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Professor(a) Ma. Daniela Carla Monteiro LICITAÇÕES, CONTRATOS E CONVÊNIOS REITORIA Prof. Me. Gilmar de Oliveira DIREÇÃO ADMINISTRATIVA Prof. Me. Renato Valença DIREÇÃO DE ENSINO PRESENCIAL Prof. Me. Daniel de Lima DIREÇÃO DE ENSINO EAD Profa. Dra. Giani Andrea Linde Colauto DIREÇÃO FINANCEIRA Eduardo Luiz Campano Santini DIREÇÃO FINANCEIRA EAD Guilherme Esquivel COORDENAÇÃO DE ENSINO, PESQUISA E EXTENSÃO Profa. Ma. Luciana Moraes COORDENAÇÃO ADJUNTA DE ENSINO Profa. Dra. Nelma Sgarbosa Roman de Araújo COORDENAÇÃO ADJUNTA DE PESQUISA Profa. Ma. Luciana Moraes COORDENAÇÃO ADJUNTA DE EXTENSÃO Prof. Me. Jeferson de Souza Sá COORDENAÇÃO DO NÚCLEO DE EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Prof. Me. Jorge Luiz Garcia Van Dal COORDENAÇÃO DE PLANEJAMENTO E PROCESSOS Prof. Me. Arthur Rosinski do Nascimento COORDENAÇÃO PEDAGÓGICA EAD Profa. Ma. Sônia Maria Crivelli Mataruco COORDENAÇÃO DO DEPTO. DE PRODUÇÃO DE MATERIAIS DIDÁTICOS Luiz Fernando Freitas REVISÃO ORTOGRÁFICA E NORMATIVA Beatriz Longen Rohling Carolayne Beatriz da Silva Cavalcante Caroline da Silva Marques Eduardo Alves de Oliveira Jéssica Eugênio Azevedo Marcelino Fernando Rodrigues Santos PROJETO GRÁFICO E DIAGRAMAÇÃO Bruna de Lima Ramos Hugo Batalhoti Morangueira Vitor Amaral Poltronieri ESTÚDIO, PRODUÇÃO E EDIÇÃO André Oliveira Vaz DE VÍDEO Carlos Firmino de Oliveira Carlos Henrique Moraes dos Anjos Kauê Berto Pedro Vinícius de Lima Machado Thassiane da Silva Jacinto FICHA CATALOGRÁFICA Dados Internacionais de Catalogação na Publicação - CIP M775L Monteiro, Daniela Carla Licitações, contratos e convênios / Daniela Carla Monteiro. Paranavaí: EduFatecie, 2023. 108 p.: il. Color. 1. Licitação pública - . 2. Contratos e convênios – Administração pública. I. Centro Universitário UniFatecie. II. Núcleo de Educação a Distância. III. Título. CDD: 23. ed. 341.3527 Catalogação na publicação: Zineide Pereira dos Santos – CRB 9/1577 As imagens utilizadas neste material didático são oriundas dos bancos de imagens Shutterstock . 2023 by Editora Edufatecie. Copyright do Texto C 2023. Os autores. Copyright C Edição 2023 Editora Edufatecie. O conteúdo dos artigos e seus dados em sua forma, correção e confiabilidade são de responsabilidade exclusiva dos autores e não representam necessariamente a posição oficial da Editora Edufatecie. Permitido o download da obra e o compartilhamento desde que sejam atribuídos créditos aos autores, mas sem a possibilidade de alterá-la de nenhuma forma ou utilizá-la para fins comerciais. https://www.shutterstock.com/pt/ 3 Professor(a) Ma. Daniela Carla Monteiro Graduada em Ciências Econômicas pela Universidade Estadual de Maringá (UEM- 2002), Especialização em Direito do Estado – área de concentração em Direito Adminis- trativo pela Universidade Estadual de Londrina (UEL – 2006) e Mestrado em Economia Regional pela Universidade Estadual de Londrina (UEL – 2013). É professora Formadora (EAD) no Centro Universitário de Maringá (Unicesumar). CURRÍCULO LATTES: http://lattes.cnpq.br/0168207316464790 AUTOR http://lattes.cnpq.br/0168207316464790 4 Olá, caro(a) aluno(a), seja bem-vindo(a) ao livro Licitações, Contratos e Convênios. É com muita satisfação que apresento a você este livro, que é resultado de um trabalho feito com muita dedicação. Sou a professora Daniela Carla Monteiro, autora deste material. Escrever sobre licitações e contratos é um grande desafio, afinal, são muitas as regras que precisam ser observadas. Por outro lado, é uma grande paixão, pois além de lecionar na área, empreender no ramo, então meu contato com esse universo é diário, logo, não tem como não amar! Certamente, você deve estar animado para conhecer o mercado que envolve as licitações e seus respectivos contratos, vez que o procedimento licitatório constantemente está em pauta. Evidentemente não tenho a pretensão, de torná-lo(a) especialista em lici- tações, por meio deste material, mas tenho a pretensão de ensinar a você as principais características dos procedimentos licitatórios, ao passo que a formação de um profissional nessa área requer, além de muita dedicação, um estudo exaustivo sobre as Leis, Decretos, Instruções Normativas, entre outros, que regulamentam o referido procedimento. Em se tratando da estrutura geral do livro, para que você tenha uma noção do que estudará, conheça a partir de agora uma breve apresentação das unidades. Na unidade I, cujo título é: LICITAÇÕES PÚBLICAS: aspectos introdutórios, você aprenderá considerações iniciais sobre a Lei de Licitações e contratos, qual seja, a Lei n.º 14.133/2021, bem como as regras que envolvem a chamada contratação direta. Na unidade II, cujo título é: DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: provocações iniciais, você aprenderá as principais características da fase interna e externa das licitações, bem como a forma como cada uma delas se desenvolve. Sequencialmente, na Unidade III, cujo título é: MODALIDADES E CRITÉRIOS DE JULGAMENTO, você aprenderá as modalidades vigentes, sendo elas: (a) pregão; (b) concorrência; (c) Concurso; (d) Leilão; e (e) Diálogo Competitivo. Ademais, aprenderá os critérios de julgamento, quais sejam: (a) Menor preço; (b) Maior desconto; (c) Melhor técni- ca; (d) Melhor conteúdo artístico; (e) Técnica e Preço; e (f) Maior retorno econômico. Posteriormente, na quarta e última unidade, cujo título é: DOS CONTRATOS ADMI- NISTRATIVOS, você aprenderá a respeito da formalização dos contratos; suas garantias; e prerrogativas da administração, bem como a respeito das peculiaridades da fase de execução. Quanta coisa não é mesmo? No entanto, calma! Cada unidade foi desenvolvida passo a passo, para que você aprenda tudo que é necessário sem desgaste. O conheci- mento precisa ser prazeroso, pois somente assim, você avançará nos estudos mais e mais. E assim, caro (a) aluno(a), concluo essa breve apresentação na certeza de que esta introdução ao conhecimento das licitações e contratos administrativos será de grande valia para sua vida enquanto cidadão ativo em nosso país e para a sua formação pro- fissional. Em caso de dúvidas, encontro-me à sua disposição, juntamente com a equipe UNIFATECIE, para atendê-lo. Um forte abraço! Bons Estudos. APRESENTAÇÃO DO MATERIAL 5 UNIDADE 4 Dos Contratos Administrativos Modalidades e Critério de Julgamento UNIDADE 3 Do Procedimento Administrativo Licitação: Provocações Iniciais UNIDADE 2 Licitações Públicas: Aspectos Introdutórios UNIDADE 1 SUMÁRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ao passo que eles são indispensá- veis para a perfeita compreensão da fase interna. 1.1.1 Descrição da Necessidade de Compra A descrição da necessidade de se comprar um determinado produto ou contratar um determinado serviço, além de constituir o pontapé inicial de uma licitação, é de extrema relevância, pois é a partir da descrição da necessidade de contratação que a autorização para licitar será pleiteada. Em outras palavras, sendo a necessidade de contratação identi- ficada, o responsável pela mesma deverá descrevê-la e requerer à autoridade competente a abertura de uma licitação. Registre-se que identificar a necessidade de contratação e descrevê-la não é algo complexo, muito pelo contrário, visualizar o que está faltando e o que é necessário comprar ou contratar é um procedimento simples, porém importante. É como fazer uma lista de compras para ir ao supermercado. Por outro lado, a depender da natureza do objeto, a descrição da necessidade de contratação deverá ser fundamentada em estudo técnico preliminar. É este estudo que caracteriza o interesse público em apreço. 1.1.2 Definição do Objeto A definição do objeto deve ser realizada por meio de termo de referência; antepro- jeto; ou projeto básico/executivo. Num primeiro momento, parece uma tarefa simples, mas não é, e vou te explicar o porquê. Requerer esse bem e/ou serviço por meio de uma descri- ção que “não direcione” a licitação é algo extremamente difícil. É muito comum, sempre que 35DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 pensamos em comprar ou adquirir um bem e/ou serviço, pensarmos em uma determinada marca. Como a lei de licitações proíbe tal conduta, delimitar um produto ou serviço cujas inúmeras marcas possam atendê-lo não é um processo simples. Muitas vezes, dependen- do do produto ou serviço a ser delimitado, nem os próprios interessados na compra, sabem o que realmente querem e/ou necessitam em termos de descrição do produto. Via de regra, essa delimitação do produto ou serviço deve ser realizada por técnicos da Administração Pública que possuam conhecimento para tal atividade, ao passo que a descrição do produto ou serviço deve promover competitividade, ou seja, deve proporcionar a inserção do maior número possível de participantes. 1.1.3 Regras de execução e pagamento No tocante às regras de execução e pagamento, é importante destacar que são informações de suma relevância, pois é a partir delas que o fornecedor verificará se terá condições de atender o órgão, caso se submeta a licitação. Em outras palavras, as regras de execução e pagamento, estando bem definidas, poderá fazer com que fornecedores desistam de participar por entenderem que não terão condições de executar daquela forma, bem como que não poderão esperar por aquele prazo de pagamento. Note que, as regras de execução e pagamento tem uma importante função, qual seja, esclarecer tais regras para os possíveis e prováveis contratados e orientar o contratante sobre o que pode ser cobrado ou não. A título de exemplo, as regras de execução compreendem: dias de entrega; horários de entrega; quantidades a serem entregues; locais de entrega; prazo para conclusão das entregas; entre outros. Já os prazos para pagamento da nota fiscal após a entrega, a forma de pagamento (Pix ou Depósito), etc., estão compreendidos nas regras de pagamento. 1.1.4 Orçamento estimado O orçamento estimado, inicia-se com a pesquisa de mercado acerca do valor que em média está se praticando para com o referido produto ou serviço que se pretende contra- tar. Tal pesquisa tem por objetivo nortear o administrador público, ou seja, a administração precisa ter uma ideia do preço do produto ou serviço que quer comprar para que assim evite contratar com fornecedores que apresentem propostas de preços com valores muito acima ou muito abaixo do valor praticado pelo mercado. Assim sendo, os responsáveis por tais atividades geralmente realizam pesquisas de preços no mercado com pelo menos três fornecedores do ramo que se pretende licitar. Essa tarefa é um tanto quanto árdua, pois os fornecedores não se dispõem com facilidade a orçar para a administração pública, haja vista que, além de saberem que o orçamento apenas servirá para constituir o processo licitatório e orientar a administração pública, os mesmos são trabalhosos, pois envolvem uma considerável gama de produtos que são descritos de maneira bem complexa. Para você ter uma ideia, uma licitação de gêneros alimentícios, via de regra, é composta por mais de 100 itens. Já imaginou cotar 100 itens sem expectativa de venda? 36DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 Provavelmente essa cotação acontecerá cheia de falhas e/ou riscos. Tal condição, pode gerar uma licitação frustrada. A frustração é consequência dos preços que vão parar nos editais como preço máximo estabelecido ou de referência que ora são atrativos demais, dando indícios de que é possível realizar vendas com valores bem acima do valor de mer- cado, ora são inviáveis, o que por sua vez pode resultar numa licitação deserta, ou seja, sem possíveis e prováveis interessados. Um outro ponto importante e que merece ser discutido quando o assunto é orça- mento, é o seu caráter, que pode vir a ser sigiloso. Vejamos, o que nos diz, o Art. 24 da lei 14.133/2021, sobre o assunto: Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação po- derá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso: I - o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo; II - (VETADO). Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação (grifo nosso). Observe que, desde que mediante justificativa, o orçamento poderá ser sigiloso, embora seja indispensável que os quantitativos e demais informações sejam divulgadas. Ademais, registre-se que o sigilo não prevalecerá sobre o controle interno e externo. Por outro lado, se o critério de julgamento for do tipo maior desconto, o preço máximo deverá constar no edital. O fluxograma 01, apresenta de forma bem objetiva, o que estudamos até aqui, em termos de orçamento sigiloso FLUXOGRAMA 01: SIGILO DO ORÇAMENTO Fonte: Adaptado de: ALMEIDA, H. Nova Lei de Licitações Esquematizada. 3. ed. [S. l.: s. n.], 2021. 37DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 Estimado o orçamento, faz-se necessário averiguar se existe ou não dotação or- çamentária para fazer frente a esse processo licitatório. Ressalta-se que a indicação da dotação orçamentária deve constar no instrumento convocatório, ao passo que tal indicação “assegura” o pagamento decorrente das obrigações assumidas com o fornecedor. 1.1.5 Elaboração do Edital e da minuta do contrato A elaboração do Edital deve prever o que leciona o Artigo 25 da Lei Geral n.º 14.133/2021. Vejamos o que ele nos diz: Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às con- dições de pagamento. § 1º Sempre que o objeto permitir, a Administração adotará minutas padroni- zadas de edital e de contrato com cláusulas uniformes. § 2º Desde que, conforme demonstrado em estudo técnico preliminar, não sejam causados prejuízos à competitividade do processo licitatório e à efi- ciência do respectivo contrato, o edital poderá prever a utilização de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execu- ção, conservação e operação do bem, serviço ou obra. § 3º Todos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e outros anexos, deverão ser divulgados em sítioeletrônico oficial na mesma data de divulgação do edital, sem necessi- dade de registro ou de identificação para acesso. § 4º Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de in- tegridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu des- cumprimento. § 5º O edital poderá prever a responsabilidade do contratado pela: I - obtenção do licenciamento ambiental; II - realização da desapropriação autorizada pelo poder público. § 6º Os licenciamentos ambientais de obras e serviços de engenharia licita- dos e contratados nos termos desta Lei terão prioridade de tramitação nos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sis- nama) e deverão ser orientados pelos princípios da celeridade, da coopera- ção, da economicidade e da eficiência. Você sabia que é facultativa a declaração do sigilo de orçamento e que a mesma depende de motivação? Fonte: A autora (2022). 38DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 § 7º Independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vincu- lada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. § 8º Nas licitações de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento será por: I - reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previ- são de índices específicos ou setoriais; II - repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos. Para que você possa, caro (a) aluno (a), compreender de forma bem objetiva o que leciona o artigo que você acabou de ler, preparei um fluxograma, baseado em Al- meida (2021). Note que o fluxograma 02, esquematiza as principais regras que devem compreender o edital, sendo elas: (a) convocação; (b) Julgamento; (c) Habilitação; (d) Recursos; (e) Penalidades; (f) Fiscalização; (g) Gestão do Contrato; (h) Entrega do Objeto; e (i) Condições de pagamento. FLUXOGRAMA 02: SIGILO DO ORÇAMENTO Fonte: Adaptado de: ALMEIDA, H. Nova Lei de Licitações Esquematizada. 3. ed. [S. l.: s. n.], 2021. 39DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 Observe, por meio do artigo em questão, que são muitas as questões que constituem a minuta de um edital e por conseguinte a minuta de um contrato e posteriormente o próprio edital e o próprio contrato, ou seja, são muitas cláusulas e condições a serem observadas. Não obs- tante, cabe ressaltar que a Administração poderá adotar minutas padronizadas de edital e de contrato, sempre que o objeto permitir e desde que elas sejam uniformes. Em outras palavras, em se tratando de licitações mais comuns, a administração pública, visando otimizar tempo e servidores, pode se valer de minutas-padrão e somente em casos mais complexos desenvolver minutas/editais mais específicos. Depois de redigida ou adaptada, a minuta do edital/contrato deve ser encaminhada à autoridade competente para análise e parecer jurídico. O objetivo é evitar falhas ou vícios que possam comprometer o andamento do processo licitatório. Ademais, os editais poderão prever a utilização de materiais ou mão de obra existentes no local da execução. Nessa direção, destaca-se que todos os elementos do edital deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial. Por fim, os editais deverão prever, independente do seu tempo de duração do contrato, reajuste de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado. 1.1.6 Regime de Fornecimento O regime de fornecimento de bens, como todas as outras fases que compreendem a fase preparatória, é indispensável para uma contratação que atenda aos interesses da Administração. Para que um fornecedor tenha certeza ou pelo menos uma ideia de que ele conseguirá atender ao edital de chamamento, ele precisa que o edital, que faz lei entre as partes, deixe claro e de forma bem objetiva como tal regime deverá ser executado. Ademais, essa descrição do regime, posteriormente será utilizada pela Administração para fiscalizar o contratado, bem como para aplicar penalidades, se for o caso. 1.1.7 Regras sobre a licitação Em se tratando das regras sobre a licitação, destaca-se que neste momento, de acordo com a natureza do objeto, será decidido a modalidade de licitação que será em- pregada e por conseguinte seu critério de julgamento. Ademais, será decidido qual será o modo de disputa. O modo de disputa, poderá ser isolada ou conjuntamente. Vejamos, o que nos diz, o art. 56 da Lei 14.133/2021, acerca da temática: Art. 56. O modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente: I - aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes; II - fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação. § 1º A utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto. § 2º A utilização do modo de disputa aberto será vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço. 40DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 § 3º Serão considerados intermediários os lances: I - iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o critério de jul- gamento de maior lance; II - iguais ou superiores ao menor já ofertado, quando adotados os demais critérios de julgamento. § 4º Após a definição da melhor proposta, se a diferença em relação à pro- posta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), a Administração poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos es- tabelecidos no instrumento convocatório, para a definição das demais colo- cações. § 5º Nas licitações de obras ou serviços de engenharia, após o julgamento, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à Administração, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitá- rios, bem como com detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao valor final da proposta vencedora, admitida a utilização dos preços unitá- rios, no caso de empreitada por preço global, empreitada integral, contrata- ção semi-integrada e contratação integrada, exclusivamente para eventuais adequações indispensáveis no cronograma físico-financeiro e para balizar excepcional aditamento posterior do contrato. Note que, por meio da leitura do artigo e por meio da análise do fluxograma 03, os modos de disputa seguem caminhos totalmente diferentes. O modo de disputa aberto, com- preende lances públicos e sucessivos crescentes ou decrescentes. Esse modo de disputa não pode ser utilizado (isolado ou conjuntamente) se o critério de julgamento for técnica e preço. Já o modo fechado, mantém sigilo até a divulgação. Tal modo, não pode ser utilizado de forma isolada se o critério de julgamento for menor preço ou maior desconto. FLUXOGRAMA 03: MODOS DE DISPUTA Fonte: Adaptado de: ALMEIDA, H. Nova Lei de Licitações Esquematizada. 3. ed. [S. l.: s. n.], 2021. Conseguiu perceber o quão complexo é a fase interna das licitações? É por esse motivo, caro(a) aluno(a), que costumo dizer que erros nessa etapa, podem ser fatais. De- 41DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 finir um modo de disputa errado; quebrar o sigilo de um orçamento que requer sigilo;não especificar corretamente regime de fornecimento; não definir de forma clara e objetiva o objeto, entre outros, pode comprometer totalmente o resultado da licitação na fase externa. 1.1.8 Análise de riscos A análise de riscos é uma das novidades da nova lei de licitações. Por meio da refe- rida análise buscam-se riscos previsíveis que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual. Nessa direção, o edital poderá compreender uma matriz de alocação de riscos entre o contratante e contratado (Art. 22 da Lei 14.133/2021). Mas afinal, o que é uma matriz de risco? O Art. 6º, inciso XXVII, da Lei 14.133/2021, nos traz a resposta para essa pergunta: Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: XXVII - matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e de res- ponsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico- -financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações: a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do con- trato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência; b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados ino- varem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modi- ficação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico; c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contrata- dos inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no ante- projeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia (grifo nosso); Note que de forma simples e objetiva, a matriz de risco, nada mais é do que definição prévia de riscos e responsabilidades que formam o equilíbrio econômico-financeiro, afinal, todo contrato envolve riscos, riscos esses que desequilibram o contrato. Logo, é exatamente para isso que serve a matriz de risco, isto é, para estimar eventos que poderão se concretizar ou não, definindo a responsabilidade de cada envolvido. Isto posto, fique atento, pois a matriz de alocação de riscos, em regra, é facultativa, salvo se a contratação for de grande vulto ou se os regimes de contratação forem integrados ou semi-integrados (ALMEIDA, 2021). 42DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 01. v FASE EXTERNA2 TÓPICO O presente título tem como propósito, apresentar alguns dos procedimentos que compõem a fase externa e foi composto por um subtítulo. O subtítulo em questão, denomi- nado de Fase externa: Aspectos introdutórios, foi subdividido em xx seções. Cada seção é um pequeno recorte do caminho que a fase externa de uma licitação percorre. 2.1 Fase externa: Aspectos Introdutórios O ato que marca o início da fase externa é a publicação do edital, nos canais de publicação, definido pela Lei Geral de Licitações. Vejamos, o que nos diz, o Art. 53, da Lei 14.133/2021, acerca da divulgação do edital de licitação. Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação. § 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá: I - apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atri- buição de prioridade; II - redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica; III - (VETADO). § 2º (VETADO). § 3º Encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação conforme disposto no art. 54. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art54 43DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 § 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administra- ção também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de re- gistro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos. § 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico. § 6º (VETADO). Observe que, ao final da fase preparatória, para fins de controle prévio de legalida- de, será necessária uma análise jurídica, que resultará num parecer jurídico. Somente após um parecer favorável, a divulgação do edital acontecerá. O Art. 54, da Lei 14.133/2021, foi projetado no fluxograma 04, para que você compreenda de maneira mais objetiva de que forma a divulgação do edital acontece. FLUXOGRAMA 04: DIVULGAÇÃO DO EDITAL Fonte: Adaptado de: ALMEIDA, H. Nova Lei de Licitações Esquematizada. 3. ed. [S. l.: s. n.], 2021. Perceba que a divulgação do edital é obrigatória, de inteiro teor, no Portal Nacional de Compras Públicas (PNCP); facultativa em sítio eletrônico da entidade ou divulgação direta aos interessados. Ademais, é importante ressaltar que após a homologação, outros 44DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 documentos da fase preparatória precisarão ser publicados, de forma obrigatória no Portal, de forma facultativa no sítio do ente. 2.1.1 Impugnação Administrativa Tendo se tornado público, o edital poderá vir a ser impugnado. A impugnação adminis- trativa tem por objetivo contestar o edital quando o licitante ou um cidadão qualquer entender ter encontrado algum vício, ou irregularidade. Segundo o artigo 164, da Lei n.º 14.133/21, qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei ou para solicitar esclarecimentos sobre seus termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data fixada para a abertura do certame. Assim sendo, caberá à Administração responder à impugnação ou ao pedido de esclarecimento no prazo de até 3 (três) dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data de abertura do certame. Vejamos o supracitado artigo na íntegra: Art. 164. Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei ou para solicitar esclarecimento so- bre os seus termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame. Parágrafo único. A resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento será divulgada em sítio eletrônico oficial no prazo de até 3 (três) dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame. Observe que não há muitas imposições, ou seja, impugnar um edital de licitação é algo muito simples. Muitos acreditam que a impugnação não é vista com bons olhos pela Administração, no entanto, quem pensa assim, está enganado. A impugnação é um instrumento que preza pela lisura do procedimento. Muitas vezes, o vício ou a ilegalidade que se faz presente em um edital que precisa ser impugnado, decorre de uma falha huma- na desprovida de má-fé. Logo, a impugnação tem um importante papel, pois é ela quem ajudará o ente público a corrigir irregularidades que por eles passaramdespercebidas. 2.1.2 Do julgamento Transcorrida a fase de publicidade, inicia-se a fase de apresentação das propostas e lances (se for o caso), em um certame. As propostas passarão por um processo de julgamen- to, onde serão verificados vícios; não obediência às especificações técnicas; apresentação de preços inexequíveis; não demonstração de exequibilidade; ou apresentação de qualquer des- conformidade. Propostas com essas características são automaticamente desclassificadas. Vejamos o que leciona o Art. 59 da Lei 14.133/2021, acerca do assunto: 45DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que: I - contiverem vícios insanáveis; II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital; III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamen- to estimado para a contratação; IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Admi- nistração; V - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edi- tal, desde que insanável. § 1º A verificação da conformidade das propostas poderá ser feita exclusiva- mente em relação à proposta mais bem classificada. § 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo. § 3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, obser- vado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente. § 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexe- quíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração. § 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garan- tia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei. Em outras palavras, esta etapa compreende a classificação e o julgamento. Ou seja, serão classificadas e julgadas as propostas de preços. Nessa etapa, o agente de contratação receberá lacrados os envelopes com as propostas de preços e proceder-se-á à abertura das mesmas. Após a abertura, cabe ao agente verificar se os licitantes apresenta- ram suas propostas em conformidade. Assim, os que apresentaram estarão classificados e os que não apresentaram estarão desclassificados. Por conseguinte, o agente de contrata- ção passará para o julgamento. É neste momento que será identificada a melhor proposta, com base nos critérios estabelecidos em edital. 2.1.3 Da Habilitação Findada a fase de julgamento, caminha-se para a fase de habilitação. A fase de habilitação, se subdivide em: (a) Habilitação Jurídica; (b) Técnica; (c) Fiscal, social e tra- balhista; (d) Econômico-financeira. O fluxograma 05, foi elaborado para você, para que compreenda, de forma rápida e objetiva, o que cada uma dessas habilitações compreende. 46DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 FLUXOGRAMA 05: DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO Fonte: Adaptado de: ALMEIDA, H. Nova Lei de Licitações Esquematizada. 3. ed. [S. l.: s. n.], 2021. Note que se trata de uma série de documentos. Nessa direção, somente empresas que estiverem com sua documentação em dia, terão a oportunidade de participar. O julgamento dos documentos apresentados é normalmente feito na mesma sessão pública em que foram abertos os respectivos envelopes ou, depois de examinados e rubricados pelos membros da comissão de licitação e pelos presentes, em sessão reservada, da qual só participam os integrantes desse colegiado e, se for o caso, os assessores convocados (GASPARINI, 2011). Em suma, a apresentação desses documentos deverá ser feita em um envelope lacrado, que é denominado “Documentos de Habilitação”. Após o encerramento dessa fase, não cabe a desistência de proposta por parte dos que foram habilitados, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pelo agente de contratação. Os que forem considerados inabilitados, se não concordarem com tal condição, poderão recorrer da decisão do agente, via recurso. 2.1.4 Da fase recursal Concluída a fase de habilitação, tem-se a chamada fase recursal. Os recursos administrativos são mecanismos que os fornecedores podem se valer, quando não estão de acordo com o posicionamento da comissão de licitação. Ou seja, servem para requerer “reavaliação” dos atos praticados. Observe-se que a interposição de recurso ocorre por 47DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 meio de um pedido de nova decisão. Esse pedido é feito por meio de documento escrito com fundamentação legal. Vejamos, o que nos explica o Art. 165 da Lei 14.133/2021, acerca da fase recursal: Art. 165. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei ca- bem: I - recurso, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de: a) ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessado, ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; b) julgamento das propostas; c) ato de habilitação ou inabilitação de licitante; d) anulação ou revogação da licitação; e) extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral e escrito da Administração. II - pedido de reconsideração, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação, relativamente a ato do qual não caiba recurso hierárquico. § 1º Quanto ao recurso apresentado em virtude do disposto nas alíneas “b” e “c” do inciso I do caput deste artigo, serão observadas as seguintes disposições: I - a intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão, e o prazo para apresentação das razões recursais previsto no inci- so I do caput deste artigo será iniciado na data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação, ou inabilitação, ou, na hipótese de adoção da inversão de fases prevista no § 1º do art. 17 desta Lei, da ata de julgamento; II - a apreciação dar-se-á em fase única; § 2º O recurso de que trata o inciso I do caput deste artigo será dirigido à autori- dade que tiver editado o ato ou proferido a decisão recorrida, que, se não recon- siderar o ato ou a decisão no prazo de 3 (três) dias úteis, encaminhará o recurso com a sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, contado do recebimento dos autos. § 3º O acolhimento do recurso implicará invalidação apenas de ato in- suscetível de aproveitamento. § 4º O prazo para apresentação de contrarrazões será o mesmo do recurso e terá início na data de intimação pessoal ou de divulgação da interposição do recurso. § 5º Será assegurado ao licitante vista dos elementos indispensáveis à defe- sa de seus interesses. Destaca-se que, havendo a interposição de recurso, a licitação deverá ficar sus- pensa até o julgamento e resolução do que se está questionando. Assim, podemos dizer que a interposição de recursos em cada fase tem efeito suspensivo, exceto na modalidade pregão. Ademais, que o acolhimento do recurso invalidará apenas os atos que precisam ser invalidados. Não obstante, todo recurso poderá ser contrarrazoado. O licitante que se dispuser a contrarrazoar o recurso, terá o mesmo prazo do recurso para a sua interposição, isto é, 3 (três) dias úteis. 2.1.5 Dos Atos da autoridade superior De acordo com o artigo 71 da lei de Licitações, encerradas as fases de julgamento e habilitação e exaurido os recursos, o processo licitatório será enviado à autoridade com-petente, que poderá: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art17%C2%A71 48DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os re- cursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá: I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades; II - revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade; III - proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável; IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação. § 1º Ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que de- les dependam, e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. § 2º O motivo determinante para a revogação do processo licitatório deverá ser resultante de fato superveniente devidamente comprovado. § 3º Nos casos de anulação e revogação, deverá ser assegurada a prévia manifestação dos interessados. § 4º O disposto neste artigo será aplicado, no que couber, à contratação dire- ta e aos procedimentos auxiliares da licitação. Isto é, a autoridade competente, poderá determinar o retorno dos autos, revogar, anular, adjudicar e homologar. O fluxograma 06, apresenta, de forma esquematizada, tais possibilidades. FLUXOGRAMA 06: ATOS DA AUTORIDADE SUPERIOR Fonte: ALMEIDA, H. Nova Lei de Licitações Esquematizada. 3. ed. [S. l.: s. n.], [2021]. A determinação do retorno dos autos, tem a finalidade de sanear irregularidades; a revogação, por sua vez, pode acontecer em decorrência de fato superveniente, ou por conveniência e oportunidade. Já a anulação, decorre de ofício ou por provocação diante de contextos de ilegalidades insanáveis. Tornado-se público o “resultado da licitação”, com a escolha da proposta vencedora, é de competência do agente de contratação enviar os autos do processo para a autoridade competente. Finda-se aí o trabalho da comissão e adentra-se na fase final do procedimen- 49DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 to, na qual a autoridade competente decidirá acerca da homologação da licitação e da adjudicação de seu objeto ao licitante vencedor (BARCHET, 2012). No que se refere à homologação, num primeiro momento, é de competência da autoridade competente “avaliar” se os atos que até então foram praticados, respeitarem os termos da lei e do instrumento convocatório. Se a avaliação não encontrar nenhum problema, cabe a ela homologar a licitação. Ou seja, de acordo com Pietro (2004, p. 341), a Homologação equivale à: Aprovação do procedimento; ela é precedida do exame dos atos que o integra- ram pela autoridade competente, a qual, se verificarem algum vício de ilegali- dade, anulará o procedimento ou determinará o saneamento se cabível. Se o procedimento estiver em ordem, ela o homologará. A mesma autoridade pode, por razões de interesse público devidamente demonstradas, revogar a licitação. Observe que esse ato fica fora da atuação da comissão de licitação, o que por sua vez é uma possibilidade a mais para evitar erros. No tocante à adjudicação, se a autoridade competente não verificar vício no proce- dimento, a mesma deverá, após homologá-lo, “adjudicar o objeto” da licitação em favor do licitante vencedor. Registre-se que a homologação não é a fase que integra o proce- dimento da licitação, pois incide sobre o procedimento já realizado para lhe dar eficácia (GASPARINI, 2011, p. 683). Em outras palavras, a adjudicação é o “ato pelo qual a Administração, pela mesma autoridade competente para homologar, atribui ao vencedor o objeto da licitação. É o ato final do procedimento” (PIETRO, 2004, p. 341). Por fim, pode-se dizer que com a adjudica- ção encerra-se o procedimento da licitação. A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, en- tre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe. Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão. Fonte: Art. 8º, § 1º e 2º, da Lei 14.133/2021. 50DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 Caro(a) aluno(a), Você está terminando de estudar a unidade II do livro licitações, contratos e convê- nios. Vamos relembrar aqui, ainda que brevemente, tudo o que você estudou? Você se lembra que, num primeiro momento, aprendeu sobre a fase interna das licitações e que a referida fase é composta pela descrição da necessidade de compra; definição do objeto; regras de execução e pagamento; orçamento estimado; elaboração do edital e da minuta do contrato; regime de fornecimento; regras sobre a licitação; e análise de riscos? Quanta coisa compreende a fase interna, não é mesmo? Diante disso, você consegue notar quanto trabalho tem os servidores públicos? Quantos detalhes devem ser pensados, quantas decisões a serem tomadas para se ter ao final uma licitação bem-su- cedida. Assim, destaca-se que a fase interna nada mais é do que o momento em que a licitação deve ser acima de tudo planejada; ao passo que um mau planejamento pode comprometer todo o andamento da licitação a partir do momento que ela se tornar externa. Você se lembra, também, que aprendemos sobre a fase externa das licitações? Vi- mos que a referida fase é composta por impugnação administrativa; julgamento; habilitação; fase recursal; e atos da autoridade superior. Ressalta-se que, quem conduz essa fase é o agente de contratação ou um pregoeiro e sua equipe de apoio. Assim sendo, cabe a esses servidores, que podem ser tanto efetivos quanto temporários, a depender do caso concreto, conduzir os certames e prezar para que a lei de licitações seja respeitada, já que cabe aos mesmos habilitar ou inabilitar fornecedores, classificar ou desclassificar propostas, além de aplicar as regras decorrentes de cada modalidade. Espero que esse estudo tenha sido proveitoso e que você tenha gostado de apren- der sobre esse rico procedimento administrativo que é a Licitação. Agora falta aprender sobre os contratos administrativos, que são originados a partir de licitações homologadas, assunto este que você estudará na unidade IV. Bons estudos e até lá. Professora Me. Daniela Carla Monteiro. CONSIDERAÇÕES FINAIS 51DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 LEI VOLTA A GARANTIR DIVULGAÇÃO DE EDITAIS DE LICITAÇÃO EM JORNAIS O presidente Jair Bolsonaro promulgou trechos antes vetados da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (14.133, de 2021). Entre os dispositivos que voltam ao texto, está a exigência de publicação de editais em jornais de grande circulação. A promulgação está publicada na edição desta sexta-feira (11) do Diário oficial da União. Em sessão no dia 1º, o Congresso Nacional derrubou cinco itens vetados pelo presidente Jair Bolsonaro. O presidente havia vetado a determinação de que os extratos de editais fossem veiculados em jornais diários de grande circulação, além de nos diários oficiais. Também haviasido vetada a regra para que, até 2023, os municípios divulgassem suas contratações na imprensa escrita. Ambos os dispositivos voltam a valer. Outra regra que volta ao texto da lei é a que diz que, na contratação de serviços especializados “de natureza intelectual” pela administração pública, quando o valor for su- perior a R$ 300 mil, devem ser usados os critérios de melhor técnica ou de técnica e preço — respeitada a proporção de 70% de peso para a proposta técnica. O governo havia alegado que deve caber ao gestor, analisando caso a caso, a decisão sobre o critério a ser adotado. Por fim, os parlamentares devolveram ao texto dispositivo segundo o qual, nos ca- sos de contratação de obras e serviços de engenharia, a administração pública deve obter o licenciamento ambiental (ou uma manifestação prévia) antes da divulgação do edital. A nova lei de licitações está em vigor desde abril. Ao longo dos próximos dois anos ela vai substituir não apenas a atual Lei das Licitações (Lei 8.666, de 1993), como também a Lei do Pregão (Lei 10.520, de 2002) e o Regime Diferenciado de Contratações (Lei 12.462, de 2011). Fonte: AGÊNCIA SENADO. Lei volta a garantir a divulgação de editais de licitação em jornais. Senado Notícias, 2021. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2021/06/11/lei-volta-a-garantir-divulgacao-de- editais-de-licitacao-em-jornais Acesso em: 01 out. 2022. LEITURA COMPLEMENTAR http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm https://www.congressonacional.leg.br/materias/vetos/-/veto/detalhe/14085 https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2021/06/04/05/nova-lei-de-licitacoes-e-sancionada-com-vetos http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12462.htm https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2021/06/11/lei-volta-a-garantir-divulgacao-de-editais-de-licitacao-em-jornais https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2021/06/11/lei-volta-a-garantir-divulgacao-de-editais-de-licitacao-em-jornais 52DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 MATERIAL COMPLEMENTAR FILME/VÍDEO • Título: Nova Lei de Licitações [E7] - Matriz de risco na Lei 14133/21 • Ano: 2021. • Link do vídeo: https://www.youtube.com/watch?v=0-dX0v_3w_g LIVRO • Título: Manual de Licitações e Contratos Administrativos • Autor: Fernanda Marinela e Rogério Sanches Cunha. • Editora: Juspodivm. • Sinopse: A aprovação da Lei n. 14.133/2021, publicada no dia 01.04.2021, estabeleceu o novo Marco Legal das Licitações e Contratações Públicas no Brasil, representando um novo ponto de partida e instalando uma nova racionalidade no sistema de contrata- ções administrativas, trazendo importantes consequências e efeitos sistêmicos bem relevantes. Com mais de vinte anos de vigência, a Lei n. 8.666/93, mesmo com as inúmeras alterações no decorrer de todo esse período, era objeto de muitas críticas pelos administrado- res públicos e estudiosos do tema, que conclamavam por uma nova legislação para atender a realidade imposta nas relações público- -privadas. Decerto que durante todos esses anos, novos diplomas legais foram inseridos, alterando, modernizando e aperfeiçoando o procedimento licitatório para um ou outro tipo de contrato. No en- tanto, o legislador nesse momento, em vez de escolher aperfeiçoar a lei geral existente, inserindo esses procedimentos que já estavam experimentados no país e concluir a maratona já iniciada, decidiu recomeçar a corrida. Nesse cenário, surgem diversas propostas de reforma do modelo brasileiro de licitações, com o olhar nas expe- riências nacionais, na revolução tecnológica mundial, bem como nas práticas internacionais. Diversos projetos legislativos e anos de discussão levaram o Congresso Nacional a aprovar o novo diploma legal, que dá ensejo à publicação deste trabalho. É fato que uma lei é uma obra em constante modificação, porque a sociedade é dinâmica. Assim, suas necessidades e conflitos sofrem constantes mudanças e o ordenamento jurídico precisa se adequar. Portanto, a modernização da lei também é uma conquista positiva para a realidade social. Dessa forma, o que se espera é que a nova lei não tenha o mesmo sentido que a comemoração do Ano Novo, mas que materialize algo novo, que modifique a postura dos nossos gestores públicos, trazendo eficiência para a Administração Pública. https://www.youtube.com/watch?v=0-dX0v_3w_g . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Plano de Estudos • Modalidades de Licitação; • Critérios de julgamento. Objetivos da Aprendizagem • Apresentar as modalidades de licitação; • Compreender os critérios de julgamento. Professor(a) Ma. Daniela Carla Monteiro MODALIDADES E MODALIDADES E CRITÉRIO DECRITÉRIO DE JULGAMENTOJULGAMENTO UNIDADEUNIDADE3 54MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 INTRODUÇÃO Olá, querido(a) aluno(a), Seja bem-vindo(a) a unidade III, da disciplina Licitações, Contratos e Convê- nios. Nesta unidade, você aprenderá sobre as modalidades de licitação previstas na Lei 14.133/2021, sendo elas: (a) Pregão; (b) Concorrência; (c) Concurso; (d) Leilão; e (e) Diálogo Competitivo. Ademais, você aprenderá sobre os critérios de julgamento das propostas, que se subdividem em: (a) menor preço; (b) melhor técnica ou conteúdo artístico; (c) técnica e preço; (d) maior retorno econômico; (e) maior desconto; e (f) maior lance, no caso de leilão. Aprender as modalidades de licitação é fundamental para a compreensão das lici- tações públicas que constantemente acontecem para a aquisição dos mais variados tipos de produtos e serviços. Essa compreensão é relevante tanto para aqueles que estão do lado do ente público, ou seja, que representam os contratantes, quanto para aqueles que estão do lado dos contratados, quais sejam, os fornecedores. Visando atingir os objetivos de aprendizagem já elencados, a unidade em questão foi dividida em dois itens. No primeiro item, além das características de cada modalidade elencada, você aprenderá que o setor público se utiliza de tais modalidades para realizar melhores escolhas na hora de comprar um bem ou contratar um serviço. Desta forma, você compreenderá que cada modalidade é empregada com base em um objetivo específico, levando-se em consideração a natureza do objeto. Não obstante, no segundo item, por sua vez, além das características de cada critério de julgamento, você aprenderá que os critérios de julgamento são referências para a avaliação das propostas, bem como que cada modalidade de licitação é acompanhada de um critério de julgamento. Atente-se para o fato de que não são todas as modalidades que recepcionam todos os critérios de julgamento. Espero que você goste de tudo que aprenderá nesta unidade, pois ela foi pre- parada com muito carinho para que você domine bem cada um dos procedimentos que serão abordados. O conhecimento que você adquirirá aqui será fundamental para o bom desenvolvimento das atividades profissionais que você escolheu! Bons estudos e um forte abraço! Professora Me. Daniela Carla Monteiro.MODALIDADES DE LICITAÇÃO1 TÓPICO 55MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 O presente título tem como propósito apresentar as modalidades de licitação previs- tas no art. 28 da Lei 14.133/2021 e está dividido em cinco subtítulos. No primeiro subtítulo, será apresentado a modalidade pregão. No segundo subtítulo, por sua vez, a modalidade concorrência. No terceiro e quarto subtítulo, a modalidade concurso e leilão, respectivamen- te. Por fim, no quinto e último subtítulo será apresentada a modalidade diálogo competitivo. 1.1 Pregão: Presencial e Eletrônico Segundo o art. 28 da Lei n.º 14.133, de 01 de abril de 2021 – Lei de Licitações e Contratos – são modalidades de licitação: (I) Pregão; (II) Concorrência; (III) Concurso; (IV) Leilão; e (V) Diálogo Competitivo. No entanto, antes de conhecer cada uma dessas modalidades, faz-se necessário, em um primeiro momento, que você saiba que o setor público se utiliza de tais modalidades para realizar melhores escolhas na hora de comprar um bem ou contratar um serviço. Desta forma, cada modalidade é empregada com base em um objetivo específico, levando-se em consideração a natureza do objeto. Registre-se, que a criação de outras modalidades, além das elencadas, bem como a combinação entre as existentes, são vedadas. Tal vedação, aplica-se ao administrador e ao legislador de norma específica. Em outras palavras, a União, caso considere conveniente, poderá no futuro criar novas modalidades. Faz-se necessário deixar claro, ainda, que as licitações devem ser obrigatoriamente publicadas e que cada modalidade requer um prazo de publicidade diferente. As publicações devem ocorrer ao menos uma vez, respeitando o prazo requerido por cada modalidade, para que assim os possíveis fornecedores tenham tempo para tomar conhecimento das mesmas e se prepararem para as exigências compreendidas nos editais. Ressalta-se que os prazos estabelecidos serão contados a partir da última publicação do edital, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. 56MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 Mas afinal, onde devem ser publicadas as licitações públicas? Essa é uma boa pergunta e a resposta para tal questionamento pode ser encontrada no art. 54 da Lei Fe- deral n.º 14.133/2021, ou seja, os avisos contendo os resumos dos editais deverão ser publicados no (em): Art. 54. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulga- ção e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). § 1º Sem prejuízo do disposto no caput, é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Mu- nicípio, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação; § 2º É facultada a divulgação adicional e a manutenção do inteiro teor do edi- tal e de seus anexos em sítio eletrônico oficial do ente federativo, do órgão ou entidade responsável pela licitação, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, admitida, ainda, a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse fim; § 3º Após a homologação do processo licitatório, serão disponibilizados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e, se o órgão ou entidade responsável pela licitação entender cabível, também no sítio referido no § 2º deste artigo, os documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos. Tais avisos, conforme determina a Lei, devem ser os mais claros possíveis, ou seja, devem compreender todas as informações necessárias sobre a licitação, de modo que o fornecedor não tenha dificuldades para ter acesso à mesma e para que consiga preparar a licitação a tempo. Nessa direção, destaca-se que os prazos que compreendem o intervalo entre a publicação e a entrega dos envelopes são contados a partir da última publicação do edital ou da sua efetiva disponibilidade e se, dentro desse intervalo de tempo, qualquer modificação no instrumento convocatório se fizerem necessárias, tal modificação deverá obrigatoriamente ser informada da mesma forma que se deu o texto original, “reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas” (Art. 55.§ 1º da Lei 14.133/2021). Por exemplo: suponha que hoje seja dia 20/10/2022 – Quinta-Feira; dia útil. E que nesta data tenha sido publicada a abertura de um pregão. A regra é: exclui-se a data de publicação e inclui-se a data de abertura. Então vamos lá, contar o prazo e descobrir em que dia a licitação acontecerá. QUADRO 1: CONTAGEM DE PRAZO PARA ABERTURA DE UM CERTAME 20/10 21/10 24/10 25/10 26/10 27/10 28/10 31/10 01/11 Quinta- -feira Sexta- -feira Segun- da-feira Terça- -feira Quarta- -feira Quinta- -feira Sexta- -feira Segun- da-feira Terça- -feira Publica- ção 1 Dia 2 Dia 3 Dia 4 Dia 5 Dia 6 Dia 7 Dia 8 Dia Fonte: A autora (2022). 57MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 Note que um pregão publicado no dia 20/10, será aberto somente no dia 01/11. Atente-se para o fato de que o dia 20/10 não foi contado, pois, o dia da publicação não é considerado na contagem de oito (8) dias úteis. Por fim, mas não menos importante, segundo o art. 55, os prazos mínimos para a apresentação de propostas e lances, devem ser respeitados, sendo eles: Art. 55. Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, conta- dos a partir da data de divulgação do edital de licitação, são de: I - para aquisição de bens: a) 8 (oito) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto; b) 15 (quinze) dias úteis, nas hipóteses não abrangidas pela alínea “a” deste inciso; II - no caso de serviços e obras: a) 10 (dez) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços comuns e de obras e servi- ços comuns de engenharia; b) 25 (vinte e cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia; c) 60 (sessenta) dias úteis, quando o regime de execução for de contratação integrada; d) 35 (trinta e cinco) dias úteis, quando o regime de execução for o de con- tratação semi-integrada ou nas hipóteses não abrangidas pelas alíneas “a”, “b” e “c” deste inciso; III - para licitação em que se adote o critério de julgamento de maior lance, 15 (quinze) dias úteis; IV - para licitação em que se adote o critério de julgamento de técnica e preço ou de melhor técnica, ou conteúdo artístico, 35 (trinta e cinco) dias úteis. § 1º Eventuais modificações no edital implicará nova divulgação na mesma forma de sua divulgação inicial, além do cumprimento dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não compro- meter a formulação das propostas. § 2º Os prazos previstos neste artigo poderão, mediante decisão fundamen- tada, ser reduzidos até a metade nas licitações realizadas pelo Ministério da Saúde, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS). Note que a determinação do prazo decorre em se tratando de bens, do critério de jul- gamento, já em se tratando de serviços e obras, a determinação deve ser pautada no critério de julgamento e no regime de execução. Destaque-se, ainda, que os prazos mencionados no artigo podem ser reduzidos até a metade em licitações cujo contratante seja o Ministério da Saúde, na esfera do Sistema Único de Saúde. No entanto, atenção, a faculdade de redução dos prazos requer decisão fundamentada, sob pena de nulidade do ato. 1.1.1 Pregão Presencial O pregão é a modalidade de licitação mais amada do Brasil. Costumo brincar com os meus alunos que essa modalidade é a queridinha, a preferida, é a que se faz presente 58MODALIDADESE CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 na maioria das contratações. Essa modalidade foi criada em 2002, com o intuito de dar celeridade às licitações. Como vimos, cada modalidade é empregada com base em um objetivo específico, levando-se em consideração a natureza do objeto. Nessa direção, vamos estudar as principais características desta modalidade, pois somente assim, você será capaz de compreender quando é possível empregá-la. Registre-se que a modalidade pregão pode ser empregada tanto na forma presencial, quanto na forma eletrônica. Vejamos o que nos diz, o Art. 29 da Lei 14.133/2021, acerca da referida modalidade: Art. 29. A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 desta Lei, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetiva- mente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado (grifo nosso). Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e ser- viços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea “a” do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei. Observe que o caput do artigo é muito claro, ao estabelecer que o pregão deve ser adotado sempre que padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado. Em outras palavras, o pregão deve ser obrigatoriamente adotado para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto, conforme leciona o Art. 6º, inciso XLI, da Lei n.º 14.133/2021. Cumpre observar, ainda, que o pregão poderá ser empregado para os serviços de engenharia considerados comuns. Os serviços comuns de engenharia, podem ser entendidos como aqueles que são acompanhados por profissionais habilitados, mais especificamente por engenheiros, cuja prestação de serviço possa ser objetivamente padronizável. Em se tratando de não aplicabilidade, entenda que o pregão, em hipótese alguma, poderá ser empregado para serviços de natureza predominantemente intelectual, obras de modo geral; serviços especiais de engenharia; bens e serviços especiais; alienações; e locações imobiliárias. Isto posto, tendo conhecido as principais características da modali- Você sabia que os serviços comuns de engenharia também podem ser licitados pela modalidade concorrência? É isso mesmo caro (a) aluno (a), serviços comuns de engenharia podem ser licitados tanto pela modalidade pregão quanto pela modalidade concorrência. Fonte: a autora http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art6xxia http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art6xxia http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art6xxia http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art6xxia 59MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 dade pregão, vamos conhecer agora como essa modalidade, em sua forma presencial, se desenvolve na prática. A forma presencial do pregão, é exatamente igual a das outras modalidades, exceto por uma grande diferença. O que quero dizer com isso é que, no pregão presencial, todos os fornecedores vão até o certame no dia e horário marcado, para apresentar seus docu- mentos e sua proposta de preços iniciais. Note que eu escrevi proposta de preços inicial e é exatamente aqui que está a grande diferença da modalidade presencial do pregão para as outras modalidades. Nas outras modalidades, a proposta de preços apresenta um preço único e imutável por fornecedor. Isso significa que o fornecedor forma seu preço, e apresenta-o, sem que seja possível no momento do certame realizar negociações que possam alterar seu preço. Já no pregão presencial, isso é totalmente possível. Em outras palavras, em se tratando de um pregão presencial, os fornecedores vão até o certame, no dia e horário marcado, e apresentam a sua proposta inicial. Essas propostas iniciais são classificadas e ordenadas da menor para a maior. Posteriormente, soma-se a proposta menor, 10%. Essa é a chamada regra dos 10%, determinada pela lei que regulamentou o pregão, para que seja identificado quem realmente vai para a disputa. Para que você possa entender certinho como funciona essa regra, vou explicá-la, por meio de um exemplo. Suponha que você é o pregoeiro responsável por um determinado pregão. Que o preço máximo dessa contratação é de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e que no dia do certame, se fizeram presentes cinco (5) fornecedores, que chamaremos aqui de fornecedores A, B, C, D, e E. Considere que os fornecedores nominados apresentaram as seguintes propostas. TABELA 1: REGRA DE APLICAÇÃO DOS 10% Fornecedor Valor da proposta Regra dos 10% A R$ 7.500,00 R$ 7.500,00 + 10% = R$ 8.250,00 B R$ 7.900,00 C R$ 8.100,00 D R$ 8.500,00 E R$ 9.000,00 Fonte: A autora (2022). A primeira coisa a ser observada por você, pregoeiro responsável por este certame, é que os cinco fornecedores respeitaram o preço máximo da licitação ao oferecerem a sua proposta. Caso não tivessem respeitado, eles teriam sido automaticamente desclassificados. Logo, como todos respeitaram, cabe ao pregoeiro, ordenar essas propostas da menor para 60MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 a maior e aplicar a regra dos 10%. A regra dos 10%, como já mencionada, nada mais é do que acrescer a menor proposta 10%, que no exemplo dado é a proposta do fornecedor A. Note que o fornecedor A, ofereceu R$ 7.500,00. Ao acrescer 10%, cria-se um intervalo, uma linha de corte que vai até R$ 8.250,00. Isso significa dizer, que quem tiver oferecido o fornecimento do bem ou a prestação de serviço, até R$ 8.250,00, poderá ir para a fase de lances, fase que trataremos daqui a pouco. Note que essa regra, desclassificou os fornecedores D e E. Assim sendo, somente os fornecedores A, B, e C poderão participar da fase de lances. A fase de lances é uma fase que permite que os preços sejam alterados, ou seja, a fase de lances permite que o preço inicial se altere, pois haverá uma fase de disputa entre os fornecedores. E quando essa fase termina? Essa fase termina quando o último fornece- dor declinar. Com o declínio do último fornecedor, será identificado o vencedor da disputa que, posteriormente, terá sua documentação conferida e validada. Estando o fornecedor habilitado, o item será adjudicado para o fornecedor detentor da proposta mais vantajosa. 1.1.2 Pregão Eletrônico No tocante a forma eletrônica, ou como comumente chamamos, pregão eletrônico, as regras são um pouco diferentes. Primeiramente, o fornecedor, no dia e horário marcados, devem acessar a plataforma eletrônica em que o pregão ocorrerá. São exemplos de pla- taformas eletrônicas o Comprasnet, o BEC-SP, as licitações entre outras. Destaca-se que no pregão eletrônico, não há a regra dos 10%, o que significa dizer que todas as propostas classificadas, poderão participar do pregão. Isto posto, ressalta-se que o fornecedor, que vencer o pregão eletrônico, terá um prazo para enviar a documentação requerida para a fase de habilitação. Esse envio, tanto pode ser feito pela própria plataforma, como pode ser feito por envio de correspondência, depende do contratante. Uma outra peculiaridade bastante relevante do pregão, é que os documentos para fins de habilitação são conferidos somente do licitante vencedor, tanto no presencial, quanto Você sabia que quando da aplicação da regra dos 10% não for possível apurar no mínimo três fornecedores para a fase de lances, convocar-se-á a menor proposta e as duas menores subsequentes? Fonte: A autora (2022). 61MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 no eletrônico, o que por sua vez agiliza, da celeridade aos certames. Essa prerrogativa é chamada nesta modalidadede inversão das fases, ou seja, inverte-se a fase de Habilitação e Classificação. Em outras palavras, no pregão, classifica-se todas as propostas e habilita- -se somente o vencedor. Registre-se que a primeira atividade a ser desenvolvida pelo pregoeiro, assim que a sessão pública na internet for aberta, é verificar se as propostas apresentadas estão em conformidade com o requerido no edital. As que estiverem em conformidade, seguem para a próxima etapa e as que não estiverem, serão, por conseguinte, desclassificadas. A des- classificação de qualquer proposta deve ser fundamentada pelo pregoeiro e registrada no sistema, para que todos os participantes possam ter ciência das desclassificações, princi- palmente o desclassificado. Faz-se relevante destacar, ainda, que o sistema disponibilizará um campo próprio para troca de mensagens entre o pregoeiro e os fornecedores e que todas as mensagens trocadas entre eles são públicas e que ficam registradas no sistema para posterior consulta. Assim sendo, as propostas classificadas inicialmente pelo pregoeiro serão ordena- das automaticamente pelo sistema da menor para a maior. Por exemplo, se o pregoeiro clas- sificar 5 propostas com valores de R$ 10.000,00; R$ 7.500,00; R$ 8.200,00; R$ 10.300,00; e R$ 7.800,00; o ordenamento das propostas pelo sistema, ficará da seguinte maneira: (1) R$ 7.500,00; (2) R$ 7.800,00; (3) R$ 8.200,00; (4) 10.000,00; e (5) R$ 10.300,00. A grande relevância dessa etapa está no fato de que somente as propostas classificadas participarão da fase de lances. A fase de lances é sempre uma das fases mais esperadas pelos fornecedores, afinal é nesta fase que a venda pode ou não acontecer. Essa fase é uma fase estratégica, logo é preciso conhecer as regras, o processo, a forma, e assim atuar na sala de disputa de maneira correta. Em suma, quando é iniciada a fase competitiva, os fornecedores classificados, tam- bém conhecidos como licitantes, começam a encaminhar seus lances por meio do sistema. Ao enviar o seu lance, o fornecedor de imediato, consegue conferir o recebimen- to do mesmo pela plataforma, ademais consegue saber em que posição está, dentre os demais concorrentes. Os lances são sucessivos, ou seja, o envio de lances pode e deve ser estratégico a partir do momento que se conhece os modos de disputa. O fornecedor somente poderá enviar lances menores do que o último lance por ele ofertado e registrado no sistema, isto se ele não tiver condições de cobrir o lance de seu concorrente. 1.1.2.1 Modo de Disputa aberto: Lances públicos e sucessivos com prorrogações O modo de disputa aberto é chamado assim, porque nesse modo de disputa, todos os fornecedores que estão concorrendo entre si, podem ter conhecimento dos lances que estão sendo enviados pelos seus concorrentes. A sessão pública, para que os fornecedores possam enviar seus lances sucessivos, dura 10 (dez) minutos. Ou seja, os fornecedores te- 62MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 rão 10 (dez) minutos para enviar lances sucessivos, disputando assim, a primeira colocação em termos de menor preço. Esses fornecedores poderão oferecer lances intermediários ou lances que cubram o lance do primeiro colocado. Após o término desses 10 (dez) minutos, a sessão passará a ser prorrogada automaticamente. Essa prorrogação acontece a cada 2 (dois) minutos, quando houver lance ofertado nos últimos dois minutos do período de duração da sessão pública. No esquema abaixo é possível verificar como esse processo se verifica na prática. Em um primeiro momento, têm-se lances públicos e sucessivos que podem ser oferecidos num intervalo máximo de 10 minutos. Nesse primeiro momento é possível registrar tanto lances intermediários quanto lances que cubram o último lance ofertado. Num segundo momento, por sua vez, têm-se: lances públicos e sucessivos que podem ser oferecidos num intervalo máximo de 2 minutos. Nesse segundo momento também é possível enviar lances intermediários ou que cubram o último lance ofertado. Primeiro Momento Segundo Momento [-------------------------------------------------------][-------------------------------------------------------] Lances públicos e sucessivos (duração de 10 min) Prorrogação automática (duração de 2 min) A prorrogação automática da etapa de envio de lances (segundo momento) ocor- rerá sucessivamente a cada dois minutos, sempre que houver lances enviados no período de prorrogação, independente dele ser intermediário, ou não. Assim, se na prorrogação nominada de 1, ninguém oferecer lances até 1 minuto e 58 segundos, e quando for 1 minuto e 59 segundos, qualquer fornecedor resolva registrar um lance intermediário; ao ofertar, o sistema automaticamente prorrogará a etapa de envio de lances em mais dois minutos e será originada a prorrogação, nominada de número 2. 10 1 2 [----------][---------][---------][---------][---------][----------][----------][----------][----------][----------] 2min 2min 2min 2min 2min 2min 2min 2min 2min 2min Essa prorrogação automática acontecerá, até que em uma última prorrogação de dois minutos nenhum fornecedor ofereça novos lances. Ou seja, só assim a sessão pública será encerrada automaticamente. Diante disto, é possível observar que a prorrogação auto- mática de dois minutos poderá acontecer inúmeras vezes, ao passo que ela só se encerra quando na prorrogação de dois minutos vigente, nenhum fornecedor oferecer mais lances. No entanto, se a sessão pública se encerrar sem que a prorrogação automática do sistema aconteça, poderá o pregoeiro e sua equipe de apoio admitir o “reinício” da etapa de 63MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 envio de lances. Essa admissão do reinício deve ser justificada, e acontece via de regra em prol da consecução do melhor preço. Outra questão importante a ser registrada sobre esse modo de disputa, é que o edital prevê um intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances, tanto para os intermediários quanto para aqueles que cobrirão a melhor oferta. 1.1.2.2 Modo de Disputa aberto e fechado: Lances públicos e sucessivos com fechamento iminente No modo de disputa aberto e fechado, têm-se algumas diferenças, afinal trata-se de um modo de disputa diferente. A primeira e relevante diferença deste modo de disputa, quando comparado ao modo de disputa aberto, é o tempo de disputa aberta, que não é de 10 minutos, e sim de 15 minutos. Logo, os fornecedores poderão dar lances sucessivos inter- mediários ou que cubram a oferta do fornecedor que estiver ganhando durante 15 minutos. A outra relevante diferença é que não se têm nesse modo de disputa prorrogações automáticas. Isso significa, que encerrados os 15 minutos para disputa aberta, o sistema avisará a entrada na fase que compreende o fechamento iminente dos lances. O Fechamen- to iminente dos lances é a fase em que a sessão para envio dos lances pode se encerrar a qualquer momento, ou seja, iminente. Logo, ao adentrar essa fase, o fornecedor terá um período máximo de dez minutos para enviar seus últimos lances. Primeiro Momento Segundo Momento [-------------------------------------------------------][-------------------------------------------------------] Lances públicos e sucessivos Fechamento iminente (duração de no (duração de 15 min) máx. 10 min) Registra-se que essa fase será encerrada aleatoriamente, ou seja, essa fase será fechada de modo imprevisto; assim ela pode tanto durar 30 segundos quanto 10 minutos. O modo fechado tem início com o término do modo aberto. No entanto, nem todos os fornecedores vão para o modo fechado, o sistema abrirá a oportunidade somente para o autorda oferta mais baixa e os autores das ofertas com valores até 10% superiores à oferta mais baixa. O modo fechado tem duração de 5 (cinco) minutos. Este modo tem essa denominação, porque é sigiloso, logo a oferta do fornecedor não poderá no sistema ser visualizada por todos neste momento. Após o término desses cinco minutos, a oferta de todos os fornecedores que estavam no modo de disputa fechado deixa de ser sigilosa, para que assim se possa conhecer o vencedor da fase de lances. Encerrado o modo fechado, o sistema ordenará os lances em ordem crescente de vantajosidade. No entanto, é possível que ocorra ausência de lance final e fechado, ou 64MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 seja, é possível que todos os fornecedores que sejam remetidos ao modo fechado, não concedam um último lance. Se isso acontecer, haverá o “reinício” da etapa fechada para que os demais licitantes, até o máximo de 3 por rodada, na ordem de classificação, possam ter a oportunidade de ofertar um lance final no ambiente fechado. Isto posto, caso não haja licitante classificado na etapa de lance fechado que atenda as exigências para habilitação, o pregoeiro poderá também admitir o reinício da etapa fechada. 1.2 Concorrência Pública Nacional A concorrência pública nacional é uma modalidade de licitação que pode ser em- pregada tanto para obras e serviços de engenharia quanto para compras e serviços. Nessa direção, o que mais chama a atenção nesta modalidade é o montante monetário estimado para as contratações. O que quero dizer, é que a modalidade de licitação concorrência é empregada para aquisições volumosas, ou seja, para grandes contratações. Note que, segundo o art. 6º, inciso XXXVIII, concorrência é a modalidade de lici- tação que deve ser empregada para a contratação de bens e serviços especiais e obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser: (a) menor preço; (b) melhor técnica ou conteúdo artístico; (c) técnica e preço; (d) maior retorno econômico; (e) maior desconto. Em outras palavras, não há nenhuma outra exigência para participar de uma concorrência além da comprovação dos requisitos mínimos de qualifi- cação. Embora essa descrição possa sugerir algo fácil de ser cumprido, na prática, não é bem assim que funciona, pois, por se tratar de contratações especiais, via de regra, não é qualquer fornecedor que consegue cumprir tais requisitos. Para que você possa compreender melhor o que estou dizendo, saiba que se tra- tando de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, conforme leciona o art. 6º, inciso XXII, da Lei 14.133/2021, a modalidade concorrência será empregada para contratações acima de R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais). Muito dinheiro, não é mesmo? Imagine o tamanho da responsabilidade que é fornecer ou prestar um serviço desse porte. Por isso, todo cuidado é pouco, tanto para os fornecedores quanto para os contratantes. Para os contratantes o cuidado deve estar voltado a selecionar fornecedores que realmente tenham condições de cumprir com o contrato. Já para os fornecedores, por sua vez, o cuidado deve estar voltado à capacidade de execução de uma licitação desse porte. É importante destacar, que existem consequências para os contratos de grande vulto (obras e serviços). O Fluxograma abaixo, apresenta de forma objetiva quais são essas consequências. 65MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 QUADRO 2: CARACTERÍSTICAS DAS LICITAÇÕES DE GRANDE VULTO. Fonte: Adaptado de: ALMEIDA, H. Nova Lei de Licitações Esquematizada. 3. ed. [S. l.: s. n.], [2021]. Observe que entre as consequências, estão em termos de obrigatoriedade a con- templação da matriz de alocação de riscos (o edital deve contemplar a obrigatoriedade) e a instituição do programa de integridade (a contratada é obrigada a instituir). Ademais, nota- -se que será possível exigir garantia (para obras e serviços de engenharia), na modalidade seguro-garantia, em percentual de até 30% do contrato. No tocante ao rito procedimental da concorrência, vejamos o que leciona o Art. 17, da Lei 14.133/2021. Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: I - preparatória; II - de divulgação do edital de licitação; III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV - de julgamento; V - de habilitação; VI - recursal; VII - de homologação. § 1º A fase referida no inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no edital de licitação. § 2º As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo. 66MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 § 3º Desde que previsto no edital, na fase a que se refere o inciso IV do caput deste artigo, o órgão ou entidade licitante poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformi- dade da proposta, mediante homologação de amostras, exame de conformi- dade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico. § 4º Nos procedimentos realizados por meio eletrônico, a Administração po- derá determinar, como condição de validade e eficácia, que os licitantes pra- tiquem seus atos em formato eletrônico. § 5º Na hipótese excepcional de licitação sob a forma presencial a que refere o § 2º deste artigo, a sessão pública de apresentação de propostas deverá ser gravada em áudio e vídeo, e a gravação será juntada aos autos do pro- cesso licitatório depois de seu encerramento. § 6º A Administração poderá exigir certificação por organização independente acreditada pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (In- metro) como condição para aceitação de: I - estudos, anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos; II - conclusão de fases ou de objetos de contratos; III - material e corpo técnico apresentados por empresa para fins de habilita- ção. Observe que o rito é o rito comum, e que a seguinte sequência deve ser respeitada: I - preparatória; II - divulgação do edital de licitação; III - apresentação de propostas e lan- ces, quando for o caso; IV - julgamento; V - habilitação; VI - recursal; e VII - homologação. 1.3 Concurso O art. 6º, inciso XXXIX, da Lei n.º 14.133/2021, leciona que “concurso é a modali- dade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração aos vencedores’’. Nessa direção, vejamos o que nos diz o Art. 30 do mesmo diploma legal acerca da modalidade: Art. 30. O concurso observará as regras e condições previstas em edital, que indicará: I - a qualificação exigida dos participantes; II – as diretrizes e formas de apresentação do trabalho; III - as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedida ao vencedor. Parágrafo único. Nos concursos destinados à elaboração de projeto, o ven- cedor deverá ceder à Administração Pública, nos termos do art. 93 desta Lei, todos os direitos patrimoniais relativos ao projeto e autorizar sua execução conforme juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes. Em uma primeira leitura, é possível compreender que a supracitada modalidade, requer do vencedor, que por sua vez será o fornecedor, todos os direitos patrimoniais re- lativos à contratação que ele se sagra vencedor. Em outras palavras, na elaboração de projetos, o autor deverá ceder os direitos patrimoniais. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art93 67MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 Cumpre observar que. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Plano de Estudos • Considerações iniciais sobre a Lei 14.133/2021; • Contratação Direta. Objetivos da Aprendizagem • Conhecer os aspectos introdutórios das licitações públicas; • Aprender os princípios constitucionais aplicados às licitações; • Compreender a Contratação Direta, em suas três formas: dispensada, dispensável e inexigível. Professor(a) Ma. Daniela Carla Monteiro LICITAÇÕES LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSINTRODUTÓRIOS1UNIDADEUNIDADE INTRODUÇÃO 7LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 Olá, querido(a) aluno(a), Seja bem-vindo(a) ao livro Licitações, Contratos e Convênios. Nesta unidade, você estudará os aspectos introdutórios das licitações, ou seja, estudará o conceito de licitação; o âmbito de abrangência da Lei n.º 14.133/2021, que é a Lei de Licitações e Con- tratos; os princípios constitucionais aplicados à licitação; bem como a contratação direta, em suas três formas: dispensada, dispensável e inexigível. Aprender os conteúdos supracitados é fundamental para o entendimento dos proce- dimentos administrativos que envolvem as licitações para aquisições de bens e serviços, tanto para aqueles que estão do lado da administração pública, ou seja, que representam os contra- tantes, quanto para aqueles que estão do lado dos contratados, quais sejam, os fornecedores. Visando atingir os objetivos de aprendizagem elencados para este estudo, o mes- mo foi dividido em dois itens. No primeiro item, você estudará o conceito, o âmbito de abrangência da lei geral de licitações e os princípios constitucionais aplicados à licitação. No segundo item, por sua vez, você estudará a contratação direta em suas três formas: dis- pensada, dispensável e inexigível. É importante ressaltar, que a contratação direta constitui uma exceção importante para a regra que é licitar. Por isso, além das três formas, serão abordadas neste item as formalidades da contratação direta, bem como a responsabilidade por dano quando ela ocorre de maneira indevida. Nessa direção, ao término desta unidade, você será capaz de entender o conceito, o âmbito de abrangência da Lei 14.133/2021, bem como de compreender os princípios pri- mordiais que norteiam o procedimento administrativo em questão. Além disso, será capaz de discutir as exceções à regra geral que é licitar, ou seja, será capaz de identificar os casos em que pode haver dispensas ou inexigibilidade de licitação. Espero que você absorva o máximo de conhecimento possível e que se encante por tudo que aprenderá nesta unidade. O conhecimento que você adquirirá aqui será fun- damental para o desenvolvimento das atividades profissionais que você escolheu. Bons estudos e um forte abraço! CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE A LEI 14.133/20211 TÓPICO 8LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 O presente título tem como propósito apresentar considerações iniciais acerca da Lei 14.133/2021 e está dividido em três subtítulos. No primeiro subtítulo, será explicado o que é licitação e tudo o mais que esse conceito compreende. No segundo subtítulo, por sua vez, as discussões e os ensinamentos serão em torno do âmbito de abrangência da referida lei. Por fim, no terceiro e último subtítulo serão identificados e compreendidos os princípios constitucionais aplicados ao supracitado procedimento. 1.1 Conceito de Licitação A busca por uma proposta que seja capaz de aliar preço e qualidade dos produtos e/ou serviços oferecidos é um procedimento obrigatório para a União; Estado-Membro; Dis- trito Federal; Municípios; Autarquias; Empresas públicas; Sociedades de Economia Mista; e Fundações (GASPARINI, 2011). A seleção dessas propostas, denominada de proposta mais vantajosa, é realizada com base em normas definidas e que se dá entre os interessa- dos que visem contratar com a Administração Pública e que atendam ao seu chamamento promovido por meio de edital. Em outras palavras, contratar de forma mais vantajosa é contratar com o melhor custo-benefício. Ou seja, para que uma oferta seja realmente vantajosa para a Adminis- tração Pública, é preciso que além do menor preço quando comparada com as demais, a oferta também atenda todos os requisitos predeterminados em edital, inclusive quanto à qualidade do produto. Isto posto, podemos dizer que a proposta mais vantajosa é sinônimo de preço, qualidade e demais exigências previamente estabelecidas em edital. 9LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 Nessa direção, para efeito de avaliação e classificação, somente serão conside- radas as propostas que tenham sido apresentadas, a partir do edital de chamamento em questão. O referido procedimento administrativo do qual decorre o edital de chamamento é denominado licitação. Segundo Bandeira de Melo apud Barchet (2012, p. 1), licitação é um: Certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados e com elas, travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniên- cias públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomica- mente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem a assumir. Já de acordo com Pietro (2004, p.300), quando se fala em “procedimento adminis- trativo”, está se fazendo menção a inúmeros atos preparatórios do ato final objetivado pela Administração Pública, e que a licitação é “um procedimento integrado por atos e fatos da Ad- ministração, e atos e fatos dos licitantes, todos contribuindo para formar a vontade contratual”. Por sua vez, Costa (2013, p. 67) define licitação como: Procedimento administrativo pelo qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para a celebração de contrato de seu interesse por meio de convocação de pessoas físicas ou jurídicas interessadas no ofereci- mento de bens e serviços. Portanto, pode-se dizer que a licitação corresponde a uma oferta dirigida a todos os que se interessarem e que se sujeitam às condições previamente fixadas em edital. Note que estamos discutindo a forma como o governo compra, que é totalmente diferente da forma adotada pela iniciativa privada. Mas afinal, por que os entes públicos possuem uma forma própria de comprar? A resposta para essa questão é bastante simples! Os entes públicos administram dinheiro público e por esse motivo não podem comprar da forma como preferem, não podem comprar da marca que preferem, não podem comprar no tempo e do jeito que preferem. A administração do dinheiro público requer transparência e por isso um procedimento de compra precisa ser seguido. Você sabe quais são os itens que o governo compra e o quanto ele compra desses itens? O governo, caro (a) aluno (a) é o maior comprador do país, por isso costuma comprar dos produtos mais convencionais, como uniformes, por exemplo, a produtos nada conven- cionais, como becas para cantadas de Natal. Desta forma, são inúmeras as necessidades, que por sua vez se convertem em inúmeras possibilidades, afinal, a máquina pública não para. Assim, em uma leitura inicial do conceito de licitação é possível compreender que, para que o governo possa realizar as suas compras, será necessário seguir um regulamen- to. Esse regulamento é chamado de licitação e é balizado na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, qual seja, a Lei 14.133/2021. 10LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 1.2 Âmbito de abrangência da Lei n.º 14.133/2021 A Lei 14.133/2021, estabelece normas gerais de licitação e contratação. No entan- to, engana-se aqueles que acreditam que a referida lei abrange todos os entes federados, sem exceção. Em outras palavras, existem entes cuja aplicação da lei deve ser integral, entes cuja aplicação não deve ocorrer, pois são detentoreso juízo de conveniência e oportunidade das autoridades com- petentes devem prevalecer e serem fundamentados. Por fim, mas não menos importante, destaca-se que a modalidade concurso, adota um rito especial que estará estabelecido em edital. Ademais, recepciona os critérios de julgamento melhor técnica ou conteúdo artístico. 1.4 Leilão O leilão é a modalidade de licitação empregada para alienação de bens imóveis ou de bens móveis, inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance (Art. 6º, inciso XL, 14.133/2021). Os bens inservíveis são aqueles que ainda têm algumas utilidades para alguns, mas não mais para a Administração Pública; já os apreendidos são aqueles que são decorrentes de crime, por exemplo, bens contrabandeados; e os penho- rados são os bens dados em penhor. Na modalidade “Leilão”, será o vencedor aquele que oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. Vejamos o que nos diz o art. 31 da lei 14.133/2021, acerca dessa modalidade: Art. 31. O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou o servidor desig- nado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais. § 1º Se optar pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados. § 2º O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, que conterá: I - a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e Nas contratações de projetos ou de serviços técnicos especializados, inclusive daqueles que contemplem o desenvolvimento de programas e aplicações de internet para computadores, máquinas, equipamentos e dispositivos de tratamento e de comunicação da informação (software) - e a respectiva documentação téc- nica associada -, o autor deverá ceder todos os direitos patrimoniais a eles relativos para a Administração Pública, hipótese em que poderão ser livremente utilizados e alterados por ela em outras ocasiões, sem necessidade de nova autorização de seu autor. Fonte: Art. 93 da Lei 14.133/2021. 68MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 aos registros; II - o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado; III - a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes; IV - o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se ex- cepcionalmente for realizado sob a forma presencial por comprovada inviabi- lidade técnica ou desvantagem para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização; V - a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existen- tes sobre os bens a serem leiloados. § 3º Além da divulgação no sítio eletrônico oficial, o edital do leilão será afi- xado em local de ampla circulação de pessoas na sede da Administração e poderá, ainda, ser divulgado por outros meios necessários para ampliar a publicidade e a competitividade da licitação. § 4º O leilão não exigirá registro cadastral prévio, não terá fase de habi- litação e deverá ser homologado assim que concluída a fase de lances, superada a fase recursal e efetivado o pagamento pelo licitante vencedor, na forma definida no edital (grifo nosso). Observe que o Leilão poderá ser conduzido tanto por um servidor designado quan- to por um leiloeiro terceirizado. Se o leiloeiro for terceirizado, sua escolha deverá ser por meio de credenciamento ou por meio de licitação na modalidade pregão, cujo critério de julgamento será por maior desconto. Ressalta-se, ainda, que o rito adotado por essa mo- dalidade é o rito especial, que deverá estar previsto em regulamento. Ademais, para essa modalidade não haverá necessidade de registro cadastral, bem como fase de habilitação. No tocante a divulgação, a mesma deverá obrigatoriamente acontecer por meio de sítio eletrônico oficial e ser afixada em local de ampla circulação na sede da Administração. 1.5 Diálogo competitivo Segundo o Artigo 6º, inciso XLII, diálogo competitivo é a modalidade de licitação para a contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, de- vendo os licitantes apresentar uma proposta final após o encerramento dos diálogos. Essa modalidade é uma grande novidade. Advinda com a nova lei de licitações, tem gerado uma série de discussões. Na verdade, a grande dúvida é: De que maneira, essa modalidade vai funcionar na prática? Isto posto, vamos analisar, o art. 32 da Lei 14.133/2021, que trata especificamente desta modalidade: Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Admi- nistração: I - vise a contratar objeto que envolve as seguintes condições: 69MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 a) inovação tecnológica ou técnica; b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão su- ficiente pela Administração. II - verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos: a) a solução técnica mais adequada; b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato. III - (VETADO). § 1º Na modalidade diálogo competitivo, serão observadas as seguintes disposi- ções: I - a Administração apresentará, por ocasião da divulgação do edital em sítio ele- trônico oficial, suas necessidades e as exigências já definidas e estabelecerá prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação de interesse na participa- ção da licitação; II - os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos; III - a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vanta- gem para algum licitante será vedada; IV - a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento; V - a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas neces- sidades; VI - as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e gra- vadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo; VII - o edital poderá prever a realização de fases sucessivas, caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas; VIII - a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré-selecionados na forma do inciso II deste parágrafo apresentarem suas propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto; IX - a Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apre- sentadas, desde que não impliquemdiscriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas; X - a Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulga- dos no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais vantajosa como resultado; XI - o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão; XII - (VETADO). § 2º Os profissionais contratados para os fins do inciso XI do § 1º deste artigo assi- narão termo de confidencialidade e abster-se-ão de atividades que possam configu- rar conflito de interesses. Observe que com essa modalidade, o objetivo da Administração é desenvolver uma ou mais alternativas que sejam capazes de atender às suas necessidades. Por isso, após os diálogos, os licitantes devem apresentar uma proposta final. Sem dúvida, a modalidade em estudo é uma das mais complexas, dentre as disponíveis, pois ela é composta de algumas etapas. 70MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 A primeira etapa inicia-se com a divulgação do edital de pré-seleção. Essa etapa compreende um prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação de interesse de participação na licitação. Na segunda etapa, por sua vez, denominada de pré-seleção, apura-se quem atendeu os requisitos objetivos para os diálogos. Na terceira etapa, por con- seguinte, escolhe-se a solução, isto é, identifica-se uma ou mais soluções que atendam aos interesses da administração, por meio do diálogo entre licitantes e administração. Na quarta etapa, divulga-se o edital da fase competitiva, edital este que compreende soluções escolhi- das e critérios de julgamento. Por fim, na quinta etapa as propostas finais são apresentadas. Em se tratando de hipóteses de utilização é importante destacar, que a Administra- ção precisará verificar, entre outros: (a) inovação tecnológica ou técnica; (b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções dis- poníveis no mercado; e (c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela administração. Isto posto, caberá à administração identificar a solução técnica mais adequada; os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; e a estrutura jurídica ou financeira do contrato. Por fim, essa modalidade deve obrigatoriamente ser conduzida por uma comissão de contratação composta por no mínimo três membros, sendo eles, servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes, admitindo-se a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão. CRITÉRIOS DE JULGAMENTO2 TÓPICO 71MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 O presente título tem como propósito apresentar os critérios de julgamento previstos no art. 33 da Lei 14.133/2021 e está dividido em quatro subtítulos. No primeiro subtítulo, será apresentado o critério menor preço ou maior desconto. No segundo subtítulo, por sua vez, o critério melhor técnica ou conteúdo artístico. No terceiro subtítulo, o critério técnica e preço. Por fim, no quarto e último subtítulo, será apresentado o critério maior retorno econômico. 2.1 Menor preço ou maior desconto Os critérios de julgamento, são definidos de acordo com a modalidade adotada. Nessa direção, pode-se dizer que os critérios de julgamento são as referências para a avaliação das propostas. Ou seja, as propostas de preços serão avaliadas de acordo com o critério de julgamento escolhido para a licitação. É importante destacar, que sempre ha- verá um critério por modalidade. Logo, toda licitação será composta por uma modalidade (escolhida de acordo com a natureza do objeto) e um critério de julgamento (escolhido em decorrência da modalidade escolhida). Em se tratando do critério menor preço ou maior desconto, antes mesmo de aden- trarmos em suas características, é importante que você, querido (a) aluno (a), saiba que esse critério é um dos mais usuais, ou seja, na prática, é um dos critérios que você mais vai encontrar. Assim sendo, vejamos o que o Art. 34 da Lei 14.133/2021, leciona sobre o referido critério de julgamento. Art. 34. O julgamento por menor preço ou maior desconto e, quando cou- ber, por técnica e preço considerará o menor dispêndio para a Administra- 72MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 ção, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação. § 1º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, uti- lização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme disposto em regulamento. § 2º O julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no edital de licitação, e o desconto será estendido aos eventuais termos aditivos (grifo nosso). Note que a Administração considerará menor preço ou maior desconto, aquele preço que proporcionar o menor dispêndio para a Administração Pública, desde que esse menor preço ou maior desconto atenda às exigências do Edital. Em outras palavras, ao se empregar esse critério de julgamento, será avaliado se a proposta mais vantajosa foi atendi- da, proposta esta que obrigatoriamente deverá aliar preço e qualidade. As modalidades de licitação que recepcionam esse critério de julgamento são: (a) Pregão; e (b) Concorrência. 2.2 Melhor técnica ou conteúdo artístico O critério de julgamento, melhor técnica ou conteúdo artístico é um critério que deve ser empregado exclusivamente em propostas, como o próprio nome já diz, de cunho técnico ou artístico. Nessa direção, cabe ao edital de chamamento definir qual será o prê- mio ou a remuneração aos vencedores. Note que, esse critério de julgamento serve para trabalhos ou projetos de natureza técnica, científica ou artística. Vejamos, o que nos diz o Art. 35 da Lei 14.133/2021, acerca do supracitado critério de julgamento. Art. 35. O julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico considerará exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos lici- tantes, e o edital deverá definir o prêmio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores. Parágrafo único. O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo poderá ser utilizado para a contratação de projetos e trabalhos de nature- za técnica, científica ou artística. Isto posto, é importante destacar ainda que somente as modalidades concurso e concorrência recepcionam este critério de julgamento. Em outras palavras, o critério de jul- gamento, melhor técnica ou conteúdo artístico somente poderá ser empregado em licitações cuja natureza do objeto permita que ela seja aberta na modalidade concurso ou concorrência. 2.3 Técnica e preço O critério técnico e preço é um critério que leva em consideração dois aspectos, sendo eles: (a) o aspecto da técnica; e o (b) aspecto do preço. Nessa direção, o referido cri- 73MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 tério, deve ponderar as notas atribuídas a tais aspectos. No entanto, é importante ressaltar que o uso desse critério de julgamento deve ser devidamente justificado. Essa justificativa deve ser feita mediante estudo técnico preliminar. Nessa direção, o estudo deve contemplar a ponderação da qualidade técnica, isto é, deve indicar a sua relevância. A grande questão a ser respondida é: quando esse critério de julgamento deve ser empregado? De acordo com a legislação vigente, tal critério deve ser empregado, entre outros, quando os serviços forem de natureza predominantemente intelectual ou quando os serviços envolverem tecnologia sofisticada ou de domínio restrito. Análise do artigo 36 da Lei 14.133/2021, que trata do tema. Art. 36.O julgamento por técnica e preço considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edi- tal, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta. § 1º O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo será escolhi- do quando estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a pon- deração da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de: I - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelec- tual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado; II - serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de do- mínio restrito, conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação; III - bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação; IV - obras e serviços especiais de engenharia; V - objetos que admitam soluções específicas e alternativas e variações de execução, com repercussões significativas e concretamente mensuráveis so- bre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, quando essas soluções e variações puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, conforme critérios objetivamente definidos no edital de licitação. § 2º No julgamento por técnica e preço, deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e, em seguida, as propostas de preço apresenta- das pelos licitantes, na proporção máxima de 70% (setenta por cento) de valoração para a proposta técnica. § 3º O desempenho pretérito na execução de contratos com a Administração Pública deverá ser considerado na pontuação técnica, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 88 desta Lei e em regulamento. Um detalhe importante, no tocante ao critério de julgamento técnica e preço, é que existem fatores máximos de ponderação, entre eles: 70% para a técnica, não havendo limite expresso para o preço. Por fim, faz-se necessário registrar que a única modalidade que recepciona esse critério é a concorrência. 2.4 Maior retorno econômico Em se tratando de maior retorno econômico, antes de qualquer característica a ser estudada, é importante que você querido(a) aluno(a), compreenda que a melhor proposta é http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art88%C2%A73 74MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 aquela que gera a maior economia, pois essa é a base, o alicerce do critério de julgamento em estudo. Ademais, é indispensável que você saiba que esse critério de julgamento é apli- cável somente aos chamados contratos de eficiência. Em outras palavras, em contratações dessa natureza, o objetivo é gerar economia ou reduzir despesas correntes. Registre-se que a remuneração do contratado será em percentual sobre a economia gerada. Observe o que leciona o art. 39 da Lei 14.133/2021, acerca do critério de julgamento em estudo. Art. 39. O julgamento por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato. § 1º Nas licitações que adotarem o critério de julgamento de que trata o caput deste artigo, os licitantes apresentarão: I - proposta de trabalho, que deverá contemplar: a) as obras, os serviços ou os bens, com os respectivos prazos de realização ou fornecimento; b) a economia que se estima gerar, expressa em unidade de medida associa- da à obra, ao bem ou ao serviço e em unidade monetária; II - proposta de preço, que corresponderá a percentual sobre a economia que se estima gerar durante determinado período, expressa em unidade mone- tária. § 2º O edital de licitação deverá prever parâmetros objetivos de mensuração da economia gerada com a execução do contrato, que servirá de base de cálculo para a remuneração devida ao contratado. § 3º Para efeito de julgamento da proposta, o retorno econômico será o re- sultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço. § 4º Nos casos em que não for gerada a economia prevista no contrato de eficiência: I - a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será des- contada da remuneração do contratado; II - se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for su- perior ao limite máximo estabelecido no contrato, o contratado sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis. Note que a proposta pode ser de trabalho e preço. Sendo de trabalho, busca-se a economia estimada. Sendo de preço, por sua vez, atua-se com um percentual sobre a economia gerada. Mas afinal, o que acontece, se não gerar economia? A ausência de eco- nomia gerada é descontada da remuneração do contratado e caso ela se concretize acima do limite, poderá haver sanções. A modalidade que recepciona esse critério de julgamento é a concorrência. 75MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 Querido(a) aluno(a), Chegamos ao fim da unidade III da disciplina Licitações, Contratos e Convênios. Vamos relembrar aqui, de uma maneira bem breve, tudo o que você aprendeu? Você se lembra que, num primeiro momento, aprendeu sobre a modalidade pregão em sua forma presencial e eletrônica? Pois bem, sobre essa modalidade, vale enfatizar o cuidado que é necessário ter com as características das contratações, pois vimos que o pregão é para bens e serviços comuns. Ademais, destaca-se a atenção que deve-se ter com os prazos mínimos de publicidade do edital, ao passo que essa é uma das exigências para que haja lisura no processo, certo? A modalidade pregão, desde que foi instituída, no ano de 2002, passou a ser uma das mais utilizadas. A oportunidade de disputar preços, tanto presencialmente quanto eletronicamente, tem gerado uma boa economia para contratantes e contratados. Sequencialmente, você aprendeu sobre a modalidade concorrência. A concorrên- cia, como se sabe, é utilizada para a contratação de bens e serviços especiais e obras e serviços comuns e especiais de engenharia. Essa modalidade, tem como característica principal, seu emprego para contratações de grande vulto. Após terminar de estudar a modalidade concorrência, você estudou a modalidade concurso e leilão respectivamente. A modalidade concurso, é utilizada para a escolha de trabalho técnico, científico e artístico. Já o leilão, conforme vimos, é a única modalidade utilizada para venda e não para compra, como todas as outras. No leilão, o intuito é alienar bens imóveis e bens móveis inservíveis. Por fim, em se tratando de modalidades, você estudou a modalidade diálogo com- petitivo, que realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades. Por conseguinte, aprendeu os critérios de julgamento, que são indis- pensáveis para que a contratação aconteça. Espero que esse estudo tenha sido proveitoso e que você tenha ampliado seus conhecimentos sobre esse rico procedimento administrativo que é a Licitação. Bons Estudos! Professora Me. Daniela Carla Monteiro. CONSIDERAÇÕES FINAIS 76MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 Cartão de Pagamento do Governo Federal O Cartão de Pagamento do Governo Federal (CPGF), é um meio de pagamento utilizado pelo governo que funciona de forma similar ao cartão de crédito que utilizamos em nossas vidas, porém dentro de limites e regras específicas. O governo utiliza o CPGF para pagamentos de despesas próprias, que possam ser enquadradas como suprimento de fundos. Mas o que é suprimento de fundos? Suprimento de fundos é um adiantamento concedido ao servidor para pagamento de despesas, com prazo certo para utilizaçãoe comprovação de gastos. Nesse caso, em- bora não exista a obrigatoriedade de licitação, devem ser observados os mesmos princípios que regem a Administração Pública – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem como o princípio da isonomia e da aquisição mais vantajosa. A concessão do benefício deverá ocorrer, por meio do Cartão de Pagamento do Governo Federal. Em caráter excepcional, em que comprovadamente não seja possível a utilização do cartão, os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e dos Comandos Militares poderão movimentar suprimento de fundos, por meio de conta- -corrente bancária. E quais despesas podem ser realizadas com suprimento de fundos? Despesas com suprimento de fundos somente podem ser realizadas nas seguintes condições: a) Atender a despesas de pequeno vulto, assim entendidas aquelas cujo valor, em cada caso, não ultrapasse o limite estabelecido na Portaria MF n.º 95/2002; b) Atender a despesas eventuais, inclusive em viagens e com serviços especiais, que exijam pronto pagamento; c) Quando a despesa deve ser feita em caráter sigiloso, conforme regulamento. Quais as vantagens de o governo utilizar o CPGF? O CPGF foi criado para substituir o uso de cheques na Administração Pública. Com o cartão, tudo é feito por meio eletrônico. Assim, mais do que facilitar o dia a dia da administração e dos servidores para pagamento de bens, serviços e despesas autorizadas, LEITURA COMPLEMENTAR http://www.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/legislacao/portarias-ministerial/2002/portaria-no-95-de-19-de-abril-de-2002 http://www.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/legislacao/portarias-ministerial/2002/portaria-no-95-de-19-de-abril-de-2002 http://www.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/legislacao/portarias-ministerial/2002/portaria-no-95-de-19-de-abril-de-2002 77MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 a iniciativa facilita a prestação de contas, confere maior segurança às operações e permite total acompanhamento das despesas realizadas com os recursos do governo. Como acompanhar as despesas realizadas com cartão? O Portal da Transparência do Governo Federal publica, mensalmente, as faturas dos cartões de pagamentos utilizados pelo Poder Executivo Federal. São eles: a) Cartões de Pagamento do Governo Federal (CPGF); b) Cartões de Pagamento do Governo Federal - Compras Centralizadas (CPCC); c) Cartões de Pagamento da Defesa Civil (CPDC). Assim, qualquer pessoa pode ter acesso a dados detalhados das despesas reali- zadas com os cartões de pagamento, exceto aos dados relativos a gastos sigilosos, forta- lecendo a atuação do controle da sociedade. Quais transações são apresentadas no Portal? O Portal da Transparência do Governo Federal apresenta as transações de “Saque” e de “Compra” presentes nas faturas. Fonte: https://www.portaltransparencia.gov.br/pagina-interna/603242-cartao-de-pagamento-do-governo-federal. https://www.portaltransparencia.gov.br/pagina-interna/603242-cartao-de-pagamento-do-governo-federal 78MODALIDADES E CRITÉRIO DE JULGAMENTOUNIDADE 3 MATERIAL COMPLEMENTAR FILME/VÍDEO • Título: “A nova Lei de Licitações e o contrato de eficiência” • Ano: 2021. • Sinopse: Carlos Henrique Benedito Nitão Loureiro, Procurador Federal. Chefe da Procuradoria Federal junto à Universidade Federal de Campina Grande. Membro da Câmara Permanente de Licitações e Contratos da Procuradoria-Geral Federal. O vídeo apresenta uma relevante discussão a respeito da nova lei de licita- ções e o contrato de eficiência. O contrato de eficiência, segundo o Art. 6º, inciso LIII, da Lei 14.133/2021, é o contrato cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remu- nerado o contratado com base em percentual da economia gerada. • Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=LIv8IBNsFfM. LIVRO • Título: Nova Lei de Licitações e Contratações Públicas para Municípios • Autor: Marcelo Palavéri. • Editora: Mizuno. • Sinopse: Em 1º de abril de 2021 finalmente foi sancionada, promulgada e publicada a nova lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133/21), o que não era sem tempo, em vista as críticas cada vez mais crescentes ao modelo atual de contratações públicas, bastante desgastado. Agora, com a edição da nova lei, temos um marco regulatório estruturado, que a rigor pode ser entendido como uma mescla entre os procedimentos menos atacados da norma geral anterior (Lei 8.666/93), aquilo que se sobressaiu e foi destaque das leis que se seguiram (Leis 10.520/02 e Lei 12.462/11), mais a depuração dessas normas pela jurisprudência, destacadamente do Tribunal de Contas da União, e a incorporação de procedimentos infralegais, de regulamentação, adotados no âmbito federal para diversos objetos. Ao plasmar todas essas variáveis, a lei nova cria uma normatização que pode ser considerada extremamente burocrática, formalista e detalhista, o que trará muito trabalho para ser aplicada, em especial no âmbito dos Municípios, que não estão preparados para assimilar em curto espaço de tempo essas novidades, posto que distante de suas realidades e de suas disponibilidades financeiras e de pessoal. Estamos diante de um grande desafio. O momento é de prepa- ração, de entender as mudanças, explorar os aspectos positivos, introduzir na realidade administrativa os novos procedimentos, e preparar os Municípios para efetivamente melhorar suas licitações e contratos administrativos, sempre na busca do interesse público. https://www.youtube.com/watch?v=LIv8IBNsFfM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Plano de Estudos • Da formalização dos contratos; • Da execução dos contratos. Objetivos da Aprendizagem • Entender de que maneira ocorre a formalização dos contratos administrativos; • Explicar a dinâmica da execução dos contratos. Professor(a) Ma. Daniela Carla Monteiro DOS CONTRATOS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSADMINISTRATIVOS UNIDADEUNIDADE4 80DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 INTRODUÇÃO Olá, caro(a) aluno(a), Seja bem-vindo(a) ao nosso estudo sobre Licitações, Contratos e Convênios. Nesta unidade, você aprenderá os principais aspectos dos contratos administrativos. Em outras palavras, você aprenderá de que maneira um contrato administrativo é formalizado; quais são as garantias que um contrato administrativo pode exigir; bem como algumas das prerrogativas da Administração Pública na fase contratual. Ademais, aprenderá a forma como os contratos são executados; de que maneira contratos e preços podem sofrer alte- rações; as hipóteses de extinção dos contratos; e a forma como os objetos são recebidos. Tal aprendizagem é fundamental para o entendimento dos Contratos Administrati- vos de forma geral. Sabe-se que os contratos administrativos decorrem das licitações para aquisição dos mais variados tipos de produtos e serviços. Nessa direção, compreender a dinâmica de um contrato administrativo, isto é, a forma como contratos dessa natureza funcionam, é indispensável,tanto para aqueles que estão do lado da administração pública, ou seja, que representam os contratantes, quanto para aqueles que estão do lado dos con- tratados, quais sejam, os fornecedores. Ademais, é importante que a sociedade também o compreenda, pois cabe a ela o dever de fiscalizar. Visando atingir os objetivos de aprendizagem já elencados, o estudo em questão foi dividido em dois itens. No primeiro item, você aprenderá sobre formalização, garantias e prerrogativas. No segundo item, por sua vez, você aprenderá sobre execução, alteração, hipóteses de extinção, e recebimento do objeto. Nessa direção, ao término deste estudo, você será capaz de compreender as principais características dos contratos administrativos, bem como de compreender sua regulação. Registre-se que o universo das licitações requer tal conhecimento, pois os con- tratos administrativos também fazem parte das regras desse jogo. Vamos lá? Bons estudos e um forte abraço! Professora Me. Daniela Carla Monteiro. DA FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS1 TÓPICO 81DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 O presente título tem como propósito apresentar aspectos introdutórios acerca dos contratos administrativos e está dividido em dois subtítulos. No primeiro subtítulo, será ex- plicado as garantias contratuais, que, por sua vez, decorrem da formalização dos contratos. Nessa direção, no segundo subtítulo, as discussões e os ensinamentos serão em torno das prerrogativas da Administração Pública. No entanto, antes de iniciarmos nossos estudos no tocante às garantias e prer- rogativas, vamos num primeiro momento aprender sobre a formalização dos contratos. Vejamos, o que nos diz, o art. 89 da Lei 14.133/2021, acerca da temática: Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. § 1º Todo contrato deverá mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o número do processo da licitação ou da contratação direta e a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais; § 2º Os contratos deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, as obri- gações e as responsabilidades das partes, em conformidade com os termos do edital de licitação e os da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a contratação direta e os da respectiva proposta. Em uma leitura inicial, apura-se previamente que contratos administrativos são regu- lados pelo direito público. No entanto, de forma complementar, aos contratos administrativos, também são aplicados o direito privado. Ademais, o artigo em análise, esclarece que o contra- to administrativo deve cumprir com as mesmas formalidades de um contrato privado, sendo 82DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 elas: a indicação das partes, a finalidade, a indicação do ato que autorizou a sua lavratura, o número da licitação ou da contratação direta que o originou, a sujeição de contratante e contratado às normas da Lei de Licitações e Contratos, bem como as cláusulas contratuais. É preciso, ainda, que os contratos dessa natureza esclareçam de forma objetiva as condições de sua execução, bem como direitos, obrigações, responsabilidades das partes, entre outros. Registre-se que todos os direitos e deveres estabelecidos devem estar de acordo com os termos do edital e da proposta que venceu a licitação, ou de acordo com os termos do ato que permitiu a contratação direta e que autorizou uma determinada proposta. Isto posto, vamos aprender agora de que maneira ocorre a convocação do licitante vencedor para assinatura do contrato ou para retirada de instrumento equivalente. Você tem alguma ideia? O Art. 90 da Lei 14.133/2021, leciona acerca dessa temática. Vejamos, o que ele nos diz: Art. 90. A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para as- sinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei. § 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado 1 (uma) vez, por igual período, mediante solicitação da parte durante seu transcurso, devidamente justificada, e desde que o motivo apresentado seja aceito pela Administração. § 2º Será facultado à Administração, quando o convocado não assinar o ter- mo de contrato ou não aceitar, ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições pro- postas pelo licitante vencedor. § 3º Decorrido o prazo de validade da proposta indicado no edital sem con- vocação para a contratação, ficarão os licitantes liberados dos compromissos assumidos. § 4º Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do § 2º deste artigo, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital, poderá: I - convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de clas- sificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do pre- ço do adjudicatário; II - adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a nego- ciação de melhor condição. § 5º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou em acei- tar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Adminis- tração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujei- tará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante. § 6º A regra do § 5º não se aplicará aos licitantes remanescentes convocados na forma do inciso I do § 4º deste artigo. § 7º Será facultada à Administração a convocação dos demais licitantes clas- sificados para a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de for- necimento em consequência de rescisão contratual, observados os mesmos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste artigo. 83DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 Pela leitura do texto do artigo, observa-se que a convocação funciona da seguinte maneira: em um primeiro momento, a administração convoca os licitantes vencedores, que poderão comparecer ou não. Caso não compareçam, a administração convocará os demais licitantes para seguir a proposta do vencedor. Registre-se que a administração deve respeitar, para fins de chamamento, a ordem de classificação. Diante dessa informação, você deve estar se perguntando: e se nenhum licitante concordar? Se isso acontecer, a administração passa a convocar os licitantes, na ordem de classificação, para negociar melhores condições. Em outras palavras, a administração procurará encontrar uma oferta intermediária. Essa oferta intermediária, sem dúvida, terá um preço maior do que a proposta do primeiro colocado, no entanto, melhor do que a oferta efetiva do licitante. Caso as negociações sejam frustradas, a administração convocará os licitantes, na ordem de classificação, para cumprir as propostas nas condições de cada um. Mas preste bastante atenção! Licitação é coisa séria e muitos fornecedores acreditam que não, isto é, acreditam que podem, quando convocados, simplesmente não comparecem para assinar, sem nenhum tipo de prejuízo. Ocorre que, não é bem assim. O adjudicatário, que se comportar desta maneira, injustificadamente, será penalizado e perderá a garantia de proposta. O adjudicatário, a que me refiro, é o primeiro colocado. Ou seja, os convocados para negociação quando o primeiro colocado não assinar o contrato, não estão sujeitos a tal penalidade,ao passo que não há como compelir um licitante a cumprir uma oferta que ele não fez. No entanto, cuidado! Se o licitante que estiver em qualquer lugar (2º, 3º, 4º…), na ordem de classificação, for convocado para cumprir a sua própria proposta e se negar, a aplicação da penalidade poderá acontecer. Logo, não há que se falar em revogação da licitação, quando o vencedor não assi- nar o contrato, ao passo que, a administração convocará os remanescentes nas condições do vencedor; não conseguindo, chamará para negociação, e em última hipótese convocará nas condições próprias de oferta, sempre respeitando a ordem de classificação. O fluxograma 01, apresenta de forma bem objetiva, tudo o que você estudou até aqui, em termos de convocação. Isto é, ele foi elaborado para você, no passo a passo, para que fique ainda mais compreensível tudo que envolve a convocação para a assinatura de um contrato. Então aproveite, analise cada etapa, cada esquema e todas as hipóteses discutidas. Por fim, tenha em mente que as regras da convocação também podem ser aplicadas nas rescisões contratuais que envolvam remanescente de obra, serviço e forne- cimento. Ademais, saiba que se a Administração não convocar no prazo de validade das propostas, os licitantes ficam liberados dos compromissos assumidos. 84DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 FLUXOGRAMA 01: PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DA CONVOCAÇÃO Fonte: Adaptado de: Almeida (2021, p. 175). Pois bem, tendo estudado a convocação, vamos iniciar nossas discussões, a partir daqui, sobre o formalismo dos contratos administrativos. É fato, que um contrato, indepen- dente de ser público ou privado, é um instrumento formal. No entanto, quando o contrato é um contrato administrativo, pode-se afirmar que a tal formalidade é ainda mais requerida e que é indispensável, sob pena de nulidade. Vejamos o que nos diz o artigo 91 da Lei 14.133/2021, sobre o assunto: Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial. 85DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 § 1º Será admitida a manutenção em sigilo de contratos e de termos aditivos quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos da legislação que regula o acesso à informação. § 2º Contratos relativos a direitos reais sobre imóveis serão formalizados por escritura pública lavrada em notas de tabelião, cujo teor deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial. § 3º Será admitida a forma eletrônica na celebração de contratos e de termos aditivos, atendidas as exigências previstas em regulamento. § 4º Antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência do contrato, a Adminis- tração deverá verificar a regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas e juntá-las ao respectivo processo. Em uma leitura inicial, é possível notar que o formalismo dos contratos adminis- trativos, seguem uma regra, isto é, devem adotar a forma escrita e devem ser juntados ao processo e mantidos à disposição do público, salvo se for imprescindível que ele seja mantido sob sigilo. Ademais, registre-se que os contratos administrativos podem ter forma eletrônica. Por outro lado, temos os chamados contratos verbais. Mas afinal, um contrato verbal, atende ao requisito da formalidade? Via de regra não, isto é, os contratos verbais são nulos e de ne- nhum efeito. No entanto, há exceções. As exceções estão voltadas para pequenas compras ou para serviços de pronto pagamento, limitadas a R$ 10.000,00 (dez mil reais). O fluxograma 02, apresenta, de forma esquematizada, os apontamentos que acabei de fazer acerca do formalismo dos contratos. Observe que ele apresenta, ainda, o formalismo contratual para um caso especial, sendo ele, contratos relativos a direitos reais sobre imóveis. Observe que tais contratos serão formalizados por meio de escritura pública lavrado em notas de tabelião. FLUXOGRAMA 02: DA FORMALIDADE DOS CONTRATOS Fonte: Adaptado de: Almeida (2021, p. 175). Não obstante, não há como falar em formalidade contratual, sem destacar as cláusulas que são necessárias e indispensáveis em todo contrato administrativo. Tais cláusulas estão previstas no Art. 92, da Lei 14.133/2021. Nessa direção, vejamos com atenção, cada uma delas: 86DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: I - O objeto e seus elementos característicos; II - A vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta; III - A legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos ca- sos omissos; IV - O regime de execução ou a forma de fornecimento; V - O preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a perio- dicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; VI - Os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento; VII - Os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, obser- vação e recebimento definitivo, quando for o caso; VIII - O crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; IX - A matriz de risco, quando for o caso; X - O prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso; XI - O prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso; XII - Às garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de ante- cipação de valores a título de pagamento; XIII - O prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso; XIV - Os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabí- veis e os valores das multas e suas bases de cálculo; XV - As condições de importação e a data e a taxa de câmbio para con- versão, quando for o caso; XVI - A obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta; XVII - A obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de car- gos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz; XVIII - O modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento; XIX - Os casos de extinção. § 1º Os contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físi- cas ou jurídicas, inclusive as domiciliadas no exterior, deverão conter cláusu- la que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, ressalvadas as seguintes hipóteses: I - Licitação internacional para a aquisição de bens e serviços cujo paga- mento seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte ou por agência estrangeira de cooperação; II - Contratação com empresa estrangeira para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior precedida de autorização do Chefe do Poder Executivo; III - Aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede no exterior. § 2º De acordo com as peculiaridades de seu objeto e de seu regime de execução, o contrato conterá cláusula que preveja período antecedente à expediçãoda ordem de serviço para verificação de pendências, libera- ção de áreas ou adoção de outras providências cabíveis para a regularidade do início de sua execução. 87DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 § 3º Independentemente do prazo de duração, o contrato deverá conter cláusula que estabeleça o índice de reajustamento de preço, com data- -base vinculada à data do orçamento estimado, e poderá ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. § 4º Nos contratos de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento de preços será por: I - Reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedi- cação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais; II - Repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos. § 5º Nos contratos de obras e serviços de engenharia, sempre que compatí- vel com o regime de execução, a medição será mensal. § 6º Nos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra, o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços será preferencial- mente de 1 (um) mês, contado da data do fornecimento da documentação prevista no § 6º do art. 135 desta Lei (grifo nosso). Note que por meio da leitura do texto do artigo, dá para ter uma boa noção do quão peculiar é um contrato administrativo. Isto é, são inúmeras as cláusulas que são considera- das necessárias e indispensáveis para que o contrato não incorra em nulidade. Por isso, a depender do caso concreto, cabe ao Administrador Público, com base no que determina a lei, adequar seus respectivos contratos. Registre-se que na contratação de projetos ou de serviços técnicos especializados que envolvam o desenvolvimento de programas e aplica- ções de internet para computadores, máquinas, equipamentos e dispositivos de tratamento e de comunicação da informação (software), deverá o contratado ceder todos os direitos patrimoniais a administração pública (Art. 93 da Lei 14.133/2021). No que se refere a divulgação dos contratos administrativos, faz-se relevante destacar, que a referida divulgação deve acontecer via Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). Em outras palavras, o legislador estabeleceu que a referida divulgação é indispensável para que o contrato seja considerado eficaz. Nessa direção, tanto os contratos quanto seus aditamentos, contados de suas assinaturas, devem ser divulgados nos seguin- tes prazos: (a) 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação; (b) 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta. No entanto, se for caso de urgência, a eficácia de tais contratos ocorrerão a partir de sua assinatura, no entanto, sua publicidade no mesmo prazo deverá ser mantida. Você sabia que em caso de alteração do projeto, pela Administração pública, deverá o autor ser comunicado e os devidos registros promovidos nas autoridades competentes? Fonte: A autora (2022). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art135%C2%A76 88DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 Por outro lado, se a divulgação for de um contrato de profissional do setor artístico, via inexi- gibilidade, os custos do cachê do artista, dos músicos ou da banda deverão ser identificados. O mesmo se aplica para os custos do transporte, hospedagem, infraestrutura, logística do evento e demais despesas específicas, quando houver (Art. 95, da Lei 14.133/2021). O fluxograma 03, apresenta de forma simplificada, as discussões que realizamos até aqui sobre divulgação. Por isso, aproveite-o como um instrumento de memorização, pois ele foi elaborado com esse intuito. Ou seja, ele foi elaborado para te ajudar a extrair, entre tantas informações, aquelas que são mais relevantes e que você precisa memorizar. Para finalizar esse assunto, tenha em mente que em se tratando de contrato administrativo, a regra é divulgar, é dar conhecimento a sociedade, é ser o mais transparente possível, pois somente assim haverá lisura no processo. FLUXOGRAMA 03: DA DIVULGAÇÃO DOS CONTRATOS Fonte: Adaptado de: Almeida (2021, p. 180). No caso de obras, a Administração divulgará em sítio eletrônico oficial, em até 25 (vinte e cinco) dias úteis após a assinatura do contrato, os quantitativos e os preços unitários e totais que contratar e, em até 45 (qua- renta e cinco) dias úteis após a conclusão do contrato, os quantitativos executados e os preços praticados. Fonte: Art. 95, § 3º da Lei 14.133/2021. 89DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 Por fim, mas não menos importante, para fecharmos a temática formalização dos contratos e adentrarmos em garantias, vamos discutir, ainda que brevemente, as exceções da obrigatoriedade do instrumento de contrato. Sabe-se que os instrumentos de contratos, via de regra, são obrigatórios, mas como toda regra tem sua exceção, vamos conhecer as hipóteses em que a Administração poderá substituir o instrumento de contrato por outro instrumento que tenha o mesmo efeito, entre eles: carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. O fluxograma 04, apresenta de forma esquematizada tais hipóteses. Assim sendo, vamos por meio de sua análise fomentar as nossas discussões. Atente-se para as exce- ções, pois além delas serem objeto de nosso estudo, neste momento, são elas que, na prática, geram questionamentos que envolvem legalidade. FLUXOGRAMA 04: DO INSTRUMENTO DE CONTRATO Fonte: Adaptado de: Almeida (2021, p. 181). Pela leitura e análise do fluxograma, observa-se que as hipóteses que desobrigam o instrumento do contrato, são: (1) Dispensa de licitação em razão do valor; e (2) Compras com entrega imediata e integral dos bens, que não requeiram obrigações futuras de qual- 90DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 quer natureza, independente de seu valor. Em outras palavras, nas hipóteses elencadas no Art. 95, que originaram o fluxograma, o instrumento de contrato deixará de ser obrigatório e passará a ser substituído por carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução. Atente-se para o fato de que as hipóteses elencadas não permitem contrato verbal, ou contrato de boca, como é popularmente conhecido. Ou seja, o que há é uma troca, a troca do instrumento de contrato, por outros instrumentos mais simpli- ficados, mas que, no final das contas, tem a mesma finalidade, dar formalidade ao processo. O contrato verbal, como vimos, em regra é nulo e sem nenhum efeito, salvo para pequenas compras ou serviços, cujo pronto pagamento não ultrapassem R$ 10 (dez) mil reais. 1.2 Das Garantias No tocante às garantias contratuais, é importante deixar claro que ela poderá ou não ser exigida. Isto é, caberá a autoridade competente, em cada caso, decidir. Em outras palavras, esta é uma decisão discricionária da Administração. Em caso afirmativo, tal deci- são deverá estar prevista em edital. Assim sendo, registre-se que a prestação de garantias poderá ser exigida nas contratações de obras, serviços e fornecimentos. Mas afinal, como essa garantia deve ser prestada? Conforme leciona o Art. 96, § 1º, incisos I, II e III, da Lei 14.133/2021, caberá ao contratado escolher uma modalidade. Vejamos: Art. 96. A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigi- da, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos. § 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de ga- rantia: I - Caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definidopelo Ministério da Economia; II - Seguro-garantia; III - Fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devida- mente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil. § 2º Na hipótese de suspensão do contrato por ordem ou inadimplemento da Administração, o contratado ficará desobrigado de renovar a garantia ou de endossar a apólice de seguro até a ordem de reinício da execução, ou o adimplemento pela Administração. § 3º O edital fixará prazo mínimo de 1 (um) mês, contado da data de homo- logação da licitação e anterior à assinatura do contrato, para a prestação da garantia pelo contratado quando optar pela modalidade prevista no inciso II do § 1º deste artigo. Assim sendo, note que a decisão de garantir a execução é da Administração, mas que a decisão pela escolha da modalidade é do contratado. Logo, caberá a ele, dentro 91DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 da sua realidade, optar por caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; ou seguro-garantia; ou fiança bancária. Ademais, o contratado não será obrigado a renovar a sua garantia, caso o contrato esteja suspenso (por ordem da Administração) ou por seu inadimplemento (também da Administração). Em se tratando de prazos, para a prestação da garantia, o edital deverá prever um prazo mínimo de 30 dias, a partir da homologação da licitação e anterior à assinatura do contrato, para que o seguro-garantia (caso seja a escolha do fornecedor) seja providenciado. Se a contratação for de obras, serviços e fornecimentos, a garantia poderá ser estabelecida entre 5% (cinco por cento) e 10% (dez por cento) do valor inicial do contrato. No entanto, a regra é 5%, podendo haver majoração para 10%, mediante justificativa que decor- ra da análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos (Art. 98 da lei 14.133/2021). Por outro lado, se a contratação for de obras e serviços de engenharia de grande vulto, o contratado não poderá escolher a modalidade de garantia, isto é, nos termos do art. 99 da lei 14.133/2021, em contratações dessa natureza, a modalidade de garantia a ser ado- tada será a seguro-garantia em percentual equivalente a até 30% do valor inicial do contrato. Isto posto, acredito que você, querido (a) aluno (a), deve estar se perguntando: Terá o fornecedor o direito de reaver a garantia prestada? O art. 100 da Lei 14.133/2021, responde esses questionamentos, ao passo que nele está previsto que haverá liberação ou restituição da garantia prestada. Em outras palavras, liberada após a fiel execução do contrato; restituída, após a sua extinção, por culpa exclusiva da Administração. Registre-se que quando a garantia for prestada em dinheiro, terá o fornecedor o direito de tê-la de volta corrigida monetariamente. É certo, ainda, que existem as chamadas garantias de propostas. Então, cuidado para não confundir. Até aqui, tratamos das garantias dos contratos. As garantias de propos- tas, estão limitadas a 1% do valor estimado da contratação e estão previstas no art. 58, § 1º da Lei 14.133/2021. Vejamos, o que ele leciona: Art. 58. Poderá ser exigida, no momento da apresentação da proposta, a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação. § 1º A garantia de proposta não poderá ser superior a 1% (um por cento) do valor estimado para a contratação; § 2º A garantia de proposta será devolvida aos licitantes no prazo de 10 (dez) dias úteis, contado da assinatura do contrato ou da data em que for declarada fracassada a licitação; § 3º Implicará execução do valor integral da garantia de proposta a re- cusa em assinar o contrato ou a não apresentação dos documentos para a contratação; 92DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 § 4º A garantia de proposta poderá ser prestada nas modalidades de que trata o § 1º do art. 96 desta Lei (grifo nosso). Numa leitura rápida do artigo, é possível observar que a garantia de proposta, ao contrário da garantia contratual (requisito para execução do contrato) é um requisito de pré-habilitação. Nessa direção, nota-se que ela está limitada a 1% do valor estimado da contratação, podendo ser prestada pelas modalidades, dinheiro; títulos da dívida pública; seguro-garantia; e fiança bancária. A mesma deverá ser devolvida aos licitantes em 10 (dez) dias úteis, a partir da assinatura do contrato ou da data em que a licitação for considerada fracassada. Por outro lado, a garantia de proposta poderá ser convertida em penalidade, ao passo que aquele que se recusar a assinar o contrato ou apresentar os documentos requeridos para contratação, terão o valor integral de suas garantias executadas. Pois bem, tendo apresentado as características das garantias de contrato e de proposta para você, caro(a) aluno(a), vamos relembrar, por meio do fluxograma 05, os principais pontos da garantia de execução. FLUXOGRAMA 05: DA GARANTIA DE EXECUÇÃO Fonte: Adaptado de: Almeida (2021, p. 184). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art96%C2%A71 93DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 Quantos detalhes, não é mesmo? No entanto, não se preocupe, você sempre poderá contar com o auxílio da lei, quando se deparar com situações concretas que ge- rarem dúvidas. Em regra, o que exatamente você precisa saber? Você precisa saber que o contratado terá liberdade para escolher a modalidade de garantia que mais lhe convier, mas a exigência pela prestação, é discricionária da Administração. No entanto, cuidado, há exceções e você precisa estar atento a elas, ou seja, há situações em que a garantia, se exigida, obrigatoriamente deverá ser prestada por meio de seguro-garantia. Ademais, tenha em mente que há contratos que implicam em entrega de bens pela Administração Pública. Nessa direção, ficará o contratado, depositário. Se o contrato for dessa natureza, como fica a questão da garantia contratual? Se o contrato for dessa natureza, o valor de tais bens, dos quais o contratado é depositário, deverá ser acrescido ao valor da garantia. 1.3 Das prerrogativas da Administração Pública Não há como tratar da temática contratos administrativos, sem fazer menção às prerrogativas da Administração Pública. Entre tais prerrogativas, estão: (a) modificar unilateralmente; (b) extinguir unilateralmente; (c) fiscalizar; (d) aplicar sanções; (e) ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis, entre outros. Vejamos, o que nos diz o Artigo 104 da Lei 14.133/2021, acerca da temática: Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Ad- ministração, em relação a eles, as prerrogativas de: I - Modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - Extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei; III - Fiscalizar sua execução; IV - Aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; Todo contrato tem riscos durante a sua execução. Alguns riscos, entretanto, são passíveis de previsão. Portanto, o contrato poderá definir os riscos previstos e presumíveis. Além disso, a matriz de alocação de riscos poderá definir quem será responsável pelos encargos de cada risco que se consumar, definindo o que ficará a cargo da administração e o que ficará a cargo do contratado. Fonte: Almeida (2021, p. 186). 94DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 V - Ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e ser- viços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de: a) Risco à prestação de serviços essenciais; b) Necessidade de acautelar a apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato. § 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2º Na hipótese prevista no inciso I do caput deste artigo, as cláusulas eco- nômico-financeiras do contrato deverão serrevistas para que se mantenha o equilíbrio contratual (grifo nosso). Tais prerrogativas, são popularmente conhecidas como cláusulas exorbitantes. Mas afinal, qual a justificativa para a sua existência? A justificativa é muito simples, meu caro (a) aluno (a), as cláusulas exorbitantes constituem as chamadas cláusulas de direito público. As cláusulas de direito público, por sua vez, favorecem a Administração perante o particular. Nessa direção, o fundamento das cláusulas exorbitantes é o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Registre-se, que as cláusulas exorbitantes não estão concentradas no artigo que acabamos de analisar, isto é, as cláusulas exorbitantes podem ser encontradas por toda a Lei de Licitações. O fluxograma 06, apresenta de forma esquematizada as cláusulas exorbitantes pre- vistas no Art. 104 e algumas das cláusulas exorbitantes espalhadas ao longo da Lei de Licita- ções. Assim sendo, vamos por meio de sua análise procurar compreender o seu fundamento. FLUXOGRAMA 06: DAS CLÁUSULAS EXORBITANTES Fonte: Adaptado de: Almeida (2021, p. 188). 95DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 Observe que a grande questão em torno da temática, é que as prerrogativas conce- didas ao Administrador público provocam um desequilíbrio na relação contratual. Em outras palavras, o particular, entre outros, não poderá modificar o contrato de forma unilateral; não poderá extinguir o contrato unilateralmente; não poderá fiscalizar o órgão; não poderá aplicar sanções; não poderá impedir uma ocupação provisória; não poderá exigir garantias; não poderá exigir medidas de compensação, entre outros. Em suma, tudo o que um pode, o outro não pode e é exatamente daí que parte o desequilíbrio contratual. No entanto, tal desequilí- brio é justificado pela posição de verticalidade que tem a Administração perante o particular. Por isso, é de suma importância que os fornecedores conheçam a realidade dos contratos administrativos, sob pena de amargarem dissabores ao longo de sua execução. É certo, que cláusulas econômico-financeiras e monetárias não podem ser alteradas sem concordância do contratado, bem como que as alterações por parte da Administração devem manter o equilíbrio contratual. No entanto, a preservação do equilíbrio contratual, não será capaz de resguardar desgastes na fase de execução, diante da efetividade das prerrogativas. Logo, é preciso conhecimento e preparo. DA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS2 TÓPICO 96DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 O presente título tem como propósito, tratar da fase de execução dos contratos e está dividido em três subtítulos. No primeiro subtítulo, será explicado de que maneira ocorre a alteração dos contratos. No segundo subtítulo, por sua vez, as hipóteses de extinção contratual. Por fim, no terceiro e último subtítulo será explicado o modo que os objetos contratuais são recebidos. Antes de iniciar as discussões acerca da execução contratual, quero, em um primei- ro momento, que você, caro (a) aluno (a), reflita comigo, sobre o termo execução contratual. Parece simples, não é mesmo? Afinal, ao celebrar um contrato, contratante e contratado objetivam, nada mais, nada menos do que uma execução contratual que coloque fim ao objeto do contrato. Pois bem, quando o contrato é administrativo, o objetivo é exatamente o mesmo, pois, o que a Administração mais quer é que o contrato seja executado de maneira fiel, ou seja, respeitando as cláusulas acordadas e a lei de licitações, sob pena de respon- sabilização das partes pela inexecução total ou parcial. Nessa direção, visando evitar surpresas ao longo da execução contratual, a admi- nistração pública se vale da prerrogativa de fiscalizar a execução, com o auxílio dos cha- mados fiscais de contratos. Tais fiscais são representantes designados da Administração, podendo contratar terceiros para assisti-los ou subsidiá-los. Vejamos o que diz o art. 117 da Lei 14.133/2021, acerca dos fiscais: Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Adminis- tração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art7 97DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados. § 2º O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua competência. § 3º O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento ju- rídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual. § 4º Na hipótese da contratação de terceiros prevista no caput deste artigo, deverão ser observadas as seguintes regras: I - A empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato; II - A contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado (grifo nosso). Observe que caberá ao fiscal de contratos anotar as ocorrências, durante a sua fiscalização, bem como determinar as regularizações que julgar pertinentes. Ademais, deverá informar seus superiores dos seus registros, quando as situações apuradas por ele, ultrapassar a sua competência, contribuindo assim para que medidas sejam tomadas tempestivamente. Os fiscais, poderão ainda, contar com a ajuda jurídica e de controle in- terno da Administração para o esclarecimento de dúvidas e para subsidiá-lo no tocante à prevenção de riscos na execução contratual. Por outro lado, deverão os contratados manterem nas obras ou nos locais onde os serviços estão sendo prestados, representantes. Tais representantes devem ser aceitos pela Administração e exercerão um papel muito importante. É por meio desse representante que a empresa será notificada, pelo fiscal de contrato, caso haja algo a ser corrigido. Em outras palavras, é como se esse representante fosse o “fiscal” do contratado, pois ele seria ponto Você sabia que a duração dos contratos deverá ser prevista em edital; observar a disponibilidade de créditos orçamentários; e ter previsão no plano plurianual, se ultrapassar um exercício? Fonte: Almeida (2021, p. 189). 98DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 de apoio e de acompanhamento. Essas duas figuras, fiscal de contrato e representante do contratado, trabalham juntos, e é fundamental que haja interação entre eles, pois só assim, o objetivo final será atingido. É preciso que os contratados tenham muito cuidado e atenção, pois o artigo 119 da lei 14.133/2021, determina que: Art. 119. O contratado será obrigado a reparar, corrigir, remover, recons- truir ou substituir, a suas expensas, no total ou em parte, o objeto do con- trato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes de sua execução ou de materiais nela empregados (grifo nosso). Logo, não há saída, ou faz direito, ou fará novamente. Como diria minha mãe, quem faz mal-feito, faz duas vezes. Nessa direção, é isso que fazem os fiscais de contratos, isto é, fiscalizam para ver se está sendo mal-feito. Em caso afirmativo, mandam reparar, corrigir, remover, reconstruir, substituir, às custas de quemfez errado. O representante do contratado, por sua vez, se fará presente na obra, para acompanhar o fiscal e receber as instruções, ao passo que é um preposto, onde será concentrado todas as reclamações e apontamentos acerca da execução contratual, sendo ela positiva ou negativa. Cabe res- saltar, ainda, que todo e qualquer dano causado à Administração ou a terceiros, durante a execução contratual, será de responsabilidade do contratado e em hipótese alguma essa responsabilidade será reduzida à fiscalização ou ao fiscal. Um outro assunto bastante importante e um tanto polêmico quando se trata de execução contratual, é a possibilidade de subcontratação. Então, de antemão, já vou deixando registrado aqui, que a subcontratação é permitida em contratos administrativos, desde que essa subcontratação aconteça dentro dos limites autorizados, em cada caso. Vale ressaltar que o contratado, deverá, em tempo hábil, submeter à apreciação do contra- tante, a documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, para fins de avaliação e juntada nos autos do processo licitatório. Ademais, é importante que você saiba que a possibilidade de subcontratar ou não, deve estar prevista em edital, pois, o edital faz lei entre as partes, e a partir dele o forne- cedor terá condições de se preparar para participar do certame e posteriormente para a execução do contrato, caso seja vencedor. Por outro lado, há algumas ressalvas no tocante a subcontratação que precisam ser observadas, entre elas, a vedação de subcontratação de pessoas físicas ou jurídicas detentoras de vínculos de qualquer natureza com dirigente do órgão ou entidade contratante, ou com agente público que desempenhe função na lici- tação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato (Art. 122, § 3º da Lei 14.133/2021). 99DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 2.1 Da alteração dos Contratos e dos Preços Como vimos, os contratos administrativos podem sofrer alterações unilaterais e por acordo entre as partes, mediante justificativas. Tais alterações estão regulamentadas no Art. 124 da Lei 14.133/2021. Vejamos, o que nos diz o referido diploma legal. Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - Unilateralmente pela Administração: a) Quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos; b) Quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei. II - Por acordo entre as partes: a) Quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) Quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) Quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execu- ção de obra, ou serviço; d) Para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, ou em decorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis de consequências incalculáveis, que invia- bilizam a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato. § 1º Se forem decorrentes de falhas de projeto, as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia ensejarão apuração de responsabilidade do responsável técnico e adoção das providências necessárias para o ressar- cimento dos danos causados à Administração. § 2º Será aplicado o disposto na alínea “d” do inciso II do caput deste artigo às contratações de obras e serviços de engenharia, quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, de- socupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circuns- tâncias alheias ao contratado (grifo nosso). Observe que são inúmeros os detalhes, ao passo que as alterações podem ser tanto de ordem unilateral quanto de ordem bilateral. Em se tratando de ordem unilateral, é importante destacar que elas podem ser tanto qualitativas (modificação de projetos/especi- ficações) quanto quantitativas (modificação do valor contratual). É certo, que, as de ordem qualitativa, não podem transfigurar o objeto da contratação. Já as de ordem quantitativas, ficarão limitadas a acréscimos e supressões, via de regra de 25%. O fluxograma 07, apresenta de forma esquematizada as possibilidades de alte- ração contratual. Assim sendo, vamos por meio de sua análise procurar compreender os principais pontos do dispositivo regulamentado no Art. 124 da 14.133/2021. 100DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 FLUXOGRAMA 07: DA ALTERAÇÃO CONTRATUAL Fonte: Almeida (2021, p. 211). Observe que no tocante à alteração bilateral, as hipóteses estão concentradas em substituição da garantia de execução; regime de execução/modo de fornecimento; modificação da forma de pagamento; e restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro. Registre-se, que o referido restabelecimento decorre da chamada teoria da imprevisão, que se subdivide em: força maior ou caso fortuito; fato do príncipe; fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis; e interferências imprevistas. 2.2 Das hipóteses de extinção dos contratos Antes de adentrarmos nas hipóteses de extinção do contrato, é importante que você saiba que esse não é um recurso que a administração gosta de usar. Ou seja, quando 101DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 a Administração Pública dá início a um procedimento licitatório, o que ela mais quer é que o processo seja concluído, e para que ele alcance a conclusão a execução precisa ser finalizada de maneira satisfatória. Ao se valer de uma das hipóteses de extinção, a Admi- nistração Pública, estará pondo fim a um processo licitatório que atingiu sua finalidade, isto é, que não satisfaz de maneira eficiente a necessidade da administração. Pois bem, no tocante às hipóteses de extinção contratual, elas podem ser resumi- das da seguinte forma: (a) Não cumprimento ou cumprimento irregular; (b) Desatendimento das determinações; (c) Alteração social que restringe a capacidade do contratado de concluir o contrato; (d) Falência, insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento; (e) Caso fortuito ou força maior; (f) Atraso ou impossibilidade de licença ambiental; (g) Atraso em desapropriação, servidão, desocupação (h) Razões de interesse público; (i) Não cumprimento de reservas de cargos. Note, que o legislador previu uma série de possibilidades, no entanto, sabe-se que muitas outras podem vir a ocorrer. Por outro lado, se engana, quem acredita que somente o contratante pode requerer a extinção contratual, pois o contratado, também pode. Mas, antes de adentrarmos nas hipóteses do contratado, analisamos o fluxograma 08, que de maneira esquematizada, resume, tudo que você estudou até aqui, no tocante a extinção contratual por demanda da Administração. FLUXOGRAMA 08: DA EXTINÇÃO DO CONTRATO POR DEMANDA DA ADMINISTRAÇÃO. Fonte: Almeida (2021, p. 206). 102DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 Tendo analisado o fluxograma 08, vamos refletir a partir de agora sobre as situações/ casos que permitem que o contratado pela extinção do contrato? Então, vamos lá! O contra- tado poderá pedir extinção do contrato, sempre que houver supressão, por parte da Adminis- tração, além do limite permitido. Ademais, poderá pedir extinção quando a Administração não liberar área, local ou objeto, indispensável para execução. Nessa direção, também poderá pedir extinção em caso de suspensão da execução por prazo superior a 3 (três) meses ou em casode regulamento próprio, salvo em algumas exceções, e entes cuja aplicação será subsidiária. Vejamos o que nos diz o art. 1º da Lei 14.133/2021, acerca da temática: Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange: I - Os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; II - Os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indireta- mente pela Administração Pública. § 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei n.º 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei (grifo nosso). § 2º As contratações realizadas no âmbito das repartições públicas sediadas no exterior obedecerão às peculiaridades locais e aos princípios básicos es- tabelecidos nesta Lei, na forma de regulamentação específica a ser editada por ministro de Estado. […] § 5º As contratações relativas à gestão, direta e indireta, das reservas inter- nacionais do País, inclusive as de serviços conexos ou acessórios a essa atividade, serão disciplinadas em ato normativo próprio do Banco Central do Brasil, assegurada a observância dos princípios estabelecidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Observe que o caput e os incisos I e II exibem os chamados destinatários integrais, que são aqueles que não podem deixar de aplicar a Lei 14.133/2021. Isto é, para tais entes, a aplicação da Lei 14.133/2021 deve ser integral, sem exceções. O art. 1º da Lei 14.133/2021, prevê a sua aplicação aos “fundos especiais”. Na verdade, um fundo especial é uma dotação de recurso (dinheiro) direcionada a uma finalidade específica. Assim, não é o fundo que faz a licitação, mas o ente encarregado de gerir o recurso. Porém, em questões literais, devemos saber que a lei de licitações se aplica “aos fundos especiais”. Fonte: ALMEIDA, H. Nova Lei de Licitações Esquematizada. 3. ed. [S. l.: s. n.], [2022]. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13303.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13303.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13303.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13303.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art178 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art178 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art37 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art37 11LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 Por outro lado, existem entes que não recepcionaram a lei em discussão. Tais entes são classificados como não destinatários. Ser um não destinatário, desobriga tais entes a empregá-la em seus processos licitatórios. Mas afinal, quem são esses entes? Esses, estão relacionados no § 1º da Lei em apreço, sendo eles: as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias. Registre-se, que o processo de contratação dos não destinatários é regulamentado por lei própria, qual seja, a Lei n.º 13.303/2016. Cumpre ressaltar, que esses entes não estão isentos da aplicação penal prevista na lei 14.133/2021. Ademais, há determinação expressa na Lei 13.303/2016 para a adoção da Lei 14.133/2021, quando for aberta contratações por meio da modalidade pregão e para fins de desempate. Já no âmbito das repartições pública sediadas fora do Brasil, o procedimento deve- rá acontecer observando três questões básicas, quais sejam: (a) respeito as peculiaridades locais; (2) respeito aos princípios básicos da lei de licitações; (3) respeito a regulamentações específicas editadas pelo Ministro de Estado. Por outro lado, se a licitação envolve gestão das reservas internacionais do país, como, por exemplo, a compra e venda de dólares, utilizará o Banco Central do Brasil regulamento próprio. Isto é, operações dessa natureza não serão regulamentadas pela Lei 14.133/2021. O mesmo se aplica para os casos de: operações de crédito; gestão da dívida pública; e contratações sujeitas a legislação própria. O Art. 173, § 1º da Constituição da República Federativa do Brasil, autoriza o legislador ordinário instituir por Lei específica um Estatuto de Licitações e Contratos próprios para as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens, ou de prestação de serviços, observados os princípios da Administração Pública. Fonte: Barchet (2012, p. 6). A compra e venda de dólares, isto é, as operações cambiais realizadas pelo Banco Central do Brasil, não são regidas pela Lei Geral de Licitações, mas por ato normativo próprio. Qual a finalidade dessa medida? Fonte: ALMEIDA, H. Nova Lei de Licitações Esquematizada. 3. ed. [S. l.: s. n.], [2021]. 12LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 Por fim, mas não menos importante, a aplicação subsidiária acontecerá, entre outros, para: a) Concessões e permissões de serviços públicos (Lei n.º 8.987/95); b) Parcerias públi- co-privadas (Lei n.º 11.079/04); e c) Contratação de serviços de publicidade (Lei n.º 12.232/10). É certo, ainda, que não existindo norma específica entre as normas próprias, aplica- -se a Lei de licitações aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos consagrados por órgãos e por entidades da Administração Pública (ALMEIDA, 2021). 