, dá para estender para os outros períodos que não têm cartão ponto, levando em conta a média das horas extras comprovadas. Por exemplo, a empresa tem mais de 10 empregados. Então ela tem que juntar os registros. Ela juntou. Tem que bater o registro com o horário de trabalho. ... a empresa juntou os registros e a pessoa impugnou os registros. Se o empregado impugnou os cartões, o ônus da prova é dele. Para isso ele vai trazer testemunhas. Mas a empresa também vai trazer testemunhas. Esse é o movimento que vai jogando o ônus da prova de um lado para o outro. Direito do Trabalho II Página 41 AULA 04 26/03/2018 I – Noções gerais Conceito Parcelas salariais X parcelas indenizatórias II – Espécies Fixo Em espécie Variável “in natura” Utilidades Adicionais legais (insalubridade, periculosidade, adicional noturno, etc.) Outros III – Proteção ao salário Em face do empregador dos credores do empregador dos credores do empregado Pela CLT, art. 457 e 458, temos um conceito de remuneração. Pela CLT (caput destes dois artigos) remuneração é o salário em sentido lato mais as gorjetas. Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. Esse salário em sentido lato significa apenas as parcelas alcançadas pelo empregador. Gorjetas são as parcelas alcançadas por terceiros. No brasil as gorjetas não são comuns, salvo garçons, alguma coisa em hotel e ainda assim não acontece em todos os lugares, como tradição. Dessas parcelas em sentido lato nós temos a distinção entre parcelas de natureza salarial (em sentido estrito) e parcelas de natureza indenizatória. A importância prática é que as parcelas de natureza salarial têm reflexo em outras parcelas e sobre elas incide a previdência social. As parcelas de natureza indenizatória não têm reflexo em outras parcelas (ex. aviso prévio, 13º, férias) e sobre elas não incide a previdência social. Direito do Trabalho II Página 42 Resumo: salário no sentido lato são as parcelas alcançadas pelo empregador ao empregado, que podem ser compostas de parcelas salariais e de parcelas indenizatórias. As salariais eu barro, mas ela vai ter um reflexo lá na frente, por exemplo, adicional de horas extras. Esse adicional é legal, tem natureza salarial e ele reflete na média das férias, do décimo terceiro, do fundo de garantia e ele compõe a base de cálculo da previdência. As contribuições do empregado são faixas salariais de 8%, 9% e 11%, vão até 5.400, aproximadamente, elas vão mudando de faixa. Só que na previdência social, o sistema de financiamento dentro das parcelas que incidem sobre os salários, sobre esse salário, essas aqui são as contribuições do empregado, o empregador retira, retém e ele tem que passar para a previdência, mas além disso ele tem que pagar a parte dele, sobre toda a folha de pagamento ele paga 20%. Muitas vezes se ouve por aí que o empregador tem que contribuir com 31% (20 + 11), mas não é verdade, os 11% são do empregado, ele apenas é o fiel depositário deste valor. Existem muitas vezes isenções sobre a folha de pagamento, que podem ser totais ou parciais isso é um meio tão complicado quanto a corrupção. Por que por trás disso chega o deputado (o professor conta que passou pela região de Butiá onde viu um outdoor que dizia "deputado tal, defensor dos fumicultores, ele defende a redução da alíquota previdenciária na indústria do fumo, ele defende não só os fumicultores, na verdade ele é defensor da grande indústria do fumo, que provavelmente deve ser financiadora da sua campanha, pois quer reduzir sua contribuição previdenciária) (ah não, precisamos fomentar a indústria da pesca em Rio Grande, vamos baixar o ICMS, aí o imposto é estadual) isso é uma forma velada de corrupção, de troca de favores, que ocorre em relação às verbas trabalhistas e previdenciárias. Na verdade, são poucas as empresas que realmente contribuem com os 20% sobre sua folha de pagamento, a grande maioria tem isenções fiscais. Em regra, calcula-se os benefícios com base numa tríade. Pega-se os salários de contribuição da vida do empregado (esse salário vai oscilando: tive um emprego que descontava para a previdência sobre 2.000 reais, depois fiquei desempregado, trabalhei mais 2 anos sobre 1.500... foi contribuindo) e quando for se aposentar calcula-se uma média desse salário de contribuição. Essa medida vai gerar um salário de benefício, quanto vou ganhar para todos os fins. Esse salário de benefício vai dar direito a uma renda mensal que é um percentual do salário de benefício (por exemplo, minha média foi de 1200 reais, eu sofri um acidente de trabalho, fui encaminhado para o auxílio previdenciário por acidente, o meu benefício não é 1.200, é 91% do salário benefício). O benefício pode ser menos ou mais do que 100% do salário de benefício. Isso vai aparecer no Decreto 3048/98 regula as leis 8212/91 e 8213/91. Este tema é muito importante, pois muitas empresas para se verem livres das contribuições previdenciárias colocam parcelas que são de natureza salarial como indenizatória, além disso se recolhe menos fundo de garantia, menos reflexos, por exemplo em férias, décimo Direito do Trabalho II Página 43 Isso vai ser uma questão da prova (o assunto tratado até aqui) Outro fenômeno social atual relacionado a este é quando a empresa propõe ao trabalhador que lhe paga X assinado na carteira + Y por fora e desse por fora não desconta a previdência e a pessoa acaba ganhando mais (Na cabeça do empregador é vantagem, ele vai ganhar mais, a empresa vai economizar), mas, quando o sujeito for se aposentar, a média de seus salários vai ser sobre X, não sobre X+Y, ele não vai se aposentar pela média salarial que realmente teve. Mais um fenômeno ligado a este foi trazido pela reforma trabalhista (trouxe agora no art. 457, §§ 2o e 4o, e também modificouo art. 28 da L 8212/91 sobre prêmios). "Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, limitadas a cinquenta por cento da remuneração mensal, o auxílio-alimentação, vedado o seu pagamento em dinheiro, as diárias para viagem e os prêmios não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário. (...) § 4o Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades." Muitas empresas pagam prêmios aos empregados, pois eles aumentam a produtividade (se o trabalhador atingir a meta tal, ganha o prêmio) e esses valores, pela reforma trabalhista, agora têm natureza indenizatória, até aí tudo bem, agora, se o grosso da sua remuneração vira prêmio e não salário principal, o trabalhador vai ganhar, por ex. R$ 3.000 por mês, mas R$ 2.000 vai ser em prêmios, mas aí vem outro problema, isso aumenta o rombo da previdência. Aí se diz: quero fazer a reforma trabalhista e a reforma previdenciária, não fecha o discurso. Essa é uma consequência prática de atribuir natureza salarial ou indenizatória. (o professor leu uma matéria do jornal Folha de São Paulo: Emprego informal tira força da retomada e ameaça a alta do PIB, consumo fica baixo e introjetado") um economista liberal. "Para especialistas, a conclusão se ancora no cruzamento de dados. Em 2017, foram criadas 1,8 milhão de vagas— todas no setor informal. Com carteira, 685 mil vagas foram perdidas. Direito do Trabalho II Página 44 Também conta a renda média dos sem carteira e de pequenos empreendedores, metade da renda dos formais, já descontada a inflação. “A propensão a consumir de um empregado formal, que tem mais segurança e acesso ao crédito, é maior do que a de um informal”, diz Marcelo Gazzano, economista da consultoria AC Pastore. Estudo da consultoria de Affonso Celso Pastore, ex-presidente do Banco Central, busca entender por que projeções de consumo vinham negligenciando esse efeito. A sugestão é que, envolvidos pelo cenário de juros mais baixos e melhora, ainda que incipiente, de salários e crédito, analistas menosprezaram o peso da carteira de trabalho em decisões de consumo —o que também explicaria a trajetória surpreendentemente errática do varejo nos últimos meses. A equipe de Pastore considera revisar a projeção de crescimento para 2018, ainda em 3%. A expectativa é que fique próxima de 2,5%. “Não dá para dizer: não haverá recuperação econômica pelo consumo. Ela virá. Mas menos robusta do que se imaginava em razão da profunda alteração no mercado de trabalho”, diz Marcelo Gazzano, responsável pelo estudo. Um bom exercício, diz ele, é olhar para o consumo das famílias e para o mercado de trabalho num período maior. O consumo atingiu o pico da série histórica, iniciada em 1996, entre 2011 e 2014. Nesse momento, a proporção de trabalhadores com carteira assinada na população ocupada também esteve no teto histórico, ao redor de 45%. Em apenas três anos, esse percentual foi para 42%, mas o consumo não teve o mesmo comportamento, em especial no ano passado. A trajetória positiva do varejo em 2017 tirou as atenções do mercado de trabalho nessa correlação. E a oferta de vagas piorou muito. No fim de 2011, eram 39,9 milhões de trabalhadores com carteira. No fim de 2017, 38,4 milhões. No mesmo período, o país saiu do pleno emprego para uma situação em que há 12,3 milhões de desempregados, 26,4 milhões de subempregados e 4,4 milhões que desistiram de buscar trabalho. O melhor comportamento do varejo em 2017, avalia-se hoje, pode ter sido provocado pela liberação de R$ 44 bilhões do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço), pois parte foi para compras." O professor comenta: lembram que o FGTS foi liberado ano passado? Isso mascara os efeitos da reforma trabalhista, da crise no mercado de trabalho. O FATO É que a pessoa que tem carteira assinada (e aqui são economistas Direito do Trabalho II Página 45 ultraconservadores que estão dizendo isso), ela tem mais segurança de emprego, tendo mais segurança de emprego, têm mais crédito. Por isso vamos estudar os critérios: Gorjetas - As gorjetas são as verbas alcançadas por alguns empregados por terceiros, mas se eu permitisse que as gorjetas fossem pagas exclusivamente pelo cliente estaríamos transferindo o risco do empreendimento do empregador para o empregado. (O empregado chegaria para o empregador e diria "eu não ganhei nada de gorjeta""que pena, vai passar fome") Então a lei busca uma posição intermediária. 1- Deve ser garantido um mínimo. Esse é o requisito primeiro, pq senão o empregador não teria risco nenhum e transferiria para o empregado as vicissitudes de não receber nada. 2- Só por gorjeta não se garante direitos assegurados pela legislação trabalhista, especialmente férias (pois sem trabalhar, como ele receberia as gorjetas?), então se estabelece na legislação os critérios para integrar/considerar as gorjetas nas outras verbas salariais. Existe a Lei 13419, de março de 2017, que disciplina pesadamente as gorjetas. E além dessa lei, existe a 13467 tema reforma trabalhista. E agora também trata das gorjetas a MP 808. O professor não vai aprofundar porque é um nicho muito específico. Guelta (específica da indústria farmacêutica aos proprietários e empregados de farmácia, para que vendam seus produtos). Comissão não é gorjeta, pois é o empregador que paga Existem 2 critérios para separar parcelas de natureza salarial e natureza indenizatória: 1. Regra geral X regra específica 2. A finalidade da receita Questão da prova: conceitue salário e remuneração e diferencie parcela de natureza salarial de parcela indenizatória, escreva tudo o que quiser. Regra geral – presume-se salarial todas as parcelas alcançadas pelo empregador ao empregado. CLT art. 457, caput e caput art. 458 CLT. Exceção: será indenizatória quando uma norma jurídica expressamente assim dispuser. Onde tem exceção? ● CF tem duas verbas na CF que têm natureza indenizatória: participação nos lucros e no resultado (para ter natureza indenizatória sempre exige Direito do Trabalho II Página 46 negociação coletiva, não pode ser por negociação individual) – PLR (art. 7o, XI, regulamentado pela Lei 10.101/2000, arts. 1º a 5º) e salário família (art. 7o, XII). Essas duas normas de natureza indenizatória "Art. 1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I - comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito) II - convenção ou acordo coletivo. § 1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade,qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2o O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. § 3o Não se equipara a empresa, para os fins desta Lei: I - a pessoa física; II - a entidade sem fins lucrativos que, cumulativamente: a) não distribua resultados, a qualquer título, ainda que indiretamente, a dirigentes, administradores ou empresas vinculadas; b) aplique integralmente os seus recursos em sua atividade institucional e no País; c) destine o seu patrimônio a entidade congênere ou ao poder público, em caso de encerramento de suas atividades; d) mantenha escrituração contábil capaz de comprovar a observância dos demais requisitos deste inciso, e das normas fiscais, comerciais e de direito econômico que lhe sejam aplicáveis. § 4o Quando forem considerados os critérios e condições definidos nos incisos I e II do § 1o deste artigo: (Incluído pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito) I - a empresa deverá prestar aos representantes dos trabalhadores na comissão paritária informações que colaborem para a negociação; (Incluído pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito) II - não se aplicam as metas referentes à saúde e segurança no trabalho. (Incluído pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#7XI http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#7XI http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#7XI http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#7XI http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#7XI http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 Direito do Trabalho II Página 47 Art. 3o A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. § 1o Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, nos termos da presente Lei, dentro do próprio exercício de sua constituição. § 2o É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil. (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito) § 3o Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados. § 4o A periodicidade semestral mínima referida no § 2o poderá ser alterada pelo Poder Executivo, até 31 de dezembro de 2000, em função de eventuais impactos nas receitas tributárias. § 5º A participação de que trata este artigo será tributada pelo imposto sobre a renda exclusivamente na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos, no ano do recebimento ou crédito, com base na tabela progressiva anual constante do Anexo e não integrará a base de cálculo do imposto devido pelo beneficiário na Declaração de Ajuste Anual. (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito) § 6o Para efeito da apuração do imposto sobre a renda, a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa será integralmente tributada com base na tabela progressiva constante do Anexo. (Incluído pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito) § 7o Na hipótese de pagamento de mais de 1 (uma) parcela referente a um mesmo ano-calendário, o imposto deve ser recalculado, com base no total da participação nos lucros recebida no ano-calendário, mediante a utilização da tabela constante do Anexo, deduzindo-se do imposto assim apurado o valor retido anteriormente. (Incluído pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito) § 8o Os rendimentos pagos acumuladamente a título de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa serão tributados exclusivamente na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos, sujeitando-se, também de forma acumulada, ao imposto sobre a renda com base na tabela progressiva constante do Anexo. (Incluído pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito) § 9º Considera-se pagamento acumulado, para fins do § 8º, o pagamento da participação nos lucros relativa a mais de um ano- http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 Direito do Trabalho II Página 48 calendário. (Incluído pela Medida Provisória nº 597, de 2012) (Vigência) § 9o Considera-se pagamento acumulado, para fins do § 8o, o pagamento da participação nos lucros relativa a mais de um ano- calendário. (Incluído pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito) § 10. Na determinação da base de cálculo da participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados, poderão ser deduzidas as importâncias pagas em dinheiro a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente ou de separação ou divórcio consensual realizado por escritura pública, desde que correspondentes a esse rendimento, não podendo ser utilizada a mesma parcela para a determinação da base de cálculo dos demais rendimentos. (Incluído pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito) § 11. A partir do ano-calendário de 2014, inclusive, os valores da tabela progressiva anual constante do Anexo serão reajustados no mesmo percentualde reajuste da Tabela Progressiva Mensal do imposto de renda incidente sobre os rendimentos das pessoas físicas. (Incluído dada pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito) Art. 4o Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio: I - mediação; II - arbitragem de ofertas finais, utilizando-se, no que couber, os termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito) § 1o Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes. § 2o O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. § 3o Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. § 4o O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial. Art. 5o A participação de que trata o art. 1o desta Lei, relativamente aos trabalhadores em empresas estatais, observará diretrizes específicas fixadas pelo Poder Executivo. Parágrafo único. Consideram-se empresas estatais as empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas e demais empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto. ● CLT – art. 458, § 2o, e art. 457 § 2o – tem uma série de parcelas aqui; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Mpv/597.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Mpv/597.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Mpv/597.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 Direito do Trabalho II Página 49 Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (reforma trabalhista) § 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, limitadas a cinquenta por cento da remuneração mensal, o auxílio-alimentação, vedado o seu pagamento em dinheiro, as diárias para viagem e os prêmios não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário. e Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. § 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Natureza indenizatória) I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada; VII – (VETADO) VIII - o valor correspondente ao vale-cultura. ● Leis esparsas – vale transporte (lei 7418/85) e vale refeição (6321/76) – são leis tão importantes que estão vigentes até hoje. A vantagem para a empresa pagar o vale alimentação é que o trabalhador trabalha motivado e o empregador pode abater da contribuição previdenciária, não precisa recolher fundo de garantia, não tem reflexo em hora extra. Tem o vale cultura também, que tem natureza indenizatória. ● Convenções coletivas podem prever natureza indenizatória para determinadas parcelas. Obs.: Mas só para parcelas criadas pela própria convenção coletiva que não estejam previstas em lei. A convenção não pode prever que o adicional noturno tem natureza indenizatória, porque ele tem natureza salarial, não pode dizer que as horas extras têm natureza indenizatória, porque elas têm natureza salarial. Mas a convenção coletiva pode prever um auxílio creche. Se for um plus, a convenção coletiva pode prever a parcela e a natureza indenizatória. Outro exemplo, algumas http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0229.htm#art458 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0229.htm#art458 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10243.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10243.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10243.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10243.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10243.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10243.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/Mensagem_Veto/2001/Mv581-01.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10243.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10243.htm#art2 Direito do Trabalho II Página 50 categorias de vigilantes têm um adicional de assiduidade, (o cara que não se atrasa ganha 15% do salário), que tem natureza indenizatória por expressa previsão na convenção coletiva. Um bom roteiro para estudar é olhar o art. 28 da lei 8212/91, ali tem uma lista de parcelas de natureza indenizatória. O vale refeição dado em dinheiro tem natureza salarial. Para ter natureza indenizatória tem que cumprir a forma da lei. Lei 8.212/91 Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviçosefetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; II - para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração; III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o; IV - para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5o. § 1º Quando a admissão, a dispensa, o afastamento ou a falta do empregado ocorrer no curso do mês, o salário-de-contribuição será proporcional ao número de dias de trabalho efetivo, na forma estabelecida em regulamento. § 2º O salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição. § 3º O limite mínimo do salário-de-contribuição corresponde ao piso salarial, legal ou normativo, da categoria ou, inexistindo este, ao salário mínimo, tomado no seu valor mensal, diário ou horário, conforme o ajustado e o tempo de trabalho efetivo durante o mês. § 4º O limite mínimo do salário-de-contribuição do menor aprendiz corresponde à sua remuneração mínima definida em lei. § 5º O limite máximo do salário-de-contribuição é de Cr$ 170.000,00 (cento e setenta mil cruzeiros), reajustado a partir da data da entrada em vigor desta Lei, na mesma época e com os mesmos índices que os do reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social. 