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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS fl. ___ Fls. _______ _________ CONSULTA N. 932484 Consulente: Damon Lázaro de Sena Jurisdicionado: Município de Itabira Procurador: Neander Araújo - OAB/MG 90559 RELATOR: CONSELHEIRO CLÁUDIO COUTO TERRÃO E M E N T A CONSULTA. CONTRATOS COMPLEXOS ENVOLVENDO VÁRIOS ITENS. ALTERAÇÕES CONTRATUAIS. COMPENSAÇÃO ENTRE SUPRESSÕES E ACRÉSCIMOS DOS ITENS. RESPEITO AOS LIMITES PERCENTUAIS. CRITÉRIOS DE ACEITABILIDADE DE PREÇOS UNITÁRIOS. AMPLA PESQUISA DE PREÇOS. OBSERVÂNCIA DO ART. 3º DA LEI N. 8.666/93. 1. Não há empecilho para a compensação entre supressões e acréscimos dos itens que compõem o objeto do contrato, desde que não haja descaracterização do objeto licitado nem prejuízo aos princípios que regem a licitação, devendo a alteração contratual ter motivação adequada e ser devidamente justificada em pareceres técnicos. 2. As alterações contratuais devem respeitar os limites percentuais estabelecidos no § 1º do art. 65 da Lei de Licitações, que incidem sobre o valor global do contrato, ressalvadas as supressões decorrentes de acordo celebrado entre os contratantes, previstas no inciso II do § 2º do art. 65 da Lei n. 8.666/1993. 3. A Administração Pública deve adotar medidas para evitar o jogo de planilha, mediante o estabelecimento, no ato convocatório, de critérios de aceitabilidade de preços unitários, condizentes com os valores praticados no mercado apurados mediante ampla pesquisa, sobretudo quando se tratar de contratações de obras e serviços de Engenharia. 4. A mera observância dos limites percentuais, previstos no § 1º do art. 65 da Lei de Licitações, não exime os atores públicos e privados envolvidos na contratação de responder pela violação aos princípios elencados no art. 3º da Lei n. 8.666/1993, especialmente os da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, da legalidade, da moralidade, da igualdade, da probidade administrativa e da vinculação ao instrumento convocatório, nem os isenta da responsabilidade pelos danos a serem apurados no âmbito do controle externo ou judicial por desvio de poder ou de finalidade. 5. Decisão por maioria de votos. NOTAS TAQUIGRÁFICAS 33ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno – 11/11/2015 CONSELHEIRO CLÁUDIO COUTO TERRÃO: I - RELATÓRIO Trata-se de consulta formulada por Damon Lázaro de Sena, Prefeito do Município de Itabira, por meio da qual indaga ao Tribunal, em face do disposto no § 1º do art. 65 da Lei 8.666/93, o seguinte: a) Na hipótese de contratos complexos envolvendo vários itens, é possível realizar a compensação entre acréscimos e supressões de itens, desde que respeitado o limite TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS fl. ___ Fls. _______ _________ percentual de 25% (vinte e cinco por cento) ou 50% (cinquenta por cento) sobre o valor total do contrato? b) Considerando, ainda, contratos com planilha de preços envolvendo vários itens, os referidos limites legais de acréscimos ou supressões devem ser aferidos levando em consideração o valor global do contrato ou o valor isolado de cada item a ser acrescido ou suprimido? Autuada e distribuída a consulta, determinei ao Consulente que regularizasse a representação processual ou subscrevesse a peça inicial, no prazo de 10 dias, sob pena de arquivamento dos autos. (fls. 09/10). Cumprida a diligência (fls. 14/15), o processo foi encaminhado à Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas, que, embora não tenha localizado deliberações nos exatos termos suscitados pelo Consulente, verificou a existência de precedentes versando sobre o disposto no art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/93, conforme abaixo: a) Através de tal dispositivo, a Lei 8.666/93 buscou limitar a possibilidade de alteração quantitativa do objeto de contratações públicas. No entanto, é cediço que tal norma destina-se apenas às hipóteses em que há efetiva alteração do objeto do contrato administrativo. Não se referem os seus limites aos procedimentos de Revisão e de Reajuste das avenças, nos quais, em verdade, busca-se a manutenção da equação econômico-financeira do contrato, e não a modificação da prestação devida pelo particular contratado. (Consulta nº 761137 de 24/9/08, Relator Conselheiro Antônio Carlos Andrada); b) O art. 65, § 1º, da Lei 8.666/93, estabelece limites para os acréscimos ou supressões que se pretendem fazer nas obras, serviços ou compras, fixando o máximo de 25% do valor inicial atualizado do contrato. Entretanto, excepcionando aquele teto, permitiu o legislador, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até 50% de acréscimos. [...] Então, somente no caso concreto e, dependendo dos motivos justificadores da medida, harmonizados com as hipóteses que a lei, em tese, agasalha é que se poderão efetivar acréscimos ou supressões em contrato público. Vale dizer, fora dos casos legais, não haverá possibilidade de modificação contratual, não cabendo a esta Casa dizer se podem ou não ser efetivados este acréscimo ou aquela supressão, pois tal mister se insere na atribuição do administrador, sendo reservado ao Tribunal, quando do exame da legalidade do ato, julgá-lo nos termos e limites da legislação de regência. (Consulta nº 692307 de 06/04/05, Relator Conselheiro Moura e Castro) A Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas informou, ainda, que o Tribunal de Contas da União – TCU tem adotado o entendimento de que o limite de acréscimos ou supressões deve ser calculado sobre o valor do item que se pretende aditar, objetivando evitar o jogo de planilha. Após a redistribuição dos autos ao Conselheiro Substituto, em observância ao disposto no art. 125 do Regimento Interno, o processo foi remetido à Coordenadoria de Fiscalização de Obras e Serviços de Engenharia e Perícia, que se manifestou às fls. 23/33. Quanto à primeira questão levantada pelo Consulente, a Unidade Técnica concluiu pela possibilidade de compensação entre acréscimos e supressões de itens, desde que não sejam superiores aos limites de 25% do valor inicial atualizado do contrato e, no caso particular de TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS fl. ___ Fls. _______ _________ reforma de edifício ou de equipamento, 50% para os seus acréscimos, conforme disposto no §1º do art. 65 da Lei 8666/93. Ressaltou, ainda, que a flexibilização permitida pela Lei não legitima a Administração Pública a modificar substancialmente a execução do contrato e que qualquer alteração deve ser devidamente motivada mediante a apresentação de justificativas pertinentes ao caso. Sobre a segunda questão, o Órgão Técnico asseverou que a Lei não estabelece limites para acréscimos ou supressões em um mesmo item, etapa ou parcela, desde que o valor resultante não supere os referidos limites, ressaltando que o que se procura evitar é o jogo de planilha e a descaracterização do objeto, práticas não legitimadas pelo permissivo legal. Em 16/09/15, ao fundamento do disposto no art. 127 da norma regimental, os autos foram redistribuídos à minha relatoria. É o relatório, no essencial. II - FUNDAMENTAÇÃO Preliminar Observadas as disposições regimentais vigentes para a espécie, notadamente o § 1º do art. 210-B do Regimento Interno, conheço da Consulta. CONSELHEIRO MAURI TORRES: De acordo. CONSELHEIRO JOSÉ ALVES VIANA: De acordo. CONSELHEIRO GILBERTO DINIZ: De acordo. CONSELHEIRO EM SUBSTITUIÇÃO HAMILTON COELHO: De acordo. CONSELHEIRO PRESIDENTE SEBASTIÃO HELVECIO: De acordo. NA PRELIMINAR, APROVADO O VOTO DO RELATOR, POR UNANIMIDADE. CONSELHEIRO CLÁUDIO COUTO TERRÃO: Mérito O Consulente situa as duas indagações no âmbito dos limites percentuais estabelecidos no §1º do art. 65 da Lei de Licitações edas hipóteses de alteração em contratos complexos, cujos objetos envolvem diversos itens. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS fl. ___ Fls. _______ _________ Nesse contexto, indaga se é possível fazer compensação entre acréscimos e supressões de itens e, em seguida, questiona se estes devem ser aferidos em relação ao valor global do contrato ou ao valor isolado de cada item. Os dois temas suscitados estão, indiscutivelmente, inter-relacionados, fato que impõe uma análise conjunta. Observa-se, primeiramente, que o art. 65 da Lei nº 8.666/93 enumerou, de forma singela, as hipóteses de alteração contratual e delimitou, no seu § 1º, os percentuais para acréscimos e supressões a incidirem sobre os valores originários dos contratos (verbis): Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. Tratando-se de contrato complexo, cujo objeto é composto por grande número de itens, a possibilidade de realizar modificações é indispensável para possibilitar que o serviço ou obra seja transposto do plano idealizado no projeto básico – ou no termo de referência – para a realidade executável. Como é cediço, uma das maiores deficiências da Administração Pública reside na incapacidade de elaborar, com grau de precisão mais apurado, os projetos, estudos e planejamentos que antecedem as contratações de obras e serviços. Erros na avaliação das soluções a serem adotadas e no dimensionamento de quantitativos são, na maioria das vezes, responsáveis pelas alterações contratuais. Mesmo os melhores e mais bem elaborados projetos quase sempre necessitam de adequações e ajustes para a sua consecução. Por isso, o legislador ordinário previu, no art. 65 da Lei de Licitações, as hipóteses e os limites para as alterações contratuais, visando não só proteger os interesses do contratado, por meio da adequada previsão do objeto e da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, como também para impedir a descaracterização do contrato, conforme entendimento já manifestado por este Tribunal na Consulta nº 761137, relatada na sessão plenária de 24/9/08 pelo Conselheiro Antônio Carlos Andrada, citada no relatório da Unidade Técnica. A regra contida no §1º do mencionado artigo refere-se às hipóteses de modificações unilaterais do contrato, descritas no inciso I, fixando os limites da submissão do contratado ao poder exorbitante da Administração. A interpretação meramente gramatical desse dispositivo induz à ilação de que os acréscimos e supressões de quantitativos poderiam ser compensados indiscriminadamente, desde que preservados os limites percentuais sobre o valor originário do contrato. No entanto, o campo das alterações contratuais impõe redobrado cuidado, porque nele residem tanto os aspectos essenciais da adequada previsão do objeto e da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro quanto a possibilidade de ocorrência de desvios, fraudes e comprometimento da economicidade da contratação. Em alusão ao tema, o Professor Marçal Justen Filho adverte: A Administração, após realizar a contratação não pode impor alteração da avença mercê da simples invocação da sua competência discricionária. Essa discricionariedade já se exaurira porque exercida em momento anterior e adequado. A própria Súmula nº 473 do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS fl. ___ Fls. _______ _________ STF representa obstáculo à alteração contratual que se reporte exclusivamente à discricionariedade administrativa. A Administração tem de evidenciar, por isso, a superveniência de motivo justificador da alteração contratual. Deve evidenciar que a solução localizada na fase interna da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais adequada. Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a situação de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado. Essa interpretação é reforçada pelo disposto no art. 49, quando ressalva a faculdade de revogação da licitação apenas diante de ‘razões de interesse público decorrente de fato superveniente...’(...) Como regra geral, não se admite que a modificação do contrato, ainda que por mútuo acordo entre as partes, importe alteração radical ou acarrete frustração aos princípios da obrigatoriedade da licitação e da isonomia. 1 Não há dificuldade em compreender que alterações substanciais sobre o objeto do contrato, ainda que não ultrapassem os limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei de Licitações, podem resultar em prejuízo para a competitividade, para a isonomia e, por conseguinte, para a economicidade da contratação. Em se tratando de alteração meramente quantitativa, há que se considerar que a escala dos itens que compõem o objeto licitado tem repercussão direta sobre os preços unitários ofertados, restando claro, nessa hipótese, que as alterações não lineares de quantitativos transformam inteiramente o objeto do contrato em relação àquele apresentado ao mercado no momento da licitação. A mesma lógica vale para as modificações expressivas do projeto ou das especificações que visem à adequação técnica ao objetivo contratado, tendo em vista a descaracterização do objeto licitado, destacando que os erros que demandam alterações do objeto podem resultar em responsabilização pelos prejuízos deles decorrentes. Outro aspecto que perpassa a temática das alterações contratuais é a prática do jogo de planilha, que se caracteriza pela atribuição de preços unitários reduzidos para itens superdimensionados no projeto, que o licitante sabe que não serão executados ou terão os quantitativos reduzidos, e de preços superfaturados para itens unitários subdimensionados, cujos quantitativos serão, posteriormente, aumentados por meio de aditamento contratual. Essa prática permite ao licitante vencer o certame mediante a oferta de preço global inferior ao dos demais concorrentes e, no decorrer da execução do contrato, aumentar o valor contratual em nível muito superior às propostas oferecidas no procedimento licitatório. Daí a importância de se determinar, na norma editalícia, os critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global, conforme prescreve o inciso X do art. 40 da Lei de Licitações, o que impede o superfaturamento de preços unitários e, por conseguinte, a prática do jogo de planilha. O TCU tem enfrentado essa questão especialmente em obras, conforme excerto do voto do Ministro Substituto Augusto Sherman Cavalcanti no TC 004.742/2001-5, Decisão nº 1.054/2001TCU-Plenário, em sessão realizada em 11.12.2001: "12. A experiência da fiscalização de obras públicas demonstra que são recorrentes situações como a descrita, que envolvem a conjugação dos seguintes fatores: má 1 Marçal Justen Filho, Comentários À Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, São Paulo, 12ª ed. p. 712). TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS fl. ___ Fls. _______ _________ qualidade do projeto básico; falta de definição de critérios de aceitabilidade de preços unitários; contratação de proposta de menor preço global, compatível com a estimativa da Administração, mas com grandes disparidades nos preços unitários, alguns abaixo dos preços de mercado - justamente os de maiores quantitativos no projeto básico - e outros muito acima dos preços de mercado, de pouca importância no projeto básico;e, finalmente, o aditamento do contrato com o aumento dos quantitativos dos itens de preços unitários elevados e a diminuição dos quantitativos dos itens de preços inferiores. Os aditivos, normalmente, respeitam o limite legal de 25% para acréscimos contratuais. 13. O resultado dessa equação são obras interrompidas antes de seu término, na medida em que não mais podem ser aditadas, incapazes de proporcionar o esperado retorno à população, e executadas a preços superfaturados, tudo isso sob o manto de uma licitação aparentemente correta, em que supostamente houve competição, tendo sido adjudicada à licitante de melhor proposta, e executada com aparente respeito à legislação. 14. O nó de toda a questão reside, a meu ver, no descumprimento ou, com vênias pelo neologismo, no "mau-cumprimento" de comandos da Lei de Licitações por parte de órgãos licitantes em geral, (...), mais especificamente dos dispositivos referentes às características e elementos constitutivos do projeto básico (art. 6º, inciso IX) e da definição de critérios de aceitabilidade dos preços unitários (art. 40, inciso X). Não é demais frisar, como informado no Relatório, que a 1ª Câmara do TCU, ao apreciar o TC 926.037/1998-6, de relatoria do Ministro Humberto Souto (Decisão nº 60/1999), já se manifestou no sentido de que o estabelecimento dos critérios de aceitabilidade de preços unitários, com a fixação de preços máximos, ao contrário do que sugere a interpretação literal da lei, é obrigação do gestor e não sua faculdade." Como se vê, as questões que circunscrevem as alterações contratuais não se restringem a simples compensações entre acréscimos e supressões de quantitativos ou aos respectivos limites. Sobre a matéria, o TCU sedimentou entendimento em dois aspectos fundamentais: primeiramente, “não se admite modificação do contrato, ainda que por mútuo acordo entre as partes, que importe alteração radical dos termos iniciais ou acarrete frustração aos princípios da isonomia e da obrigatoriedade de licitação, insculpidos na Lei de Licitações”; em segundo lugar e não menos importante, “qualquer percentual de acréscimo ou supressão será calculado sobre o valor inicial do contrato devidamente atualizado” 2 . A jurisprudência do TCU tende a não admitir as compensações entre supressões e acréscimos, visando coibir a prática do jogo de planilha, devendo os acréscimos e supressões de quantitativos observar a proporcionalidade dos itens, etapas ou parcelas do objeto do contrato: • tais limites não se referem ao saldo dos acréscimos menos os decréscimos, mas ao total tanto dos acréscimos quanto dos decréscimos • para se efetuar o calculo do valor possível a ser aditado, deve-se, além de atualizar o valor inicial do contrato, atualizar também os valores dos aditivos já efetuados; • o valor encontrado considerando a atualização do contrato se refere ao valor possível de ser aditado na data em questão, mas, para se efetuar o aditivo a preços iniciais, deve-se deflacionar o valor encontrado ate a data-base 3 . 2 Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. – 4. ed. revista, atualizada e ampliada. – Brasília, publ. do Senado Federa, 2010, pag. 802/803. 3 Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. – 4. ed. revista, atualizada e ampliada. – Brasília, publ. do Senado Federal, 2010, pag. 806. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS fl. ___ Fls. _______ _________ Vale observar que essas interpretações têm assento em casos concretos, nos quais o TCU atua tanto preventivamente, recomendando o maior empenho na elaboração de projetos e a adoção de critérios de aceitabilidade de preços unitários, quanto para corrigir os efeitos decorrentes do jogo de planilhas, determinando a repactuação dos preços unitários como medida saneadora. Acontece que a Lei de Licitações, ao estabelecer a possibilidade de modificação do contrato em face das necessidades de adequação dos projetos originalmente concebidos, é muito clara ao fixar o percentual máximo de acréscimos e supressões a incidir sobre o “valor inicial atualizado do contrato”. O legislador, por evidente, deixou de disciplinar, pormenorizadamente, a forma de se proceder aos acréscimos e as supressões dos quantitativos para dotar os contratos de maior flexibilidade na fase de execução, possibilitando ao gestor as correções dos projetos, indispensáveis para a execução do objeto. O jogo de planilhas é, evidentemente, um efeito colateral do permissivo legal. Nesse passo, estabelecer limitações às possibilidades de alteração contratual in abstracto constitui uma temeridade, especialmente em sede de consulta, dado o seu caráter normativo, porque pode resultar em obstáculos injustificáveis às ações legítimas, destituídas de efeito antieconômico. As questões propostas pelo Consulente não admitem respostas diretas, objetivas, nem dispõe de fórmulas prontas. Por isso o Tribunal, na Consulta nº 692307, reservou-se à análise da matéria no julgamento de casos concretos. Nesse passo, os referidos limites legais de acréscimos ou supressões devem ser aferidos levando em consideração o valor global do contrato, e não o valor isolado de cada item a ser acrescido ou suprimido. Consequentemente, impedimento algum haveria para, em princípio, ocorrer a compensação entre acréscimos e supressões de itens, desde que respeitado o limite percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor total do contrato ou 50% (cinquenta por cento) no caso de reformas. Fala-se “em princípio” porque o permissivo legal não constitui licença para aditar indiscriminadamente o contrato nem afasta a possibilidade dessa prática configurar ofensa ao art. 3º da Lei nº 8.666/93, especialmente à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, à legalidade, à moralidade, à igualdade, à probidade administrativa e à vinculação ao instrumento convocatório. Nesse sentido, o voto do Ministro Augusto Nardes, relator do Acórdão nº 1733/2009- Plenário: A previsão normativa que autoriza a Administração exigir do contratado acréscimos e supressões até os limites estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei no 8.666/1993 não lhe legitima agir contrariamente aos princípios que regem a licitação publica, essencialmente o que busca preservar a execução contratual de acordo com as características da proposta vencedora do certame, sob pena de se ferir o principio constitucional da isonomia; referido comando legal teve como finalidade única viabilizar correções quantitativas do objeto licitado, conferindo certa flexibilidade ao contrato, mormente em função de eventuais erros advindos dos levantamentos de quantitativos do projeto básico. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS fl. ___ Fls. _______ _________ Outrossim, a mera observância dos limites legais de acréscimos ou supressões incidentes sobre o valor global do contrato não isenta o gestor de responder, no âmbito do controle externo e do Poder Judiciário, pelos danos eventualmente causados pode desvio de poder ou de finalidade. Além do gestor, cumpre enfatizar que também pode ser responsabilizado o autor do projeto, tendo em vista que as fraudes por meio do jogo de planilha viabilizam-se mediante duas situações: a primeira decorrente de erros grosseiros de projeto, que atraem responsabilidade do autor por culpa stricto sensu, e a segunda em face de conluio entre o autor do projeto e o contratado, o que resulta em responsabilização por dolo. A resposta à indagação do Consulente, portanto, não se resumeà afirmação de que os limites legais de acréscimos ou supressões devem levar em consideração o valor global do contrato e de que é possível a compensação entre acréscimos e supressões de itens, pois as questões suscitadas situam-se no limiar da ineficiência, da antieconomicidade e da fraude ao processo licitatório. As alterações contratuais legítimas são pontuadas por pequenas correções do projeto básico, e devem ser precedidas de justificações técnicas e guarnecidas por preços unitários condizentes com os valores praticados no mercado, verificados por meio de critérios fixados ainda no ato convocatório, nos termos do inciso X do art. 40 da Lei de Licitações. III – CONCLUSÃO Em face do exposto, respondo a Consulta, nos seguintes termos: 1. não há empecilho para a compensação entre supressões e acréscimos dos itens que compõem o objeto do contrato, desde que não haja descaracterização do objeto licitado nem prejuízo aos princípios que regem a licitação, devendo a alteração contratual ter motivação adequada e ser devidamente justificada em pareceres técnicos; 2. as alterações contratuais devem respeitar os limites percentuais estabelecidos no §1º do art. 65 da Lei de Licitações, que incidem sobre o valor global do contrato; 3. a Administração Pública deve adotar medidas para evitar o jogo de planilha, mediante o estabelecimento, no ato convocatório, de critérios de aceitabilidade de preços unitários, condizentes com os valores praticados no mercado apurados mediante ampla pesquisa; 4. a mera observância dos limites percentuais, previstos no §1º do art. 65 da Lei de Licitações, não exime os atores públicos e privados envolvidos na contratação de responder pela violação aos princípios elencados no art. 3º da Lei nº 8.666/93, especialmente os da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, da legalidade, da moralidade, da igualdade, da probidade administrativa e da vinculação ao instrumento convocatório, nem os isenta da responsabilidade pelos danos a serem apurados no âmbito do controle externo ou judicial por desvio de poder ou de finalidade. CONSELHEIRO MAURI TORRES: De acordo. CONSELHEIRO JOSÉ ALVES VIANA: Peço vista. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS fl. ___ Fls. _______ _________ CONSELHEIRO PRESIDENTE SEBASTIÃO HELVECIO: VISTA CONCEDIDA AO CONSELHEIRO JOSÉ ALVES VIANA. (PRESENTE À SESSÃO O PROCURADOR-GERAL DANIEL DE CARVALHO GUIMARÃES.) NOTAS TAQUIGRÁFICAS 9ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno – 13/04/2016 CONSELHEIRO JOSÉ ALVES VIANA: RETORNO DE VISTA I – RELATÓRIO Tratam os autos de Consulta formulada por Damon Lázaro de Sena, Prefeito do Município de Itabira, nos seguintes termos (fl.01 e 02): 1. Na hipótese de contratos complexos envolvendo vários itens, é possível realizar a compensação entre acréscimos e supressões de itens, desde que respeitado o limite percentual de 25% (vinte e cinco por cento) ou 50% (cinquenta por cento) sobre o valor total do contrato? 2. Considerando, ainda, contratos com planilha de preços envolvendo vários itens, os referidos limites legais de acréscimos ou supressões devem ser aferidos levando em consideração o valor global do contrato ou o valor isolado de cada item a ser acrescido ou suprimido? Os autos foram encaminhados à Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas, conforme o disposto no art. 213, I, do Regimento Interno, para emissão de relatório técnico (fl. 18/20) e em seguida, à unidade técnica que emitiu relatório de fls. 23 a 32. Na sessão do Tribunal Pleno do dia 11/11/2015, o Relator, Conselheiro Cláudio Terrão, respondeu à Consulta no seguinte sentido (fl. 40 a 47), sendo acompanhado pelo Conselheiro Mauri Torres: Em face do exposto, respondo a Consulta, nos seguintes termos: 1. não há empecilho para a compensação entre supressões e acréscimos dos itens que compõem o objeto do contrato, desde que não haja descaracterização do objeto licitado nem prejuízo aos princípios que regem a licitação, devendo a alteração contratual ter motivação adequada e ser devidamente justificada em pareceres técnicos; 2. as alterações contratuais devem respeitar os limites percentuais estabelecidos no §1º do art. 65 da Lei de Licitações, que incidem sobre o valor global do contrato; 3. a Administração Pública deve adotar medidas para evitar o jogo de planilha, mediante o estabelecimento, no ato convocatório, de critérios de aceitabilidade de preços unitários, condizentes com os valores praticados no mercado apurados mediante ampla pesquisa; 4. a mera observância dos limites percentuais, previstos no §1º do art. 65 da Lei de TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS fl. ___ Fls. _______ _________ Licitações, não exime os atores públicos e privados envolvidos na contratação de responder pela violação aos princípios elencados no art. 3º da Lei nº 8.666/93, especialmente os da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, da legalidade, da moralidade, da igualdade, da probidade administrativa e da vinculação ao instrumento convocatório, nem os isenta da responsabilidade pelos danos a serem apurados no âmbito do controle externo ou judicial por desvio de poder ou de finalidade. Em seguida, pedi vista dos autos para melhor avaliar a questão e trago agora meu ponto de vista e conclusões. É o relatório, no essencial. II – FUNDAMENTAÇÃO Detive-me atentamente à leitura do voto da lavra do Conselheiro Cláudio Terrão e entendo que algumas questões precisam ser elucidadas. O Relator afirma que, não há empecilho para a compensação entre supressões e acréscimos dos itens que compõem o objeto do contrato, desde que não haja descaracterização do objeto licitado nem prejuízo aos princípios que regem a licitação. Assevera, ainda, que as alterações contratuais devem respeitar os limites percentuais estabelecidos no §1º do art. 65 da Lei de Licitações, que incidem sobre o valor global do contrato. De fato, esse é o entendimento correto ao se tratar de uma contratação do Poder Público com o particular que envolva apenas um contrato composto por vários itens. Entretanto, em sua pergunta o consulente menciona “contratos complexos envolvendo vários itens”. Por isso, entendo necessário esclarecer o caso de uma contratação complexa, realizada por itens ou lotes, em que são celebrados diversos contratos dentro de um mesmo certame. Conforme conceitua Marçal Justen Filho 4 : Um tema que não foi explicitamente disciplinado pela Lei foi a chamada licitação por itens, que se configura como uma espécie de licitação com pluralidade de objetos.(...) Consiste no modo de conceber uma licitação, produzindo-se a divisão do objeto em itens diversos, de modo a ampliar a competitividade. Nas hipóteses em que se configurar uma licitação por itens diversos, o julgamento será realizado em face de cada item. Como decorrência, existirá a avaliação da conveniência e da oportunidade também de modo relativo a cada item. Como decorrência, existirá a avaliação da conveniência e da oportunidade também de modo relativo a cada item. Por fim, haverá adjudicação correspondente.(grifos meus) A licitação por itens consiste, pois, na concentração, em um único procedimento licitatório, de uma pluralidade de certames, de que resultam diferentes contratos. 1 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16ª edição. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 369. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS fl. ___ Fls. _______ _________ Nesse caso, cumpre salientar, que, em se tratando de contratações autônomas, os limites para alteração do contrato (art. 65, § 1º) devem ser observados de forma individualizada,não sendo viável considerar o valor global para promover acréscimos. Nesse sentido o entendimento do Tribunal de Contas da União 5 : Na licitação dividida em itens, têm-se tantos itens quantos o objeto permitir. Por exemplo: na compra de material de expediente, a licitação pode ser dividida em vários itens, tais como, canetas, lápis, borracha, etc., tendo sempre em conta que o valor total dos itens definirá a modalidade de licitação. De certo modo, está-se realizando “diversas licitações” em um único procedimento, em que cada item, com suas peculiaridades diferenciadas, é julgado separadamente. (...) Diante da necessidade de se acrescer ou suprimir quantidade de algum item do contrato, a Administração deve considerar o valor inicial atualizado do item para calcular o acréscimo ou a supressão pretendida”. (grifos meus) Dessa forma, todos os ajustes são independentes, não sendo permitidas compensações entre supressões e acréscimos entre itens, devendo ser considerado o limite legal para cada uma das contratações. III – CONCLUSÃO Em face do exposto, respondo às questões postas acompanhando o Conselheiro Cláudio Terrão, sugerindo o seguinte acréscimo: Para o caso de uma contratação complexa, realizada por itens ou lotes, em que são celebrados diversos contratos dentro de um mesmo certame, os limites para alteração do contrato (art. 65, § 1º) devem ser observados de forma individualizada, não sendo viável considerar o valor global para promover acréscimos. É como voto, Senhor Presidente, apenas com este adendo. CONSELHEIRO PRESIDENTE SEBASTIÃO HELVECIO: Indago do eminente Relator se deseja se manifestar sobre a sugestão de acréscimo do Conselheiro José Alves Viana. CONSELHEIRO CLÁUDIO COUTO TERRÃO: Eu gostaria, sim, Excelência. A indagação é muito clara e ela não fala em contratação complexa, aqui entendida como um procedimento licitatório conglobante, ou seja, em que há diversos procedimentos licitatórios inseridos num único procedimento formal. A pergunta na alínea “a” é: “Na hipótese de contratos complexos envolvendo vários itens, é possível realizar compensação entre acréscimos e supressões de itens, desde que respeitado o 2 Licitações e Contratos – Orientações Básicas. 3ª edição – 2006 – pag. 93 e 353. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS fl. ___ Fls. _______ _________ limite percentual de 25% (vinte e cinco por cento) ou 50% (cinquenta por cento )sobre o valor total do contrato?”. Alínea “b”: “Considerando, ainda, contratos com planilha de preços envolvendo vários itens, os referidos limites legais de acréscimos ou supressões devem ser aferidos levando em consideração o valor global do contrato ou o valor isolado de cada item a ser acrescido ou suprimido? A resposta à consulta se deu nos seguintes termos, Senhor Presidente: 1. não há empecilho para a compensação entre supressões e acréscimos dos itens que compõem o objeto do contrato, desde que não haja descaracterização do objeto licitado nem prejuízo aos princípios que regem a licitação, devendo a alteração contratual ter motivação adequada e ser devidamente justificada em pareceres técnicos; 2. as alterações contratuais devem respeitar os limites percentuais estabelecidos no §1º do art. 65 da Lei de Licitações, que incidem sobre o valor global do contrato; 3. a Administração Pública deve adotar medidas para evitar o jogo de planilha, mediante o estabelecimento, no ato convocatório, de critérios de aceitabilidade de preços unitários, condizentes com os valores praticados no mercado apurados mediante ampla pesquisa; 4. a mera observância dos limites percentuais, previstos no §1º do art. 65 da Lei de Licitações, não exime os atores públicos e privados envolvidos na contratação de responder pela violação aos princípios elencados no art. 3º da Lei nº 8.666/93, especialmente os da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, da legalidade, da moralidade, da igualdade, da probidade administrativa e da vinculação ao instrumento convocatório, nem os isenta da responsabilidade pelos danos a serem apurados no âmbito do controle externo ou judicial por desvio de poder ou de finalidade. Senhor Presidente, a proposta trazida pelo Conselheiro José Alves Viana requer o acréscimo da seguinte parte: para o caso de contratação complexa, compreendo que contratação complexa aqui – que não foi objeto da indagação – deva ser compreendida, volto a dizer, licitação complexa em que há diversas licitações materialmente consideradas em um único procedimento licitatório formal, ou seja, estamos, por óbvio, diante de um procedimento prévio à contratação. Licitação é uma coisa, contrato é outra. Então, em face dessa consideração, não vejo, sinceramente, necessidade para inserir na resposta ao consulente o adendo trazido pelo voto do Conselheiro Viana, porque, no meu entender, poderá causar, em vez de um esclarecimento, mais dúvidas. Enfim, um viés