1.3 Princípios Constitucionais aplicados à licitação De acordo com o art. 5º da Lei 14.133/2021, Lei de Licitações e Contratos, princípios constitucionais devem ser aplicados à licitação. Nessa direção, este subitem será destinado à apresentação de alguns desses princípios. No entanto, antes de iniciar essa apresenta- ção, quero convidá-lo (a) a refletir comigo sobre o papel de um princípio. Para essa reflexão, levantarei alguns questionamentos, sendo eles: (1) O que são princípios? (2) Qual a função de um princípio? (3) Em se tratando de licitação, onde os princípios serão aplicados? Então, vamos lá! Os princípios têm grande importância para o ordenamento jurídi- co, pois são normas que auxiliam na interpretação e aplicação do direito. Nessa direção, a principal função de um princípio é obter um melhor significado para as regras. Portanto, em se tratando de licitação, os princípios são aplicados principalmente nas impugnações e dos recursos. Nas próximas unidades você aprenderá o que são impugnações e recursos, então fique tranquilo (a), pois neste momento, o importante é compreender os princípios em discussão. Após essa compreensão, finalize sua reflexão e responda mentalmente se o papel que cada princípio tem, é relevante ou não para que uma compra idônea aconteça. O quadro abaixo, desenvolvido por Almeida (2021, p. 18) apresenta de forma clara e objetiva os princípios mais usuais em procedimentos licitatórios. Isto posto, vamos conhe- cer, ainda que brevemente, cada um deles? As entidades fiscalizadoras de profissão, também conhecidas como conselhos profissionais, estão sujeitas à Lei Geral de Licitações, pois tem natureza jurídica de autarquias. Fonte: Barchet (2012, p. 14) 13LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 QUADRO 1 RESUMO DOS PRINCIPAIS PRINCÍPIOS QUE REGEM AS LICITAÇÕES. 14LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 Fonte: A autora (2022). Em suma, os princípios basilares da licitação, tem por objetivo nortear o procedi- mento administrativo. Não há hierarquia entre eles e somente o respeito a tais princípios, pode garantir a plena satisfação do interesse público. Note, que os princípios protegem tanto contratantes, quanto contratados. Por isso, eu sempre oriento fornecedores e entes públicosde repetidas suspensões que totalizam 90 (noventa) dias úteis. No tocante a pagamen- tos, poderá o contratante pedir extinção quando os atrasos forem superiores a dois meses. No entanto, cuidado, há exceções. As hipóteses de suspensão e atrasos nos paga- mentos, não poderão ser validadas quando estivermos em contextos de calamidade públi- ca, grave perturbação da ordem interna ou guerra. Ademais, não serão validadas diante de atos ou fatos dos quais o contratado se envolveu. Assim sendo, quero ensiná-lo agora, a respeito das formas de extinção contratual. As formas de extinção contratual se subdividem em: (a) Ato unilateral da Administração; (b) Consensual (por acordo entre as partes); (c) por determinação. Em se tratando de ato unilateral da Administração, deve ser por escrito e em hipótese alguma poderá ser em decorrência da conduta da Administração. Se for por acordo entre as partes, poderá ser via conciliação; mediação ou via comitê de resolução de disputas. Por fim, se for por determinação, poderá ser por decisão arbitral, em decorrência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral, ou por decisão judicial. 2.3 Do recebimento do Objeto do contrato Para finalizarmos o item execução, tratarei da temática, recebimento do objeto do contrato. Há muitos fornecedores, que acreditam que basta entregar a obra ou bem, que está resolvido. Meu querido (a) aluno (a), não é bem assim e eu vou te explicar o porquê. É impor- tante que você saiba, que os contratantes recebem objetos e finalização de obras praticamente todos os dias, afinal, estamos falando do maior comprador do nosso país. Então, é óbvio que não há tempo hábil para que em cada entrega, a Administração faça o dever de casa, isto é, não há tempo hábil para a Administração verificar se aquela entrega foi feita a contento, por isso, num primeiro momento, o recebimento de todos os objetos contratuais são provisórios. Você sabia que ao invés da extinção contratual, por atraso no pagamento, poderá o contratado optar pela suspensão das obrigações até a normalização? Fonte: a autora (2022). 103DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 O fluxograma 09, apresenta de forma esquematizada de que maneira os objetos são recebidos. Assim sendo, vamos por meio de sua análise procurar compreender as principais características do dispositivo regulamentado no Art. 140 da lei 14.133/2021. Note que o fluxograma divide as entregas dos objetos em obras e serviços; e compras. Em se tratando de obras e serviços, temos o recebimento provisório que deverá compreender um termo de- talhado elaborado por um servidor designado para acompanhar e fiscalizar; e o recebimento definitivo que compreenderá um termo circunstanciado assinado por servidor ou comissão. As entregas das compras, por sua vez, acontecerão provisoriamente de forma sumária, por meio de um responsável designado para acompanhar e fiscalizar, e de forma definitiva, mediante termo detalhado, elaborado e assinado por servidor ou comissão. FLUXOGRAMA 09: DO RECEBIMENTO DO OBJETO Fonte: Almeida (2021, p. 212). No entanto, é importante que você saiba que o objeto poderá ser rejeitado no todo ou em parte, caso esteja em desacordo com o edital. Se isso acontecer, deverá o fornecedor substituí-los ou tomar as providências necessárias nos prazos estabelecidos em contrato, sob pena de responsabilização do dano causado ou que vier a causar. 104DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 Caro(a) aluno(a), Estamos concluindo nossos estudos sobre Licitações, Contratos Administrativos e Convênios. Vamos relembrar aqui, ainda que brevemente, tudo o que estudamos nesta unidade? Você se lembra que, num primeiro momento, aprendeu sobre formalização dos contratos, garantias e prerrogativas da Administração? E que, sequencialmente, aprendeu sobre execução, alteração dos contratos e preços, hipóteses de extinção, e recebimento do objeto do contrato. Pois bem, após aprender sobre tais pontos, você sem dúvida irá concordar comigo, que se pode concluir a referida unidade com a certeza de que é extremamente importante, tanto para a Administração Pública quanto para os fornecedores, conhecer o que preveem as Leis; os Decretos; as Instruções Normativas; entre outros, que balizam o procedimento licitatório como um todo, principalmente quando o assunto for Contratos Administrativos. Conhecer bem todas essas particularidades, contribui para uma boa gestão pública, por parte da Administração e para um contrato seguro, sem expectativas frustradas, para o fornecedor. Pode-se concluir, ainda, que sob o ponto de vista do fornecedor, por meio da Lei n.º 14.133/21, há uma expressiva proteção ao Poder Público em detrimento do parti- cular, em virtude das chamadas cláusulas exorbitantes. Em outras palavras, nos contratos administrativos, a Administração Pública se sobressai com uma série de prerrogativas que garantem a sua posição de supremacia sobre o particular. Espero que este estudo tenha sido proveitoso e que você tenha gostado de apren- der sobre os Contratos Administrativos. Um forte abraço! Até a próxima! Professora Me. Daniela Carla Monteiro. CONSIDERAÇÕES FINAIS 105DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 CONVÊNIOS E OUTROS ACORDOS Convênio, contratos de repasse e termos de parceria são acordos feitos entre União e entidades governamentais dos demais entes da Federação, ou organizações não-gover- namentais, para transferência de recursos financeiros a serem utilizados na execução de um objetivo comum. Acompanhando os acordos feitos para sua cidade, você pode saber se um serviço deveria estar sendo prestado ou se uma obra deveria ter começado ou mesmo se deveria ter sido concluída. É possível saber se o recurso já foi repassado ou se os trabalhos estão parados por falta de dinheiro. O objetivo comum, também chamado objeto, é o produto do convênio. Pode envol- ver a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco. Assim, são exemplos: construção de escolas; aquisição de veículos de transpor- te coletivo; e campanha erradicação da febre aftosa. As partes envolvidas no convênio, os chamados partícipes, são: Concedente: órgão que repassa o recurso. Pode ser da administração pública federal direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista. Convenente: quem recebe o recurso. Pode ser órgão ou entidade da administração pú- blica estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou entidades privadas sem fins lucrativos. Tais acordos preveem obrigações para ambos os lados. Da parte concedente, a obrigação de repassar o recurso público e, da parte conveniente, a obrigação de aplicar os recursos conforme acordado, a fim de realizar o objeto do convênio. As duas partes, é claro, têm ainda a obrigação de prestar contas e dar transparência. Fonte: https://www.portaltransparencia.gov.br/entenda-a-gestao-publica/convenios-e-outros-acordos. LEITURA COMPLEMENTAR https://www.portaltransparencia.gov.br/entenda-a-gestao-publica/convenios-e-outros-acordos 106DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSUNIDADE 4 MATERIAL COMPLEMENTAR FILME/VÍDEO • Título: Convênios (Governet – A Revista do Administrador Público) • Sinopse: O vídeo em apreço discute a relevância do convênios. O convênio nada mais é do que um dos instrumentos de que o Poder Público se utiliza para associar-se quer com outras entidades públicas, quer com entidades privadas. Nessa direção, o convênio tem em comum com o contrato o fato de ser um acordo de vontades. No entanto, é um acordo de vontades com características próprias. • Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=AEfH0HObp4Y • Material produzido pela: Bruno Lopes, (www.ADMPROJETOS. com.br). • LIVRO • Título: Manual da Licitação • Autor: José Calasans Junior. • Editora: Atlas. • Sinopse: Com a edição da Lei n.º 14.133, de 1º.04.2021, uma nova disciplina acaba de ser estabelecida para os procedimentos de licitação e contrataçãoda Administração Pública. Mesmo sem alterações substanciais em relação à legislação que vigorava há mais de duas décadas, a nova lei apresenta algumas inovações interessantes, não apenas na parte conceitual como em relação à sistemática de processamento das licitações. Exige-se, por- tanto, dos agentes públicos mais diretamente envolvidos com as atividades de contratação, dos particulares que realizam negócios com o Poder Público e das demais pessoas que se interessam pelo estudo do Direito Administrativo, o conhecimento da nova disciplina legal, para sua adequada aplicação. Com a experiência adquirida ao longo da atividade profissional desenvolvida em em- presas estatais e na administração pública direta, o autor faz uma análise crítica sobre aspectos relevantes da nova lei e oferece ao leitor orientação prática para a compreensão e aplicação do novo regramento das licitações públicas. A obra é recomendada para os profissionais do Direito, para os agentes públicos e particulares que atuam nas atividades de contratação de obras, serviços e fornecimentos, e constitui leitura complementar para as disciplinas de Direito Administrativo e Financeiro, do curso de Direito, e Admi- nistração Pública, do Curso de Administração. 107 Caro(a) aluno(a), chegamos ao final do livro de Licitações, Contratos e Convênios. Neste livro, procurei levar a você conhecimentos básicos sobre o procedimento adminis- trativo, licitações e seus respectivos contratos administrativos. Tais conhecimentos, como mencionei na apresentação desse material, são essenciais tanto para a sua vida enquanto cidadão ativo em nosso país quanto para a sua formação profissional. Espero que você tenha gostado de aprender o conteúdo que foi trabalhado ao longo das quatro unidades. Os assuntos que procurei abordar são apenas um recorte do imenso campo de estudo desse rico procedimento administrativo. Assim sendo, espero ter despertado em você muita curiosidade e vontade de aprender ainda mais sobre licitações e contratos administrativos, tanto teoria quanto prática. Nessa direção, vamos relembrar, ainda que sucintamente, o que você aprendeu em nosso livro? Na unidade I, você aprendeu sobre os aspectos introdutórios das licitações públicas. Essa unidade te proporcionou um aprendizado base para que você pudesse avançar nos conhecimentos que foram adquiridos nas unidades posteriores. Na unidade II, por sua vez, você aprendeu sobre as fases interna e externa das licitações, isto é, você aprendeu de que forma uma licitação se origina, bem como a forma como ela alcança a sua conclusão. Sequencialmente, na unidade III, você estudou as modalidades de licitação e os critérios de julgamento. Entre as modalidades de licitação, a novidade no tocante ao aprendizado, ficou voltada para a modalidade Diálogo Competitivo, tendo em vista que a referida modalidade é uma aposta proporcionada pela nova lei de licitações. Por fim, na unidade IV, você aprendeu de que forma os contratos administrativos são formalizados. Ademais, aprendeu a dinâmica da sua execução. Assim sendo, concluo esta disciplina na certeza de que ela lhe será muito útil ao prestar seus serviços tanto na área pública quanto na área privada. Nessa direção, continue estudando sobre o assunto e permaneça sempre atento às mudanças, pois a legislação é dinâmica e vai se alterando sempre que a Administração Pública precisa suprir uma nova lacuna. Até a próxima! Professora Ma. Daniela Carla Monteiro CONCLUSÃO GERAL 108 ALMEIDA, H. Nova Lei de Licitações Esquematizada. 3. ed. [S. l.: s. n.], [2021]. BARCHET, Gustavo. Lei n.º 8.666/1993: Teoria e Questões. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil. Texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com as alterações determinadas pelas Emendas Constitucionais de Revisão nos 1 a 6/94, pelas Emendas Constitucionais nos 1/92 a 91/2016 e pelo Decreto Legislativo no 186/2008. Brasília, DF: Senado Federal, 2016. BRASIL. Lei n.º 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrati- vos. Brasília, DF: Presidência da República, [2021]. Disponível em: http://www.planalto.gov. br/ccivil_ 03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm. Acesso em: 16 out. 2022. COSTA, Elisson Pereira da. Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. PORTAL DE COMPRAS E LICITAÇÕES. Princípios Gerais. Disponível em: https://licita- coes.saquarema.rj.gov.br/licitacoes/principios-gerais/ Acesso em 04 out 2022. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm https://licitacoes.saquarema.rj.gov.br/licitacoes/principios-gerais/ https://licitacoes.saquarema.rj.gov.br/licitacoes/principios-gerais/ ENDEREÇO MEGAPOLO SEDE Praça Brasil , 250 - Centro CEP 87702 - 320 Paranavaí - PR - Brasil TELEFONE (44) 3045 - 9898 Shutterstock Site UniFatecie 3:para se valerem dos princípios sem moderação. CONTRATAÇÃO DIRETA2 TÓPICO 15LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 Este título tem como propósito apresentar as principais possibilidades de contrata- ção direta e está dividido em três subitens. O primeiro subitem, explicará o que é Contrata- ção Dispensada e quais as suas características. O segundo subitem, por sua vez, tratará das Contratações dispensáveis e suas particularidades. Por fim, o terceiro e último subitem, lecionará sobre Contratações inexigíveis. 2.1 Contratação Dispensada De acordo com o artigo 37, inciso XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo licita- tório. Portanto, a regra é a realização de licitação pública. Em outras palavras, o procedimento licitatório, segundo a nossa Constituição, deve ser adotado como regra, pois, é por meio dele que a escolha da proposta que melhor satisfaz o interesse público será identificada. Vejamos o artigo 37, inciso XXI da Constituição: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos prin- cípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condi- ções efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 16LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 No entanto, há exceções, e são conhecidas como contratação direta. Para tanto, tal denominação é decorrente do fato que em alguns casos a contratação poderá acontecer sem licitação. Nessa direção, é importante ressaltar que a contratação direta se subdivide em: (1) Dispensada; (2) Dispensável; e (3) Inexigível. Em se tratando de Contratação Dispensada, registre-se que o legislador determina que não seja realizada a licitação. Esta possibilidade de contratação direta é mais rara de acontecer e geralmente é empregada em transações entre órgãos públicos. Logo, não faz sentido algum organizar uma licitação, conforme leciona o artigo 76, inciso II, alínea “f” da Lei 14.133/2021: Art. 76. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à exis- tência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avalia- ção e obedecerá às seguintes normas: II - tratando-se de bens móveis, dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos de: f) venda de materiais e equipamentos sem utilização previsível por quem de- les dispõe para outros órgãos ou entidades da Administração Pública. A título de exemplo, considere que um determinado órgão público pretenda alienar impressoras em condições de uso que foram substituídas por impressoras novas e que um outro órgão público se interesse por tais impressoras. Nessa direção, não será necessário abrir uma licitação para a venda de tais impressoras, pois a legislação permite que essa venda seja realizada diretamente. Mas atenção, a referida determinação para que não seja realizada a licitação está compreendida em um rol taxativo. Rol taxativo nada mais é do que uma lista determinada de possibilidades; lista esta que não dá margem a interpretações. Ademais, é importante destacar que a natureza da contratação dispensada é vinculada, isto é, seus elementos constitutivos são vinculados à lei. 2.2 Contratação Dispensável A contratação dispensável, ao contrário da dispensada, em que o legislador deter- mina que não se licite, tem uma autorização para não licitar. Em outras palavras, o legis- lador autoriza que não seja realizada a licitação. Seu rol, como da dispensada, também é taxativo, no entanto, a sua natureza é discricionária, ou seja, é praticada com liberdade de escolha. Desta maneira, o administrador público, em posse da autorização, tem a faculdade de contratar diretamente ou não. Isto é, a contratação dispensável ocorrerá em casos/ situações em que será materialmente possível realizar a licitação, no entanto, o legislador retira essa obrigatoriedade e garante ao administrador público o poder de decisão. 17LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 2.2.1 Contratação Dispensável por baixo valor Existe uma hipótese de contratação dispensável que é denominada de baixo valor, ela está prevista no Art. 75, incisos I e II, da Lei 14.133/2021. Art. 75. É dispensável a licitação: I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de ma- nutenção de veículos automotores; II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras; Os dois incisos delimitam valores para a contratação de obras e serviços de enge- nharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; qual seja, R$ 100.000,00 (cem mil reais); e para a contratação de outros serviços e compras, no importe de R$ 50.000,00. No entanto, cuidado, o limite imposto pelo legislador não é de até R$ 100.000,00 ou de até R$ 50.000,00 e sim, inferiores a R$ 100.000,00 e inferiores a R$ 50.000,00. Além disso, é importante destacar que esses valores são atualizados a cada 1º de janeiro. Tal reajuste é realizado por meio do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) ou pelo índice que possa substituí-lo. Dessa forma, o limite do valor de dispensa de licitação em 2022 passou a ser de R$ 54.020,41 (cinquenta e quatro mil, vinte reais e quarenta e um centavos) para compras e serviços e de R$ 108.040,82 (cento e oito mil quarenta reais e oitenta e dois centavos) para obras e serviços de engenharia. Esses valores serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por autarquia, ou fundação qualificadas como agências executivas, na forma do Art. 75, § 2º da Lei 14.133/2021. Em outras palavras, nos dias atuais, um consórcio público ou uma agência executiva tem como limite os valores inferiores a R$ 216.081,64 e R$ 108.040,82, conforme o caso. Art. 75. É dispensável a licitação: § 2º Os valores referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão dupli- cados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por autarquia, ou fundação qualificadas como agências executivas na forma da lei. Em regra, estes valores são apurados por exercício financeiro e pela natureza do objeto. Por exemplo: Considere que o exercício financeiro em vigor é de 2022 e que a prefeitura do seu município decida dispensar a compra de pó de café (produto pertencente ao centro de custo gêneros alimentícios). Para que essa dispensa seja legal e possível, o somatório da compra de produtos pertencentes ao centro de custo de gêneros alimentícios 18LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 ao longo de 2022 deve ser inferior a R$ 54.020,41. Diante disso, considere que a referida administração já tenha gasto, até o presente momento, R$ 50.000,00, dispensando as com- pras de alguns produtos pertencentes ao supracitado centro de custo. Diante do exposto, poderá ela dispensar a compra de pó de café? A resposta para essa questão é: sim, desde que o montante da dispensa em pó de café, somados a R$50.000,00 (já gastos até o presente momento), não atinja o valor de R$ 54.020,41. É importante frisar que, quando o exercício financeiro virar, isto é, quando um novo exercício financeiro passar a vigorar, zera-se o montante gasto com gêneros alimentícios e se inicia o somatório outra vez. Nessadireção, leciona o Art. 75, § 3º, que: Art. 75. É dispensável a licitação: § 3º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo se- rão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa. Isto é, ao se dispensar uma contratação por diminuto valor, os administradores deverão preferencialmente divulgar a dispensa em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mí- nimo de três dias úteis. Essa divulgação deverá contemplar: (a) especificação do objeto pretendido; e (b) manifestação de interesse em obter propostas de eventuais interessados, devendo ser selecionada a mais vantajosa. 2.2.2 Contratação Dispensável em função de Licitação Deserta ou fracassada O Art. 75, inciso III, alíneas (a) e (b), da Lei 14.133/2021, lecionam que será possível dispensar: III - para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que na- quela licitação: a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas; b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superio- res aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes. Ou seja, quando a licitação se concretizar deserta ou fracassada, poderá o Admi- nistrador dispensar a contratação. Licitação deserta nada mais é do que aquela licitação em que no seu certame, não acudiram interessados, isto é, que não houve interessados em participar da contratação. Já a licitação fracassada, por sua vez, decorre da desclassificação 19LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 ou da inabilitação de todos os participantes. No entanto, a Lei não previu expressamente a dispensa diante da inabilitação de todos os fornecedores, por isso, é importante analisar e conhecer casos concretos acerca da temática. Nessa direção, é mais prudente afirmar que a contratação poderá ser dispensável caso não surjam interessados ou quando nenhuma proposta apresentada for válida. Uma outra possibilidade de dispensa nessa vertente é apresentação de propostas com preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os estimados pela Administração. Note que nesta hipótese a licitação fracassa, mas não porque as propostas foram ofertadas erroneamente, gerando a desclassificação e sim, porque os preços ofertados não são acatados pelo Administrador justificadamente. Destaca-se que o Administrador, só poderá valer-se dessas hipóteses, em que a licitação foi deserta ou fracassou (por valor ou validade das propostas), se ela não tiver ultra- passado um ano. Isto é, o prazo máximo entre a licitação e a dispensa não poderá ultrapassar 12 meses. Ademais, todas as condições definidas em edital de licitação devem ser mantidas. 2.2.3 Contratação Dispensável em função de situações graves A contratação dispensável também poderá ocorrer nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem, conforme legisla o Art. 75, inciso VII, da Lei 14.133/2021. Art. 75. É dispensável a licitação: VII - nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção fe- deral ou de grave perturbação da ordem. Faz sentido para você, dispensar a contratação nessas hipóteses? Tenho certeza de que sim, pois, mesmo que você não conheça o conceito de todas as hipóteses, você tem noção que se trata de contextos delicados e que é preciso agilidade na contratação. Por exemplo: Considere que o Brasil está em um contexto de guerra. Te parece prudente abrir uma licitação e percorrer todas as regras do procedimento para atender uma determinada demanda? Óbvio que não, não é mesmo? Contextos de guerra são críticos e é muito mais prudente dispensar a contratação e resolver o problema, do que arriscar ter que lidar com uma licitação fracassada ou deserta. Nessa direção, com o intuito de que você conheça um pouco mais sobre as hipóteses compreendidas neste inciso, conceituarei ainda, que de forma baste simples, Estado de Defesa; Estado de Sítio; Intervenção Federal e Perturbação da Ordem. O Estado de Defesa, nada mais é do que uma medida, prevista em nossa Constituição, que suspende, de modo temporário, alguns direitos individuais dos cidadãos. 20LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 O Estado de sítio, por sua vez, suspende temporariamente a atuação do legislativo e do judiciário. Já a Intervenção Federal, refere-se ao afastamento temporário de um ente fe- derativo. Por fim, mas não menos importante, a grave perturbação da ordem pública é aplicada em caso de grande comoção e repercussão social. 2.2.4 Contratação Dispensável em função de Emergência ou Calamidade Pública Uma das hipóteses mais comuns da contratação dispensável é a em função de emergência ou calamidade pública. A situação de emergência tem como característica principal um contexto anormal provocado por desastres. Desastre este, que causa danos e/ ou prejuízos que comprometem parcialmente a capacidade de resposta do ente atingido. Já na calamidade pública, esse comprometimento ocorre de modo substancial. Vejamos o artigo 75, inciso VIII, da Lei 14.133/2021 Art. 75. É dispensável a licitação: VIII - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracte- rizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particu- lares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso. Observe que, de acordo com esta hipótese, considera-se emergencial a contrata- ção por dispensa com objetivo de manter a continuidade do serviço público, e que deverão ser observados os valores praticados pelo mercado. Em outras palavras, não é porque está-se diante de uma emergência ou calamidade que qualquer valor será admitido. Ou seja, é possível dispensar a licitação por emergência desde que: (1) A finalidade seja manter a continuidade do serviço público; (2) Haja compatibilidade com os valores que vigoram no mercado; (3) Que as providências para a conclusão do processo licitatório sejam adotadas pela Administração; (4) A apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa a situa- ção emergencial ocorra; Por fim, vale a pena frisar que os contratos que decorrerem desta condição não poderão ultrapassar um ano, e que tanto a prorrogação quanto a recontratação de empresa já contratada com base no disposto nesta hipótese de contratação direta, são vedadas. 21LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 2.3 Contratação Inexigível Segundo o Art. 74, da Lei 14.133/2021, a licitação será inexigível quando houver inviabilidade de competição. Em outras palavras, diante da impossibilidade de realizar um procedimento competitivo em virtude de casos que inviabilizam a competição, estará carac- terizada a inexigibilidade. O supracitado artigo apresenta um rol exemplificativo, isto é, nem todos os casos possíveis de inexigibilidade estão ali expressamente descritos. Vejamos o artigo 74, da Lei 14.133/2021: Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: I - Aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor,empresa ou repre- sentante comercial exclusivos; II - Contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública; III - Contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natu- reza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de no- tória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: a) Estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos; b) Pareceres, perícias e avaliações em geral; c) Assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) Fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras, ou serviços; e) Patrocínio ou defesa de causas judiciais, ou administrativas; f) Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) Restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; h) Controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enqua- drem no disposto neste inciso; IV - Objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credencia- mento; V - Aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha. § 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de ex- clusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a pre- ferência por marca específica. § 2º Para fins do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, decla- ração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigi- bilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico. § 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo 22LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, expe- riência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu tra- balho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 4º Nas contratações com fundamento no inciso III do caput deste artigo, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade. § 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos: I - Avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do pra- zo de amortização dos investimentos; II - Certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto; III - Justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela. Observe que, o referido artigo, faz menção a cinco casos em que a contratação será inexigível, sendo eles: (a) Fornecedor exclusivo; (b) Artista; (c) Serviços técnicos es- pecializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização; (d) Credenciamento; e (e) Aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha. Dada a relevância de cada um desses casos, até por serem relativamente comuns, vejamos, ainda que brevemente, cada um deles. 2.3.1 Fornecedor Exclusivo A contratação de fornecedor exclusivo, é uma contratação bastante polêmica. E por que ela é polêmica? Você tem alguma ideia? Considerando o mercado nos dias atuais, é bem difícil “ser um fornecedor exclusivo”. E sendo esse fornecedor, será necessário comprovar essa condição. Em outras palavras, caso a Administração Pública queira contratar alegando inexigibilidade, será necessário a demonstração da inviabilidade de competição por meio de documentos cedidos pelo fornecedor que atestem tal exclusividade. Esses documentos podem ser: (a) atestados; (b) contratos; (c) declarações; e (d) qualquer outro documento que possa comprovar a referida condição. Registre-se que a regra se aplica para objetos fornecidos ou prestados, tanto por empresa exclusiva quanto por representante exclusivo. A título de exemplo, considere que uma determinada empresa seja detentora de uma patente, isto é, seu produto é patenteado. O detentor de uma patente impede que terceiros produzam ou vendam sem o seu consentimento. Nessa direção, somente a empresa que criou o produto, pode produzi-lo e comercializá-lo, inviabilizando assim uma futura competição. Assim sendo, se há essa inviabilidade e se a detenção da patente pode ser comprovada, a condição necessária para que a contratação direta nesta modalidade ocorra, está satisfeita. 23LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 2.3.2 Artista A contratação de profissional do setor artístico, por meio de inexigibilidade de licita- ção, é bem recorrente e requer que tal contratação aconteça de forma direta ou por meio de empresário exclusivo. Em outras palavras, para que a hipótese de inexigibilidade seja confi- gurada, o Artista precisa ser consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Ademais, uma contratação com essas características requer, caso não seja diretamente, que o empresário seja exclusivo. Mas afinal, o que é um empresário exclusivo? Vejamos o Art. 74, § 2º da Lei 14.133/2021, que leciona acerca dessa questão. Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: § 2º Para fins do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, decla- ração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigi- bilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico. Note que, para que o empresário seja considerado exclusivo, sua atuação precisa ser permanente e contínua em todo o território nacional ou em um estado específico. Re- gistre-se que empresários que atuem somente para um evento ou para um local específico não são considerados exclusivos, logo, não podem intermediar contratações de artistas por meio de inexigibilidade. 2.3.3 Serviços Técnicos A licitação também será inexigível em se tratando da contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, prestados por pro- fissionais ou empresas de notória especialização. Assim sendo, para que a hipótese de inexigibilidade seja configurada é preciso que haja associação entre serviços técnicos especializados, cuja natureza seja predominantemente intelectual à notória especialização. Mas afinal, o que são serviços técnicos especializados? De acordo com a legislação que regula essa forma de contratação, são serviços técnicos especializados: (1) Estudos, planejamentos, projetos; (2) Pareceres, perícias, avaliações; (3) Assessorias, consultorias, auditorias; (4) Fiscalização, supervisão, gerenciamento de obras ou serviços; (5) Defesa de causas judiciais ou administrativas; (6) Treinamento, aperfeiçoamento de pessoal; (7) Restauração de obras de arte e de bensde valor histórico; (8) Controles de qualidade e monitoramento. 24LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 Por outro lado, o que é notória especialização? A notória especialização decorre de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outro requisito relacionado com as suas atividades. A notória especiali- zação faz com que a prestação de serviços do profissional que a possui, seja considerado essencial e adequado à plena satisfação do objeto que se pretende contratar. Desta ma- neira, é possível observar que não é muito simples contratar serviços técnicos por meio de inexigibilidade, ao passo que a referida contratação requer uma série de comprovações. Não obstante, o legislador deixou claro que não será admitida a inexigibilidade se o serviço for de publicidade e divulgação. Ademais, ressaltou que em hipótese alguma a sub- contratação de profissionais ou empresas distintas daquelas que justificaram a contratação sem licitação, será admitida. 2.3.4 Credenciamento Para que você possa compreender como contratar diretamente, por meio de cre- denciamento, é preciso que primeiro você compreenda o que é credenciamento. Creden- ciamento, nada mais é do que um processo administrativo de chamamento público em que num primeiro momento convoca-se interessados em prestar serviços ou fornecer bens. Tais interessados se submetem ao edital de chamamento preenchendo os requisitos necessá- rios e assim credencia-se para quando convocados executar o objeto correspondente ao supracitado edital. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação: Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de con- tratação: I - paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Admi- nistração a realização de contratações simultâneas em condições padroni- zadas; II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação; III - em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação. Parágrafo único. Os procedimentos de credenciamento serão definidos em regulamento, observadas as seguintes regras: I - a Administração deverá divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados; II - na hipótese do inciso I do caput deste artigo, quando o objeto não permitir a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados, deverão ser adotados critérios objetivos de distribuição da demanda; III - o edital de chamamento de interessados deverá prever as condições pa- dronizadas de contratação e, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, deverá definir o valor da contratação; IV - na hipótese do inciso III do caput deste artigo, a Administração deverá registrar as cotações de mercado vigentes no momento da contratação; 25LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 V - não será permitido o cometimento a terceiros do objeto contratado sem autorização expressa da Administração; VI - será admitida a denúncia por qualquer das partes nos prazos fixados no edital. Observe que o credenciamento requer dos interessados apenas o atendimento dos requisitos exigidos, ou seja, nada além dos requisitos, será exigido de tais fornecedores, como, por exemplo, competição entre eles (motivo pelo qual o procedimento ocorre por inexigibilidade). Um exemplo é o credenciamento de psicólogos, para aplicação de testes psicológicos/avaliação psicológica para a concessão, manutenção e renovação de porte de armas de fogo a integrantes da guarda municipal. Nessa direção, a prefeitura poderia lançar um edital de credenciamento e todos os psicólogos que estivessem interessados e que cumprissem aos requisitos do edital, poderiam se credenciar. A escolha do creden- ciado, para fins de execução do objeto, obedecerá a critérios claros e objetivos definidos em regulamento, conforme leciona o Art. 78, inciso I, § 1º da Lei 14.133/2021. Ademais, é importante ressaltar que desde que tempestivamente poderá qualquer uma das partes optar pela denúncia. Em se tratando de credenciamento, denúncia significa extinção do contrato. Em outras palavras, um dos psicólogos do exemplo acima, tempestivamente, deixa de ter interesse em continuar com o contrato e então resolve denunciá-lo. 2.3.5 Imóvel A aquisição ou locação de imóveis, na antiga lei de licitações, qual seja, a Lei 8.666/1993, era uma hipótese de dispensa de licitação, mas agora, com a nova lei, passou a ser caso de inexigibilidade. No entanto, para que a hipótese de inexigibilidade seja configurada, os requisi- tos previstos no Art. 74, § 5º da Lei 14.133/2021, precisam ser observados, sendo eles: Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: § 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos: I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do pra- zo de amortização dos investimentos; II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto; III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela. Em outras palavras, quando a Administração Pública optar por adquirir ou locar um imóvel por meio de inexigibilidade, será necessário fundamentar as características e a localização que fundamentou tal escolha. Ademais, precisará, enquanto requisito, avaliar previamente o bem; apresentar certificado de inexistência de imóvel público vago e dispo- nível; e justificar o motivo pelo qual tem que ser aquele imóvel e não outro. 26LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 Querido(a) aluno(a), Estamos terminando a unidade I que trata de aspectos introdutórios das licitações públicas, entre os quais, estão, o conceito de licitação; o âmbito de sua abrangência, os princípios constitucionais balizadores, e a contratação direta, que se divide em dispensas e inexigibilidade. Vamos relembrar aqui, ainda que brevemente, tudo o que você estudou? Você se lembra que, em um primeiro momento, aprendeu o que é proposta van- tajosa para administração pública e que diante desse entendimento aprendeu o conceito de licitação, seus principais objetivos, bem como suas finalidades principais? Quanta coisa não é mesmo? Como ensinado, um ente público não pode realizar suas compras da mesma forma que um ente privado, então para tal, precisa comprar por meio de procedimento administrativo, cuja denominação é a licitação. Em síntese, por meio desse procedimento, seleciona-se a proposta mais vantajosa para a Administração entre os interessados que atenderem ao seu chamamento. Ressalta-se que a administração, precisará resguardar a todos os interessados a possibilidade de participação no procedimento, bem como promo- ver o desenvolvimento nacional sustentável. Você se lembra também que aprendeu sobre os princípios basilares da licitação? Tais princípios são fundamentais para resguardar a lisura do procedimento e cada um preza por uma relevante parte do procedimento administrativo. Por fim, você aprendeu nesta unidade que existem algumas exceções à regra geral que é licitar. Em outras palavras, existem casos em que a Administração Pública, está desobrigada a licitar, casos determinados por Lei, onde o administrador público não decide sobre licitar ou não. Além dessa prerrogativa, têm-se as situações em que é possível licitar, mas dada a situação em que o órgão se encontra, a desobrigação, mediante justificativa, também é possível, bem como situações em que emdecorrência da impossibilidade de competição, a mesma não acontecerá. Espero que essa primeira unidade tenha sido proveitosa e que você tenha gostado de aprender sobre esse rico procedimento administrativo que é a Licitação. Um forte abraço! CONSIDERAÇÕES FINAIS 27LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 PRINCÍPIOS GERAIS Toda atividade administrativa do Estado é regida pelos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público. O interesse público é aquele pertinente à socie- dade como um todo. É o interesse que a lei consagra e entrega à tutela do Estado como representante do corpo social. Sendo assim, é no âmbito do direito público, especialmente no Direito Constitucional e Administrativo, que tais princípios têm seu apelo maior. Em nome da supremacia do interesse público, segundo lição de Maria Sílvia Zanella di Pietro, “o direito deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos individuais e passou a ser visto como meio de consecução da justiça social, do bem comum, do bem- -estar coletivo.” As normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, têm como fundamento básico o atendimento do interesse público. É, portanto, pelo primado do benefício coletivo que a Administração Pública, regida por tais normas, deve atuar, fazendo-o em estrita conformidade com o que a lei preconiza. Ligado ao princípio da supremacia do interesse público está o de sua indisponibili- dade. Sobre ele, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello que: sendo interesses qualifica- dos como próprios da coletividade – internos ao setor público -, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis. Dessa forma, os interesses públicos não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador público. Este tem o dever de curá-los e de realizá-los nos termos da finalidade a que estão restritos. A disponibilidade está permanentemente retida nas mãos do Estado. Por isso, a Administração Pública tem caráter apenas instrumental, devendo atuar em total conformidade com as determinações legais, ou seja, em obediência ao princípio da legalidade. Tal princípio é base para a configuração do regime jurídico-ad- ministrativo, caracterizado pela completa submissão da Administração às Leis. O agente público, responsável pela gestão dos recursos, portanto, tem toda a sua atividade definida em lei. Somente poderá praticar qualquer ato se a lei o tiver amparado ou previamente autorizado, e dentro dos limites desta lei. Ademais, como já dito, sua conduta LEITURA COMPLEMENTAR 28LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 estará sempre vinculada à realização do interesse público, princípio básico de toda e qual- quer função administrativa. Para que a Administração possa atuar em estrita observância de tais princípios, atendendo ao interesse público, precisa recorrer, frequentemente, à colaboração de ter- ceiros, valendo-se da prestação de serviços e do fornecimento de bens pelos particulares. Para tal, utiliza-se do contrato administrativo, o qual, em regra, tem por pressuposto, para sua efetivação, a licitação. Fonte: PORTAL DE COMPRAS E LICITAÇÕES. Princípios Gerais. Disponível em: https://licita- coes.saquarema.rj.gov.br/licitacoes/principios-gerais/ Acesso em 04 out 2022. https://licitacoes.saquarema.rj.gov.br/licitacoes/principios-gerais/ https://licitacoes.saquarema.rj.gov.br/licitacoes/principios-gerais/ https://licitacoes.saquarema.rj.gov.br/licitacoes/principios-gerais/ MATERIAL COMPLEMENTAR 29LICITAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOSUNIDADE 1 FILME/VÍDEO • Título: Websérie: Nova Lei de Licitações |Episódio 16| Contrata- ção Direta • Ano: 2021. • Link do Vídeo: https://www.youtube.com/watch?v=XS_MZEBOlzY LIVRO • Título: Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Com- parada e Comentada) • Autor: Rafael Carvalho Rezende Oliveira. • Editora: Editora Forense. • Sinopse: Além de trazer o quadro comparativo entre os disposi- tivos da nova Lei de Licitações e das Leis 8.666/1993 (Licitações), 10.520/2002 (Pregão) e 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Con- tratações Públicas), o livro contém comentários do autor em cada capítulo do novo diploma legal. A partir de uma linguagem clara e objetiva, apresentam-se as posições da doutrina e da jurisprudên- cia, inclusive as decisões do Tribunal de Contas da União, sobre diversas questões polêmicas envolvendo a interpretação da Lei 8.666/1993, o que auxilia na compreensão das razões da manu- tenção ou da alteração de enunciados normativos na nova Lei de Licitações. A comparação entre os regimes jurídicos anterior e atual revela-se pertinente não apenas para realçar as novidades consa- gradas na nova Lei de Licitações, mas também pelo fato de que a Lei 8.666/1993 continua em vigor por mais dois anos, a contar da publicação da nova lei, com exceção dos respectivos arts. 89 a 108, que foram revogados com a entrada em vigor do novo diploma legal. https://www.youtube.com/watch?v=XS_MZEBOlzY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Plano de Estudos • Fase interna; • Fase externa. Objetivos da Aprendizagem • Compreender a fase interna do procedimento licitatório; • Aprender as peculiaridades que envolvem a fase externa das licitações. Professor(a) Ma. Daniela Carla Monteiro DO PROCEDIMENTO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES PROVOCAÇÕES INICIAISINICIAIS2UNIDADEUNIDADE INTRODUÇÃO 31DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 Olá, caro(a) aluno(a), Seja bem-vindo(a) a segunda unidade do livro Licitações, Contratos e Convê- nios. Nesta unidade, você aprenderá as fases interna e externa das licitações. Em outras palavras, você estudará as fases que compõem as licitações públicas, sendo elas: interna e externa. A fase interna compreende aquela fase preparatória, ou seja, é o momento de se pensar no que se quer comprar para a partir daí planejar a compra. Já a fase externa é aquela fase em que as negociações para a compra acontecem. A aprendizagem em questão é fundamental para o entendimento dos procedimen- tos administrativos que envolvem as licitações que vigoram para aquisições de bens e serviços, tanto para aqueles que estão do lado da administração pública, ou seja, que representam os contratantes, quanto para aqueles que estão do lado dos contratados, quais sejam, os fornecedores. Visando atingir os objetivos de aprendizagem elencados para esta unidade, a mesma foi dividida em dois tópicos. No primeiro tópico, você estudará a fase interna das licitações, que é composta por descrição da necessidade de compra; definição do objeto; regras de execução e pagamento; orçamento estimado; elaboração do edital e da minuta do contrato; regime de fornecimento; regras sobre a licitação; e análise de riscos. No se- gundo tópico, por sua vez, você estudará a fase externa daslicitações. A fase externa das licitações envolve, entre outros, impugnação administrativa; julgamento; habilitação; fase recursal; e atos da autoridade superior. Isto posto, quero deixar uma dica, sendo ela: apro- veito o máximo que você puder, pois o aprendizado que será apresentado nesta unidade é indispensável para a sua formação. Espero que ao terminar esse estudo você tenha absorvido o máximo de conheci- mento possível e que se sinta instigado em aprender muito mais sobre licitações. Bons estudos! Professora Me. Daniela Carla Monteiro. 32DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 FASE INTERNA1 TÓPICO O presente título tem como propósito apresentar alguns dos procedimentos que compõem a fase interna e foi composto por um subtítulo. O subtítulo em questão, deno- minado de Fase interna: Aspectos introdutórios, foi subdividido em 8 (oito) seções. Cada seção é um pequeno recorte do caminho que a fase interna de uma licitação percorre. 1.1 Fase interna: Aspectos Introdutórios A fase interna da licitação compreende todos os atos administrativos preparatórios, ou seja, todos os atos que preparam uma licitação, os quais devem ser executados antes do edital se tornar público; por isso é denominada de fase interna. Por se tratar de uma fase interna, onde está se preparando “as regras” que com- porão o edital, não há necessidade de se fazerem públicas as ações que as envolvem. Tais ações, entre outras providências, visam promover: (1) Descrição da necessidade da contratação; (2) Definição do objeto; (3) Regras de Execução e pagamento; (4) orçamento estimado; (5) Elaboração do Edital; (6) Elaboração da minuta do contrato (se for o caso); (7) Regime de Fornecimento; (8) Regras sobre licitação; (9) Análise de riscos. Vejamos, o que nos diz, o Art. 18 da Lei 14.133/2021, acerca da temática: Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo plane- jamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mer- cadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: I - a descrição da necessidade da contratação, fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido; II - a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art12vii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art12vii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art12vii 33DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 III - a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exi- gidas e ofertadas e das condições de recebimento; IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação; V - a elaboração do edital de licitação; VI - a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação; VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de exe- cução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de eco- nomia de escala; VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto; IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justifica- tiva de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio; X - a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual; XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei. § 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contra- tação, e conterá os seguintes elementos: I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público; II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planeja- mento da Administração; III - requisitos da contratação; IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das me- mórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala; V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas pos- síveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar; VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão supor- te, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação; VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relaciona- das à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso; VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação; IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis; X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à cele- bração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de em- pregados para fiscalização e gestão contratual; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art24 34DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO: PROVOCAÇÕES INICIAISUNIDADE 2 XI - contratações correlatas e/ou interdependentes; XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas miti- gadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recur- sos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável; XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina. § 2º O estudo técnico preliminar deverá conter ao menos os elementos pre- vistos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º deste artigo e, quando não con- templar os demais elementos previstos no referido parágrafo, apresentar as devidas justificativas. § 3º Em se tratando de estudo técnico preliminar para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a espe- cificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projetos. Numa leitura inicial, do caput do artigo, é possível observar que a fase interna, também conhecida como preparatória, é aquela onde a licitação será planejada. É nessa fase, que será investigado questões técnicas, mercadológicas e de gestão que poderão caracterizar o objeto que será licitado, bem como que poderão interferir na contratação. Registre-se que o referido planejamento deve ser compatível com o plano de contratações anual e com as leis orçamentárias. Isto posto, vamos analisar, isoladamente, cada um dos incisos que compõem essa estrutura de planejamento,