DPenal III.2ª aula

Prévia do material em texto

Teoria Geral da Parte 
Especial do Código Penal
Curso de Direito
Direito Penal III
2015.1
Professor EDSON TADASHI SUMIDA
Introdução
Embora se discuta sobre a necessidade ou não do estudo da teoria geral da parte
especial, o CP, como a maioria dos códigos penais (alemão, espanhol e português)
separa a matéria em duas partes, a geral, que trata dos princípios relativos a lei penal,
à teoria do crime (fato típico, antijurídico e culpável), além da cominação (aplicação)
da pena e sua execução (Lei nº 8.210/84 - LEP), a parte especial, tem a finalidade de
definir as infrações penais e as respectivas penas.
1. Os favoráveis buscam construir uma teoria geral à Parte Especial do Código Penal
Brasileiro, partem do pressuposto da necessidade de uma sistematização
generalista que possibilite maior compreensão ao estudo das infrações penais em
espécie.
2. Os contrários desconsideram essa abordagem teórica generalista, ao defenderem
que a teoria geral necessária ao estudo da Parte Especial é analisada durante o
estudo da Parte Geral.
� Mirabete - a ideia de estruturar uma teoria geral da Parte Especial surge
com o intuito de analisar elementos comuns aos diversos tipos de delito,
uma teoria geral dos tipos. Ligar normas da Parte Geral às normas
incriminadoras e criar um sistema jurídico lógico entre as disposições
incriminadoras e não incriminadoras.
� Cabe esclarecer que na parte especial também encontra normas
permissivas, como exclusão da tipicidade (art. 142 – injúria e difamação,
judicial – art. 184, §4º- direitos autorias e fotocópia para uso próprio), exclusão da
ilicitude (art. 128 – I - aborto para salvar a vida da mãe ou II - estupro) ou
exclusão da culpabilidade (art. 348, §2º - favorecimento pessoal – ascendente e
descendente), ou, ainda, a exclusão da punibilidade do agente (art. 155, §4º
- perdão judicial – ou c/c art. 181), e traz conceitos a ser utilizados no
momento da interpretação (art. 150, §4º - define casa, art. 155, §3º - energia
elétrica = coisa móvel e art. 327 – funcionário público).
� Na realidade, não há uma teoria geral da Parte Especial, mas uma teoria
geral dos delitos em espécie, onde se expõe a Parte Geral, por meio do
estudo das infrações penais.
� É uma ponte entre a Parte Geral e a Parte Especial.
� O que se conclui é que o estudo da parte especial não pode se divorciar
da parte geral, pois a analise de muitos casos só poderá ser concluída
com a união das duas partes, por fim, elas estão no mesmo estatuto, o
Código Penal (art. 1º até 361).
� O estudo dos crimes em espécie, a doutrina procura compreendê-los,
através da dissecação, fundada na definição dos elementos que
compõem cada tipo penal. Os elementos do tipo penal, por ser
absolutamente imprescindível relembrar, mesmo que superficialmente, o
conceito de cada um deles.
� É esta a técnica consagrada de estudo da Parte Especial.
� Deve se acostumar com expressões como: tipo objetivo e tipo subjetivo.
� Quando fala em “tipo subjetivo” a doutrina está se referindo não somente
aos elementos subjetivos do tipo propriamente ditos (elementos subjetivos
específicos ou especiais), mas também ao dolo inerente à realização do
núcleo do tipo (que é conhecido como elemento subjetivo geral);
objetividade jurídica (sinalizando o estudo do bem ou interesse jurídico
protegido pelo tipo) etc.
Teoria Geral da Parte Especial
� São princípios mínimos que o legislador deverá usar na elaboração dos
tipos penais incriminadores, fazendo uma analise de todos os elementos
informadores, a fim de que sejam aplicados corretamente aos casos
concretos, sempre com um visão minimalista. São eles:
a) Objetividade Jurídica;
b) Sistematização do Tipos;
c) Proporcionalidade das Penas.
“Para que a pena não seja a violência de um ou de muitos, contra o cidadão
particular, deverá ser essencialmente pública, rápida, necessária, a mínima
dentre as possíveis, nas dadas circunstâncias ocorridas, proporcional ao delito
e ditada pela lei” (Cesare Beccaria, Dos delitos e das penas, ano de 1764)
a) Objetividade Jurídica
� onde a finalidade principal é de proteger os bens mais importantes e necessários para o convívio em
sociedade, pergunta-se, quais serão estes bens ?
� O legislador não está completamente livre para criar tipos penais, deve se nortear nos princípios
fundamentais do direito penal:
a) da intervenção mínima (o direito penal deve ser a última saída, se outros ramos do direito podem
resolver, que se use. Deve ser o último recurso a ser utilizado, pois tolhe a liberdade do cidadão. Se os
demais ramos do direito não se importam com certos fenômenos, o Direito Penal menos ainda. Ex.: Se a
Fazenda Pública não quer cobrar valores inferiores a R$10.000,00 (Lei n° 10.522/02) porque o DP se
importará com isto?);
b) da adequação social (condutas aceitas pela sociedade como normais). Ex.: art. 229 – casa de
prostituição, é crime? Recentemente, foi impetrado pela Defensoria Pública da União, na Suprema
Corte, o HC n° 99144, com o escopo de reformar acórdão do STJ, que, por maioria reconheceu, como
típica, a manutenção de casa de prostituição – Min Marco Aurélio);
c) da lesividade (deve ocorrer um dano essencial ao bem jurídica protegido) e
d) da fragmentariedade (indica que nem todas as lesões a bens jurídicos protegidos devem ser tuteladas
e punidas pelo direito penal, apenas alguns bens jurídicos devem ser penalmente tutelados, apenas
uma parte, apenas alguns FRAGMENTOS, enfim, apenas os mais graves), entre outros.
Divisão dos tipos penais de acordo com o bem jurídico
protegido
� O estudo das infrações penais inicia com a definição do bem jurídico
tutelado (objetividade jurídica).
� São crimes simples os tipos penais que tutelam um único bem jurídico, o
homicídio, em que a vida humana extrauterina é o único bem tutelado ou
o furto, o qual protege unicamente o patrimônio.
� São crimes complexos aqueles que tutelam mais de um bem jurídico,
como o latrocínio que tutela o patrimônio e a vida.
b) Sistematização dos Tipos
� os tipos penais devem ser bem interpretados e analisados em seu
conjunto.
� É essencial para sua existência, que contenham em seu núcleo um bem
juridicamente protegido, e em razão da qualidade do bem protegido,
teremos a visão topográfica do CP, de sua parte especial, que se divide
em seção, capítulo e título. Assim, temos uma classificação ordenada das
infrações.
� É possível verificar a característica do Estado que editou o Código, e sua
época, a exemplo do Código Penal do Império (1830) e o Código
Republicano (1890), que iniciavam a parte especial com a descrição dos
crimes contra a existência política. Hoje o CP de 1940, inicia a parte
especial, com a proteção da vida humana (dos crimes contra a vida).
� O Código Penal vigente é dividido em uma Parte Geral e uma
Especial. Nesta última “(...) estão concentrados, precipuamente, os
chamados tipos penais incriminadores, ou seja, aqueles que têm por
finalidade a narração de um comportamento que se quer proibir ou impor
sob a ameaça de uma sanção de natureza penal” (GRECO, 2007, v.2, p.
43).
� As figuras típicas estão classificadas na Parte Especial de acordo com a
natureza e importância do objeto jurídico tutelado. “Inicia-se com as
figuras típicas que atentam contra bens ou interesses individuais até
chegar aos crimes contra os interesses do Estado como poder
administrativo.” (MIRABETE, 2008, v.2, p. 5).
� A classificação dos delitos previstos na Parte Especial atende a uma
sistematização em consonância com o bem jurídico protegido por cada
um.
Parte Especial do Código Penal
Título I – Crimes contra a pessoa (arts. 121 a 154);
Título II – Crimes contra o patrimônio (arts. 155 a 183);
Título III – Crimes contra a propriedade imaterial (arts. 184 a 196);
Título IV – Crimes contra a organização do trabalho (arts. 197 a207);
Título V – Crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos (arts. 208 a
212);
Título VI – Crimes contra a dignidade sexual (arts. 213 a 234C);
Título VII – Crimes contra a família (arts. 235 a 249);
Título VIII – Crimes contra a incolumidade pública (arts. 250 a 285);
Título IX – Crimes contra a paz pública (arts. 286 a 288);
Título X – Crimes contra a fé pública (arts. 289 a 311A);
Título XI – Crimes contra a Administração Pública (arts. 312 a 359H).
Tipo Penal
� O tipo penal incriminador em espécie é o principal objeto de estudo da
Parte Especial do CP; ou seja, ela se presta, precipuamente, a estudar
cada crime em si. Faz-se necessário, portanto, rever alguns nuances de
cunho geral pertinentes à tipificação.
� O tipo penal incriminador descreve, abstratamente, uma conduta vedada
pelo direito penal. Ele pode estar previsto tanto no CP quanto em leis
especiais (ou extravagantes).
� Considere que existe também o tipo penal permissivo ou justificador (não 
incriminador), o qual, ao reverso do incriminador, traz uma conduta 
penalmente permitida (CAPEZ, 2003, v.1, p. 174).
Estrutura do tipo penal
� O tipo penal incriminador possui a seguinte estrutura geral (NUCCI, 2006,
pp. 150-151):
a) título ou “nomen juris” – nome dado ao delito (vem logo acima da
descrição da conduta; por exemplo: o nome furto - art. 155 do CP);
b) preceito primário – descrição da conduta proibida (veja o mesmo art.
155, que descreve a seguinte conduta: “Subtrair, para si ou para outrem,
coisa alheia móvel”);
c) preceito secundário – estabelece a sanção penal (vem normalmente
após o preceito primário. No caso do artigo 155, temos: “Pena – reclusão, de
1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”).
Parte Especial do Código Penal
apresenta três espécies de normas: as
incriminadoras, as permissivas e as
explicativas.
Normas penais incriminadoras
� Além da definição legal e a pena (preceitos primário e
secundário), podem ser complementadas na Parte Especial por
circunstâncias que tornam a pena mais grave ou mais branda.
Ex.: Furto – existem as qualificadoras (rompimento de obstáculo,
emprego de chave falsa, escalada, concurso de agentes etc.),
uma causa de aumento de pena (furto noturno) e hipóteses de
abrandamento da reprimenda (furto privilegiado).
Qualificadoras
� Alteram a pena em abstrato (preceito secundário) como um todo,
descrevendo novas penas máxima e mínima.
Ex.: Homicídio simples – a pena é de 6 a 20 anos de reclusão.
Qualificado é de 12 a 30 anos.
Causas de aumento
� Índices de soma ou multiplicação a serem aplicados sobre a pena
estabelecida na fase anterior.
Ex.:
Homicídio – se a vítima é menor de 14 anos, a pena é aumentada de
1/3 (art. 121, § 4º, 2º parte).
Receptação dolosa – aplicada em dobro se o bem for público (art.
180, § 6º).
Normas penais permissivas
� As que preveem a licitude ou a impunidade de determinados
comportamentos, apesar de se enquadrarem na descrição típica.
� São aquelas que excluem a ilicitude:
- aborto provocado por médico quando não há outro meio para
salvar a vida da gestante, ou quando a gravidez resulta de estupro
e há consentimento da gestante (art. 128);
- as hipóteses de isenção de pena existentes nos crimes contra o
patrimônio praticados contra cônjuge ou contra ascendente sem
emprego de violência ou grave ameaça (art. 181 do CP).
Normas penais explicativas
(complementares)
� As que esclarecem o conteúdo de outras normas ou limitam o
âmbito de sua aplicação.
Ex.: os §§ 4º e 5º, do art. 150 do Código Penal que, no crime de
violação de domicílio, esclarecem o que está e o que não está
contido no significado da palavra ‘casa’.
�Os elementos ou elementares, os diversos
requisitos que compõem o tipo penal, dividem
em três espécies: elementos objetivos,
subjetivos e normativos
Elementos objetivos
� São os verbos constantes dos tipos penais (núcleos do tipo) e os
demais requisitos, cujos significados não demandam qualquer juízo
de valor, como a expressão “coisa móvel” no crime de furto ou a
palavra “alguém” para se referir a ser humano no homicídio.
� Todos os tipos penais possuem elementos objetivos.
� Referem ao aspecto material do fato (o objeto do crime, o lugar, o
tempo, os meios empregados, o núcleo (verbo) etc.)
� “A finalidade básica dos elementos objetivos do tipo é fazer com
que o agente tome conhecimento de todos os dados necessários
à caracterização da infração penal, os quais, necessariamente,
farão parte de seu dolo” (GRECO, 2007, v.1, p. 171).
Elementos descritivos 
�Os descritivos têm a finalidade de traduzir o tipo penal,
podem ser interpretados sem necessidade da
formulação de um juízo de valor.
Ex.: a conduta de “matar alguém” (art. 121 do CP), a
interpretação do comando normativo prescinde de
qualquer juízo de valor, simplesmente o intérprete irá
analisar os elementos objetivos “matar” e “alguém” cujas
palavras fornecem significados suficientemente
descritivos: matar = tirar a vida; alguém = ser humano.
Elementos normativos
� Os normativos são criados e traduzidos por uma norma ou que,
para sua efetiva compreensão, necessitam de uma valoração por
parte do intérprete (conceitos de dignidade e decoro, justa causa,
funcionário público etc).
Ex.: configuração do crime de peculato (art. 312 do CP) exige que a
conduta delituosa seja levada a efeito por funcionário público. É
necessário juízo de valor para se chegar à delimitação dessa
elementar. Nesse caso, a própria Lei Penal auxilia o intérprete
estabelecendo o seu conceito (art. 327 do CP).
Elementos subjetivos
� Especial finalidade do agente ao realizar a ação ou omissão delituosa.
� Nem todos os tipos penais que contêm elementos subjetivos.
� Quando contêm, não basta o sujeito ativo querer o resultado previsto
no núcleo do tipo, precisa também realizar a conduta com uma
finalidade especial.
� Capez: “Quando o tipo incriminador contiver elemento subjetivo, será
necessário que o agente, além da vontade de realizar o núcleo da
conduta (verbo), tenha também a finalidade especial descrita
explicitamente no modelo legal”.
Ex.: crime de extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP), exige-se que o
agente sequestre com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condição ou preço do resgate. Para configuração de
tal delito, não basta o dolo de sequestrar, há a necessidade de fim
especial: obter o resgate.
Doutrina
� Capez explica que o dolo é elemento da conduta e não do tipo, mas este
pode exigir uma finalidade especial para que o crime venha a se
consumar, ocasião em que terá em seu interior, previsão de uma intenção
(dolo) específica.
� No mesmo sentido explica Nucci: “(...) subjetivos, que são todos os
elementos relacionados à vontade e à intenção do agente. Denominam-
se elementos subjetivos do tipo específico, uma vez que há tipos que os
possuem e outros que deles não necessitam. Determinadas figuras típicas,
como o homicídio (‘matar alguém’) prescindem de qualquer finalidade
especial para concretizar-se. (...) Entretanto, há tipos penais que
demandam, expressamente, finalidades específicas por parte do agente,
do contrário, não se realizam”.
� Mirabete pontua que: “Além de tudo, porém, em certos tipos penais
anormais, que contêm elementos subjetivos, o dolo, ou seja, a consciência
e vontade a respeito dos elementos objetivos e normativos não basta; são
necessários esses elementos subjetivos no autor para que haja
correspondência entre a conduta do agente e o tipo penal (o que é
explicado na doutrina com a denominação de congruência). (...) Dessa
distinção surge uma diferença. A carga subjetiva é denominada de tipo
subjetivo e se esgota apenas no dolo quando o tipo penal contém apenas
elementos objetivos e normativos, mas, naqueles em que existem
elementossubjetivos, deve abranger estes. Por isso, pode-se dizer que o
tipo subjetivo é o dolo e eventualmente o dolo e outros elementos
subjetivos inscritos ou implícitos no tipo penal abstrato”.
Elementos normativos
� Depende de uma interpretação, de um juízo de valor.
� No crime de furto, a expressão “coisa alheia” é considerada
elemento normativo, pois só se sabe se um bem é alheio quando
se está diante de um caso concreto e se faz uma análise
envolvendo o bem e a pessoa acusada de tê-lo subtraído.
� São poucos os crimes que possuem elemento normativo.
Os tipos penais compostos somente por
elementos objetivos são chamados de
normais; e aqueles que também contêm
elementos subjetivos ou normativos são
classificados de anormais.
Elementos específicos do tipo penal
� GRECO sintetiza os elementos específicos da seguinte forma:
a) núcleo – verbo que descreve a conduta proibida. Daí se falar em tipos
uninucleares (quando possuem um único verbo no núcleo) e plurinucleares
(quando possuem vários núcleos);
b) sujeito ativo – é aquele que pode praticar a conduta descrita no tipo;
c) sujeito passivo – pode ser formal ou material, sendo este o titular do bem
jurídico tutelado e aquele sempre o Estado;
d) objeto material – pessoa ou coisa contra a qual recai a conduta criminosa do
agente.
� Pode-se, ainda, destacar o objeto jurídico do crime, diferente do objeto
material. No caso do crime de homicídio, o objeto material é o ser humano e o
objeto jurídico é a vida, que é o bem ou interesse jurídico que a norma tutela;
como a vida, a integridade física, a honra, o patrimônio etc.
c) Proporcionalidade das Penas
� Historicamente este preceito sempre foi discutido, com exemplos milenares, a
exemplo do código de Hammurabi, com a lei do talião (olho por olho, dente
por dente), iniciou-se a discussão da proporcionalidade da pena, porém,
passados milhares de anos, ainda digladiam os estudiosos para definir a
proporcionalidade da pena. Porém, para a pena atingir um mínimo de justiça,
deve ser ela:
a) Adequada (idônea), onde significa que a medida deve ser apta a alcançar o
fim perseguido;
b) Necessidade: que não se poderia optar por outra medida igualmente eficaz,
que não gravasse em menor medido os direitos afetados, ou seja, está ligado a
qualidade da pena; e
c) Proporcionalidade Estrita: o sacrifício que se impõem ao direito correspondente
deve guardar uma razoável equilíbrio com os bens jurídicos que se quer
preservar, ou seja, está ligado a quantidade da pena.
� Não só a infração deve ser criada antes do fato praticado pelo
delinquente, como também a resposta do Estado (sanção penal), deve
ser proporcional ao mal praticado, caso contrário, será como Ihering,
escreveu que “regra jurídica sem coação é uma contradição em si, um
fogo que não queima, uma luz que não alumia”.
� Esta proporcionalidade deve ser observada nos três momentos:
1º momento - legislativa: na elaboração da lei;
2º momento - judicial: na aplicação da lei; e
3º momento - executória: no cumprimento da pena aplicada.
� A edição de tipos penais deve ser justificada. Se o ônus da edição
do tipo penal for maior que a criminalização de determinada
conduta, o princípio da proporcionalidade estará ferido.
� A sanção aplicada deve ser proporcional à conduta incriminada,
O juiz ao fixar a pena em concreto, deve se orientar pelo princípio
da proporcionalidade, para se tentar alcançar uma pena justa.
� Na cumprimento da pena deve se limitar aos limites da lei e da
sentença penal condenatória.
Alguns temas de análise obrigatória
no estudo de cada um dos ilícitos
penais previstos na Parte Especial do
Código Penal.
Os crimes e suas classificações
CLASSIFICAÇÕES QUANTO A CONDUTA
1) Crimes comissivos,
omissivos ou comissivos
por omissão
2) Crimes de ação 
livre ou de ação 
vinculada
3) Crimes de ação 
única ou de ação 
múltipla
4) Crimes habituais 
ou não habituais
Crimes comissivos
� Aqueles que são praticados por meio de ação, ou seja, a partir de
um comportamento positivo em que o agente faz ou realiza algo.
� A lei determina um não fazer e o agente comete o crime
exatamente por fazer aquilo que a lei proíbe.
Ex.: se a lei prevê pena de reclusão, de 6 a 20 anos, para quem matar
alguém, está determinando que as pessoas não matem. Caso o
faça, receberá a pena anteriormente mencionada.
Crimes omissivos
� São próprios aqueles em que o tipo penal descreve como ilícito um
não fazer. Estabelece certas situações em que a pessoa deve agir e,
caso não o faça, incorre no delito.
Ex.: Omissão de socorro, em que uma pessoa vislumbra outra em situação
de perigo, e podendo ajudá-la não faz.
� Os impróprios ou comissivos por omissão não estão previstos na Parte Especial
do Código Penal como delitos autônomos.
� Decorre da norma do art. 13, § 2º do CP, que estabelece hipóteses em que o
sujeito tem o dever jurídico de evitar o resultado e, caso não o faça, responde
pelo crime.
� São tipos penais que normalmente exigem uma ação para sua configuração.
Ex.: Homicídio, o agente nada faz e isso causa a morte da vítima, deve responder
pelo crime, porque tinha o dever jurídico de evitar aquela morte. É o que
ocorre com a mãe que intencionalmente deixa de alimentar um filho de
pouca idade, causando a morte dele.
Art. 13, § 2º do Código Penal
� O dever jurídico pode decorrer de lei que estabeleça obrigação
de cuidado, proteção ou vigilância (como exemplo supra), ou em
hipóteses em que o agente, de outra forma, tenha assumido a
responsabilidade de impedir o resultado, ou, ainda, quando tenha
provocado o risco de causá-lo com seu comportamento anterior.
Crimes de ação múltipla (de conteúdo variado 
ou tipo misto alternativo)
� São aqueles que possuem vários verbos separados pela partícula 
“ou”.
Ex.: art. 122 do CP – pune-se quem induz, instiga ou presta auxílio ao 
suicídio de outrem. 
- A realização de uma das condutas é suficiente para caracterizar o 
delito, caso a vítima se mate, se o agente realizar mais de uma 
delas em relação à mesma vítima, não responderá por dois crimes. 
- Crimes de receptação, tráfico ilícito de entorpecentes e porte ilegal 
de arma de fogo.
Crimes de ação livre ou de ação vinculada
� Ação livre é aquele que pode ser praticado por qualquer meio de
execução. A lei não exige comportamento específico.
Ex.: Homicídio – pode ser cometido por meio de disparo de arma de
fogo, golpe de faca, afogamento, fogo ou qualquer outro meio
capaz de gerar a morte.
• Ação vinculada é aquele em que o tipo penal descreve a forma
de execução configuradora da infração penal.
Ex.: Maus tratos – o ilícito penal só se configura quando a forma de
expor a risco a vida ou a saúde da vítima é uma daquelas
elencadas no art. 136 do CP (privação de alimentação ou de
cuidados indispensáveis, sujeição a trabalho excessivo ou
inadequado, ou abuso dos meios de correção e disciplina).
Crimes habituais
� Configuram pela reiteração de atos da mesma espécie, como os
crimes de curandeirismo (art. 284) e casa de prostituição (art. 229).
� A prática de um ato isolado é atípica.
Crimes comuns e próprios
� Comuns são aqueles que podem ser cometidos por qualquer pessoa pelo
simples fato de o tipo penal não exigir qualquer condição especial no sujeito
ativo.
Ex.: Homicídio e furto podem ser cometidos por toda e qualquer pessoa.
• Próprios são os que só podem ser cometidos por determinada categoria de
pessoas, por exigir o tipo penal certa qualidade ou característica no sujeito
ativo.
Ex.: Infanticídio (art. 123), que só pode ser praticado pela mãe, sob a influência do
estado puerperal e a corrupção passiva em que o sujeito ativo deve ter a
qualidade de funcionário público.
A pessoa que não se reveste da qualidade pode ser responsabilizadapelo crime
próprio, caso tenha, dolosamente, colaborado para sua prática, nos termos do
art. 30 do CP.
� Ex.: se um funcionário público solicita alguma vantagem indevida em razão do
cargo que ocupa, valendo-se para tanto da colaboração de um amigo que
leva a solicitação à vítima ambos respondem pela corrupção passiva.
Título I – Crimes contra a pessoa
(CP, arts. 121 a 154)