12 § 6º No prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data de publicação desta Lei, o Poder Executivo encaminhará ao Congresso Nacional projeto de lei estabelecendo a previdência complementar, pública e privada, em especial para os que possam contribuir acima do limite máximo estipulado no parágrafo anterior deste artigo. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9876.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9876.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9876.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9876.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 51 § 7º O décimo-terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário- de-contribuição, exceto para o cálculo de benefício, na forma estabelecida em regulamento. § 8o (Revogado). a) (revogada); b) (VETADO) c) as gratificações e verbas, eventuais concedidas a qualquer título, ainda que denominadas pelas partes de liberalidade, ressalvado o disposto no § 9º. 13 (Revogado pela Lei nº 9.711, de 1998). d) o valor da compensação pecuniária a ser paga no âmbito do Programa de Proteção ao Emprego - PPE; § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; e) as importâncias: 1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS; 3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. recebidas a título de incentivo à demissão; 6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; 8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; 9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria; g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; h) as diárias para viagens; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8870.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8870.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art32 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Mpv/mpv680.htm#art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Mpv/mpv680.htm#art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5929.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6321.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art137 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art137 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#adctart10i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#adctart10i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art479 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5889.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5889.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art143 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art144 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art144 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1980-1988/L7238.htm#art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1980-1988/L7238.htm#art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art470 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art4 Direito do Trabalho II Página 52 i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP; m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, osarts. 9º e 468 da CLT; q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares; r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: 1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e 2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior; u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6494.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6494.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4870.htm#art36 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4870.htm#art36 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art468 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9711.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9394.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9394.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12513.htm#art15 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12513.htm#art15 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12513.htm#art15 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12513.htm#art15 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12513.htm#art15 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12513.htm#art15 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm#art64 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 53 x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. y) o valor correspondente ao vale-cultura. z) os prêmios e os abonos. § 10. Considera-se salário-de-contribuição, para o segurado empregado e trabalhador avulso, na condição prevista no § 5º do art. 12, a remuneração efetivamente auferida na entidade sindical ou empresa de origem. § 11. Considera-se remuneração do contribuinte individual que trabalha como condutor autônomo de veículo rodoviário, como auxiliar de condutor autônomo de veículo rodoviário, em automóvel cedido em regime de colaboração, nos termos da Lei no 6.094, de 30 de agosto de 1974, como operador de trator, máquina de terraplenagem, colheitadeira e assemelhados, o montante correspondente a 20% (vinte por cento) do valor bruto do frete, carreto, transporte de passageiros ou do serviço prestado, observado o limite máximo a que se refere o § 5o. Tudo que a empresa dá em dinheiro é salário (a menos que convenção coletiva preveja diferente): ticket refeição, etc. Finalidade – algumas parcelas são um meio necessário para a realização do trabalho. A finalidade dela é propiciar o trabalho. Não são apropriadas pelo empregado, apenas passam pelo bolso dele. É o caso de hospedagem, transporte, verbas de representação, ajuda de custo, etc. O empregado que se beneficia indiretamente (fica em hotéis melhores que ficaria se pagasse do próprio bolso). Ganha um carro da empresa para trabalhar e usar aos finais de semana em suas atividades pessoais. Essas parcelas que são um meio para a realização do trabalho têm natureza indenizatória. Parte delas estão no art. 457, § 2o. mas há um segredo aqui. Para que essas parcelas tenham natureza indenizatória eu tenho que demonstrar o nexo causal. Então a regra é: recebe diária, tem que comprovar as despesas sem esse controle pode descaracterizar a natureza indenizatória e passa a ter natureza salarial. A CEEE pagava o salário farmácia sem necessidade de comprovação e dizia que tinha a natureza indenizatória. Isso é salário disfarçado de auxílio farmácia. Os empregados entraram na justiça para que fosse reconhecida a natureza salarial. Algumas empresas pagam auxílio creche a varrer, independentemente de o empregado ter filho ou não. Isso não tem natureza indenizatória, mas sim natureza salarial. Até a reforma as diárias poderiam ser pagas até 50% do salário. O que ultrapassasse tinha natureza salarial.Com os instrumentos para medição de tempo (relógio por exemplo) os patrões passam a pagar os empregados pelo tempo efetivamente trabalhado (tempo real, que era cronometrado). Ou pagavam por tarefa cumprida. O problema vem com a dilatação das jornadas de trabalho a partir da luz elétrica, que iam a 12h, 14h e até a 16h por dia (a vida de trabalho aumenta com a luz elétrica). Isso leva a mudança nos parâmetros de contagem de tempo. Isso para dizer que os trabalhadores defendem que a contagem de tempo seja feita de forma abstrata, que não é só o tempo de trabalho efetivo (como se mede o trabalho intelectual?). O que acaba se sedimentando nas legislações trabalhistas é que o tempo no DT é um tempo abstrato (art. 4o CLT). Ou seja, o obreiro vai receber mesmo que não tenha material para trabalhar, desde que ele esteja lá à disposição. Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. A reforma mexe nesse artigo de forma bastante significativa. Antes da reforma o art. 4o dispunha que se considera como tempo de efetivo serviço o tempo à disposição. Já havia uma exceção no art. 58, § 1o, da CLT. § 1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Esse art. 58, § 1o, tratava de uma situação muito comum nas empresas que é o tempo para bater o ponto ou trocar o uniforme (até 5 minutos era desprezado na contagem do tempo). Na prática o empregado ficava 8h 10m na empresa e recebia apenas pelas 8h. A interpretação desse artigo gerou a súmula 366 do TST, que dizia que se ultrapassar 10 minutos (5 antes e 5 depois) todo tempo é hora extra. Se a troca de uniforme é mais complexa e leva mais de 5 minutos, isso entrava como hora extra. CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (nova redação) - Res. 197/2015 - DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015 Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas Direito do Trabalho II Página 5 pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc.). A reforma trabalhista diz: só que não... o art. 4o, § 2o, diz que: § 2o Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1o do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras: I - práticas religiosas; II - descanso; III - lazer; IV - estudo; V - alimentação; VI - atividades de relacionamento social; VII - higiene pessoal; VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa. Esse artigo flexibiliza a súmula 366. Pode o empregado ficar mais de 5 min na entrada e mais de 5 min na saída e ainda assim não receber nada, se se enquadrar nessas hipóteses. Segunda questão: de quem é o ônus de provar que o trabalhador, embora tenha ficado na empresa, estava exercendo atividades que não eram de trabalho (não estava a disposição da empresa)? Do empregador. Ocorre que nem sempre é fácil ver se esse tempo foi usado em atividade de lazer ou se o empregado estava à disposição da empresa. Existem situações que ficam em uma zona cinzenta. Por exemplo, a empresa que exige que os empregados cantem o hino nacional todo dia de manhã. Enfim, o empregador é quem deve mostrar que a atividade não tem nexo de causalidade com a atividade de trabalho. Jornada de trabalho No sistema jurídico brasileiro a jornada de trabalho está prevista no art. 7o, XIII, da CF e no art. 58 da CLT. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; Direito do Trabalho II Página 6 Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. Basicamente ela é de 8 horas por dia e 44 horas por semana. Essa jornada é assim a partir de 1988. Até 1988 a jornada era de 8 horas por dia e 48 horas por semana. Atualmente essa jornada é assim: Segunda Terça Quarta Quinta Sexta Sábado Domingo 8h 8h 8h 8h 8h 4h - Essa é a jornada básica para todo contrato via CLT. Mas pode haver jornadas diferentes previstas por lei. Por exemplo, os bancários (6h), os jornalistas (5h), os médicos (4h), os ascensoristas, os aeronautas, os operadores cinematográficos etc. Essas jornadas diferentes podem ser estabelecidas em razão de saúde, de tradição, etc., e vão ser estabelecidas sempre para menos, e nunca para mais. Então: Regra geral = 8h diárias e 44 h semanais Regra especial = quando a lei determinar (lei específica ou convenção coletiva de trabalho) O número de horas extras por dia é de no máximo duas (art. 59, caput, CLT): Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. O adicional é de no mínimo 50% (art. 7o, XVI, CF): Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; Horas “in itinere” Em geral, a legislação trabalhista não paga o tempo de deslocamento. Antes da reforma trabalhista a regra era que não se recebia pelo deslocamento até o trabalho (art. 58, § 2o, CLT): § 2o O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso Direito do Trabalho II Página 7 ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. Mas acontece que algumas empresas começaram a se localizar fora do centro das cidades, e não havia transporte público para levar os trabalhadores até essas empresas (ou tinha, mas era ineficiente). Isso fazia com que muitos empregados não conseguissem chegar até o local de trabalho. Dependendo da qualificação do empregado (um engenheiro em uma planta petroquímica, por exemplo), saía mais barato para a empresa pagar um táxi para o empregado que não conseguisse chegar do que perder um dia de trabalho dele. As empresas então começaram a fornecer transporte para os trabalhadores (colocavam um ônibus da empresa para buscar e levar os empregados, por exemplo). Saía mais barato para a empresa arcar com esse deslocamento do que se submeter às faltas dos empregados. As horas “in itinere” aparecem pela primeira vez na súmula 90 TST, e depois tem uma especificação delas que é a súmula 929 do TST. Súmula nº 90 do TST HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações JurisprudenciaisDepois da reforma não tem mais esse limite. O prêmio deve ter desempenho extraordinário, ou não é prêmio. Se todos os meses se recebe uma parcela fixa, que não varia de acordo com seu desempenho, não é prêmio! Tem natureza salarial. Por isso o 457§ 4º da reforma trabalhista diz: "§ 4º Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art477%C2%A78 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12761.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12761.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 54 superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades" Se não, não é prêmio. Antes da reforma havia um limite para diárias, até 50% do salário, ok, mais do que isso já tinha natureza salarial. Os caminhoneiros ganham muito pouco de diária, então acabam preferindo dormir na boleia e guardar o dinheiro. Salário fixo e salário variável A legislação trabalhista garante um mínimo. Salário mínimo está previsto na CF, 157, inciso IV. Art 157 - A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios IV - harmonia e solidariedade entre os fatores de produção; E nos arts. 76 a 83 da CLT está o SM. Art. 76 - Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte. Art. 78 - Quando o salário for ajustado por empreitada, ou convencionado por tarefa ou peça, será garantida ao trabalhador uma remuneração diária nunca inferior à do salário mínimo por dia normal da região, zona ou subzona. Parágrafo único. Quando o salário-mínimo mensal do empregado a comissão ou que tenha direito a percentagem for integrado por parte fixa e parte variável, ser-lhe-á sempre garantido o salário-mínimo, vedado qualquer desconto em mês subseqüente a título de compensação. Art. 81 - O salário mínimo será determinado pela fórmula Sm = a + b + c + d + e, em que "a", "b", "c", "d" e "e" representam, respectivamente, o valor das despesas diárias com alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte necessários à vida de um trabalhador adulto. § 1º - A parcela correspondente à alimentação terá um valor mínimo igual aos valores da lista de provisões, constantes dos quadros devidamente aprovados e necessários à alimentação diária do trabalhador adulto. § 2º - Poderão ser substituídos pelos equivalentes de cada grupo, também mencionados nos quadros a que alude o parágrafo anterior, os alimentos, quando as condições da região, zona ou subzona o aconselharem, respeitados os valores nutritivos determinados nos mesmos quadros. Direito do Trabalho II Página 55 § 3º - O Ministério do Trabalho, Industria e Comercio fará, periodicamente, a revisão dos quadros a que se refere o § 1º deste artigo. Art. 82 - Quando o empregador fornecer, in natura, uma ou mais das parcelas do salário mínimo, o salário em dinheiro será determinado pela fórmula Sd = Sm - P, em que Sd representa o salário em dinheiro, Sm o salário mínimo e P a soma dos valores daquelas parcelas na região, zona ou subzona. Parágrafo único - O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona. Art. 83 - É devido o salário mínimo ao trabalhador em domicílio, considerado este como o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere. Por que a legislação trabalhista tem resistência ao salário variável? Porque no salário variável o risco vai para o trabalhador. Algumas categorias têm como tradição o salário variável, como a de vendas, vendedores recebem comissão, prêmio, que são variáveis. Qual a diferença de comissão para prêmio? A comissão recebe independente de meta. O prêmio depende de atingimento de meta, atinge X, ganha um prêmio. A comissão é certa, se vender um, recebe sobre um, se vender mil recebe sobre mil, mas ela não depende de trabalho acima do normal. Salário fixo sempre se garante o mínimo. Quanto à forma de pagamento o salário pode ser pago em espécie e excepcionalmente pode ser pago em utilidades ou in natura. Há uma resistência do pagamento do salário in natura (comida, por exemplo) porque isso pode levar a uma exploração do trabalhador até em casos mais graves à condição análoga à de escravo, o cara fica sempre devendo, porque ele compra no armazém da empresa e fica sempre com a dívida, chamado “truck system”. Se for um SM tem um limite o percentual que pode ser in natura, previsto nos arts. 81 e 82 CLT. Art. 81 - O salário mínimo será determinado pela fórmula Sm = a + b + c + d + e, em que "a", "b", "c", "d" e "e" representam, respectivamente, o valor das despesas diárias com alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte necessários à vida de um trabalhador adulto. § 1º - A parcela correspondente à alimentação terá um valor mínimo igual aos valores da lista de provisões, constantes dos quadros devidamente aprovados e necessários à alimentação diária do trabalhador adulto. § 2º - Poderão ser substituídos pelos equivalentes de cada grupo, também mencionados nos quadros a que alude o parágrafo anterior, os alimentos, quando as condições da região, zona ou subzona o aconselharem, respeitados os valores nutritivos determinados nos mesmos quadros. § 3º - O Ministério do Trabalho, Industria e Comercio fará, periodicamente, a revisão dos quadros a que se refere o § 1º deste artigo. Direito do Trabalho II Página 56 Art. 82 - Quando o empregador fornecer, in natura, uma ou mais das parcelas do salário mínimo, o salário em dinheiro será determinado pela fórmula Sd = Sm - P, em que Sd representa o salário em dinheiro, Sm o salário mínimo e P a soma dos valores daquelas parcelas na região, zona ou subzona. Parágrafo único - O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona. Alguma coisa tem que ser paga em espécie. No caso da CLT a maioria tem que ser paga em espécie. Acima do SM, o juiz fixa no caso concreto. Acima disso é fixado no caso concreto pelo juiz. Súmula 258 (percentuais) TST e 367 (veiculo, aluguel que sempre tem natureza indenizatória – salário utilidade) tratam do salário in natura. Súmula 258: Os percentuais fixados em lei relativos ao salário "in natura" apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade. Súmula 367: I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. Adicionais legais – o mais famoso é o adicional de hora extra (art. 7o, XVI). Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;Outro é o adicional noturno de 20% (art. 7o, IX, e art. 73 CLT). IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; Adicional de transferência (art. 469 CLT – 25%). Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% Direito do Trabalho II Página 57 (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. Adicionais relacionados a higiene e segurança do trabalho - insalubridade (192 CLT – 10, 20 ou 40% sobre o SM) Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário- mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. Periculosidade (193 CLT – 30% sobre o salário contratual - NR 16) trabalho inflamáveis, explosivos e energia elétrica, redes energizadas, motoboys e vigilantes Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. § 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. § 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo. § 4o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. E adicional por penosidade (art. 7o XXI – não tem lei sobre isso). Por exemplo os trabalhadores da fase tinham adicional de penosidade para os que trabalham com menores infratores. Empregado e empregador podem pactuar livremente qualquer tipo de remuneração, desde que não seja proibida. Regras de proteção ao salário Temos 3 tipos: em face do empregador, e face dos credores do empregador e em face dos credores do empregado. (O professor contou que um processo que definia se o preço inicial negociado era sobre o arroz recém colhido ou no engenho, pois o arroz até chegar no engenho, Direito do Trabalho II Página 58 perde muito do seu volume, perde a casca, se perde com o transporte, etc., decidiu-se que o empregador estava certo, por costume, se paga sobre o que é aferido no engenho) Contra o empregador - A periodicidade máxima do salário é 30 dias e o salário é pago até o dia 5 do mês subsequente (art. 459) Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações. - O salário é pago em moeda corrente nacional – princípio do nominalismo – art. 463 e art. 315 e 318 CC; - O salário é pago no horário de trabalho e no lugar do trabalho – art. 465 – art. Perdeu importância por causa dos depósitos bancários, antigamente se formavam longas filas e o empregado tinha que ficar esperando; - O salário é pago contra recibo – art. 464 – o recibo é a prova do pagamento do salário. Se admitem depósitos bancários art. 464, § 1o e art. 320 CC – poderá ser admitido outro meio de pagamento, desde que se possa demonstrar o nexo causal; Art. 464 - O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo. Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho. - Decorrência do art. 464 temos duas súmulas: súmula 91 para parcelas em geral e 330 – vedação de salário complessivo (não posso admitir o salário englobado) – tudo tem que ser discriminado. Súmula 91: O direito à complementação de aposentadoria, criado pela empresa, com requisitos próprios, não se altera pela instituição de benefício previdenciário por órgão oficial. Súmula 330: Nº 330 Quitação. Validade. Revisão da Súmula nº 41 A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do artigo 477, da Consolidação das Leis do Trabalho, tem eficácia liberatória em relação às parcelas Direito do Trabalho II Página 59 expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas. - Princípio da intangibilidade salarial – art. 462 e art. 7o X (é crime a retenção dolosa dos salários). Para que o empregador faça desconto do salário do empregado ele tem que ser autorizado, o próprio art. 462 lista algumas hipóteses, ex: § 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. E nas parcelas rescisórias pode descontar até um salário (art. 477). Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo. § 5º - Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado. Aqui está a súmula 342 TST, que diz que os descontos podem ser feitos quando autorizados previamente e por escrito, salvo coação. Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo Súmula 342 TST Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico. - Vedação do “truck system” que está no art. 462, § 2o. o que não pode é fazer preços abusivos. E tem que ter autorização do MT. § 2º - É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar- lhes prestações " in natura " exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços. Direito do Trabalho II Página 60 - São autorizados os descontos previdenciários e fiscais cabíveis – súmula 368. Art. 114, III, CF – lei 10035. Súmula 368 I - A Justiça do Trabalhoé competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998). II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota- parte. (ex-OJ nº 363 da SBDI-1, parte final) III – Os descontos previdenciários relativos à contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, devem ser calculados mês a mês, de conformidade com o art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001). IV - Considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo, para os serviços prestados até 4.3.2009, inclusive, o efetivo pagamento das verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação (art. 276, “caput”, do Decreto nº 3.048/1999). Eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/91. V - Para o labor realizado a partir de 5.3.2009, considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96). VI – O imposto de renda decorrente de crédito do empregado recebido acumuladamente deve ser calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação conferida pela Lei nº Direito do Trabalho II Página 61 13.149/2015, observado o procedimento previsto nas Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil. Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; Contra os credores do empregador, que é a falência. Os créditos trabalhistas são privilegiados em relação aos demais. Eles têm privilégio absoluto (art. 449 CLT). E está também lá no CTN (art. 175). Art. 449 - Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa. Art. 175. Excluem o crédito tributário: I - a isenção; II - a anistia. Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente. Privilégio tem que ver assim: se o credor for solvente ou se é insolvente (nesse caso é a falência). Se o credor é solvente o privilégio é absoluto, sem limite. Se a empresa é falida tem que obedecer os arts 83, 84 e 85 da lei 11101/05: Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; … Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência; II – quantias fornecidas à massa pelos credores; ... Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição. Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada. Direito do Trabalho II Página 62 O privilégio vai até 150 Salários Mínimos. O que excede 150 SM entra como crédito quirografário. Proteção contra os credores do empregado, que foi lembrado o problema das pensões alimentícias. A impenhorabilidade do salário está no art. 833, IV, do CPC e 833, § 2o, até 50% (para prestações alimentícias de qualquer natureza – também vale para os honorários dos advogados). Art. 833. São impenhoráveis: I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; II - os móveis, os pertences e as utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; IV - os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2o; V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício da profissão do executado; VI - o seguro de vida; VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; X - a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 (quarenta) salários-mínimos; XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos por partido político, nos termos da lei; XII - os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime de incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra. § 1o A impenhorabilidade não é oponível à execução de dívida relativa ao próprio bem, inclusive àquela contraída para sua aquisição. § 2o O disposto nos incisos IV e X do caput não se aplica à hipótese de penhora para pagamento de prestação alimentícia, independentemente de sua origem, bem como às importâncias excedentes a 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais, devendo a constrição observar o disposto no art. 528, § 8o, e no art. 529, § 3o. § 3o Incluem-se na impenhorabilidade prevista no inciso V do caput os equipamentos, os implementos e as máquinas agrícolas pertencentes a pessoa física ou a empresa individual produtora rural, exceto quando http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art528%C2%A78 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art529%C2%A73 Direito do TrabalhoII Página 63 tais bens tenham sido objeto de financiamento e estejam vinculados em garantia a negócio jurídico ou quando respondam por dívida de natureza alimentar, trabalhista ou previdenciária. Tem uma lei especial (10820/2003) que regula os empréstimos dos empregados. Leva em consideração todas as verbas de natureza salarial fixas (não entram as indenizatórias e nem as variáveis). Isso é para evitar o superendividamento. Direito do Trabalho II Página 64 AULA 05 02/04/2018 Férias e 13o Salário I – Férias II – 13o salário O direito a férias está no art. 7o, inciso XVII, da CF e nos arts. 129 e seguinte da CLT. Art. 7º CF São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; Art. 129 - Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração. Férias em latim significa dias de festa. A previsão nas convenções da OIT está na Convenção 132 da OIT No nosso sistema normativo as férias são sempre acrescentadas de 1/3. Não existe pagamento de férias que não seja acompanhada de 1/3. Mesmo que venda tem 1/3. Férias proporcionais tem 1/3. Se eu pedir férias não precisam pedir 1/3. O juiz já vai dar isso. Não seria uma sentença extra petita. Não existe conceito de férias sem que venha junto esse 1/3 constitucional. As férias no sistema brasileiro obedecem a um quadro, a uma proporção. O quadro das férias está no art. 130. Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. § 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. § 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art130 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art130 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art130 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art130 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art130 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art130 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art130 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art130 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art130 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art130 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art130 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art130 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art130 Direito do Trabalho II Página 65 As férias podem diminuir de acordo com o número de faltas injustificadas dos empregados. Por exemplo, se o empregado faltar até 5 vezes, terá 30 dias de férias. Se faltar mais vai diminuindo para 24, 12, etc. As faltas justificadas não podem ser compensadas com as férias. Isso está na súmula 89 do TST. Súmula 89 Se as faltas já são justificadas pela lei, consideram-se como ausências legais e não serão descontadas para o cálculo do período de férias. É proibida a permuta de férias. Ver também sobre as faltas (desconsideração das faltas) o art. 131 da CLT. Art. 131 - Não será considerada falta ao serviço, para os efeitos do artigo anterior, a ausência do empregado: I - nos casos referidos no art. 473; II - durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto não criminoso, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência Social; Il - durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência Social; III - por motivo de acidente do trabalho ou de incapacidade que propicie concessão de auxílio-doença pela Previdência Social, excetuada a hipótese do inciso IV do art. 133; III - por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, excetuada a hipótese do inciso IV do art. 133; IV - justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário; V - durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido; e VI - nos dias em que não tenha havido serviço, salvo na hipótese do inciso III do art. 133. As hipóteses de perda do direito das férias estão no art. 133 da CLT. A mais comum é o gozo de benefício previdenciário por mais de 6 meses. Art. 133 - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subseqüentes à sua saída; II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias; III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art133 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art133 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art133 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art133 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art133 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art133 Direito do Trabalho II Página 66 IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos. § 1º - A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social. § 2º - Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço. § 3º - Para os fins previstos no inciso lIl deste artigo a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho. As férias obedecem a uma dicotomia. Temos o período aquisitivo e um período de gozo. A forma está prevista no art. 134. Art. 134 - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. § 1º Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um. Então por exemplo, um empregado contratado em 2012, que trabalha 2012- 2013 vaigozar as férias no período 2013-2014, etc. Conta-se da data do início do contrato. Então se ele foi admitido em abril, todo mês de abril do ano seguinte ele completa mais um ano e adquire mais um período de férias que vai ser gozado de abril a abril do ano seguinte. Aquisitivo gozo 2012 – 2013 2013 – 2014 2013 – 2014 2014 – 2015 2014 – 2015 2015 – 2016 .... .... Férias se conta de acordo com o quadro acima. art. 137 – férias não gozadas são pagas em dobro Art. 137 - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração. § 1º - Vencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha concedido as férias, o empregado poderá ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de gozo das mesmas. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art133 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art133 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art133 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art133 Direito do Trabalho II Página 67 § 2º - A sentença cominará pena diária de 5% (cinco por cento) do salário mínimo da região, devida ao empregado até que seja cumprida. § 3º - Cópia da decisão judicial transitada em julgado será remetida ao órgão local do Ministério do Trabalho, para fins de aplicação da multa de caráter administrativo. Ex. Iniciou no emprego e trabalhou 2012-2017. Pede férias, que não gozou. Calculando férias: Admitido despedido Abril 2012 set 2017 Período Aquisitivo gozo 2012 – 2013 2013 – 2014 dobro 2013 – 2014 2014 – 2015 dobro 2014 – 2015 2015 – 2016 dobro 2015 – 2016 2016 – 2017 dobro 2016 – 2017 2017 – 2018 simples (ainda está no período de gozo) Há mais as férias proporcionais. Se ele recebeu aviso prévio em setembro ele tem mais 1/12. Se ele recebeu o aviso prévio e saiu em setembro, no caso ele tem ainda as férias proporcionais de 5/12. Se ele recebeu aviso prévio, o período do aviso prévio conta para as férias proporcionais. A cada 15 dias a mais que ele trabalhar ele tem direito a mais 1/12 de férias. Se o empregador deu parte das férias no prazo, esse período é pago de forma simples. O resto que é dado fora do período de gozo deve ser pago em dobro. Fracionamento de férias – art. 134, §§ 1o e 3o. § 2º - Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinqüenta) anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez. § 3º É vedado o início das férias no período de dois dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado As férias podem ser fracionadas em 3 vezes. Um período mínimo de 14 dias e os outros períodos de no mínimo 5 dias. Antes da reforma não era permitido aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 fracionar as férias. Com a reforma trabalhista, a revogação do art. 134, § 2o, agora é permitido. Todos podem fracionar as férias. Na CLT não pode acumular férias. Se acumular vai pagar em dobro. A concessão das férias é no período que melhor concede aos interesses do empregador. Dentro do período de gozo quem escolhe o período é o empregador. Não é necessária a concordância do empregado. Alguma jurisprudência vai dizer que .... não é a posição majoritária. Direito do Trabalho II Página 68 Art. 136 CLT. Art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador. Existe uma limitação a esse direito do empregador. Se o empregado tiver um parente na mesma empresa eles têm o direito de tirar as férias no mesmo período (art. 136, § 1o). § 1º - Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço. E os que são estudantes tem o direito de fazer coincidir suas férias com as férias escolares (art. 136, § 2o), desde que sejam menores de 18 anos. § 2º - O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares. As férias não podem ser concedidas abruptamente. Deve ter um pré aviso de férias de 30 dias. Toda vez que conceder as férias de forma irregular, o empregador paga em dobro. Os direitos trabalhistas são irrenunciáveis. Então o estudante menor de 18 anos vai ter que tirar as férias no período de férias escolares. As férias são concedidas com 30 dias de aviso. Comunicação por escrito. Isso está no art. 135. Art. 135 - A concessão das férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o interessado dará recibo. § 1º - O empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente ao empregador sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, para que nela seja anotada a respectiva concessão. § 2º - A concessão das férias será, igualmente, anotada no livro ou nas fichas de registro dos empregados. As férias deverão ser anotadas na CTPS. E também na ficha Os empregados, que entram na justiça do trabalho, dizem que não receberam o aviso com antecedência. A justiça tem entendido que isso não dá direito a férias em dobro. Isso implica em sanção administrativa. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7414.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7414.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art135 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art135 Direito do Trabalho II Página 69 A não observância do aviso de férias do art. 135 implica em sanção administrativa (multa), mas não enseja o pagamento em dobro. Isso é um exemplo de que isso ocorre com muita frequência. Entretanto, as férias devem ser pagas até 2 dias antes do início do gozo. Se esse pagamento não ocorrer até 2 dias antes, aí as férias são em dobro (súmula 450 TST). Súmula 450: É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal. Aquela questão de parte do período ser concedido dentro do período de gozo e parte fora, a parte no período é simples e o resto em dobro. Isso está na súmula 81 do TST. Súmula 81: Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro. Aos empregados é proibido trabalhar nas férias (art. 138). Isso vale para outro empregador. As férias são para descansar. Art. 138 - Durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele. Aqui tem o problema da realidade. Não tem como saber se o empregado está trabalhando nas férias. O artigo é mais retórico. Não tem sanção. Férias coletivas (arts. 139 a 141) Art. 139 - Poderão ser concedidas férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa. § 1º - As férias poderão ser gozadas em 2 (dois) períodos anuais desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos. § 2º - Para os fins previstos neste artigo, o empregador comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com a antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida. § 3º - Em igual prazo, o empregador enviará cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria profissional, e providenciará a afixação de aviso nos locais de trabalho. Art.140 - Os empregados contratados há menos de 12 (doze) meses gozarão, na oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art139 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art139 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art139 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art139 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art139 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art139 Direito do Trabalho II Página 70 Pode ser interessante que a empresa de férias para todos os empregados ou para grupos de empregados. Isso ocorre para empresas que tenham atividade sazonal, ex. empresas de educação. Outro exemplo é quando há uma crise conjuntural. As férias coletivas têm que ser comunicadas ao Ministério do Trabalho e ao sindicato da categoria (exigência formal). As férias coletivas podem ser divididas em 2 períodos, nenhum inferior a 10 dias corridos (art. 139, § 1o). A comunicação ao Ministério do Trabalho e ao sindicato deve ser feita com antecedência de 15 dias (§§ 1o e 2o). O que acontece se eu entrei na empresa a menos de 12 meses. Se a empresa me der férias coletivas, no período proporcional recebo em dobro e o resto do tempo é licença não remunerada. Digamos que eu trabalhei 6 meses e me dão 30 dias: como trabalhei ½ ano, tenho ½ das férias para tirar, nos primeiros 15 dias tenho férias (recebo ⅓ de férias) e, nos outros 15, licença remunerada. Quando eu voltar a trabalhar, zeram as minhas férias, começa a contar o ano novamente para férias. Nesses caso o período aquisitivo conta daí (art. 141). Formalidades dos registros das férias coletivas (art. 141) Art. 141 - Quando o número de empregados contemplados com as férias coletivas for superior a 300 (trezentos), a empresa poderá promover, mediante carimbo, anotações de que trata o art. 135, § 1º. § 1º - O carimbo, cujo modelo será aprovado pelo Ministério do Trabalho, dispensará a referência ao período aquisitivo a que correspondem, para cada empregado, as férias concedidas. § 2º - Adotado o procedimento indicado neste artigo, caberá à empresa fornecer ao empregado cópia visada do recibo correspondente à quitação mencionada no parágrafo único do art. 145. § 3º - Quando da cessação do contrato de trabalho, o empregador anotará na Carteira de Trabalho e Previdência Social as datas dos períodos aquisitivos correspondentes às férias coletivas gozadas pelo empregado. A conversão das férias em pecúnia está no art 143 da CLT. O empregado pode converter em pecúnia 10 dias de suas férias (vender 10 dias). Esses 10 dias são acrescidos de 1/3. Qual a vantagem para o empregado? Ele vai ganhar mais dinheiro. Isso deve ser requerido pelo empregado, mas cabe ao empregador aceitar. O empregador não é obrigado a comprar os 10 dias. E o empregado não é obrigado a vender. Deve ser de comum acordo. É verdade que algumas empresas pressionam que o empregado venda 10 dias. Isso não é fácil de provar. A dobra incide sobre o 1/3. Isso porque não existe o conceito de férias sem 1/3. Art. 143 - É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7923.htm#art2%C2%A73xxviii Direito do Trabalho II Página 71 § 1º - O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo. § 2º - Tratando-se de férias coletivas, a conversão a que se refere este artigo deverá ser objeto de acordo coletivo entre o empregador e o sindicato representativo da respectiva categoria profissional, independendo de requerimento individual a concessão do abono. 13o salário O 13o salário é previsto no art. 7o, inciso VIII, da CF. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; E é previsto nas leis 4090/62 e 4749/65. Ele parte de uma tradição (festas do fim de ano). Isso foi transformado em lei em 1962. Ele tem um efeito benéfico na economia. Ele movimenta a economia. É o mesmo princípio do abono do PIS. Faz redistribuição de renda. O 13o é de João Goulart e o PIS do castelo Branco, já na ditadura. E os dois são programas de redistribuição de renda. O pagamento é feito em 2 vezes. Ele coincide com o ano civil. 1o de janeiro a 31 de dezembro. A primeira metade do 13o deverá ser pago ou como antecipação no período das férias (art. 2o lei 4749/65) Art. 2º - Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará, como adiantamento da gratificação referida no artigo precedente, de uma só vez, metade do salário recebido pelo respectivo empregado no mês anterior. § 1º - O empregador não estará obrigado a pagar o adiantamento, no mesmo mês, a todos os seus empregados. § 2º - O adiantamento será pago ao ensejo das férias do empregado, sempre que este o requerer no mês de janeiro do correspondente ano. Ou se o empregado não saiu de férias ou não pediu antecipação a primeira metade deve ser paga junto com o salário de novembro. A segunda metade deve ser paga até 20 de dezembro, compensando com o que foi pago. Recebi em fevereiro metade dos 5000. Recebi um aumento para 6000. No final do ano vou receber a diferença. As férias proporcionais e o 13o proporcional não são devidos na hipótese de o funcionário der despedido por justa causa. O empregado perde as férias proporcionais. Isso está na súmula 171 TST (férias). O seja na justa causa ele perde. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art143 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art143 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art143 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art143 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1535.htm#art143 Direito do Trabalho II Página 72 Súmula 171 Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT) (ex-Prejulgado nº 51). Art. 3o lei 4090 (13o salário). Art. 3º - Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a gratificação devida nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 1º desta Lei, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão. Vamos encontrar alguma jurisprudência diferente aqui no RS. Aqui o nosso tribunal entende o contrário, de que as férias se vai adquirindo mês a mês (pelo 132), portanto se tiver justa causa ou não, tu já adquiriu as férias e o mesmo raciocínio se aplica ao 13o, mas é uma posição minoritária. Tem uma súmula regional sobre o 13o salário. Se houver culpa recíproca, tanto as férias proporcionais quanto o 13o são devidos pela metade. Normalmente se reconhece isso em juízo. Exemplo: o empregado diz que foi agredido. A empresa diz que ele agrediu. A questão probatória não é conclusiva. A culpa recíproca está no art. 484 CLT e súmula 14 TST. Art. 484 - Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade. Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: I - por metade: a) o aviso prévio, se indenizado; e b) a indenização sobre o saldodo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1o do art. 18 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990; II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas. § 1o A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos. § 2o A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego. Súmula 14 Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 73 cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais. Parcelas rescisórios (resilitórias) – são as que nascem com o fim do contrato. Que parcelas nascem quando o contrato vai terminar? - Aviso prévio - Saldo de salários - Multa de 40% FGTS - Férias proporcionais (+ 1/3) - 13o proporcional - Seguro desemprego - FGTS (movimentar o saldo) - Multa art. 477 CLT (se não for pago no prazo de 10 dia = 1 salário) Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo. - Se eu for despedido antes de 30 dias data base da categoria – multa art. 9o lei 7238 (essa multa existe porque algumas empresas despediam todo mundo que tinha que despedir antes da data base para pagar a rescisão com salário reduzido. Art 9º - O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. Tanto as férias quanto o 13o, se o salário for variável (comissões, prêmios), ele é pago com a média dos salários recebidos. Até as gorjetas refletem nas férias (súmula 354 TST e lei 13419 e art. 457 CLT, com a redação dada pela reforma trabalhista). Súmula 354 As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso- prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e de função e as comissões pagas pelo empregador. § 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, limitadas a cinquenta por cento da remuneração mensal, o auxílio-alimentação, vedado o seu pagamento em dinheiro, as diárias Direito do Trabalho II Página 74 para viagem e os prêmios não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário. § 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. § 4o Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. § 12. A gorjeta a que se refere o § 3º não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo os critérios de custeio e de rateio definidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. § 13. Se inexistir previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, os critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção previstos nos § 14 e § 15 serão definidos em assembleia geral dos trabalhadores, na forma estabelecida no art. 612. § 14. As empresas que cobrarem a gorjeta de que trata o § 3º deverão: I - quando inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até vinte por cento da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, hipótese em que o valor remanescente deverá ser revertido integralmente em favor do trabalhador; II - quando não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até trinta e três por cento da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, hipótese em que o valor remanescente deverá ser revertido integralmente em favor do trabalhador; e III - anotar na CTPS e no contracheque de seus empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta. § 15. A gorjeta, quando entregue pelo consumidor diretamente ao empregado, terá seus critérios definidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, facultada a retenção nos parâmetros estabelecidos no § 14. § 16. As empresas anotarão na CTPS de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referente aos últimos doze meses. § 17. Cessada pela empresa a cobrança da gorjeta de que trata o § 3º, desde que cobrada por mais de doze meses, essa se incorporará ao salário do empregado, a qual terá como base a média dos últimos doze meses, sem prejuízo do estabelecido em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1Direito do Trabalho II Página 75 § 18. Para empresas com mais de sessenta empregados, será constituída comissão de empregados, mediante previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta de que trata o § 3º, cujos representantes serão eleitos em assembleia geral convocada para esse fim pelo sindicato laboral e gozarão de garantia de emprego vinculada ao desempenho das funções para que foram eleitos, e, para as demais empresas, será constituída comissão intersindical para o referido fim. § 19. Comprovado o descumprimento ao disposto nos § 12, § 14, § 15 e § 17, o empregador pagará ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a um trinta avos da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso da categoria, assegurados, em qualquer hipótese, o princípio do contraditório e da ampla defesa. § 20. A limitação prevista no § 19 será triplicada na hipótese de reincidência do empregador. § 21. Considera-se reincidente o empregador que, durante o período de doze meses, descumprir o disposto nos § 12, § 14, § 15 e § 17 por período superior a sessenta dias. § 22. Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador, até duas vezes ao ano, em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro, a empregado, grupo de empregados ou terceiros vinculados à sua atividade econômica em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 76 AULA 06 09/04/2018 Alteração, interrupção e suspensão do contrato de trabalho I – Alteração O art. 468, CLT Transferência – art. 469, CLT II – Interrupção III - Suspensão No direito civil os contratos podem ser alterados pela livre estipulação das partes. O contrato deve ter mútuo consentimento. Vale a manifestação de vontade das partes. Então por exemplo, tenho um contrato de locação. Aluguei uma loja no shopping. O preço é R$ 10.000,00 mensais. Durante aquele período é R$ 10.000,00. Terminado o contrato, o shopping pode querer aumentar o valor, por exemplo para R$ 12.000,00, pela valorização. Ou eu poderia querer baixar o valor pela crise ou algum outro motivo. Ao vencer o contrato, pode negociar de novo. Vale a lei da oferta e da procura. Qualquer alteração contratual deve ser por mutuo consentimento, mas o contrato pode ser benéfico ou lesiva para qualquer uma das partes. Em contratos socialmente sensíveis, já existem algumas regras de proteção, como por exemplo a lei antiga dos contratos de locação, não a atual, que era bastante protetiva. Assim como também há o direito do consumidor. No direito do trabalho não. A alteração deve ser por mútuo consentimento também. O CC diz que ninguém é obrigado a receber prestação diversa da especificada, mesmo que mais valiosa. PLANO INDIVIDUAL: Mas no DT além do mútuo consentimento, a alteração não pode ser lesiva ao empregado. Esse é o princípio da imodificabilidade lesiva que está no caput do art. 468 da CLT. Isso é uma decorrência do princípio da proteção. Se houver uma modificação lesiva no plano individual o empregado poderá ir a até a justiça do trabalho pedir as respectivas diferenças ou a nulidade das cláusulas que alteraram o contrato. Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Direito do Trabalho II Página 77 Essa regra tem seus defensores e seus detratores, pela hiperproteção, ela pode se virar contra o empregado, porque se a empresa não pode se adaptar em épocas de turbulência, ela pode acabar tendo que despedir os empregados (se não puder alterar algumas cláusulas do contrato; exemplo se subiu o piso da categoria e a empresa não tem dinheiro para pagar 3 empregados, ela provavelmente demitirá 1 para pagar os outros 2). Mas ainda assim essa é umas das regras mais importantes da CLT. Isso no plano individual, porque no plano coletivo é diferente. Não posso ter alterações lesivas no plano individual, mas posso ter alterações lesivas no plano coletivo, como por exemplo uma alteração por negociação coletiva para, em época de crise, reduzir o número de horas trabalhadas e, consequentemente, o salário, com o intuito de não despedir. Alterações no plano coletivo – art. 7o, VI CF L 13419/2015 611-A, CLT (DRT) (negociado prevalecendo sobre legislado) O próprio art. 468 também traz outra exceção no plano individual que são os §§ 1o e 2o do art. 468, que é quando o empregado exerce cargo de confiança. O empregado que ganha R$ 5000,00 assume uma função de confiança e passa a ganhar R$ 8000,00 quando ele retorna ao cargo efetivo isso não caracteriza alteração lesiva do contrato. § 1º Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. § 2o A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. Regra geral – não pode alterar lesivamente Exceção, cargo de confiança quando retorna ao cargo origina não é alteração lesiva do contrato. Algumas empresas que contratavam empregados pelo regime da CLT tinham como política que o grosso da remuneração era pela gratificação de confiança enquanto o salário era pequeno (mais comum em empresas estatais, CEF e BB). O TST tinha uma Súmula 372 que dizia que se o empregado recebia por mais de 10 anos essa função de confiança não pode mais tirar a comissão porque seria alteração lesiva (até 10 anos não seria alteração lesiva). Isso valia até a reforma. Agora pode cortar a função de confiança e não se configura alteração lesiva, independentemente do tempo que estava na função. A reforma volatilizou a Súmula 372. Direito do Trabalho II Página 78 Súmula nº 372 do TST GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996) II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003) A posição do TST não era uma posição tão radical assim. É razoável incorporar a função depois de 10 anos. Agora foi por terra com a reforma por causa do art. 468, § 2o. Tem outros 2 exemplos bastante famosos de alterações contratuais lesivas. Um deles é a mudança do horário noturno para odiurno e isso não caracteriza alteração lesiva do contrato (súmula 265 TST). Isso independente do tempo que o empregado ganhou o adicional noturno. Súmula nº 265 do TST ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. Outro é a perda da insalubridade ou periculosidade (art. 194 CLT), que não caracteriza alteração lesiva do contrato porque perde o nexo causal. Súmula nº 194 do TST AÇÃO RESCISÓRIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. DEPÓSITO PRÉVIO (cancelada) - Res. 142/2007, DJ 10, 11 e 15.10.2007 As ações rescisórias ajuizadas na Justiça do Trabalho serão admitidas, instruídas e julgadas conforme os arts. 485 "usque" 495 do Código de Processo Civil de 1973, sendo, porém, desnecessário o depósito prévio a que aludem os respectivos arts. 488, II, e 494. Há outro entendimento famoso dos professores que recebem por horas-aula e em determinado ano diminui o número de turmas. Se mantiver o valor da hora paga, mesmo que diminua o número de aulas dadas e reduza os ganhos, não caracteriza alteração lesiva do contrato de trabalho. Exemplo da UniRitter que diminuiu o tempo da hora-aula, o que também causou uma diminuição no salário dos professores, não alterando o regime absoluto. Segundo o professor, é uma adaptação de mercado e uma guerra infinita do sindicato dos professores com as instituições. ISSO NÃO CAI é apenas Direito do Trabalho II Página 79 curiosidade: Essa questão está nos artigos 317 a 324 da CLT (jornalistas). Portaria 887/52, quando a hora-aula foi fixada em 50 minutos. Sobre professores, a lei que regulamenta a habilitação legal dos professores é a 9394/96. Sobre a redução da carga horária é a OJ 244 SDI 1 do TST; sobre repouso específico dos professores é Súmula 354. Professores de EF 9698/98; Súmula 10 do TST. Bibliografia: Alice Monteiro de Barros – Profissões Regulamentadas. Ainda existe uma alteração específica sobre local de trabalho que é a transferência. Isso está no art. 469 CLT. Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. § 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. § 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. A regra geral da CLT é que o empregado não pode ser transferido sem anuência. E mais, tem que provar a necessidade de serviço (a transferência do empregado pode ser uma punição). Art. 469, inciso IX – uma das primeiras liminares do direito do trabalho – transferência abusiva. Mas a regra geral veda a transferência. O problema são as exceções, que são tantas que praticamente esvaziam a regra. A primeira é que não tenha cargo de confiança, a segunda é que esteja implícita uma cláusula de transferência. Ainda, se tenha sido assinada uma cláusula contratual. Há ainda outra questão: a transferência não pode ser definitiva, tem que ser provisória para ganhar o adicional de 25%. Se não tiver nada disso, o empregado faz jus a um adicional de 25%. Se a mudança for definitiva (o que caracteriza a transferência definitiva) o empregador deve pagar a mudança e isso tem natureza indenizatória (art. 470 CLT). Interrupção e suspensão do contrato Os dois casos têm características semelhantes. Ambas pressupõem que não há trabalho e o contrato se mantém. A diferença é que na interrupção há Direito do Trabalho II Página 80 pagamento de salário e na suspensão não há pagamento de salário. Normalmente a interrupção é por períodos mais curtos e a suspensão é por períodos mais longos. Sabemos isso pela previsão legal. Interrupções: 1. Repousos, domingos e feriados (Lei 605/49) 2. Férias (Art. 130 da CLT) 3. Todos os casos listados no art. 473 da CLT a. Licença nojo (contração da expressão in ódio habere). Licença pela morte de cônjuge ou filho b. Licença gala – 3 dias (9 dias para professores) c. Nascimento de filho i. Licença maternidade – 120 dias (art. 7o, XVIII) – tem uma lei que diz que pode ser acrescido de 60 dias para grandes empresas que pode se ressarcir com desconto no imposto de renda – Essa licença quem paga é a previdência, pois a empresa irá abater o valor gasto das suas futuras contribuições ii. Licença paternidade – 5 dias – pode ter mais 15 dias nas empresas de grande porte que vão se ressarcir d. Doação voluntária de sangue – 1 dia por ano – art. 473, IV e. Obrigações eleitorais – art. 473, inciso V – até 2 dias f. Exigências do serviço militar – lei 4375, de 1964, e o DL 757, de 1969 – isso não é a prestação do serviço militar. Isso é quando o reservista é convocado, por exemplo para uma ação social. A convocação para prestar o serviço militar é caso de suspensão. g. Dias de vestibular – art. 473, Inciso VII – pode ser universidade pública ou privada h. Dias que comparecer em juízo como parte, como testemunha ou como jurado (jurado está no CPP) i. Quando for representante sindical participando de reunião de organismo internacional que o Brasil faça parte j. Inciso X – acompanhamento de consultas médicas e exames devido a gravidez da esposa. Ha jurisprudência para casais homoafetivos k. Por um dia por ano para acompanhar filho de até 6 anos em consulta medica (um para cada filho). Vale para o pai e para a mãe. 4. Licenças remuneradas consensuais 5. Os primeiros dias de auxílio-doença comum ou auxílio-doença acidente. A partir do 16o dia é suspensão. Isso está na lei 8213, de 1991 (lei de benefícios da previdência). Direito do Trabalho II Página 81 Hipóteses de suspensão do contrato: 1. Suspensão consensual – por exemplo, um professor de uma universidade privada que vai fazer um doutorado no exterior. O prazo máximo de suspensão seria de 2 anos, em analogia aos artigos 451 e 452 da CLT, mas há uma discussão jurisprudencial, o professor não vê problema se o prazo for maior, uma vez que a suspensão é consensual. 2. Greve (art. 9o lei 7783, de 1989). Enquanto perdurar a grave, o contrato está suspenso. O pagamento dos dias parados dependerá do que for decidido na negociação coletiva. Greves consideradas abusivas não têm direito ao pagamento dos salários; às vezes a negociação coletiva pode abonar metade dos dias parados. Mas a regra é que suspende o contrato e não há pagamento dos salários. 3. Suspensão disciplinar (art. 474 CLT) – máximo 30 dias. 4. Suspensão pelo serviço militar (aqui é para prestar o serviço militar) – pelo prazo previsto na lei do serviço militar. 5. Suspensão para a formação profissional – art. 476-A. Esse é um caso muito difícil, suspenderia o contrato para fazer um curso de qualificação profissional, por negociação coletiva, o empregador teria que pagar para o cara ficar estudando. Uma parte o governo e outra o sindicato. Esse artigo foi mexido pela MP 2164.41 de 2001. Isso pode ser aplicado em casos de crise. O professor nunca viu a suspensão do contrato por essa razão. O empregado receberia 1/3 do salário para ficar estudando e quando voltasse, se a empresa quisesse despedir, teria que pagar as verbas rescisórias. 6.A partir do 16o dia no auxílio-doença e no auxílio-acidente. O benefício do INSS é considerado suspensão do contrato. A diferença entre auxílio- doença comum e o auxílio-acidente é que o primeiro não tem nexo nenhum com o trabalho. A diferença prática é que no auxílio-doença comum o empregado pode ser despedido e no auxílio-acidente o empregado tem 1 ano de estabilidade, artigo 118 da Lei 8213/91 (de Benefícios da Previdência), contado a partir da emissão da CAT – Comunicado de Acidente de Trabalho. É por isso que muitas empresas não emitem a CAT e também é por isso que há muitas ações para tentar estabelecer o nexo causal. Claro, que alguns trabalhadores também forjam um acidente do trabalho (não se machucam no trabalho e mentem que foi). 