clarificador para resposta à consulta. Portanto, vou manter o meu voto do jeito que está. CONSELHEIRO GILBERTO DINIZ: Senhor Presidente, eu também tenho a mesma visão que o Relator tem da indagação que foi feita pelo consulente, porque o consulente parte é de um contrato que ele diz complexo, por envolver vários itens. Agora, o voto-vista do Conselheiro José Alves Viana parte de uma licitação complexa. Então, penso que já desborda realmente do aspecto suscitado na consulta e, nessa questão de resposta a consultas pelo Tribunal, procuro ser muito parcimonioso nas respostas, justamente para, em vez de esclarecer, não gerar mais dúvidas ou possíveis dúvidas a quem está consultando o Tribunal. Então, acompanho o voto do Relator, mas gostaria de sugerir dois adendos a Sua Excelência, o Relator. No item 2, quando ele trata das alterações, ou quando ele diz que as alterações devem respeitar os limites percentuais estabelecidos no § 1º do art. 65 da Lei de Licitações, que incidem sobre o valor global do contrato – sugiro que fosse acrescentado, ao final, TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS fl. ___ Fls. _______ _________ ressalvadas as supressões decorrentes de acordo celebrado entre os contratantes, previstas no inc. II do § 2º do art. 65 da Lei 8.666 de 1993. Então, esse é o primeiro acréscimo. E no item 3, até com base em entendimentos que tenho esposado em votos por mim proferidos nesta Casa, como, por exemplo, nos Proc. nºs 872021 e 874038, entendo que deve ficar explicitado na resposta à consulta que o estabelecimento, no ato convocatório, de critérios e aceitabilidade de preços unitários condizentes com os valores praticados no mercado, apurados mediante ampla pesquisa, é obrigatório, quando se tratar de contratações de obras e serviços de Engenharia. Então, são esses dois acréscimos que faço, acompanhando, no mais, o voto do Relator. CONSELHEIRO PRESIDENTE SEBASTIÃO HELVECIO: Da mesma forma, vou devolver a palavra ao eminente Relator, para que comente as duas observações do eminente Conselheiro Gilberto Diniz: no item 2, as ressalvas e no item 3 os critérios do preço unitário. CONSELHEIRO CLÁUDIO COUTO TERRÃO: Em relação ao item 2, Excelência, concordo com o acréscimo trazido pelo Conselheiro Gilberto Diniz. Já em relação ao item 3, fiquei em dúvida na parte final. Qual seria o acréscimo, Conselheiro? CONSELHEIRO GILBERTO DINIZ: ´ É que, quanto ao item 3, ficasse ressaltado que o estabelecimento dos critérios de aceitabilidade de preços é obrigatório para as contratações de obras e serviços de engenharia, e não facultativo. CONSELHEIRO CLÁUDIO COUTO TERRÃO: Também concordo com o acréscimo, Excelência. CONSELHEIRO PRESIDENTE SEBASTIÃO HELVECIO: Conselheiro Mauri Torres, concorda com as observações? CONSELHEIROMAURI TORRES: De acordo. CONSELHEIRO JOSÉ ALVES VIANA: De acordo. CONSELHEIRO PRESIDENTE SEBASTIÃO HELVECIO: Conselheiro Wanderley Ávila, como vota Vossa Excelência? TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS fl. ___ Fls. _______ _________ CONSELHEIRO WANDERLEY ÁVILA: Vou pedir vista. CONSELHEIRO PRESIDENTE SEBASTIÃO HELVECIO: VISTA AO CONSELHEIRO WANDERLEY ÁVILA. (PRESENTE À SESSÃO O PROCURADOR-GERAL DANIEL DE CARVALHO GUIMARÃES.) NOTAS TAQUIGRÁFICAS 22ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno – 13/07/2016 CONSELHEIRO WANDERLEY ÁVILA: RETORNO DE VISTA Na Sessão do dia 13/04/2016, solicitei vista da presente Consulta, formulada pelo Prefeito do Município de Itabira, acerca de matéria relacionada com alterações dos contratos administrativos, acréscimos e supressões, compensações e sobre o valor que deve incidir o limite percentual de 25%, o valor de cada item que se pretende acrescer ou suprimir ou o valor global do contrato, nestes exatos termos: a) Na hipótese de contratos complexos envolvendo vários itens, é possível realizar a compensação entre acréscimos e supressões de itens, desde que respeitado o limite percentual de 25% (vinte e cinco por cento) ou 50% (cinquenta por cento) sobre o valor total do contrato? b) Considerando, ainda, contratos com planilha de preços envolvendo vários itens, os referidos limites legais de acréscimos ou supressões devem ser aferidos levando em consideração o valor global do contrato ou o valor isolado de cada item a ser acrescido ou suprimido? Permito-me relembrar a votação dos eminentes Conselheiros que já se manifestaram nos autos. O Relator da Consulta é o Conselheiro Cláudio Terrão que, na Sessão do dia 11/11/2015, respondeu à consulta nos seguintes termos: 1) não há empecilho para a compensação entre supressões e acréscimos dos itens que compõem o objeto do contrato, desde que não haja descaracterização do objeto licitado nem prejuízo aos princípios que regem a licitação, devendo a alteração contratual ter motivação adequada e ser devidamente justificada em pareceres técnicos; 2) as alterações contratuais devem respeitar os limites percentuais estabelecidos no §1º do art. 65 da Lei de Licitações, que incidem sobre o valor global do contrato; 3) a Administração Pública deve adotar medidas para evitar o jogo de planilha, mediante o estabelecimento, no ato convocatório, de critérios de aceitabilidade de preços unitários, condizentes com os valores praticados no mercado apurados mediante ampla pesquisa; 4) a mera observância dos limites percentuais, previstos no §1º do art. 65 da Lei de Licitações, não exime os atores públicos e privados envolvidos na contratação de responder pela violação aos princípios elencados no art. 3º da Lei nº 8.666/93, TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS fl. ___ Fls. _______ _________ especialmente os da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, da legalidade, da moralidade, da igualdade, da probidade administrativa e da vinculação ao instrumento convocatório, nem os isenta da responsabilidade pelos danos a serem apurados no âmbito do controle externo ou judicial por desvio de poder ou de finalidade. Acompanhou o voto do Relator o Conselheiro Mauri Torres. O Conselheiro José Alves Viana pediu vista dos autos, retornando-os na Sessão do dia 13/04/2016 apresentando um adendo, não tendo sido acompanhado pelos demais Conselheiros. O adendo apresentado, in verbis: Para o caso de uma contratação complexa, realizada por itens ou lotes, em que são celebrados diversos contratos dentro de um mesmo certame, os limites para alteração do contrato (art. 65, § 1º) devem ser observados de forma individualizada, não sendo viável considerar o valor global para promover acréscimos. Nessa sessão pedi vista dos autos. Passo a votar. Item 1 e 2 do voto do Conselheiro Relator: Entendo necessário promover melhor detalhamento da questão, que possui outros meandros, não sendo exagero admitir que a matéria da alteração contratual com vistas à promoção de acréscimos e supressões é de extrema importância, e que na prática traz dificuldades em seu entendimento, verificado, inclusive, por esta Corte no julgamento de diversos processos, tendo sido objeto de merecedoras reprovações e orientações do Tribunal de Contas da União, a exemplo do Acórdão nº 1.330/2008 6 e dos ensinamentos constantes do Manual de Licitações e Contratos daquela Corte. A matéria é constantemente tratada em treinamentos e capacitações de gestores públicos, exatamente pela sua complexidade. Além disso, assim entendo, em razão do caráter normativo das consultas respondidas por esta Corte, aliado à função pedagógica e que, exatamente por isso, deve esgotar as questões envolvidas. Pois bem, quanto a não haver empecilhos para a compensação entre acréscimos e supressões de quantitativos do contrato é necessário diferenciar em que situação é permitido. Isso envolve a forma como o objeto foi definido na licitação e no contrato decorrente, se objeto único ou se fracionado em itens ou lotes 7 . 1 “Prorrogue somente contratos de serviços que contenham apenas prestação obrigatória pela licitante vencedora. Ademais, nas alterações contratuais, calcule o limite de 25%, previsto no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, com base no custo unitário do serviço a ser adicionado ou suprimido, não no valor total do contrato.” Disponível em https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight. 2 A licitação por itens ou lotes não está disciplinada na Lei de Licitações, sendo muito utilizada pelos gestores públicos com espeque no art. 23, § 1º c/c art. 15, IV da do mesmo diploma legal. Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: (...) § 1 o As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS fl. ___ Fls. _______ _________ Vejamos os Acórdãos abaixo, nºs 749/2010 e 1733/2009, do Tribunal de Contas da União, Plenário, respectivamente: 9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, em futuras contratações, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, passe a considerar as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal; (g.n.) A previsão normativa que autoriza à Administração exigir do contratado acréscimos e supressões até os limites estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993 não lhe legitima agir contrariamente aos princípios que regem a licitação pública, essencialmente o que busca preservar a execução contratual de acordo com as características da proposta vencedora do certame, sob pena de se ferir o princípio constitucional da isonomia; referido comando legal teve como finalidade única viabilizar correções quantitativas do objeto licitado, conferindo certa flexibilidade ao contrato, mormente em função de eventuais erros advindos dos levantamentos de quantitativos do projeto básico. Os limites mencionados nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993 devem ser verificados, separadamente, tanto nos acréscimos quantonas supressões de itens ao contrato, e não pelo cômputo final que tais alterações (acréscimos menos decréscimos) possam provocar na equação financeira do contrato. (g.n.) Isso porque na licitação em que o objeto é dividido em itens ou lotes se realiza, em um único procedimento, diversas licitações, em que cada item ou lote tem suas peculiaridades, sendo julgados separadamente, gerando uma relação contratual própria, com diversos contratos celebrados, haja vista a possibilidade do licitante apresentar proposta para quantos itens ou lotes que forem de seu interesse. Sobre essa matéria Marçal Justen Filho, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, leciona que a licitação por itens “Consiste na concentração, em um único procedimento, de uma pluralidade de certames, de que resultam diferentes contratos. A licitação por itens corresponde na verdade, a uma multiplicidade de licitações, cada qual com existência própria e dotada de autonomia jurídica, mas todas desenvolvidas conjugadamente em um único procedimento, documentado nos mesmos autos. Poderia aludir- se a uma hipótese de “cumulação de licitação” ou “licitações cumuladas.” Assim, para a promoção de alterações contratuais, com vistas ao acréscimo e decréscimo de quantitativos o cálculo deve incidir sobre o objeto de “cada licitação”, de “cada contrato”. E, entre as alterações realizadas para “cada contrato” não se pode efetuar compensações entre os acréscimos e decréscimos. O fundamento é que o limite estabelecido em Lei visa a obstar que o objeto seja descaracterizado em prejuízo ao interesse público. dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (...) IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art1 TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS fl. ___ Fls. _______ _________ Dessa forma, evita-se o conhecido jogo de planilha, conforme já ressaltado pelo Conselheiro Relator, em que são realizados acréscimos em itens de maior valor e supressões naqueles de valores mais baixos. A orientação do Tribunal de Contas da União, esposada no manual “Licitações & Contratos - Orientações e Jurisprudência do TCU” 8 , é a seguinte: 9 Trata-se de auditoria realizada no (...) visando avaliar a terceirização no setor de Tecnologia da Informação – TI (...). 9.4. Determine à (...) que: (...) 9.4.21. somente prorrogue contratos de serviços que contenham apenas prestação obrigatória pela licitante vencedora. Ademais, nas alterações contratuais, calcule o limite de 25%, previsto no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, com base no custo unitário do serviço a ser adicionado ou suprimido, não no valor total do contrato. 10 (g.n.) E ainda: Serão proporcionais aos itens, etapas ou parcelas os acréscimos ou supressões de quantitativos que se fizerem necessários nos contratos. Diante da necessidade de se acrescer ou suprimir quantidade de parte do objeto contratado, deve a Administração considerar o valor inicial atualizado do item, etapa ou parcela para calcular o acréscimo ou a supressão pretendida. (g.n.) Assim, se o objeto do contrato é complexo, compreendendo mais de um item, havendo necessidade de um determinado acréscimo, a Administração deve considerar o valor do item. Um exemplo desse tipo de procedimento são as licitações para aquisições de material de escritório ou material elétrico e hidráulico, não sendo difícil verificar-se a divisão do objeto em mais de 100 itens. E, assim, torna-se possível a oferta de preço para os itens que interessarem aos proponentes, a depender do ramo do seu negócio. O objeto, também, pode ser dividido em itens, mas agrupados em lotes, colocando-se “x” itens em cada lote, na mesma sistemática, por discricionariedade da Administração. Nesses casos, se o fornecedor “A” vencer três itens diversos, v.g., lápis, caneta e papel, mas a Administração ter com ele celebrado um único instrumento contratual, por economia processual, razoabilidade e eficiência, desejando comprar maior quantidade de papel do que a inicialmente prevista, a base de cálculo para o acréscimo será o valor inicial atualizado do item papel, e não o valor total do contrato que envolva os três itens. Logo, se o valor inicial atualizado do item papel for R$5.000,00, do item caneta R$ 2.000,00, e do item lápis R$ 1.600,00, aditando-se o item “papel” será possível alterá-lo quantitativamente até alcançar o limite de R$ 1.250,00 (= R$ 5.000,00 x 25%), e não sobre o valor global do contrato que totaliza R$ 8.600,00, que seria R$ 2.150,00 ( = R$ 8.600,00 x 25%). Assim, entendo que a resposta à presente consulta requer reforço e ampliação, com vistas a deixar claro para o consulente quando é possível realizar compensações entre os percentuais aditados em cada item, e sobre qual valor incide o percentual de acréscimo, se sobre o valor global do contrato ou sobre o valor unitário de cada item. 3 http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2057620.PDF 4 http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2057620.PDF 5 TCU, Acórdão nº 1.330/08, Plenário. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS fl. ___ Fls. _______ _________ As respostas desta Corte de Contas às consultas tornam-se normas, como já registrado pelo Conselheiro Relator em seu voto. Por isso, as situações distintas relativas à matéria, citadas acima, devem ser incluídas para orientação pedagógica. Do exposto, quanto ao item 1 do voto do Relator, sugiro acrescentar que, (i) não há empecilho para a compensação entre supressões e acréscimos dos itens que compõem o objeto do contrato quando este possui objeto uno, ainda que dividido em vários itens, quando a licitação teve como critério de julgamento o “menor preço global”; (ii) em situação distinta, quando o objeto da licitação é dividido em itens ou lotes, com critério de julgamento do “menor preço do item ou lote”, o percentual de acréscimo ou supressão não deve incidir sobre o valor global do contrato, mas sobre o valor do item ou lote que se deseja acrescer ou suprimir, pois deve-se considerar que o valor inicial do contrato, atualizado, é aquele referente ao item ou lote. Nesse caso não é permitido realizar compensações entre acréscimos e supressões efetivados em cada item. Cada alteração deve ser calculada sobre o valor do item, de forma independente, item a item. Nesse diapasão, voto por uma breve adaptação ao voto do Conselheiro Relator no item citado, que, a meu sentir, Senhor Presidente, deve ser incluída, para orientação pedagógica, uma vez que é registrado pelo próprio Relator que as respostas desta Corte às consultas tornam-se normas, e acompanho o seu entendimento esposado em relação aos itens 2 e 3, com os acréscimos sugeridos pelo Conselheiro Gilberto Diniz, e pelo Conselheiro José Alves Viana em seu voto-vista. Entendo que dessa forma a matéria, que é complexa e intrincada, ficará melhor esclarecida ao consulente, esgotando-se as particularidades que a envolve. É como voto. CONSELHEIRO PRESIDENTE SEBASTIÃO HELVECIO: Na verdade, a manifestação do Conselheiro Wanderley Ávila cria em relação ao que já tinha sido ajustado na Sessão anterior uma divergência apenas no item 1. Devolvo a palavra ao Relator, Conselheiro Cláudio Terrão. CONSELHEIRO WANDERLEY ÁVILA: Não seria uma divergência, mas sim uma tentativa de explicitar...CONSELHEIRO PRESIDENTE SEBASTIÃO HELVECIO: Sim, um texto diferente. Vamos ver como o Relator se manifesta sobre esta contribuição. CONSELHEIRO CLÁUDIO COUTO TERRÃO: Senhor Presidente, vou retomar ao que disse quando do voto-vista do Conselheiro José Alves Viana. Creio que continuamos a fazer uma confusão entre contrato complexo, contrato simples... Enfim, por falta de um outro rótulo vou chamar de licitação conglobante. Isso fica claro para mim, por exemplo, neste voto-vista do Conselheiro Wanderley Ávila, uma vez que ele diz o seguinte: “Assim, se o objeto do contrato é complexo, compreendendo mais de um item, TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS fl. ___ Fls. _______ _________ havendo necessidade de determinado acréscimo, a Administração deve considerar o valor do item”. E segue Sua Excelência, dando exemplo de que licitações para aquisições de material de escritório, material elétrico e hidráulico seriam um contrato complexo. Penso que isso é um contrato simples, é um contrato de fornecimento. Entendo também que contratos complexos são contratos que, de alguma forma, misturam obrigações. Obrigações de fazer, de não fazer, obrigações de dar, de suportar, e que nesta complexidade formam um objeto de alguma forma uno, de alguma maneira uno. Então, vou pedir vênia para manter o meu voto na sua originalidade, com os acréscimos propostos pelo Conselheiro Gilberto Diniz. CONSELHEIRO WANDERLEY ÁVILA: Como entende o Conselheiro Gilberto Diniz? CONSELHEIRO PRESIDENTE SEBASTIÃO HELVECIO: Na verdade, também diferentemente dessa questão, digamos da sistemática da licitação, o que o eminente Relator propõe, e me corrijam se eu estiver errado, é apenas o acréscimo de que não há empecilho para a compensação entre as supressões e acréscimos nos itens que compõem o objeto do contrato quando este possui objeto único, ainda que dividido em vários itens, quando a licitação teve como critério o julgamento de menor preço. Com esta parte, com este acréscimo Vossa Excelência também não concorda? CONSELHEIRO CLÁUDIO COUTO TERRÃO: Não concordo Excelência, porque se parte da premissa de que contrato complexo é, na verdade, contratação de fornecimento em que há fornecimento de itens quantitativamente financiados, a meu ver, não é contrato complexo, mas sim contrato simples de fornecimento. E a pergunta está relacionada a contrato complexo. Creio que a pergunta talvez seja menos simples. CONSELHEIRO PRESIDENTE SEBASTIÃO HELVECIO: E os demais Conselheiros que já se manifestaram, como votam? CONSELHEIRO JOSÉ ALVES VIANA: Fiquei bem atento às colocações do Conselheiro Wanderley Ávila e vou aderir ao voto-vista dele. CONSELHEIRO GILBERTO DINIZ: Senhor Presidente, vou continuar com o voto do Relator, pelas razões que ele acabou de reafirmar nesta assentada. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS fl. ___ Fls. _______ _________ Sugeri alguns acréscimos, justifiquei os acréscimos e aderi ao voto do Relator, justamente porque há essa confusão entre o que é contrato complexo e o que é licitação complexa. Vou continuar com o voto do Relator, que encampou os acréscimos que fiz na Sessão anterior em que discutimos essa matéria. CONSELHEIRA ADRIENE ANDRADE: Peço vênia. Também vou ficar com o voto do Relator, para uma resposta mais direta. CONSELHEIRO PRESIDENTE SEBASTIÃO HELVECIO: Vou acompanhar o voto do Relator, com a sugestão do Conselheiro Wanderley Ávila. APROVADO O VOTO DO RELATOR, COM AS ALTERAÇÕES E ACRÉSCIMOS QUE FORAM SUGERIDOS PELO CONSELHEIRO GILBERTO DINIZ. VENCIDOS, NA QUESTÃO DO NOVO ACRÉSCIMO DO ITEM 1, OS CONSELHEIROS WANDERLEY ÁVILA, JOSÉ ALVES VIANA E SEBASTIÃO HELVECIO. (PRESENTE À SESSÃO O PROCURADOR-GERAL DANIEL DE CARVALHO GUIMARÃES.) fcc/rp/rrma CERTIDÃO Certifico que a Ementa dessa Consulta foi disponibilizada no Diário Oficial de Contas de ___/___/______, para ciência das partes. Tribunal de Contas, ___/___/_____. _________________________________ Coordenadoria de Taquigrafia e Acórdão art24ii