7. Lei Maria da Penha – art. 9o, § 2o, inciso II – tem uma hipótese em que a mulher está sendo ameaçada e uma das regras de proteção é tirá-la da casa. O segundo lugar onde mais acontecem agressões é no local de trabalho. Por isso a mulher pode ser encaminhada para benefício previdenciário e suspende o contrato por até 6 meses. Direito do Trabalho II Página 82 AULA 07 16/04/2018 Estabilidade, FGTS e Aviso Prévio I. Estabilidade e FGTS a. Noções gerais Até 1967 De 1967 a 1988 Após 1988 (CF/88) b. O sistema do FGTS – L 8.036/90 Prós X Contras Forma Hipótese de saque – art. 20 Prescrição e FGTS – art. 23, par 5o X STF Multa 40% FGTS – art. 10, I, ADCT c. Estabilidade Noções gerais Decenal – remanescente – 492, CLT Dirigente sindical – art. 8o, VIII, CF – art. 543, par 3o, CLT – súmula 369, TST Gestante – art. 10, II, b, ADCT + súmula 244, TST CIPA – art. 10, II, a, ADCT + art. 165, CLT + súmula 339 TST Empregado público – art. 19, ADCT Comissão Representantes Empresa (+200 empregados) – art. 510-D CLT Acidente de trabalho – art. 118, L. 8213/91 + súmula 378 TST Outras hipóteses II. Aviso prévio Natureza jurídica Aviso proporcional – art. 7o, XXI, CF + lei 12506/2011 Art. 487 e seguintes CLT Noções Gerais Existem algumas regras em que há interesse público em interferir e dar determinadas características a relações de direito privado. Essa é uma característica do direito como um todo. Isso vai desde os ramos mais liberais do direito (direito civil e direito comercial). Por exemplo, não se pode registrar uma empresa se não cumprir uma série de regras formais. Tem que estar no contrato social o nome dos sócios, a cota de cada sócio, o endereço de cada sócio, senão o cara na junta comercial não registra a sociedade. Então, o direito interfere. Direito do Trabalho II Página 83 Não se pode manifestar a vontade no direito civil se for menor de 18 anos. O direito está dizendo que a vontade de todos é respeitada, mas ela só é juridicamente válida depois que se atinge os requisitos da capacidade (arts. 3º, 4º e 5º do CC). Então, a vontade dos seres humanos numa sociedade é valorizada pelo direito, mas desde que dentro dos limites da lei. Por exemplo, a vontade não será válida se houver coação, ou se tiver atitude dolosa, ou se houver simulação de um ato jurídico para lesar outros (art. 167 CC) - esses atos serão nulos. Mas existem outras regras também, em ramos do direito, que estabelecem uma maior intervenção do estado... Por exemplo, os bancos, que são tipicamente uma atividade privada, têm toda uma regulamentação do Banco Central. Mas temos ramos intermediários, porque temos bancos públicos, que, embora façam atividades privadas, usam capital público. Então, esses bancos (como a CEF e o BB) já têm regras especiais. Os funcionários da CEF e do BB têm estabilidade. Mesma coisa a iniciativa privada. O Estado pode abrir mão de certos aspectos seus para a iniciativa privada. Por exemplo, a concessão de uma rodovia, em que o particular vai fazer a manutenção da rodovia em troca da cobrança de pedágio por um prazo determinado. São trocas. Então, temos setores puramente privados, setores puramente públicos e setores intermediários. O interesse público fará com que o Estado interfira com maior ou menor intensidade, limitando, regulamentando, estabelecendo restrições da manifestação de vontade. Por exemplo, nós estamos reformando a orla do Guaíba. Pode ser interesse da prefeitura fazer a concessão de quiosques. Não é atividade do Estado vender água de coco, mas pode ser interesse do Estado que aquele quiosque movimento o lugar. Tendo mais pessoas à noite tem maior segurança pública, etc. E portanto o Estado vai fazer uma concessão pública. Na relação de emprego, esse tema de estabilidade é mais ou menos por esse caminho. O Estado diz assim: em geral, não há estabilidade de emprego. A relação é privada e há uma liberdade total. Não se é obrigado a contratar quem não se quer e não se é obrigado a trabalhar para uma empresa que não se quer. Evidentemente que alguém vai dizer assim: como os empregados precisam da relação de trabalho para sobreviver, eles não escolhem muito. Porque eles têm mais necessidades do que as empresas em contratar. Mas as empresas, às vezes, com escassez de mão de obra, contratam quem tem pela frente. É um espaço de liberdade dizer que quer ou não quer contratar, que quer ou não quer ser contratado. E também um espaço de liberdade para dizer que acabou. O máximo que pode ter é uma limitação do aviso prévio. Da mesma forma, um empregado pode dizer que não quer mais trabalhar, que está pedindo demissão do emprego. O empregador não tem como obrigá-lo a permanecer no emprego contra a sua vontade. Então esse é o primeiro raciocínio da aula de hoje. A relação de emprego é uma relação de direito privado. Tanto a contratação quanto a despedida obedecem, em regra, a liberdade de contratação e a liberdade de descontratação. Direito do Trabalho II Página 84 Aqui o professor faz um parêntese para dizer que há três formas conhecidas de terminar um contrato: rescisão, resolução e resilição. Rescisão - Eu posso dar por rescindido um contrato quando houver uma nulidade. Eu digo assim: esse contrato foi baseado num erro, esse contrato foi baseado num objeto ilícito, esse contrato foi baseado numa simulação. Isso são causas de rescisão contratual. Ou esse contrato exigia forma escrita e ele foi feito de forma puramente verbal. Ele é nulo. Quando o contrato não tem os requisitos formais do negócio jurídico, os requisitos essenciais, temos uma rescisão contratual. Resolução - Mas podemos ter um contrato válido que não foi cumprido. Temos então um inadimplemento. Estamos aqui diante de uma resolução contratual. Por exemplo, o inquilino não paga o aluguel. O contrato é válido, ele é agente capaz, o objeto é lícito, não há qualquer tipo de vício, mas ele não paga o aluguel. Os sócios fazem um contrato de sociedade e um sócio, por exemplo, que se compromete em integralizar o capital e não integraliza (não há dolo, o sócio simplesmente não tem mais dinheiro, e por isso se torna inadimplente). Vai ser resolvido o contrato em relação a ele. Também é inadimplemento (resolução) o terreno da justa causa no contrato de trabalho. O empregado que não vai trabalhar, é desidioso, é despedido por justa causa. Resilição contratual - Aqui não tem nulidade e não tem inadimplemento. Simplesmente não se quer mais. É m direito potestativo. Acontece muito nos contratos de fornecimento de mercadoria. O cara fornece leite para uma padaria e em determinado momento o dono da padaria diz que não vai mais comprar dele. Ele faz isso não porque houve algum problema, mas simplesmente porque conseguiu um preço melhor, ou porque não quer mais. Aplicando isso para o casamento... O CC prevê que se pode pedir a nulidade do casamento. Por exemplo, se o cara é condenado por um crime hediondo e a mulher descobre depois; se o cara é impotente; se um idoso se casa simplesmente para deixar os bens para sua cuidadora (os filhos podem pedir a nulidade do casamento, alegando que o painºs 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978) II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995) III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993) IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex- Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993) V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) Súmula nº 429 do TST TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários. Direito do Trabalho II Página 8 Essas duas súmulas tratam desse tema e levaram à inclusão do no art. 58, § 2o, da CLT. É preciso que a empresa esteja em local de difícil acesso ou não servido de transporte público regular. E mais, é preciso que a empresa forneça a condução. Nessa situação específica, as horas “in itinere” fazem parte da jornada de trabalho. E se estiverem além das 8 horas diárias, serão extras. Essa é uma construção muito específica, mas que pode acontecer. As horas “in itinere” não são horas extras por si só. Só são horas extras se exceder as 8 horas diárias. Posso levar ½ hora para ir e ½ hora para voltar do trabalho. Se eu trabalhar 7 horas, estarei dentro das 8 horas diárias e as horas “in itinere” não serão consideradas horas extras. Os cortadores de cana do interior de Pernambuco, por exemplo, ficam em um bar à beira da estrada esperando. Aí passa um ônibus dizendo que hoje eles vão cortar cana na fazenda X. O trajeto leva 1h30m em estrada de terra (onde não tem transporte público regular). No dia seguinte eles vão cortar cana numa fazenda que fica a 10 Km de distância. Depois numa fazenda que fica a 150 Km de distância. Seria um inferno contar um dia 15 minutos de “in itinere”, no outro, 30 minutos, e no outro, 1h30m. Nesses casos especiais é permitido que as convenções coletivas de trabalho (tem que ter interferência do sindicato) fixem uma média. Pode, por exemplo, uma cláusula dos cortadores de cana da cidade Y de Pernambuco dizer que as horas “in itinere” são de 30 minutos. Tem dias que o trabalhador gasta mais horas no deslocamento, tem dias que gasta menos, e isso meio que padroniza. Mas isso não pode ser no contrato individual. Tem que ser via sindicato (isso estava no art. 58, § 3o, CLT, revogado pela reforma trabalhista): § 3o Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. Só que veio a reforma trabalhista e acabou com as horas “in itinere” (§ 2o art. 58 – redação nova): § 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador. Mas o que acontece com os trabalhadores que já recebiam horas “in itinere” até novembro? Têm 3 posições: 1. A primeira é mais favorável aos empregadores – a partir de novembro não precisa pagar mais, porque desapareceu a norma jurídica que ensejava o pagamento das horas “in itinere”. Essa posição é amparada no art. 2o da MP 808/2017, que diz que os efeitos da reforma trabalhista são Direito do Trabalho II Página 9 aplicáveis aos contratos em curso. Essa é a intenção dos defensores da reforma. Art. 2º O disposto na Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, se aplica, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes. 2. Aplica somente aos novos contratos, celebrados depois da reforma trabalhista. Isso porque essas pessoas que já recebiam, esse direito já se incorporou aos seus contratos, a alterá-lo agora seria uma alteração lesiva (art. 468 CLT). Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Portanto, só seria possível não pagar horas “in itinere” aos trabalhadores que forem contratados pela empresa depois da reforma trabalhista. Essa posição encontra uma analogia na súmula 191, inciso III, TST. Súmula nº 191 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) - Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016 I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico. III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT. Esse era um caso de alteração da base de cálculo de periculosidade dos eletricitários onde o TST disse que a alteração era lesiva e, portanto, só se aplica aos novos contratos. Se o TST seguir a sua orientação jurisprudencial, talvez ele interprete a reforma trabalhista dessa maneira. Essa segunda posição é criticada por quem defende a reforma porque as empresas vão ter uma tendência a demitir os funcionários antigos para contratar novos a custo menor. Isso poderá gerar desemprego. 3. Uma analogia com a súmula 291 do TST (posição intermediária). Essa súmula trata de supressão de horas extras. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm Direito do Trabalho II Página 10 Súmula nº 291 do TST HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO. (nova redação em decorrência do julgamento do processo TST-IUJERR 10700- 45.2007.5.22.0101) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valorfoi enganado ou que estava fora das faculdades mentais). Ou um dos cônjuges pode simplesmente dizer que não quer mais. Isso é uma resilição contratual. Não precisa nem dizer o motivo. Nesse ponto o casamento se assemelha muito a um contrato. As suas hipóteses de término são muito semelhantes às hipóteses de término dos contratos em geral. Pode ser por nulidade, por inadimplemento e simplesmente pelo direito potestativo. Curiosidade histórica - Até a década de 70 o casamento não podia ser resilido por direito potestativo. Depois que se casava não tinha direito de arrependimento, porque as hipóteses de desquite tinham que ser fundamentadas. Não podia dizer que não queria mais, por uma questão moral. A sociedade naquela época dizia que o casamento era indissolúvel. Só com a lei do divórcio, e ainda assim de forma sucessiva (o casal tinha que estar separado de fato há dois anos), é que Direito do Trabalho II Página 85 isso mudou. Hoje em dia basta ir até o cartório (se não tiverem filhos) para terminar o casamento, sem precisar dizer o porquê. Então, alguns tipos de relação de emprego têm algum interesse público que torna difícil o seu rompimento. A regra geral e histórica do direito brasileiro é o art. 492 da CLT (até 1967). É a chamada estabilidade decenal. Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas. Parágrafo único - Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador. A estabilidade vinha com o simples transcurso do tempo. Passou mais de 10 anos trabalhando para a mesma empresa, ainda que fosse uma relação privada, ela só podia ser rompida por uma ação especial chamada inquérito de apuração de falta grave de empregado estável. Ainda temos alguns casos históricos que remanescem. A relação de emprego, na concepção original da CLT, era estável depois de 10 anos. E só podia ser despedido se tivesse uma falta grave, se ficasse caracterizada uma justa causa. Ainda existe a jurisprudência, que é a Súmula 26 do TST. Ela veio porque, para fugir de ter um empregado estável, as empresas o despediam com 9 anos, antes de chegar a 10 anos. Diz a Súmula 26: Súmula nº 26 do TST ESTABILIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Presume-se obstativa à estabilidade a despedida, sem justo motivo, do empregado que alcançar nove anos de serviço na empresa. Na prática, pela Súmula 26, a estabilidade decenal virou estabilidade de 9 anos. Isso porque, um ano antes, o empregado já não podia ser despedido. A estabilidade decenal estava ainda associada a um sistema de indenização (art. 478 CLT): em caso de despedida (antes de o empregado alcançar a estabilidade, é claro), o empregador tinha que pagar (além dos outros direitos como aviso prévio, férias proporcionais, 13º, etc.) um mês de salário para cada ano, ou fração igual ou superior a 6 meses, trabalhado. E as empresas tinham que desembolsar isso no ato da rescisão, o que era um problema. Art. 478 - A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses. Esse sistema (que perdurou até 1967), a bem da verdade, foi ficando anacrônico. A economia moderna não permite que no direito privado se trate da mesma Direito do Trabalho II Página 86 forma que no setor público, onde há a estabilidade. Porque a estabilidade do servidor público é justificada por outros motivos. Pelo problema das injunções políticas, pelo problema de que muda o governo e mudam os servidores, e isso vira uma bagunça, etc. É preciso ter um corpo de servidores do Estado relativamente estáveis, justamente para exercer as funções de Estado sem ameaças e sem pressões (por exemplo, os fiscais). Mas no sistema de direito privado, como é a CLT, isso não se justificava mais. Então, em 1967, já no governo da ditadura militar, surge o sistema do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço - FGTS. Isso começa com a Lei 5.107/67 (agora é a Lei 8.036/90), que cria o sistema do FGTS como uma opção. Ele convive com a estabilidade decenal até 1988. Depois de 1988, pelo art. 7o, inciso III, da CF, só existe o FGTS. A estabilidade decenal passa a ser história e só se aplica aos casos residuais. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: III - fundo de garantia do tempo de serviço; Prós e Contras O FGTS foi defendido como uma solução que, se por um lado acabava com a estabilidade decenal (que era anacrônica, portanto prejudicial aos trabalhadores), por outro lado ele dava maior agilidade para levantar esses valores, tirava o risco dos trabalhadores em receber os valores. Mas por que tirava o risco dos trabalhadores? Porque ele era pensado, como é até hoje, na base de que as empresas são obrigadas a recolher 8% do salário mensal para esse fundo, numa conta vinculada. Inicialmente em qualquer banco e, depois de um tempo, apenas na CEF, que é o banco gestor do FGTS. Como podemos imaginar, a consequência disso é uma montanha de dinheiro. É toda a massa salarial do País descontando 8% mês a mês. Isso dá mais ou menos 1 salário por ano. Se considerarmos que, inicialmente, na despedida sem justa causa ainda tinha 10% de multa (essa era a multa original), isso dava mais ou menos 1 salário por ano, corrigido pelos índices do FGTS. Qual era a vantagem para as empresas? Como ele paga mês a mês, vai fazendo uma espécie de poupança. Na hora em que o empregado é despedido, ele simplesmente saca o que já está lá. E a empresa não tem, de golpe, de pagar tantos meses de salário, como era antes a indenização (um mês para cada ano de serviço). E o empregado, por sua vez, tem a garantia. Porque uma empresa ter de desembolsar 8 meses de salário de indenização pode ter certo risco dela não conseguir pagar. O empregado tem o direito no papel mas a empresa não tem o dinheiro para pagar. E no FGTS, como o dinheiro está depositado (em tese), o empregado só chega lá e saca. O empregador só pagava na rescisão 10% a mais (que era a multa original pela despedida sem justa causa). Claro que sempre houve inadimplência no FGTS. Muitas empresas se apertam e não recolhem o FGTS de seus empregados. Esse é um dos grandes dilemas. É por isso que hoje temos um sistema informatizado em que o empregado pode ver se o FGTS está sendo depositado. O empregado pode, inclusive, pedir a rescisão indireta do contrato se o FGTS não estiver sendo depositado. O empregado, nesse Direito do Trabalho II Página 87 caso, pede demissão e recebe as verbas resolutórias (porque aqui há um inadimplemento). Essa era uma das grandes vantagens do FGTS: ele racionalizava o pagamento das indenizações, facilitava e dava mais garantias para o pagamento das indenizações. Mas ainda assim, existe um princípio econômico básico. O FGTS tem toda a massa salarial. A rotatividade do mercado de trabalho chega no máximo a 5%. 95% dos empregados ficam no emprego. Até porque saem uns e entram outros, e estão sempre depositando para o fundo. Então, o fundo não precisa dispor para saques sempre de 100%. Se ele reservar, o que fazer com essa montanha que fica lá parada? Esse é o segundo argumento pró FGTS, que o governo colocou na Lei 5.107/67. Então, primeiro argumento: maior agilidade, maiores garantias para receber o valor, maior racionalização do sistema. Segundo argumento: do dinheiro que fica lá parado, a partir do depósito feito pelas empresas, o governo vai investir em obras de construção civil e em saneamento básico. Isso é a lei original do fundo. E mais, na lei original dizia que eram obras de construção civil para propriedades de baixa renda. Era uma espécie de protótipo do minha casa minhavida. Essa era uma solução genial. Esse dinheiro que ficaria parado seria investido onde o País precisava: em saneamento básico, para melhorar os índices de saúde e diminuir a mortalidade infantil, e na construção civil, que é, disparado, dos setores da indústria, aquele que mais gera emprego, principalmente para o pessoal de baixa renda e de menor qualificação (naquela época, pelo menos). Isso retroalimentava o sistema. Mais pessoas empregadas, mais pessoas depositando para o FGTS, e isso criava um circulo econômico virtuoso. Então esse era o segundo propósito declarado do FGTS: fomentar a construção civil e fomentar as obras de saneamento básico do País. Até hoje, por exemplo, muitas prefeituras e Municípios, que têm a responsabilidade pelas obras de saneamento básico, têm financiamentos especiais junto à CEF com as verbas do FGTS, a juros subsidiados. Mas havia outro poderoso argumento para defender o FGTS, que não era tão nobre assim. Como ele podia ser depositado em todos os bancos, isso dava para os bancos uma montanha de dinheiro, que podia ser emprestada a juros maiores do que os que remuneravam o FGTS. O banco girava com a imensa massa de dinheiro do FGTS. Mas havia também um preço a ser pago. Acabava a estabilidade decenal. Na verdade não acabava. O trabalhador podia optar entre o sistema decenal e o sistema de FGTS. O problema é que o empregador só contratava se o empregado optasse pelo FGTS. Então, na prática, a estabilidade decenal foi caindo em desuso. Logo que saiu a lei do FGTS, havia um sistema que fomentava os empregados estáveis a optarem pelo FGTS, que era a chamada declaração de opção retroativa pelo sistema do fundo de garantia. O empregado já tinha a estabilidade decenal, mas a lei permitia a migração. Se o empregado tinha 12 anos de serviço ele tinha Direito do Trabalho II Página 88 direito a 12 salários. Se a empresa pagasse 60% desses 12 salários, o empregado abria mão da estabilidade decenal e passava para o sistema do FGTS. Com isso ele podia ser despedido. Para alguns empregados que já estavam em final de carreira, isso funcionou como uma espécie de PDV dos anos 60. O empregado tinha um incentivo para abrir mão da estabilidade. Ele podia ser despedido, mas ele pegava uma bolada na mão. Muito da jurisprudência que temos hoje no direito do trabalho sobre coação vem dessa época. Por que? Porque as empresas coagiam os empregados a optarem pelo sistema do FGTS. As empresas demitiam empregados mesmo que eles tivessem estabilidade. Claro que eles ganhavam depois na justiça, mas isso levava uns 10 anos. Muitos empregados optavam pelo FGTS. Quando chega em 1988, o constituinte opta como único sistema de proteção contra a despedida o FGTS. Esses são os prós e contras do sistema do sistema do FGTS, que é um sistema que funciona. Outra característica da CF de 1988 foi ampliar de 10% para 40% a multa rescisória (art. 10, I, ADCT), que é o sistema atual que temos. Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, "caput" e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966; Esta multa de 40% é calculada sobre os depósitos fictícios. Por exemplo, trabalhei 5 anos numa empresa, e por isso tenho 60 meses de depósito no FGTS. Para explicar o que significa "depósitos fictícios", temos que entender que o FGTS tinha outra vantagem. Além de o empregado poder sacar o FGTS quando fosse despedido sem justa causa (se pedir demissão ou for despedido com justa causa o empregado não saca o FGTS), junto com a multa, há outras hipóteses de saque previstas no art. 20 da Lei 8.036/90. As mais conhecidas são: Para a aquisição de um imóvel (casa própria). Lembrando que o FGTS foi pensado para a construção civil, casa própria, pequena renda, etc. Então é justo que o empregado tenha isso como uma poupança para essa finalidade; Mas também o FGTS era pensado para situações especiais na vida das pessoas, como doenças graves, calamidades, etc. Nessas situações também pode sacar o FGTS. Se não tiver empregado durante 3 anos também pode sacar o FGTS. Então, por que o professor diz que a multa do FGTS é calculada sobre os depósitos fictícios? Porque o empregado pode trabalhar durante 10 anos e sacar o FGTS para a aquisição da casa própria, e ser despedido no mês seguinte. O http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%205.107-1966?OpenDocument http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%205.107-1966?OpenDocument Direito do Trabalho II Página 89 valor que o empregado tem depositado no FGTS, nesse caso, é R$ 0,00. Ela já sacou tudo. Mas a multa é de 40% sobre os 10 anos. Segundo, se o empregado trabalhou durante 5 anos para uma empresa e foi despedido por justa causa, ele não pode sacar o FGTS. O dinheiro vai ficar depositado lá. Depois ele trabalha mais 10 anos para uma segunda empresa, de onde é despedido sem justa causa. Quando ele é despedido dessa segunda empresa, a multa não é calculada sobre os 15 anos que estão depositados, mas sim sobre os 10 anos da segunda empresa. Por isso se fala em conta vinculada. A multa é vinculada àquela relação de emprego. Se o empregado sacou dinheiro nas hipóteses do art. 20 da Lei 8.036/90, e o saldo é menor, calcula-se a multa pelo que deveria estar lá depositado no FGTS por aquela empresa. Só por aquela empresa, e não por outra. E aqueles 5 anos que estão lá depositados, o empregado perdeu? Não. Quando ele se aposentar ele pode sacar tudo. Ou ele pode sacar se ficar 3 anos sem depósito para o FGTS. Repetindo, as hipóteses de saque do FGTS estão no art. 20 da Lei 8.036/90. A regra geral é quando ele é despedido sem justa causa (o empregado levanta o fundo mais a multa de 40%). Se o empregado for despedido sem justa causa ou pedir demissão, ele não pode sacar o fundo. Se o FGTS ficar 3 anos parado ou quando o empregado se aposenta, pode sacar o fundo. As outras hipóteses mais comuns são a aquisição de casa própria, doença grave (não é qualquer doença - tem que ser uma daquelas doenças definidas lá no art. 20 da Lei 8;036/90). Outra situação pôde ser vista lá no rompimento da barragem da Samarco, em Minas Gerais. A Presidente Dilma assinou um Decreto permitindo que aqueles trabalhadores, naquela circunstância especial, que perderam suas casas e se cadastrassem, pudessem levantar o FGTS. Então, a lei do fundo permite que o Presidente da República decrete em determinadas situações de calamidades, incêndios, epidemias, etc., que as pessoas saquem o FGTS, em condições especiais. Mas sempre por Decreto do Presidente da República. Há um projeto de lei que tramita hoje, do Senador Paim, para que as pessoas que peçam demissão possam levantar o fundo também. Mas isso não é lei, é apenas um projeto de lei. Historicamente os rendimentos do FGTS são inferiores à poupança. São duas as justificativas para isso. Como o dinheiro do FGTS é emprestado para as prefeituras, que tem alto índice de inadimplência (as prefeituras são grandes caloteiras do FGTS), o índice de risco é maior. E por essa razão a correção do FGTS é historicamente inferior. Às vezes, nos planos econômicos, os governos também vão lá e tiram dinheiro do FGTS. Um exemplo disso foi o plano Collor, que tirou a correção do FGTS em 84,32%, que só muitos anos depois o STF mandou o governo pagar essa diferença. Então às vezes fazem política em cima do FGTS, e por isso ele tem correções historicamente inferiores à poupança. Agora, com a reforma trabalhista, curiosamente tem uma regra que diz que a correção do fundo é a da poupança. Isso é benéfico aos trabalhadores. Isso está Direito do Trabalho II Página 90 no art. 477, § 10, CLT (o professor diz que não é expresso aqui, mas ele refere a correção pela poupança - observaçãominha: honestamente, eu não consegui ler isso no parágrafo). § 10. A anotação da extinção do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social é documento hábil para requerer o benefício do seguro-desemprego e a movimentação da conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nas hipóteses legais, desde que a comunicação prevista no caput deste artigo tenha sido realizada. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) O professor diz que, com a reforma trabalhista, não tem mais a guia para a movimentação do FGTS. Basta a apresentação da CTPS anotada que foi despedido e pode sacar. Isso mudou e também está no art. 477, § 10. Isso está ligado à implantação do e-Social, já que a empresa tem que comunicar o Ministério do Trabalho das dispensas. Então, indiretamente o MT comunica a CEF, e por isso basta apresentar a CTPS. Prescrição – Esse é outro tema importante. O FGTS, por ser a poupança de toda vida de um trabalhador (ele pode trabalhar 30 anos na mesma empresa e nunca mexer no FGTS), tinha um prazo de prescrição de 30 anos (o maior do direito brasileiro). O fato é que, se o empregado questionasse que o fundo não estava não estava sendo recolhido devidamente, ele seria demitido. Por isso o prazo de 30. Ele permitia que o empregado questionasse os valores depositados depois que já não mais tivesse vínculo com a empresa. Então, por uma questão de política, a prescrição do fundo de garantia era trintenária. Isso estava na Lei 5.107/67 e na lei 8036/90, especificamente no art. 23, § 5o. § 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária. Essa prescrição não era para os reflexos das parcelas no FGTS. Por exemplo, o empregado entrava com uma reclamatória trabalhista e pedia horas extras. Ele só podia pegar os últimos 5 anos (art. 7ª, XXIX, CF, que é a prescrição geral). XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; O empregado foi despedido e, da data da despedida, ele tem dois anos para entrar com a ação, e da data da ação ele pode pegar os últimos cinco anos para trás. Essa é a regra do art. 7º, XXIX, CF. A prescrição do FGTS (dos depósitos terem sido feitos ou não ou terem sido feitos a menor) era trintenária. Podia reclamar 30 anos para trás. Mas, se a empresa não pagou hora extra e o empregado ganhou hora extra num processo (ou insalubridade, ou periculosidade, ou adicional noturno, etc.) que reflete no http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 91 fundo, a prescrição é de 5 anos. Só pode pedir 5 anos para trás (o conteúdo podia reclamar 30 anos para trás, mas os reflexos de outras parcelas no FGTS só podia reclamar 5 anos para trás). Isso está na Súmula 206 TST. Súmula nº 206 do TST FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS. A súmula sobre prescrição é a Súmula 362 TST. Súmula nº 362 do TST FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015 I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF). O que mudou é que o STF, analisando essa questão, teve um entendimento diferente. Ele entendeu que, se a prescrição de toda e qualquer verba trabalhista vai pelo art. 7o, XXIX, CF (que diz que é dois anos para entrar e 5 anos para pedir), sendo o FGTS uma verba trabalhista (ninguém tem dúvida disso), o art. 23, § 5o é inconstitucional. E a prescrição do FGTS deixou de ser trintenária e passou a ser quinquenal. Isso levou à atual redação da Súmula 362. Esse é o sistema atual do FGTS. Hipóteses de estabilidade que remanescem O sistema geral é o do FGTS. Não há garantia de emprego como regra. Mas algumas hipóteses de garantia de emprego sobrevivem. Pode acontecer, cada vez menos em razão do transcurso do tempo, que algum empregado tenha sido contratado 10 anos antes da CF 1988 e esteja trabalhando até hoje, e não tenha optado pelo FGTS. Esse cara, se existir, pode ter estabilidade decenal. Esse é um caso remanescente. Essa pessoa, para ser despedida, só por inquérito de apuração de falta grave. Ele tem uma estabilidade forte (a mais forte de todas). Pode também ter casos, que são muito raros mas existem, de estabilidade contratual (isso não é obrigado - pactuam porque querem). Jornalistas (como o Boris Casoy, por exemplo) muito famosos têm cláusula de estabilidade Direito do Trabalho II Página 92 contratual. Às vezes alguns regulamentos internos têm cláusula que se interpreta como de estabilidade. Tem uma súmula sobre isso que é a Súmula 77 do TST (seria a Súmula 277???). Súmula nº 277 do TST CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho. Às vezes não é bem estabilidade, mas procedimento para despedida previsto no regulamento interno. Um exemplo é o Wallmart, que tem uma política de orientação de melhoria: o empregado não pode ser despedido sem antes passar por tais e tais fases. Se ele for despedido antes de passar por tais e tais fases ele tem direito à reintegração no emprego. Vamos encontrar jurisprudência bem dividia aqui no nosso tribunal e no TST, interpretando uma cláusula regulamentar interna. Algumas empresas estatais têm essas cláusulas de estabilidade, que é uma espécie de estabilidade informal, derivada de regulamentos empresariais. A Unimed de Porto Alegre tinha uma cláusula semelhante, e não era uma empresa estatal. Alguns bancos privados tinham uma cláusula assim, o Meridional tinha uma cláusula assim. Então, pode ter a estabilidade decenal e pode ter uma estabilidade derivada do contrato ou do regulamento interno da empresa. Tem que ver caso a caso. Dirigente sindical A mais famosa que permanece é a do dirigente sindical, que está no art. 8º, inciso VIII, da CF, e no art. 543, § 3º, CLT. VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. § 3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação. A estabilidade do dirigente se aplica desde o registro da candidatura até um ano após o término do mandato. Que às vezes tem algum abuso, porque alguns dirigentes sindicais se eternizam dentro de determinado sindicato (alguns Direito do Trabalho II Página93 mandatos são de 4 ou 5 anos - se o cara se reelege duas vezes ele fica 15 anos com estabilidade). Isso porque não se admite mais a intervenção do Estado ao fixar o número de anos dos mandatos dos sindicatos. Isso é por conta do art. 8º, inciso I, da CF, que veda que o Estado intervenha na autonomia sindical. Mas alguns sindicatos abusam disso. O professor já viu sindicato com prazo de mandato para o dirigente de 10 anos.: I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical; A nossa jurisprudência tem limitado, por uma construção analógica com a CF para o mandato do maior mandatário da Nação, que é de 4 anos, o prazo máximo de 4 anos. O professor diz que esse entendimento está calcado na teoria do abuso de direito. Também sobre esse tema ver a Súmula 369 do TST. Súmula nº 369 do TST DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho. II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes. III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. Ela diz respeito ao prazo, diz respeito ao que acontece no aviso prévio, mas principalmente diz respeito ao número máximo de dirigentes (7 dirigentes). Inciso I – É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho. Direito do Trabalho II Página 94 Então aqui a primeira questão: O art. 543 diz que o empregador tem que ser avisado 30 dias antes da eleição. Às vezes os sindicatos não comunicavam, ou por negligência ou para proteger os candidatos. O que acontece? Ninguém se candidata para a direção do sindicato da noite para o dia. E quando a empresa fica sabendo, despede o empregado. Ou o contrário, porque ninguém é santo. O cara sabe que vai ser despedido e vai lá se candidatar a dirigente sindical (mas aí tem que dar a coincidência de estar em época de eleição do sindicato). Essa é a hipótese da Súmula 369, inciso V. V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. Mas tem para os dois lados. Isso tem que ver no caso concreto. Não é fácil provar isso: que a empresa soube três, quatro meses antes e despediu o cara preventivamente porque sabia que ele ia se candidatar, ou que o empregado sabia que seria despedido (é difícil conseguir prova disso, provar a discriminação). O TST entende que a comunicação é uma formalidade, mas ela não impede o exercício do direito. Essa mesma jurisprudência se aplica à comunicação da gravidez (Súmula 244). Não é obrigatório que a mulher grávida comunique a gravidez. Embora a CLT dissesse que tinha que haver comunicação, o direito à estabilidade que está previsto no art. 10, inciso II, alínea 'b', do ADCT não exige isso. E na Súmula 244 o TST diz que o direito à estabilidade da gestante, para ser exercido, basta a comprovação da gravidez, e não a comprovação de que avisou que estava grávida. É o mesmo raciocínio do dirigente sindical. Mas veremos que em relação ao aviso prévio têm posições completamente diferentes. Porque o dirigente sindical, no curso do aviso prévio, não tem estabilidade, e a gestante que fica grávida no curso do aviso prévio tem, por expressa disposição legal. A outra questão é o número de dirigentes sindicais que são protegidos pela estabilidade. Logo depois da CF 1988, muitos autores consideravam que não só o art. 522, mas todos os artigos que falavam da ingerência do Estado dentro dos sindicatos estavam tacitamente revogados. Todo aquele capítulo, do art. 520 e seguintes, estaria revogado pela CF 1988. Portanto o Estado não poderia dizer o número máximo de dirigentes sindicais com estabilidade em cada sindicato (que era 7), o Estado não poderia se meter na forma, nos editais de eleição, na forma de convocação, como é que o estatuto diz que vota, etc. Só que isso se revelou desastroso. Por que? Porque com relação ao número de dirigentes sindicais, alguns sindicatos colocaram 150 empregados na diretoria. Tudo bem que 7 dirigentes era pouco, mas 150 era um abuso. Sindicatos pequenos tinham 50 ou Direito do Trabalho II Página 95 60 dirigentes sindicais. Mais suplentes, chegava facilmente a 120 dirigentes sindicais. E isso era considerado um abuso de direito. Certos dirigentes sindicais botavam nos estatutos mandatos de 10 anos, para se manter e se eternizar no poder. Temos que pensar isso num sistema de contribuição sindical obrigatória que financia os sindicatos. Ninguém quer sair da diretoria do sindicato. Então a jurisprudência paulatinamente começou a se posicionar no sentido de conter os abusos de direito. É nesse sentido a Súmula 369, inciso II, que diz que são só 7 dirigentes com estabilidade, e no máximo mais 7 suplentes. Mas o problema da súmula é que ela não estabeleceu uma proporcionalidade. É diferente uma categoria que tem 1000 empregados na base de outra que tem 200.000. E ambas terão no máximo 7 empregados na diretoria e mais 7 suplentes. Gestante Esse é um assunto pesado, porque é complexo, tem muito caso concreto e tem muita jurisprudência. Para as gestantes, a estabilidade está no art. 10, II, b, da CF e na Súmula 244. Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Súmula nº 244 do TST GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. A gestante tem estabilidade de emprego dede a concepção até 5 meses após o nascimento da criança. Isso está na CF. Vejam bem,a licença maternidade é de 120 dias, mas a estabilidade da gestante é desde a concepção até 5 meses depois do parto. Considera-se parto quando ocorrer após 23 semanas. Abaixo de 23 semanas é aborto, porque o feto é inviável. Isso está na Instrução Normativa 84 do INSS. Até 23 semanas, a gestante que perde a criança tem 15 dias. Se tiver alguma complicação e precisar de mais tempo, vai entrar em gozo de benefício previdenciário. Mais de 23 semanas entende-se que é natimorto e tem direito a Direito do Trabalho II Página 96 licença gestante, mesmo que a criança tenha morrido. Isso vale tanto em relação ao salário maternidade quanto à estabilidade da gestante. Mães adotivas também tem direito à licença maternidade e à estabilidade. Isso está no art. 71-A da Lei 8.213/91. Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) § 1o O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) § 2o Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) Repetindo: Na licença gestante o salário é pago pela empresa por 120 dias, e a empresa se ressarce abatendo das contribuições que tem que pagar para a Previdência. E a estabilidade é da concepção até 5 meses depois do parto. E aí que vem a Súmula 244. Pela súmula, até um tempo atrás, havia algumas questões: O desconhecimento do estado gravídico. Pela redação do art. 10, II, b, ficava em dúvida se a gestante tinha que comunicar ou não ao empregador. O TST, recentemente, acabou se posicionando que basta a comprovação da gravidez, que pode ser feita a posteriore, que a gestante implementa o direito tanto à licença maternidade quanto à estabilidade. Às vezes, excepcionalmente, pode ocorrer problemas na contagem. Porque embora a gente pense que é exato, confirmar a gravidez não é exato. Pode ter variação de dias. E pode acontecer de coincidir a gravidez com o aviso prévio. E às vezes ficamos na dúvida no processo, porque o médico não afirma com precisão o dia em que houve a concepção. Isso é impossível, pelo menos pelos métodos atuais. Há uma variação de uma até duas semanas. Claro que tem um pouco de lenda no meio disso. Às vezes se diz que a empregada, intencionalmente, durante o aviso prévio, deixou de tomar o contraceptivo e acertou com alguém para ficar grávida só para ter a licença gestante, e só para ter a maravilha do salário família que é R$ 26,72. Esse é um negócio meio complicado. É mais fácil que a pessoa esteja desesperado porque ficou grávida no curso do aviso prévio do que tenha engravidado no curso prévio só para ter a licença gestante. Isso é o que o bom senso nos indica. Com relação à gestante especificamente, alguns dados concretos: A compatibilidade da gestante com o aviso prévio da gestação e com a estabilidade, é afirmada não na Súmula 244, mas numa lei da Presidente Dilma. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12873.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12873.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12873.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12873.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12873.htm#art5 Direito do Trabalho II Página 97 Tem regra expressa nessa lei, que só tem um artigo. E ela diz assim: A gestação no curso do aviso prévio é compatível com a estabilidade. Isso foi necessário porque havia uma tese dentro do TST que dizia assim: Se o contrato é de experiência, o empregado já sabe o fim do contrato. Portanto ele é incompatível com a estabilidade, porque a estabilidade alarga o contrato. Então o TST não admitia estabilidades com contrato de experiência, com contrato por prazo determinado e no curso do aviso prévio. Porque dizia que no aviso prévio o empregado já sabe que o contrato vai terminar. Portanto, é incompatível com o estatuto da estabilidade. Mas o TST mudou sua posição. E é aqui que o professor quer chegar. A posição atual do TST está na Súmula 244, inciso III: III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.(contrato de experiência é uma espécie de contrato por tempo determinado) Então, a compatibilidade com o aviso prévio está nessa lei da Presidente Dilma que o professor não sabe o número de cabeça, e a compatibilidade com contratos de experiência e contrato por prazo determinado está na Súmula 244, inciso III. Outra posição que o TST firmou, que não é para todos os contratos, é que ele garante a reintegração da gestante. Isso dá maior força à estabilidade, porque o pode converter em dinheiro (sabe o período e transforma para o dinheiro) e pode determinar a reintegração. No nosso sistema jurídico, em geral, se dá a reintegração dos dirigentes sindicais e da gestante. Por isso o professor colocou que são as mais fortes. Isso está na Súmula 244, inciso II. Por outro lado, o TST entende que se a mulher está gestante não quer dizer que ele está doente, então pode trabalhar. A não ser que seja uma gravidez de alto risco, mas aí vai ser encaminhado para benefício previdenciário. Para finalizar a questão da gestante, uma super polêmica, regra da reforma trabalhista posta no art. 394-A, que é o problema da gestante e da lactante que trabalham em condições insalubres. Art. 394-A. A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017) Porque quando a mulher está gestante (no período de gestação), ela segue trabalhando. A regra da CLT é que, se a mulher está no período de gestação e de lactação, ela deve ser afastada do trabalho insalubre. Vai para outro lugar da empresa que não tenha insalubridade. Se toda a empresa é insalubre (por http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 98 exemplo, num hospital), vai para casa. Mas o problema é que quando a mulher esta grávida, coisas da insalubridade que para uma pessoa normal não afetam, para o feto afetam muito mais (porque está em período de formação). Então, essa era a função do art. 394-A, que era proteger tanto a gestante quanto o lactante (a criança, nos primeiros meses, também está em formação). Por isso que as regras são muito protetivas para as mulheres, mas não para proteger as mulheres, mas sim os nascituros. Então, a polêmico desse artigo é que ele separou as coisas. Ele diz assim: Se a insalubridade é em grau máximo, afasta a gestante, mas se for em grau médio ou mínimo, a gestante vai ter que procurar um médico de sua confiança e trazer um atestado para que justifique o seu afastamento do serviço, senão ela vai continuar trabalhando. Mas a crítica que se faz é que: primeiro, é muito difícil conseguir um médico para quem está no SUS; segundo, conseguir um médico que se disponha a assinar um atestado; e terceiro, se a mulher apresenta um atestado desses, ela vai para a rua (claro que a mulher, nesse caso, vai entrar na justiça e vai ganhar, mas vai demorar o tempo quedemorar o processo). CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes) A previsão de estabilidade do membro da CIPA está no art. 10, II, 'a', do ADCT, no art. 165 CLT e também na Súmula 339 TST. Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato; Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) Súmula nº 339 do TST CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 - Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 - e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996) II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6514.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6514.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6514.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 99 tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003) A CIPA tem uma composição paritária (metade dos membros são eleitos pelos empregados e metade dos membros são indicados pelos empregadores). A estabilidade só se entende aos eleitos pelos empregados. Os indicados pelos empregadores não têm estabilidade. Havia uma discussão em cima do fato de que o texto da CF não era claro com relação aos suplentes. Essa questão foi resolvida pela Súmula 339. A estabilidade também é estendida aos suplentes, não é só para os membros titulares. Os membros da CIPA têm estabilidade desde o registro da candidatura. O número de membros da CIPA é proporcional ao número de empregados da empresa. Isso está na NR5. Quanto maior a empresa, maior a CIPA. Empregado Público Empregados públicos com mais de 5 anos de contratação, sem concurso público, antes da CF 1988. Art. 19 ADCT. Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. Essa foi uma forma política de estabilizar milhares de pessoas que tinham entrado pelas portas dos fundos no serviço público (sem concurso público). Isso está em extinção. Esses têm estabilidade, e estabilidade forte. Eles só podem ser despedidos por inquérito de apuração de falta grave, têm direito à reintegração, etc. Comissões internas das empresas (+ 200 empregados) A reforma trabalhista trouxe um tipo de proteção contra a despedida (art. 510- D). Art. 510-D. O mandato dos membros da comissão de representantes dos empregados será de um ano. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 1o O membro que houver exercido a função de representante dos empregados na comissão não poderá ser candidato nos dois períodos subsequentes. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 2o O mandato de membro de comissão de representantes dos empregados não implica suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, devendo o empregado permanecer no exercício de suas funções. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 100 § 3o Desde o registro da candidatura até um ano após o fim do mandato, o membro da comissão de representantes dos empregados não poderá sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 4o Os documentos referentes ao processo eleitoral devem ser emitidos em duas vias, as quais permanecerão sob a guarda dos empregados e da empresa pelo prazo de cinco anos, à disposição para consulta de qualquer trabalhador interessado, do Ministério Público do Trabalho e do Ministério do Trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Ela regulamenta o art. 11 da CF. Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. São aquelas comissões internas de empregados das empresas com mais de 200 empregados (que não é a CIPA e nem o sindicato). São comissões espontâneas que os empregados têm que organizar. O art. 510-D cria um novo gênero, que é a proteção contra a despedida. O empregado não tem estabilidade, mas ele só pode ser despedido se houver causas objetivas econômicas (dificuldades econômicas, como a recuperação judicial), financeiras, técnicas (mudança de tecnologia que fez os empregos desaparecerem) ou disciplinares (justa causa). Então, não é uma estabilidade. O empregado não é dispensado, ele segue trabalhando. Tudo isso está entre os arts. 510-A e 510-D da CF, acrescentados pela reforma trabalhista. Acidente de Trabalho Empregados que sofreram acidentes de trabalho e que ficaram afastados por mais de 15 dias. Só para acidentes que geraram benefícios previdenciários, ou seja, os empregados ficaram mais de 15 dias afastado. Esses, quando retornam, têm 1 ano de estabilidade. Art. 118 da Lei 8.213/91 e Súmula 378 do TST. Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. Súmula nº 378 do TST ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 101 I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeiraparte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no n no art. 118 da Lei nº 8.213/91. Outras Hipóteses Existem outras hipóteses de estabilidade, que o professor vai apenas citar sem se aprofundar: os membros do conselho curador do FGTS, os membros das comissões de conciliação prévia (art. 625-A e seguintes), os membros das sociedades cooperativas (Lei das Cooperativas), etc. São hipóteses muito específicas. Pode haver estabilidade por convenção coletiva. Por exemplo, para por fim a uma greve a convenção coletiva pode dispor que ninguém poderá ser despedido pelos próximos 30 dias. Aviso Prévio Aviso prévio não é o fim, é o anúncio do fim. Ele é compatível com contratos de execução continuada ou trato sucessivo. As obrigações quanto ao tempo são de execução instantânea, diferida ou continuada (trato sucessivo). O contrato de trabalho é de trato sucessivo. As obrigações se renovam e criam expectativas recíprocas. O trabalhador tem a expectativa de ter o emprego à sua disposição (seguir trabalhando e seguir recebendo o salário) e o empregador tem a expectativa de ter a força de trabalho (seguir organizando a produção). Essas expectativas recíprocas não podem ser quebradas instantaneamente. Tem que pré-avisar a outra parte. Ela é compatível com vários contratos de direito privado. Com a locação, com a conta corrente, com o crédito rotativo do cartão de crédito, com alguns casos de parceria, contrato de fornecimento de mercadoria, etc. Contratos de trato sucessivo são compatíveis com o aviso prévio. É o primeiro direito trabalhista brasileiro, porque ele vem lá do Código Comercial. Tem uma decisão do STF de 1910 que diz que o aviso prévio é compatível com a locação de serviço (nem existia a CLT). Como é um contrato de trato sucessivo, tem que pré-avisar a outra parte para que ela se prepare dos efeitos do fim do contrato. Não pode ser feito de uma hora para a outra. Direito do Trabalho II Página 102 O aviso prévio é uma limitação ao direito potestativo de resilir o contrato de trabalho. Por que resilir? Porque resolução não precisa dar aviso prévio (se o empregado faltou, pode ser despedido por justa causa). E rescisão (nulidade) também não tem aviso prévio. Só quando é direito potestativo é que tem que dar aviso prévio. O aviso prévio só é compatível com os casos de resilição contratual. Pode ser dito que não quer mais, mas tem que dizer que não quer mais daqui a 30 dias. Essa é a natureza jurídica. Se sorteada, essa será uma das questões da prova! Qual a natureza jurídica do aviso prévio, suas principais características, aviso prévio proporcional e regramento legal? O aviso prévio no direito brasileiro é proporcional ao tempo de serviço (art. 7º, XXI, CF). Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; O art. 7º, XXI, diz assim: na forma da lei. Essa lei só foi aparecer em 2011, com a Lei 12.506. Até 2011 (23 anos depois da CF) nunca tinham regulamentado o aviso prévio. Aí chega no STF uma ação para julgar um mandado de injunção dizendo o seguinte: Depois de 22 anos o Congresso está em mora. Eu quero que o STF diga qual é o efeito concreto da palavra proporcional. No meio das discussões sai o primeiro voto. O Ministro vai buscar lá no art. 496 (que trata da indenização - um mês de salário para cada ano trabalhado) e fundamenta o voto que o aviso prévio proporcional era de um mês para cada ano de serviço. Isso dá um aviso prévio imenso. Dias Toffoli pediu vistas. O congresso aprovou em 3 meses a Lei 12.506/2011, dando 3 dias, e não 30 dias. Com isso o mandado de injunção perdeu o objeto e o STF não precisou concluir o julgamento. Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. Ficou assim: O aviso prévio é de 30 dias no mínimo, mais 3 dias para cada ano trabalhado, limitado ao máximo de 90 dias. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#tituloIVcapvi http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#tituloIVcapvi http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#tituloIVcapvi Direito do Trabalho II Página 103 O professor entende que com um ano de trabalho o empregado tem direito a 30 dias de aviso prévio, com dois anos de trabalho tem direito a 33 dias e assim por diante, até alcançar o máximo de 90 dias. Algumas regras específicas sobre o aviso prévio O aviso prévio é bilateral (o empregado também tem que dar). Há uma jurisprudência que diz que esse aviso prévio proporcional é só da empresa em relação ao empregado e não do empregado em relação à empresa. Para o empregado em relação à empresa, ainda estaria em vigor o art. 487 da CLT. Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; (Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951) II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. (Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951) § 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. § 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. § 3º - Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço. § 4º - É devido o aviso prévio na despedida indireta. (Parágrafo incluído pela Lei nº 7.108, de 5.7.1983) § 5o O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.218, de 11.4.2001) § 6o O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.218, de 11.4.2001) O aviso prévio tem natureza receptícia. Depois de dado, para que ele perca o valor, tem que ter a concordância da parte contrária (art. 489). Para que se retrate só com a concordância da parte contrária. Porque o empregador se retrata e não precisa pagar a multa de 40%. Art. 489 - Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. Parágrafo único - Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L1530.htm#art487i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L1530.htm#art487i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L1530.htm#art487i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7108.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7108.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10218.htm#art487 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10218.htm#art487 Direito do Trabalho II Página 104 Durante o aviso prévio tem que haver uma redução de 2 horas na jornada do empregado ou, se não for dada, redução de 7 dias (se o aviso prévio for de 30 dias). Isso está no art. 488. Art. 488 - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. Parágrafo único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487 desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 7.093, de 25.4.1983) Aqui vem uma sutileza. Se a empresa não dá a redução de 2 horas (exige o cumprimento do horário integral), a maioria das pessoas poderia pensar que o empregado poderia pedir 2 horas extras. Mas a jurisprudência do TST é mais benéfica. Ela entende que o aviso prévio não foi dado, e a empresa tem que dar um novo aviso prévio. Ela diz que aquele aviso prévio foi nulo, que aquele tempo conta como tempo de trabalho e manda a empresa dar um novo aviso prévio. Então, a não observância da redução do horário, ou da redução de dias no final, se não houver redução de horário, implica na nulidade do aviso prévio, ou seja, no pagamento de um novo aviso prévio. Isso é mais vantajoso para o empregado. Isso porque o aviso prévio é considerado um direito irrenunciável. (A redução de 2 horas é só quando o aviso prévio é da empresa). O que acontece se ocorre uma justa causa no curso do aviso prévio? O empregado está em aviso prévio e briga com outro empregado, por exemplo (justa causa por ofensa física). Nesse caso, se aplica a justa causa dali para a frente. Se ele trabalhou 15 dias, ele vai receber esses 15 dias. Dali para diante ele é despedido como se justa causa fosse. Ele perde as férias proporcionais, o 13o proporcional, perde a multa de 40% do FGTS, etc. Se a justa causa é contra ele (por exemplo, foi o empregador quem deu uma bofetada nele), ele pede a rescisão indireta. Aí ele ganha um novo aviso prévio (mais 30 dias), levanta o fundo, ganha a multa de 40% por um período de mais 30 dias. Se aplica como se justa causa fosse. Justa causa do empregado (art. 482 CLT), justa causa do empregador (art. 483 CLT), como veremos nas próximas aulas. As hipóteses de estabilidade no aviso prévio, vimos que para o dirigente sindical não se aplica, mas se aplica para as gestantes e se aplica para os demais. Para finalizar, o que acontece se ocorre uma hipótese de estabilidade no curso do aviso prévio? Por exemplo, o empregado ganhou o aviso prévio de 30 dias. Ele trabalhou 15 dias e aí aconteceu um acidente de trabalho. Então, retira o aviso prévio e ele vai receber pelos primeiros 15 dias trabalhados de aviso prévio. O contrato de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7093.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7093.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 105 trabalho vai ser suspenso. Quando o empregado voltar do benefício previdenciário, ele tem um ano de estabilidade. Como ele só tinha cumprido 15 dias de aviso prévio, ele cumpre os 15 dias que faltam e aí termina o contrato. 15 dias aviso prévio 1 ano estabilidade 15 dias aviso prévio ----|----------------|------------|-------------------|----------------|----- aviso prévio acidente de trabalho retorno fim da estabilidade término contrato suspende o contrato Vale a mesma coisa para a gestante. A situação abre artificialmente o contrato. Mas não tira os efeitos do aviso prévio. O empregado já estava de aviso e quando volta tem um ano de estabilidade. Como já cumpriu 15 dias de aviso prévio, vai cumprir mais 15 dias. Só que a multa do FGTS vai considerar esse 1 ano a mais trabalhado. O aviso prévio se incorpora ao contrato de trabalho para todos os efeitos legais. Conta mais 1/12 de férias, mais 1/12 de 13º salário, deve ser anotado o fim do aviso prévio na CTPS, FGTS, ainda que dispensado o seu cumprimento. ---------------------- O professor disse que na prova vai ter uma questão sobre estabilidade e FGTS, vai ter uma questão sobre o aviso prévio... Duas questões o professor não abre mão. Essas já podemos ir estudando: Parcelas salariais e indenizatórias Sistemas de banco de horas (jornada 12 X 36, etc.)da hora extra do dia da supressão. Essa súmula diz que, se o trabalhador recebe horas extras de forma habitual, o empregador pode suprimir desde que pague uma indenização pela média das horas extras na razão de um mês para cada ano que ele recebia. Então, por exemplo, eu trabalho há cinco anos fazendo duas horas extras todos os dias. Um dia a empresa diz que não precisa mais que eu faça horas extras (pode ser por causa da crise ou da evolução tecnológica, ou qualquer outra razão). O problema é que os trabalhadores entraram na justiça alegando que essa mudança quebraria o orçamento familiar. O TST chegou numa solução intermediária dizendo que o trabalhador receberia uma indenização (um mês de horas extras por cada ano em que ele teria feito horas extras, calculado pela média de horas extras recebidas nos últimos 12 meses). A súmula poderia ser utilizada de forma análoga porque horas “in itinere”, em geral, são convertidas em horas extras. Trabalho a tempo parcial (art. 58-A, CLT) Esse sistema de trabalho a tempo parcial foi pensado pela MP 2164.41/2001. O trabalho a tempo parcial, antes da reforma, era uma jornada de 25 horas semanais sem direito a prestação de horas extras (5 horas por dia durante 5 dias – ou seja, é um meio trabalhador). A ideia dessa lei era criar mais empregos (com a ideia ingênua de que dois meio trabalhadores valem por um). O problema é que essa legislação não teve aplicabilidade prática, porque as empresas não contratavam pessoas a tempo parcial. Isso porque as pessoas contratadas para trabalhar 4 ou 5 horas por dia, quando começavam a engrenar no trabalho, acabava a jornada. Isso diminuía a produtividade das empresas. Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais. Depois da reforma trabalhista a jornada foi ampliada para 30 horas semanais, sem direito a horas extras, ou 26 horas mais 6 horas de horas extras (a tentativa é dar uma sobrevida ao trabalho a tempo parcial). Direito do Trabalho II Página 11 Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais. Sistemas de compensação semanal Súmula 85 TST Súmula nº 85 do TST COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI- 1 - inserida em 20.06.2001) V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva. VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT. Esse sistema é muito utilizado na indústria (nas atividades industriais). Ele não é muito utilizado na agropecuária e nem no comércio. Isso porque, basicamente, ele visa compensar o trabalho dos sábados (4 horas). A vantagem para os empregadores é não abrir a indústria nos sábados para operar só 4 horas (que geraria custos). Então divide essas 4 horas durante a semana. Isso acrescenta 48 minutos de trabalho a mais por dia. Não paga hora extra para o empregado e não se trabalha no sábado. Para a empresa é vantajoso, porque diminui os custos, e para o empregado é vantajoso porque ele tem dois dias de folga na semana. Esse sistema se chama sistema de compensação semanal. Ele necessariamente deve ser por escrito, por acordo individual ou por acordo/convenção coletivo de Direito do Trabalho II Página 12 trabalho (esse é o primeiro requisito de validade – súmula 85, inciso I). Se não for feito assim ele é invalido. Se esporadicamente o trabalhador faz horas a mais durante o dia ele recebe como hora extra (o que excede as 8h48m diárias). Porém, pela súmula 85, inciso IV, a prestação de horas extras habituais (todos os dias uma hora a mais, ou, não obstante ter sido pactuado, o trabalhador trabalha mais 8h no sábado) é um desvirtuamento do regime (antes da reforma, esse era um segundo elemento para invalidar o regime). Então, antes da reforma, havia dois requisitos de validade: 1. Tinha que ser feito por escrito, por acordo individual ou acordo/convenção coletivo; 2. O trabalhador não podia fazer horas extras habituais. A reforma trabalhista derruba esse segundo requisito de validade (art. 59-B, parágrafo único). Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas. A consequência de se declarar a invalidade do sistema de compensação (por não estar por escrito ou pelo trabalhador fazer horas extras habituais) era o pagamento de 50% sobre os 48 minutos adicionais diários e o pagamento das horas adicionais e mais 50% sobre elas (súmula 85, inciso III). A reforma trabalhista, ao retirar o elemento mais comum de invalidade desse sistema de compensação, retira, na prática, o pagamento do adicional de 50% sobre os 48 minutos diários. O art. 59-B, parágrafo único, colide com a súmula 85, inciso IV (afasta a súmula). Outra questão é que é comum que as atividades industriais sejam insalubres. E se a atividade é insalubre, pode fazer esse sistema de compensação desde que tenha autorização expressa do MT (art. 60 CLT). Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim. E aí aparece um problema: é difícil ter essa autorização do MT. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6514.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6514.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 13 Depois da CF de 1988 (art. 7o, inciso XIII), o TST interpretou que podia flexibilizar essa norma por norma coletiva. Ou seja, se o MT não desse essa autorização, os empregados e os empregadores podiam pactuar na convenção coletiva do trabalho para suprir essa autorização. Isso levou à súmula 349 do TST, que durou uns 12 ou 15 anos. Súmula nº 349 do TST ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE, CELEBRADO PORACORDO COLETIVO. VALIDADE. (cancelada) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT). Só que em 2011 o TST revogou essa súmula. Aí ressuscitou o art. 60 da CLT e voltou a exigência da autorização do MT. A reforma trabalhista no art. 611-A, inciso XII, ressuscita o teor da súmula 349 do TST. Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: ... XII - enquadramento do grau de insalubridade e prorrogação de jornada em locais insalubres, incluída a possibilidade de contratação de perícia, afastada a licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho, desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art8iii Direito do Trabalho II Página 14 AULA 02 12/03/2018 Turnos de revezamento Banco de horas Jornada 12 X 36 Intervalos Entre jornada Intra jornada Repousos Turnos de Revezamento Os turnos de revezamento são inspirados na lei dos petroleiros (Lei 5.811/72). E estão atualmente previstos no art. 7o, XIV, da CF. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; Basicamente porque os petroleiros? Porque eles trabalham nas plataformas marítimas. A plataforma marítima está em alto mar. Tem que levar gente para lá para trabalhar e trazer gente de lá. Só que, se os turnos forem normais (5 horas diárias), ou tem que ter uma frota de helicópteros ou uma frota de embarcações. E isso fica muito caro. A plataforma é um lugar fixo em alto mar, diminuto, e lá tem que ter toda a estrutura para as pessoas trabalharem e descansarem (tem que ter refeitório, alojamento, etc.). O que os petroleiros sempre reivindicaram desde a década de 70 (e as empresas endossavam)? Em vez de ir e voltar todos os dias eles queriam ir e ficar 10 dias lá, trabalhando jornadas de 12, 14 ou 16 horas. Isso é bom inclusive para empresa, já que não dá para fechar um poço de petróleo. É por isso que o sistema de turnos de revezamento (turnos ininterruptos - art. 7º, XIV, CF) é inspirado nos trabalhadores dos poços de petróleo. Ele basicamente pode ser aplicado para todos os trabalhadores que se enquadrem nos seguintes requisitos: 1. Trabalho dividido em turnos. Então, na empresa tem o turno da manhã, o turno da tarde e o turno da noite, e, às vezes, o turno da madrugada. 2. Revezamento das turmas de trabalhadores nos turnos (o problema é que isso destrói o relógio biológico do trabalhador). O TST entende que não precisa se revezar em todos os turnos, basta em dois (manhã e tarde, tarde e noite, noite e madrugada, etc.). Direito do Trabalho II Página 15 3. Atividade empresarial ininterrupta (isso pode ser aplicado também às grandes siderúrgicas, em que o auto forno não pode parar). A empresa trabalha 24h por dia. Se cumprir todos esses requisitos, a jornada de trabalho será, em regra, de 6 horas diárias, salvo negociação coletiva. Ou seja, a própria Constituição dá aos sindicatos a prerrogativa de negociar diferente. Por isso o professor referiu o sistema da Petrobrás, onde os caras trabalham durante 10 dias em um regime quase enlouquecedor, mas, em compensação, eles têm 20 dias de folga. Então, em geral, nos sistemas de 24 horas, haverá alguma coisa na negociação coletiva, porque a negociação coletiva pode extrapolar essa jornada de 6 horas. Mas é claro que a empresa tem que dar algo em troca (por exemplo, folgas maiores). Algumas questões jurisprudenciais específicas sobre turno de revezamento Aqui no RS a Gerdau, que é uma siderúrgica que tem alto forno e não pode parar, tinha uma hora de intervalo só para a manutenção dos equipamentos (lubrificação, troca de peças, etc.). Então, a empresa dizia que não trabalhava de forma ininterrupta 24h por dia, mas apenas 23h. Dizia que essa 1h de intervalo para a manutenção quebrava o turno ininterrupto. Com isso a Gerdau queria que os trabalhadores trabalhassem 8h, e não queria negociar com o sindicato. O TST disse que pequenos intervalos não descaracterizam o turno de revezamento (Súmula 360 TST e 675 STF). Súmula nº 360 do TST TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988. Súmula 675 Os intervalos fixados para descanso e alimentação durante a jornada de seis horas não descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento para o efeito do art. 7º, XIV, da Constituição. A súmula 423 do TST diz que a alternância, ainda que seja apenas dois turnos, caracteriza o revezamento. Súmula nº 423 do TST TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1) Res. 139/2006 – DJ 10, 11 e 13.10.2006) Direito do Trabalho II Página 16 Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras. Tudo isso porque as empresas não querem negociar com os sindicatos. Então elas acabam inventando. Dizem, por exemplo, que têm três turnos e que o empregado trabalha de forma alternada em apenas dois deles. Mas se a empresa trabalha de forma ininterrupta, a alternância só em 2 turnos já caracteriza o revezamento. Então tem que ter negociação coletiva ou pagar hora extra para o empregado que trabalha acima de 6h. A posição do TST força a negociação coletiva. A negociação coletiva permite que o empregado trabalha mais horas num dia (se não tem negociação coletiva, o empregado vai receber hora extra além da sexta hora trabalhada no dia). É claro que o sindicato vai negociar essas horas a mais trabalhadas pelos empregados, exigindo mais folgas. Por exemplo, no caso da Petrobrás os empregados trabalham 10 dias num regime mais pesado, mas eles têm 20 dias de folga. Qual a vantagem para a empresa? Ela diminui todos os gastos com transporte, porque em vez de ter três turnos, ela põe só dois. Vai ter menos problemas de faltas também. Acaba saindo mais barato para a empresa. Então a empresa tem vantagem também (os trabalhadores também têm vantagens). Jornada 12h X 36h Uma variante desse problema é a jornada 12h X 36h. Nessa jornada acontece o seguinte: Essa é uma jornada típica de hospitais. O hospital também trabalha direto, de forma ininterrupta. Se a jornada fosse de 8h, haveria três turnos de trabalho (ainda teria a questão da redução da hora noturna para a turma da madrugada). Os hospitais então fazem o seguinte acordo: eles colocam o cara para trabalhar 12h e ele folga 36h, da seguinte forma: S T Q Q S S D S T Q Q S S D 12h - 12h - 12h - 12h - 12h - 12h - 12h - - - - - - - - - - - - - - - Numa semana o empregado trabalha na segunda, na quarta e na sexta, e na semana seguinte ele trabalha no domingo, na terça, na quinta e no sábado (por exemplo, das 7h às 19h). A vantagem é que os trabalhadores, no dia de folga, acabampegando outro emprego. O caso típico é dos enfermeiros e dos técnicos em enfermagem. Isso é muito comum em hospitais e em empresas de vigilância. Há um interesse do empregador e do empregado que isso funcione dessa forma. O argumento de quem é contrário a essa jornada 12h X 36h é que ela já nasce nula, uma vez que a CLT estabelece que o máximo de horas trabalhadas em um dia é 8h mais 2h extras. E a negociação coletiva não pode nascer de uma nulidade. Direito do Trabalho II Página 17 O TST, por sua vez, diz que, em casos excepcionais, a jornada 12h X 36h é válida. Ele não diz que casos são esses, mas se formos analisar os acórdãos que levam a essa conclusão, estão os casos dos hospitais e dos vigilantes. Isso está na súmula 444 do TST: Súmula nº 444 do TST JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012 É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. O TST, depois de muita discussão, acabou se rendendo à realidade das jornadas 12h X 36h. Isso é muito arraigado para empregados e empregadores de alguns setores. Um detalhe, pela súmula 444, se o trabalho cair num domingo ou num feriado, as horas são pagas em dobro (tinha uma discussão sobre os domingos). A carga mensal do empregado é menor do que o estabelecido na CLT (44h, contra 42h nesse tipo de jornada). A reforma trabalhista trata dessa matéria na lei da reforma e na MP 808 (ainda não sabemos se a MP irá prosperar). No art. 59-A diz: Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 e em leis específicas, é facultado às partes, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017) O art. 59-A, caput, libera a jornada 12h X 36h para toda e qualquer categoria mediante negociação coletiva (acordo coletivo ou convenção coletiva). A diferença do caput desse artigo da MP para o texto inicial da reforma é que, pela lei da reforma, essa jornada podia ainda se dar por acordo individual. A MP recuou para dizer que a jornada só é permitida por acordo coletivo ou por convenção coletiva. Isso se parece com a primeira parte da súmula 444 do TST. O § 2o diz: § 2º É facultado às entidades atuantes no setor de saúde estabelecer, por meio de acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 18 indenizados os intervalos para repouso e alimentação. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017) Então, para os hospitais, pela reforma trabalhista, pode ser por acordo individual. Sempre que mandar para acordo individual dá mais poder para o patrão, porque num acordo coletivo o sindicato ainda tem algum poder de força para barganhar. Num acordo individual, se o empregado não aceitar a imposição da empresa, fatalmente será despedido (com raras exceções). Mas nos hospitais isso é tão aceito que não dá para fechar os olhos para a realidade. Os empregados gostam dessa jornada 12h X 36h porque acabam fazendo outra atividade nos dias de folga. Todos têm um segundo trabalho nos dias de folga. Por isso é tão aceito. Então o § 2º permite que, para os hospitais, a negociação seja individual. Mas tem ainda o § 1o. que traz 2 novidades: § 1º A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017) 1. Ou seja, pela reforma trabalhista, mesmo que trabalhe aos domingos e feriados, o trabalhador não receberá esses dias em dobro. O problema é que o TST tem uma súmula 91, que não foi modificada, que veda o chamado salário complessivo (é aquele que engloba tudo numa parcela, sem discriminar - a vedação é porque o salário complessivo pode mascarar a falta de pagamento de alguma parcela). Súmula nº 91 do TST SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador. Isso fere o princípio da irrenunciabilidade. A súmula 91 também está relacionada com o art. 320 CC, que diz que os recibos devem ter a data, o lugar, o valor e a espécie da dívida quitada. Os recibos não podem ser genéricos, eles têm que ser especificados. Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante. Portanto, o art. 59-A, § 1o, da CLT colide com a súmula 91 do TST. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 19 2. Mas esse § 1º tem um segundo problema. Ele também fala da hora reduzida noturna. Aqui ocorre um problema. Na jornada das 19h às 7h tem uma peculiaridade. O cara começa a trabalhar às 19h e às 22h começa o horário noturno dele, que vai até às 5h. Mas ele termina de trabalhar às 7h. Então, das 22h às 5h ele faz horário noturno (durante 7 horas). A lei, quando fala de horário noturno, diz que a hora é reduzida. Então, as 7 horas trabalhadas em horário noturno correspondem a 8 horas de trabalho (cada hora noturna tem 52m30m). Mas, pelo art. 73, § 5º, e pela súmula 60 TST, se o trabalhador fez toda a jornada de trabalho em horário noturno, ou se iniciou em horário noturno e prorrogou o trabalho, as horas trabalhadas além (entre 5h e 7h no exemplo) também sofrem a redução da hora noturna (antes de iniciar o horário noturno não). Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. § 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo. Súmula nº 60 do TST ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974) II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996) Então, entre 5h e 7h o trabalhador tem mais 15m extras. Então, nesse turno, em função da redução do horárionoturno, o trabalhador trabalha 13h 15m (apesar de trabalhar 12 horas no relógio, deve receber sobre as 13h 15m). Mas o art. 59-A diz que tudo está englobado (inclusive a redução do horário noturno). Esse artigo vai colidir com o art. 7º, IX, da CF (ele é inconstitucional porque o horário noturno é superior ao diurno). Se aplicado literalmente, o trabalho noturno seria igual ao diurno, portanto, inconstitucional. Ao dizer que está pago o horário noturno, esse artigo fere a CF. Então, esse art. 59-A tem duas questões problemáticas: 1. Ao remunerar os domingos e feriados embutidos, ele fere o princípio de vedação do salário complessivo; e 2. Ao dizer que já está pago o horário ele fere a constituição, porque o horário noturno tem que ser remunerado de forma superior ao diurno. Direito do Trabalho II Página 20 A súmula 386 TST fala sobre os policiais militares. Súmula nº 386 do TST POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 167 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. (ex-OJ nº 167 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999) Banco de horas Algumas atividades são sazonais. Seja por questões culturais, climáticas, por ser uma lavoura, etc. Então, a carga de trabalho nem sempre é homogênea durante todo ano. Por exemplo, os trabalhadores da indústria da cerveja têm uma produção maior durante o verão e cai no inverno. No Brasil, o consumo de cerveja quadruplica durante os meses de dezembro, janeiro e fevereiro. Nessa época as indústrias precisam produzir mais em mais horários. Há uma probabilidade de que os trabalhadores façam mais horas extras nesses períodos. O problema é que boa parte dos trabalhadores ficam ociosos durante os meses de julho e agosto (não tem trabalho para dar para os trabalhadores nessa época). Para aliviar isso, as empresas dão férias coletivas para parte dos trabalhadores. A empresa não pode demiti-los porque logo em seguida vai precisar deles. Esse é o princípio das férias coletivas. O banco de horas é a possibilidade de pegar as horas que sobram nos momentos de pico e compensar, ainda que parcialmente, com as horas que faltam nos momentos ociosos. Esse banco de horas surge com a Lei 9.601/98 (depois alterado pela MP 2.164-41/2001), que alterou o art. 59, § 2º, da CLT. a) Banco de horas anual (art. 59, § 2o, CLT) § 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. Como ele funciona? O empregador não paga as horas extras trabalhadas nos momentos de pico e compensa dando folga para os empregados nos momentos ociosos. Por exemplo, o trabalhador tem 250 horas extras no banco. O empregado dá folga para ele por 15 dias (dá mais ou menos 110 horas). As 110 horas são abatidas do banco de horas, que tinha 250 horas, e o empregador vai pagar apenas 140 horas extras para o empregado. Se não tivesse o banco Direito do Trabalho II Página 21 de horas, o empregador deveria pagar 250 horas extras para o trabalhador, e ele ficaria ocioso da mesma forma. É por isso que o banco de horas, nas negociações coletivas, é sempre uma reivindicação das empresas (diminui as horas extras devidas). Isso tem que fechar a conta em um ano. Se terminou o ano e não fechou a conta, o empregador deve pagar as horas extras. Isso é um sistema de compensação anual. O TST admite isso, mas diz que deve ser mediante negociação coletiva. Isso está na súmula 85, V, TST. Súmula nº 85 do TST COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI- 1 - inserida em 20.06.2001) V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva. VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT. Qual o problema que envolve o banco de horas? O problema é que nem todos os trabalhadores controlam quantas horas trabalharam. O trabalhador fica nas mãos dos registros da empresa. Para se proteger, os trabalhadores pressionaram e conseguiram a publicação da Portaria 1.510/2009 MTE, que trata do ponto eletrônico. Essa portaria teve muita polêmica e demorou bastante tempo para efetivamente ser aplicada. Direito do Trabalho II Página 22 A súmula 338 TST diz que são nulos os pontos com horários britânicos. Súmula nº 338 do TST JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003) O ponto eletrônico é uma tentativa de barrar as fraudes que comem horas dos trabalhadores. Mas mesmo pontos eletrônicos podem ser fraudados. Com a reforma trabalhista, art. 611-A, incisos I, II e X, CLT, a negociação coletiva pode flexibilizar a forma do ponto. Pode voltar para o velho sistema manual. Se o sindicato é fraco, pode voltar para o sistema anterior. Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017) I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; (Incluídopela Lei nº 13.467, de 2017) II - banco de horas anual;(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) X - modalidade de registro de jornada de trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Se o cara é despedido no meio do caminho, pega o saldo e acerta na rescisão. Isso está no art. 59, § 3o (efeitos da rescisão). § 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2º e 5º deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art8iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art8iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 23 b) Banco de horas 1 mês a 6 meses (art. 59, §5º, CLT) § 5º O banco de horas de que trata o § 2o deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses. Os §§ 5º e 6º do art. 59 da CLT modulam as exigências para a validade do banco de horas. O banco de dados anual, como vimos, só é válido se houver uma negociação coletiva (acordo coletivo ou convenção coletiva). O art. 59, § 5º, trata do banco de horas com período de compensação de 1 mês a 6 meses, o qual vale se houver negociação coletiva (acordo coletivo ou convenção coletiva) ou acordo individual escrito. A compensação aqui se dá em um período menor. Como o potencial lesivo é menor, a legislação flexibiliza e permite que o sistema seja instituído por acordo individual escrito (o professor observa que, como não precisa negociar com o sindicato, muitas empresas irão fazer acordos até 6 meses). O problema dos acordos até 6 meses é que dependendo da sazonalidade ele não funciona, porque não tem como compensar. E aí a empresa tem que negociar com o sindicato (para ser mais de 6 meses). c) Banco de horas dentro do mês - até 1 mês (art. 59, § 6º, CLT) § 6º É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês. Esse pode ser inclusive por acordo tácito (nem escrito precisa ser). Aqui o empregado trabalha, por exemplo, 8 horas extras em uma semana e na semana seguinte a empresa dá uma folga. Tem que ser dentro do mesmo mês. Pode ser acordo tácito, acordo escrito individual ou negociação coletiva. O banco é de horas e não de adicional noturno. O adicional noturno tem que ser pago. Por exemplo, um trabalhador que sempre trabalha em horário noturno das 22h às 7h e não recebe as horas extras. Então ele tem 2 horas extras que contam como 2h 15m (pela redução do horário noturno). Naquele mês que ele trabalhou ele vai receber um adicional noturno (20% sobre a hora normal) em relação a esse período trabalhado entre 5h e 7h, mas ele não recebe as horas extras. As 2h 15m vão para o banco de horas para futura compensação. De novo, o adicional noturno não entra no banco de horas. Ele deve ser pago dentro do próprio mês. O mesmo vale para a insalubridade, que deve ser paga dentro do mesmo mês. Direito do Trabalho II Página 24 Intervalos (arts. 66, 67 e 71 CLT) Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso. Art. 67 - Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte. Parágrafo único - Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização. Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. § 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas. § 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho. § 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. § 4º A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) § 5º O intervalo expresso no caput poderá ser reduzido e/ou fracionado, e aquele estabelecido no § 1o poderá ser fracionado, quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a remuneração e concedidos intervalos para descanso menores ao final de cada viagem. (Redação dada pela Lei nº 13.103, de 2015) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13103.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13103.htm#art4 Direito do Trabalho II Página 25 Os arts. 66, 67 e 71 da CLT dizem que os intervalos podem ser dentro da mesma jornada (intra jornada) ou entre jornadas. O art. 66 da CLT diz que, entre jornadas (de um dia para outro), tem que ter 11 horas de intervalo. De uma semana para outra tem que ter 24 horas de intervalo (art. 67 CLT). De forma que, na verdade, de uma semana para outra, deve ser respeitado o intervalo do dia e da semana, que dá 35 horas (11h + 24h). Por exemplo, o cara trabalhou até a meia noite num dia. A lei diz que tem que respeitar 11 horas (sempre horas cheias - não tem horas noturnas). No outro dia ele tem que iniciar a trabalhar às 11 horas. Se ele iniciou a trabalhar às 8h, as 3 horas são extras. A não observância do intervalo de descanso gera o direito de a diferença ser paga como extra. Se trabalhou até as 24h de sábado, só pode trabalhar as 11h da segunda (24h + 11h = 35h). Se voltou às 8horas de segunda, tem que pagar 3 horas extras. Repouso (adiantando) Quando se trabalha toda semana, ganha direito ao repouso. Se trabalhar no repouso, tem que ter adicional de 100% (Lei 605/49). Ver também súmula 146 TST. Súmula nº 146 do TST TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃOCOMPENSADO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 93 da SBDI-1) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal. A súmula 27 TST é especial para os comissionistas (quem recebe por comissão): Súmula nº 27 do TST COMISSIONISTA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista. Se trabalhar 10 horas no domingo, que era o dia para descansar, recebe, sobre as duas horas além das 8 horas, 100% por trabalhar no repouso e mais 50% por serem extras. Sobre as 8 horas recebe 100%. Evidentemente o empregado não teve folga compensatória. Para o comércio, existe uma lei especial, que é a Lei 10.101/2000, que regula o trabalho aos domingos (art 6o). Art. 6º Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição. (Redação dada pela Lei nº 11.603, de 2007) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art30i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art30i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11603.htm#art1 Direito do Trabalho II Página 26 Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva. (Redação dada pela Lei nº 11.603, de 2007) Então, o empregado trabalha 2 domingos e folga um. Os outros domingos pode jogar para compensar a folga durante a semana. Mas o terceiro, a folga tem que se no domingo. Por que isso? Porque senão os trabalhadores que trabalham num supermercado nunca terão folga no domingo, e isso afeta a vida social da pessoa (ter folga na segunda não é a mesma coisa que ter folga no domingo). E os feriados? Pode compensar (trocar) só com negociação coletiva. Isso está inclusive na reforma trabalhista (art. 611-A, inciso XI). Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: XI - troca do dia de feriado; Os dias feriados por lei são (Lei 10.607/2002): 1o janeiro; 21 abril; 1o maio; 7 setembro; 2 novembro; 15 novembro; e 25 dezembro. Também é feriado nacional o dia 12 outubro (Nossa Senhora Aparecida - lei especial). E depois a lei estabelece os feriados religiosos (ou dias de guarda) não superiores a 4. Nesses feriados religiosos estão incluídos a sexta-feira santa e a terça-feira de carnaval. Quem fixa esses feriados religiosos são os municípios. Sobram 2 (em Porto Alegre é Nossa Senhora dos Navegantes e Corpus Christ). Tem ainda um feriado estadual, que é o 20 de setembro para o RS. Nem todos os municípios usam os 4 feriados religiosos. Intervalos intra jornada Até 6h de trabalho o intervalo é de 15 minutos. De 6h a 8h de trabalho, o intervalo pode ser de 1 hora até 2 horas (art. 71 CLT). Regra geral - Esses intervalos não se computam dentro da jornada de trabalho (não são remunerados). Exceção - Existem alguns intervalos que se computam na jornada de trabalho (são intervalos especiais por condições peculiares de determinadas categorias). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11603.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11603.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art8iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art8iii Direito do Trabalho II Página 27 Exemplos: Serviço de mecanografia (10 minutos a cada 90 – art. 721 e súmula 3462 TST) Serviço de digitação (10 minutos a cada 50 minutos – NR 173) Trabalho no frio e calor (art. 2534 CLT) Alguns trabalhos sobre pressão – intervalo proporcional ao tempo em que esteve sob pressão e à pressão a que foi submetido (serve para quem trabalha submerso) Pelo art. 71 esse intervalo de 2h pode ser elastecido por negociação coletiva. Isso é muito comum em empresas que transporta trabalhadores, em que o motorista tem que pegar os trabalhadores no início da manhã e deve largar esses mesmos trabalhadores no final da tarde. Se não espichasse o horário de intervalo, ou a empresa teria que pagar hora extra para o motorista ou teria que contratar dois motoristas. Nesses casos a empresa pode aumentar o horário de intervalo para, digamos, cinco ou seis horas. O TST vedava diminuir o intervalo para menos de 1 hora (estava na súmula 437 TST), mesmo que tivesse negociação coletiva. Súmula nº 437 do TST INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada 1 Art. 72 - Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho. 2 Súmula nº 346 do TST DIGITADOR. INTERVALOS INTRAJORNADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo. 3 d) nas atividades de entrada de dados deve haver, no mínimo, uma pausa de 10 minutos para cada 50 minutos trabalhados, não deduzidos da jornada normal de trabalho; 4 Art. 253 - Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo. Parágrafo único - Considera-se artificialmente frio, para os fins do presente artigo, o que for inferior, nas primeira, segunda e terceira zonas climáticas do mapa oficial do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, a 15º (quinze graus), na quarta zona a 12º (doze graus), e nas quinta, sexta e sétima zonas a 10º (dez graus). Direito do Trabalho II Página 28 porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo