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DIREITO CIVIL II - PARTE GERAL 
LIVRO III - DOS FATOS JURÍDICOS 
PROF. GIANELLI RODRIGUES 
TÍTULO I – DO NEGÓCIO JURÍDICO - CAP. I. DISPOSIÇÕES GERAIS (art.104 ao 114)
Todo fato é um acontecimento. Fato é sinônimo de evento. A nossa vida é um rosário interminável de fatos, dos quais participamos, criando-os, ou que simplesmente nos alcançam, desde que acordamos até a hora em que voltemos a dormir.
Muito desses acontecimentos não tem qualquer repercussão no mundo do direito, no mundo das relações jurídicas e, por isso, permanecem como simples fatos, que não produzem nenhum efeito jurídico. Já aqueles acontecimentos considerados “hábeis” para produzir um efeito jurídico convertem-se, então, em fatos jurídicos.
Quais são esses efeitos jurídicos que um fato pode produzir para converter-se em fato jurídico?
1º. É a aquisição de um direito, o nascimento de um direito. São chamados Fatos Aquisitivos, porque incorporam um direito ao patrimônio de uma pessoa. Ex.: Vou caminhando pela praia e encontro uma concha. Encantado com seu aspecto a levo para casa. Esse fato, a que o direito chama de “ocupação” (art. 1263 CC) é um fato jurídico, porque produziu um efeito jurídico, que é a aquisição da propriedade sobre esta concha, que antes não pertencia a ninguém e agora pertence a quem a ocupou. 
Seu tivesse me limitado a observar a concha e seguido em frente, a descoberta dessa concha seria um simples fato. Mas, como eu a levei para casa, transformou-se num fato jurídico aquisitivo, eu adquiri a propriedade da concha.
2º. Outro efeito que um fato jurídico pode produzir é a preservação de um direito já existente. Há direitos que já se incorporaram ao nosso patrimônio, mas estão em fase de periclitação, estão correndo risco de perecimento e, por isso, eu posso praticar um fato capaz de impedir o seu perecimento. Podendo ser exercitado através de:
Atos de conservação – atos praticados para evitar o perecimento, a turbação ou o esbulho de um direito através de medidas ou ações cautelares.
Atos de defesa preventiva – antes mesmo da violação, diante de sua ameaça evidente, como exemplo temos o interdito proibitório, art. 1210 CC e as clausula contratuais: clausula penal, arras, fiança, como também a interpelação do devedor pelo credor para interromper a prescrição; Essa interpelação é um fato de preservação de um direito e não de aquisição. O crédito já tinha sido adquirido pelo credor, mas a prescrição o ameaçava de extinguir-se e a interpelação impediu que isso ocorresse.
Auto tutela – desforço pessoal e imediato, exemplo: § 1º do art. 1210 CC.
Importante: toda tutela cautelar foi criada exatamente para preservar direitos, em face do perigo.
3º. Outro efeito que o fato jurídico pode produzir é a modificação de um direito já existente, são os Fatos Modificativos. As relações jurídicas não são estáticas, imutáveis, ao contrário, são dinâmicas. Os direitos podem ser modificados qualitativa e quantitativamente. Eu posso mudar a natureza jurídica de um direito como posso aumentá-lo ou reduzi-lo e há fatos jurídicos que produzem esse efeito. Ex.: O pagamento parcial de uma obrigação, a obrigação era de R$ 1.000, 00 e o devedor pagou R$ 500, 00, reduzindo, portanto, o valor à metade. Esse pagamento parcial é um fato jurídico modificativo quantitativo.
4º. O quarto efeito que um fato jurídico pode produzir é a transferência de um direito de um titular para outro. São os chamados Fatos Translativos de um direito. Ex.: A transferência da propriedade pela tradição de uma coisa móvel que vendemos. Portanto, a tradição é um fato translativo de direito, porque transfere a propriedade do vendedor para o comprador.
5º. E, finalmente, o quinto e último efeito que um fato jurídico pode produzir é a extinção de um direito, chamados Fatos Extintivos, que é o oposto dos fatos aquisitivos. Enquanto os aquisitivos provocam o nascimento de um direito, incorporando-o ao patrimônio do adquirente, os fatos extintivos extinguem o direito já existente. 
Ex.: A prescrição, a decadência, o pagamento integral de uma obrigação, a morte em relação aos direitos da personalidade etc.
Aí estão, portanto, os efeitos do fato jurídico. Qualquer acontecimento que seja considerado hábil para produzir, pelo menos, um destes efeitos, será um fato jurídico. Mas, é preciso que o fato produza um destes efeitos, para que se converta num fato jurídico.
Há fatos jurídicos que produzem apenas um destes efeitos, enquanto outros podem produzir ao mesmo tempo vários efeitos. A ocupação de uma coisa abandonada produz um único efeito: a aquisição de direito sobre essa coisa. Já a tradição de uma coisa móvel consegue promover a aquisição do direito para o comprador, a perda do direito para o vendedor e a transferência de um para o outro.
Esses fatos jurídicos se classificam em várias espécies:
 
Em 1º lugar, os fatos jurídicos podem ser: naturais ou humanos:
1. Naturais – São aqueles fatos jurídicos capazes de produzir efeitos pelas forças da natureza, sem intervenção da vontade humana. A todo momento a natureza produz fatos jurídicos, dos mais importantes. E esses fatos jurídicos naturais ainda podem ser ordinários ou extraordinários.
1.1. Ordinários – São aqueles fatos comuns esperados, rotineiros que não causam nenhuma surpresa ou assombro, como o decurso do tempo, o nascimento, a emancipação (pelo alcance da maioridade – 18 anos), ou a morte das pessoas. 
O passar do tempo talvez seja um dos mais importantes fatos jurídicos naturais. É também o mais perfeito exemplo de um fato jurídico natural ordinário, porque desde que o mundo surgiu o tempo passa da mesma maneira e na mesma velocidade. O leigo acha que o passar do tempo nada tem a ver com o direito, que nenhuma importância jurídica pode apresentar, mal sabem os leigos que é através do passar do tempo que muitos direitos se adquirem, como é o caso da usucapião; ou se perdem, como é o caso da prescrição e da decadência que são operadas pelo passar do tempo.
1.2. Extraordinários – São os fatos jurídicos naturais que rompem a rotina da natureza, são inesperados, causam surpresa, e às vezes horror. São chamados em direito de Caso Fortuito ou Força Maior. São muito importantes para o direito, porque são invocados para resolver obrigação sem se falar em perdas e danos. Ex.: A erupção vulcânica; o raio que cai sobre uma casa destruindo-a; a inundação; o terremoto e tantos outros cataclismos naturais que freqüentemente ocasiona a perda de vidas, de bens materiais e, tudo isso, é um efeito jurídico daquele caso fortuito. Imaginem um grande evento artístico programado para uma praia, ao ar livre e 15 minutos antes de começar, um temporal arrasa o palco, destrói os equipamentos, espalha a platéia. É claro que aqueles que compraram os ingressos podem pedir perdas e danos aos organizadores do show, e estes invocarão o caso fortuito para extinguir as obrigações sem perdas e danos.
Obs.: Diferença entre Caso fortuito e Força Maior: majoritariamente os dois termos são tidos como sinônimos, mas os doutrinadores que diferenciam dizem que “ambos se caracterizam pela presença de dois requisitos: o objetivo, que seria a inevitabilidade do evento, e o subjetivo, a ausência de culpa na produção do que ocorreu. Mas, a diferença é que na força maior a causa que deu origem ao evento é um fato da natureza, como, por exemplo, raio que provoca um incêndio, inundação que danificou produtos. No caso fortuito, o acidente que produziu o dano é de origem desconhecida, como o cabo elétrico que cai sobre fios telefônicos gerando uma explosão. O caso fortuito ainda pode advir de fato de terceiros, como greves, motim, mudança de governo, que cause grandes acidentes e prejuízos , devido a impossibilidade de cumprimento de certas obrigações”.
2. Humanos – São aqueles produzidos pela vontade humana. O ser humano também é capaz de produzir fatos jurídicose não, apenas, a natureza. Pela nossa capacidade volitiva (vontade) produzimos a todo momento no decorrer do nosso dia, fatos jurídicos.
Estes fatos humanos podem ser divididos em Lícitos e Ilícitos. Saibam que os fatos jurídicos humanos ilícitos nunca podem ser considerados atos jurídicos ou negócios jurídicos, posto que violam o ordenamento jurídico vigente. Quando estudarmos os elementos essenciais dos atos ou negócios jurídicos vocês compreenderão melhor esta ressalva. 
Os fatos humanos lícitos são: 
Obs.: Vocês vão encontrar em algumas doutrinas a sinonímia “Fato Jurígeno” no lugar de Fatos Humanos, isto porque estes doutrinadores gostam de destacar o elemento volitivo “vontade”.
2.1.: Atos Jurídicos – aqui nós temos a manifestação da vontade humana, porém os efeitos desta vontade já estão previstos e disciplinados na lei, sendo insuscetíveis de modificação. Um exemplo clássico de um ato jurídico é o reconhecimento de um filho fora do casamento, os efeitos do reconhecimento decorrem da lei e não podem ser alterados. Outros exemplos: a citação do réu, cujos efeitos também estão previstos na lei, e a escolha do domicilio, pois quando a pessoa fixa residência em determinado local, com ânimo de ficar, ela estabelece ali o seu domicílio civil. 
2.2: Negócios Jurídicos – São também fatos jurídicos que emanam da vontade humana, produzindo efeitos por ele perseguidos e por ele regulamentados. Exemplo: os contratos. O negócio Jurídico é o principal instrumento que as pessoas têm para realizar seus interesses. O que caracteriza o negócio jurídico é exatamente uma liberdade para que os seus agentes possam disciplinar, ao sabor de suas conveniências, os efeitos dessa vontade. Portanto, a idéia de negócio jurídico está indissoluvelmente ligada à autonomia da vontade, só haverá um negócio jurídico se houver um espaço reservado a liberdade de vontade. Claro que não é uma liberdade absoluta, nem há liberdade absoluta numa sociedade civilizada. Mas, há uma certa liberdade limitada pela ordem pública dentro da qual os agentes de um negócio jurídico possam auto regulamentar seus interesses. E, por isso, o NCC começa a relação dos fatos jurídicos humanos pelo negócio jurídico. Enquanto que o CC/16, infelizmente, não dedicava nenhuma palavra aos negócios jurídicos.
Obs.: Diferença entre ato jurídico e negócio jurídico: Enquanto no negócio jurídico há autonomia de vontade, quanto a produção de seus efeitos, no ato jurídico não há essa liberdade, porque os efeitos da manifestação de vontade já estão previstos na lei. Um exemplo claro e típico do negócio jurídico é o contrato, pelo qual as partes, com certa liberdade, disciplinam os seus efeitos. Numa linguagem metafórica poderia se dizer que no ato jurídico a vontade do agente está engessada pelo modelo legal. Enquanto que no negócio jurídico ela flui com muito mais liberdade. 
2.3: Ato-fato jurídico – Aqui o elemento psíquico “vontade” é completamente irrelevante. O ato humano é realmente da substância desse fato jurídico não importando se houve, ou não, intenção de praticá-lo. O que se ressalta é a conseqüência do ato, abstraindo dele qualquer elemento volitivo (vontade). Exemplos: 
 a) Reais: Contratos necessários: é um “negócio jurídico” portador de intrínseca nulidade por força da incapacidade absoluta do agente, assim, vale enquadrá-lo na noção de ato-fato jurídico, dotado de ampla aceitação social. Invenção (1265, 1392 § 3º CC) uma criança ou um louco descobre tesouro enterrado no quintal. Nestes exemplos, não há o elemento vontade (lembrem-se do art.3º CC), e mesmo assim eles adquirem a propriedade. 
 b) Indenizatórios: Situações em que de um ato humano lícito, decorre prejuízo a terceiro com dever de indenizar. É o caso da deterioração ou destruição da coisa alheia ou a lesão pessoal a fim de remover perigo iminente em que se aceita a licitude do ato, mas se determina a indenização (art.199, II c/c 929, 930 CC).
 c) Caducificantes: Abarcam as situações que, dependentes de atos humanos, constituem fatos jurídicos, cujos efeitos consistem na extinção de determinado direito e, por conseqüência, da pretensão da ação, como ocorre na decadência e na prescrição.
3. Ato Ilícito – É também produto da vontade humana, só que no ato ilícito o efeito é o dano causado a outrem ou a violação da lei. Não há, felizmente, subdivisões em ato ilícito. É um conceito único: Ato ilícito é aquele que viola a lei ou causa danos a terceiros em razão de uma conduta culposa do agente. 
Estão aí, portanto, as espécies de fatos jurídicos humanos: os atos lícitos e os atos ilícitos. É um equívoco lamentável o que muitos, infelizmente, cometem, o de pensar que ato jurídico é sinônimo de fato jurídico. O ato jurídico é uma das espécies de fato jurídico, mas não é sinônimo. Pode-se dizer, sem exceção, que todo ato jurídico é um fato jurídico, mas, nem todo fato jurídico é um ato jurídico. Por exemplo, a erupção de um vulcão é um fato jurídico que produz a destruição de vidas e de bens, mas, jamais será um ato jurídico, porque ato jurídico, ou negócio jurídico, ato-fato jurídico ou ato ilícito são privativos do ser humano. A natureza, por mais poderosa que seja, é incapaz de produzir um único e miserável ato jurídico ou um negócio jurídico ou um ato ilícito, isso é privativo da vontade humana.
Alguns autores fazem algumas variações das classificações diferentes dos fatos jurídicos. Por exemplo: Orlando Gomes não fala em ato jurídico ou ato ilícito, ele fala em ato voluntário e ato involuntário. Mas, são apenas variações de denominações. 
Eu acredito que esse quadro que eu acabei de lhes traçar, é bastante razoável, e serve para lhes dar uma visão geral dos fatos jurídicos. Vocês agora podem classificar qualquer fato jurídico dentro desse quadro. 
VEJAMOS AGORA, UM POUCO MAIS DETALHADAMENTE, ESSES EFEITOS DOS FATOS JURÍDICOS:
O 1º dos efeitos dos fatos jurídicos é a AQUISIÇÃO DOS DIREITOS, os chamados fatos aquisitivos.
 
O que significa adquirir um direito? Significa incorporá-lo ao nosso patrimônio, aliás, é um erro comuníssimo entre os leigos, que não se permite aos advogados. Os leigos são capazes de jurar que adquirir é sinônimo de comprar. Para os leigos só se adquire quando se compra alguma coisa. A aquisição, para eles, estaria ligada a idéia de pagar um preço. Isso é uma bobagem colossal! Adquirir um direito significa incorporá-lo ao nosso patrimônio e, nem sempre, precisamos pagar uma contraprestação para adquirir um direito. Comprar é uma modalidade de aquisição, mas não é sinônimo de aquisição. Se eu disser ao leigo o seguinte: eu acabei de adquirir uma casa, ele pergunta: quanto você pagou por ela? Nada, porque ela me foi doada por um amigo. Então, ele diz: você não adquiriu. Claro que eu adquiri, essa aquisição foi feita por doação feita por um amigo. Não se pode confundir adquirir com comprar, porque não são sinônimos. Quem adquire por doação está adquirindo e não está pagando nada.
Então, aquisição de um direito pode se dar de várias maneiras. 
Em 1º lugar pode ser uma aquisição originária ou uma aquisição derivada:
▪ Aquisição Originária – É quando você incorpora um direito diretamente ao seu patrimônio por um ato seu, sem que esse direito lhe seja transferido por um titular anterior. Ex.: A ocupação de uma coisa abandonada ou que nunca pertenceu a ninguém. Quando eu peguei aquela concha na praia, eu promovi uma aquisição originária da propriedade. É originária, porque a propriedade da concha não me foi transferida por um proprietário anterior, até porque, a concha nunca pertencera a ninguém antes.
▪ Aquisição Derivada – É aquela em que o direito é transferido de um titular anterior a outro. É o caso típico da compra e venda, da doação, da herança e etc. 
Essa diferenciação tem um enorme interesse prático. Saber se a aquisição de um direito foi originária ou derivada pode decidir uma questão importantíssima, porque se a aquisição é originária ela vem livre de qualquer vício anterior,pois não há transferência de um para outro.
Os exemplos dados em sala de aula foram a Usucapião e a Desapropriação, vejamos:
Uma pergunta muito freqüente em concurso é: Quando o Estado expropria um bem de um particular, incorporando esse bem ao patrimônio público isso é uma forma originária ou derivada de adquirir a propriedade pelo Estado? É muito freqüente que os candidatos respondam que é uma aquisição derivada, pois houve uma transferência do expropriado para o expropriante. Eles sempre cometem esse erro. A desapropriação traduz uma forma de aquisição originária, porque o Estado incorpora o bem ao seu patrimônio por ato exclusivamente seu, um ato de poder. O expropriado não transfere voluntariamente a propriedade ao Estado. Ele perde a propriedade por um ato de poder do Estado. Portanto, o Estado incorpora aquele bem ao seu patrimônio por um ato exclusivamente seu, ele não consulta o expropriado para saber se ele quer transferir aquela propriedade. Por isso é que não há preço na desapropriação. O Estado não paga um preço ao expropriado, o que ele paga é uma indenização pelo “munus” patrimonial que a desapropriação lhe causa. Indeniza-se o expropriado e não se paga um preço, embora, obviamente esta indenização venha em dinheiro.
Uma outra pergunta muito comum em concurso é se a aquisição da propriedade pelo possuidor, através da usucapião, é uma forma originária ou derivada. Muitos respondem que é derivada, entendendo que se transfere a propriedade do titular anterior para o possuidor atual. Também não é verdade, porque o possuidor adquire a propriedade por um ato seu direto que é a posse e, ela não é voluntariamente transferida pelo proprietário anterior, tanto que a sentença de usucapião é declaratória. A propriedade se adquiriu no momento que se iniciou a posse e a sentença de usucapião se limita a dizer isso. Não há voluntariedade, se fossemos consultar o proprietário anterior, é óbvio que ele manifestaria seu desacordo.
Então, a usucapião e a desapropriação traduzem formas originárias de adquirir a propriedade e não derivada, como os leigos poderiam supor. (Quanto a estes dois exemplos, vocês estudarão com mais acuidade em Direito Administrativo e Direito das Coisas). 
Agora, compra e venda, doação, a permuta, a dação em pagamento, tudo isso são exemplos de forma derivada de adquirir um direito.
Também a aquisição de um direito pode ser onerosa ou gratuita:
▪ Aquisição Onerosa – A aquisição é onerosa se for feita mediante contraprestação, como no caso da compra e venda, da permuta. Ou seja, quem adquire um direito paga uma contraprestação para adquiri-lo. A compra e venda é o exemplo mais perfeito de uma aquisição onerosa.
▪ Aquisição Gratuita – A aquisição é gratuita quando se adquire um direito sem nenhuma contraprestação, como no caso típico da herança, da doação, do legado etc. 
E é isso que o leigo não entende, porque o leigo desenvolveu essa falsa idéia de que a aquisição é sinônimo de compra.
A aquisição também pode ser à título universal ou à título singular:
▪ Aquisição à título universal – É quando se adquire uma universalidade de bens ou direitos ou uma fração ideal de bens ou direitos. Esses bens e direitos não são individualizados, constituem uma universalidade. Por isso, na aquisição a título universal você recebe direitos e deveres, ônus e bônus. Um exemplo perfeito é o herdeiro. O herdeiro adquire a herança de maneira derivada, gratuita e a título universal. Por que o herdeiro recebe a herança a título universal? Porque o herdeiro não pode escolher os bens da herança que recebe e quais rejeita. Ele recebe a herança com seus valores positivos e negativos, ou seja, a dívida do autor da herança. O herdeiro sempre recebe a herança a título universal, se ele não quiser receber as dívidas, ele tem que renunciar a toda herança. Somente no final do inventário que ele saberá qual o bem que efetivamente receberá.
▪ Aquisição à título singular – refere-se a um bem ou um direito determinado, é o caso típico do legatário. Ele não adquire o legado à título universal, ele recebe à título singular. Por isso é que o legatário não responde pelas dívidas do “de cujus”, mas o herdeiro responde (até o limite da herança). Vejam a importância prática disso, porque o herdeiro recebe à título universal e o legatário recebe à título singular. 
E, finalmente, a aquisição pode ser simples ou complexa:
▪ Aquisição Simples – É a quando a aquisição é perpetrada por um único fato. Como, por exemplo, a aquisição da propriedade de uma coisa móvel, que se perfaz com um único fato jurídico, que é a tradição. Basta a tradição da coisa móvel para que o comprador adquira a propriedade. Vejam que essas classificações se somam: O comprador de uma coisa móvel adquire o direito de forma derivada, onerosa, à título singular e simples.
▪ Aquisição Complexa – É a que exige mais de um fato jurídico para se completar. O exemplo clássico é a aquisição da propriedade pela usucapião. O usucapiente para adquirir a propriedade, depende da conjugação de 3 fatos jurídicos.: a posse, o passar do tempo e a inércia do proprietário. A usucapião é uma aquisição originária, gratuita, à título singular e complexa.
Além disso, uma aquisição de um direito pode ser feita pelo próprio adquirente, por ato seu, que é muito freqüente. Como pode ser feita por ato de 3º, pelo representante legal ou representante convencional. Então, eu posso adquirir a propriedade de um imóvel, mas que praticou o negócio jurídico foi o meu procurador. É claro que não é o procurador que vai adquirir a propriedade, quem adquire a propriedade sou eu que sou o mandante. Portanto, nem sempre os direitos são adquiridos pelos seus titulares. 
ESCALA POTINANA OU ESCADA PONTIANA
O estudo dos elementos essenciais e acidentais dos atos ou negócios jurídicos é um dos pontos mais importantes da Parte Geral do Código Civil, pois refletem em todo Código Civil, uma vez que conferem existência, validade e eficácia. Sabemos que toda relação jurídica passa por várias fases até alcançar o objetivo pretendido pelas partes, e estas “fases” ou “planos” têm uma seqüência obrigatória. Antes de mais nada, importante lembrar que a concepção dos elementos essenciais e acidentais sempre deu-se dentro da teoria criada pelo grande jurista Pontes de Miranda, que concebeu uma estrutura única visando explicar tais elementos e suas fases correspondentes. Trata-se da chamada Escada Pontiana, onde o negócio jurídico teria três planos: 
1º - Plano da existência;
2º - Plano da validade;
3º - Plano da eficácia.
1º - Plano da existência - Para que uma relação jurídica possa existir é preciso a presença de três elementos essenciais: agente, vontade e objeto. Não há relação jurídica sem sujeito, não há relação jurídica sem vontade e não há relação jurídica sem objeto. Aqui também temos a forma, mas esta só é obrigatória nos negócios ou atos jurídicos que a exigirem, portanto estes terão quatro elementos essenciais. Vocês vão ver (ainda nesta apostila) que a regra do CC é justamente a forma livre. 
Assim, se eu tenho, agente (sujeito) + vontade + objeto (+ forma), eu tenho uma relação jurídica dotada de existência.
2º - Plano da validade - No segundo plano, o da validade, os substantivos acima ganham qualificação (adjetivos), ou seja, vamos avaliar se o sujeito é capaz, se a vontade foi exteriorizada de forma livre, sem vícios, se o objeto é lícito, possível, determinado ou determinável e se a forma está prescrita e não defesa em lei. Assim aquela relação jurídica que já era existente com esses elementos, do 104 CC, ganhará então validade.
3º - Plano da eficácia - No terceiro plano, o da eficácia, estariam os elementos acidentais, a condição, o termo e o encargo. Estes elementos relacionam-se com a suspensão e resolução de direitos e deveres, ou seja, nesse plano estão os efeitos gerados pelo negócio em relação às partes e em relação a terceiros.
Obs.: O art.104 CC não faz menção quanto ao elementovontade livre, mas é certo que tal elemento estaria inserido seja dentro da capacidade do agente ou seja na licitude do objeto do negócio, tamanha a importância da vontade livre na realização de um negócio jurídico, tanto que alguns autores dizem que os negócios jurídicos nada mais são do que “declarações de vontade”.
ESTRUTURA INTERNA DO NEGÓCIO JURÍDICO
Já sabemos que o negócio jurídico emana sempre, necessariamente, da vontade humana. Mas, não basta a vontade humana para aperfeiçoar um negócio jurídico, é preciso que alguns elementos se reúnam para constituí-los. 
Esses elementos que formam, então, a estrutura interna de um negócio jurídico podem ser essenciais ou acidentais.
Elementos Essenciais – Como o nome está dizendo, são aqueles que influem diretamente na própria existência e validade do negócio jurídico. Se eles não estiverem presentes, o negócio não existe, ou se estiverem presentes, mas maculado por vício, o negócio é inválido. Vejam o art. 104 CC. A presença destes elementos é necessária à constituição do negócio jurídico e a sua higidez é também importante para validade do negócio jurídico.
Elementos Acidentais – Não influem diretamente na existência ou na validade de um negócio jurídico, a sua presença no negócio jurídico depende da vontade do agente ou dos agentes. 
1. ELEMENTOS ESSENCIAIS:
▪ CAPACIDADE DO AGENTE - Em 1º lugar, é óbvio, a capacidade civil do agente. A primeira preocupação é verificar se o agente ou os agentes são capazes, têm discernimento. Porque se o negócio jurídico é produto da vontade humana, ele não poderá produzir nenhum efeito se o emissor dessa vontade não tiver como discernir o seu significado. Essa capacidade civil do agente, tem que ser aferida no momento do nascimento do negócio jurídico. Uma superveniente capacidade não influi na validade do negócio jurídico. O que importa saber é se o agente era capaz quando emitiu a vontade. Isso não significa dizer que os incapazes não possam participar do negócio jurídico, é evidente que pode, já que todos, capazes ou incapazes, são dotados de personalidade e de capacidade genérica. Quer dizer que os incapazes podem participar de um negócio jurídico, desde que sejam regularmente representados por seus representantes legais. O que não se pode tolerar é que o incapaz emita a vontade diretamente sem ser representado ou assistido.
Ao lado da capacidade temos a legitimidade do agente. Há pessoas que são perfeitamente capazes, mas não têm legitimidade para determinados negócios jurídicos. Ex1: As pessoas casadas, dependendo do regime de bens, não tem legitimidade para alienar ou gravar bens imóveis sem consentimento do cônjuge. Então, se o homem casado pelo regime da comunhão universal de bens, alienar um imóvel sem o consentimento do cônjuge, esse negócio jurídico será inválido, não porque o agente seja incapaz, mas porque não tem legitimidade sem o consentimento do cônjuge. Ex2: O mandatário não pode adquirir os bens do mandante, os quais estava encarregado da venda, não porque o mandatário seja incapaz, mas sim porque lhe falta legitimidade em razão da relação jurídica que o prende ao mandante. 
Então, junto a idéia de capacidade civil, também se deve examinar se, diante do caso concreto, o agente tinha legitimidade, porque a ilegitimidade do agente leva, do mesmo modo, à invalidade do negócio jurídico, tanto quanto a incapacidade.
Como já foi dito, a incapacidade decorre sempre de uma deficiência interna da pessoa, um defeito em seu sentido, em seu desenvolvimento mental. Enquanto que a ilegitimidade tem sempre uma causa externa, que é um relacionamento entre a pessoa e uma outra pessoa.
▪ OBJETO LÍCITO, POSSÍVEL, DETERMINADO E DETERMINÁVEL - Não há negócio jurídico sem um objeto. É o resultado, o fim perseguido pelo agente. Seria uma inutilidade admitir-se um negócio jurídico que não persiga um resultado prático e útil para o agente. Mas, não basta ter o objeto, para que o negócio jurídico seja válido. É preciso que este objeto seja, em 1º lugar, lícito, conforme a ordem jurídica, que não a viole. Em 2º lugar, é preciso que o objeto seja possível e essa possibilidade de alcançá-lo, não seja apenas física, tem que ser, também, jurídica. Ex.: A Compra e Venda de uma praia no Brasil seria um negócio jurídico inválido pela impossibilidade jurídica do objeto, seria a transferência de domínio sobre um bem de uso comum do povo. Exige-se que o objeto, além de ter que ser lícito e possível tenha que ser determinado ou determinável. Não precisa ser determinado no momento que o negócio jurídico nasce, mas tem que ser, pelo menos, determinável, como acontece nas obrigações de dar coisa incerta. Nesse caso, no momento em que o vínculo obrigacional nasce, não se tem ainda à determinação do objeto, mas é um objeto determinável pelo gênero e pela quantidade. Se o objeto é indeterminado, o negócio é inválido. Como, por exemplo, a compra de uma casa, em que simplesmente se diga isso: “uma casa”, sem se saber onde é, sem a menor indicação de qual seja. Isso está no NCC, exigir como elemento essencial geral de validade a determinação do objeto ou, pelo menos, que ele seja determinável.
▪ VONTADE OU CONSENTIMENTO LIVRE - Um outro elemento essencial geral de validade é o consentimento, ou seja, a vontade. A vontade pode ser manifestada de várias formas, desde que seja inequívoca, e, além do mais, que seja livre, consciente e verdadeira. Qualquer vício de vontade como: o erro, o dolo, a coação, a lesão, o estado de perigo, qualquer desses vícios, que maculam a vontade, invalida um negócio jurídico. Então, tem que examinar se a vontade, que fez nascer o negócio jurídico, corresponde a real vontade do agente, se foi livremente manifestada. 
Reserva Mental: É quando você emite uma vontade, mas, guarda dentro de você a intenção de não querer aquilo que declarou. Ou seja, aquilo que declarou não é sua verdade interna, o seu querer verdadeiro. Você declara uma vontade, mas reserva mentalmente a informação de que aquela não é a sua vontade, que você não quer aquilo que declarou. O artigo 110 diz que a vontade declarada prevalece, independente da reserva mental. E não podia ser de outra maneira. Que segurança jurídica haveria se eu celebrasse um negócio jurídico e, depois candidamente dissesse à outra parte “Ah! Eu não queria isso e, por isso, não vou cumprir.” Assim a reserva mental é irrelevante para a validade do negócio jurídico, o que importa é o que você declarou. Cuidado: reserva mental não se confunde com o erro, com o dolo, ou com a coação, porque se reserva mental fosse vício de vontade anularia o negócio jurídico. A reserva mental não é um vício de vontade porque você queria emitir a vontade que emitiu, mas apenas guardando dentro de você a intenção de não querê-la. Sendo assim, não é um vício de vontade, porque parte de você mesmo, é uma atitude deliberada. A segurança das relações jurídicas exige que a reserva mental seja irrelevante. Se você declarou livremente uma vontade, fica vinculado a ela, ainda que interiormente não a quisesse, então, não deveria ter emitido tal vontade. Ex.: Escritor no lançamento de sua obra diz à todos que 30% da verba arrecadada será doado à APAE, mas na verdade disse isso só para ter mais público e conseqüentemente mais vendagem. Aparecendo algum representante da APAE ele tem que entregar o dinheiro.
São dois os elementos que compõe a reserva mental, a saber: 
1. Declaração não desejada (divergência entre vontade pensada e a vontade declarada). 2. Propósito de enganar terceiro (quer com o objetivo de prejudicar ou não).
Na 2ª parte do art.110, “salvo se”, isso, à primeira vista, parece ridículo, pois se o destinatário tinha conhecimento não é mais reserva mental, mas isso é importante por causa da simulação. Ex.: O homem casado não pode doar bens à concubina. Vamos supor que ele queira doar um automóvel à ela. Aí, ele faz um contrato de Compra e Venda. Ele emite uma vontade “quero lhe vender o automóvel por R$ 20.000,00” mas, internamente,se reserva a vontade de não querer aquilo que declarou, ele quer doar, não quer vender. E, é evidente, que a concubina tem conhecimento de que ele internamente não quer aquilo e, aí a vontade não subsiste. Portanto, essa parte final do artigo 110 foi para ressalvar as hipóteses de criar um conluio entre aquele que fez a reserva mental e o seu destinatário. A concubina está cansada de saber que o amante não está lhe vendendo o automóvel e que ela não irá pagar o preço. Nesse caso, a reserva mental do vendedor era conhecida do comprador e, por isso, esse negócio é nulo.
Silêncio (art. 111 CC). Vocês não imaginam como isso foi discutido no passado. Se o silêncio vale como consentimento, se o silêncio pode ser uma forma de manifestar a vontade e etc. Esta questão é tão instigante que a sabedoria popular criou um ditado muito conhecido pensando que resolveria o problema: “Quem cala consente”. Isso é usadíssimo entre os leigos como verdade absoluta. Só que em direito isso não é verdade, porque, em direito, quem cala, ora consente, ora discorda. Então, o silêncio pode ser consentimento e pode não ser. Isso sempre suscitou as maiores controvérsias. Agora o Novo Código resolve o problema. Exemplos do silêncio funcionando como manifestação de vontade: A doação pura considera-se aceita pelo silêncio do donatário. Mas, se eu digo: “eu lhe dou meu automóvel, mas com o encargo de você levar-me diariamente ao meu escritório”. Se o donatário ficar calado, não aceitou a doação, pois o silêncio do donatário, nesse caso, não vale como aceitação. O Novo Código Civil trouxe dois dispositivos que cai como uma luva para que os professores de direito civil possam explicar aos seus alunos que, o silêncio, ora é consentimento, ora é recusa.
Vejam o parágrafo único do art. 299 e o art. 303, ambos estão inseridos no capítulo da assunção da dívida (não constavam no código passado). Assunção da dívida é quando um 3º assume o lugar do devedor, substituindo-o. O devedor original é expelido da relação obrigacional e, no lugar do devedor original fica um 3º assumindo a sua culpa, é o assuntor da dívida. Em princípio, a assunção da dívida depende do consentimento do credor, isso é uma regra conhecidíssima, porque se o 3º, que assume a dívida, tiver o patrimônio menor que o devedor original, isso enfraquece o crédito, isso prejudica o credor. Ex.: Eu sou credor do Antônio Ermírio de Moraes, eu estou tranqüila, pois se ele não pagar a dívida, eu tenho um enorme patrimônio do devedor para penhorar. Aí, o seu jardineiro assume a dívida, não tem nenhum bem, eu estaria, como credor, completamente prejudicada. Por isso, é que a assunção da dívida depende do consentimento do credor. O art. 299 diz que o devedor ou 3º, que pretenda assumir a dívida, poderá notificar o credor, concedendo-lhe um prazo, para que ele diga se consente ou não com a assunção. E, aí, o § único diz que decorrido esse prazo, o silêncio do credor valerá como recusa. O credor não precisa nem responder, ele recebe essa notificação, rasga e joga fora. Se ele for um cara educado, ele responde, mas se ele não for, ele rasga e joga na lata do lixo. Porque ele sabe que decorrido aquele prazo, como ele não disse nada, a assunção não pode ser feita e, se for, não valerá nada, porque, nesse caso, o silêncio do credor é recusa. Aí lá se foi para o ralo o ditado popular “quem cala consente”, aqui, nesse caso, “quem cala recusa”, o credor calou e, porque calou, recusou.
O art. 303 diz que aquele que estiver disposto a assumir uma dívida, garantida por hipoteca, poderá notificar o credor para que diga se consente ou não com a assunção da dívida e, decorridos os 30 dias, o silêncio do credor valerá como consentimento. Por isso é que os leigos dizem que nós somos loucos. O leigo fica perplexo diante desses dois dispositivos. Chega a pensar que o legislador bebeu ao redigi-los. Porque, à primeira vista, são absolutamente contraditórios. No 299 o silêncio do credor vale como recusa a assunção da dívida, no 303 o silêncio do credor vale como consentimento, para a assunção da dívida. O leigo não entende, porque não consegue enxergar as nuances. No art. 299, é óbvio que ele está se referindo a um credor quirografário, que não tem nenhuma garantia real, a não ser, é claro, o patrimônio do devedor, sobre o qual ele pode depois incidir a penhora. Nesse caso, a assunção da dívida é sempre perigosa ao credor, porque aquele que assumiu a dívida, repito, pode ter um patrimônio menor. Por isso, no silêncio, é melhor considerar que o credor recusou, pois essa assunção da dívida é extremamente perigosa para o credor. Já no art. 303 a hipótese é diferente, está claro neste artigo que, a dívida está garantida com uma hipoteca, ou seja, há um imóvel garantindo esse credor. Ora, se há um imóvel garantindo esse credor, o fato de uma 3ª pessoa assumir essa dívida, não é tão perigoso para o credor, porque o que está garantindo o credor não é a pessoa do devedor, é o imóvel. Então, este artigo é o oposto do art. 299, como o credor agora está garantido pelo imóvel, que vale mais do que a pessoa, a figura do devedor, o silêncio deve ser considerado como consentimento, porque o credor não está correndo risco. Se o credor não quiser essa assunção, ele fica obrigado a dizer “não aceito”. Se ele fica calado, é melhor interpretar o silêncio como aceitação.
Vejam como o Direito é bonito, por isso é que nós nos apaixonamos pelo direito quando começamos a estudá-lo. Vejam que coisa perfeita, o legislador percebe essas nuances e estabelece essas diferenças que ao leigo parece contraditórias ou incoerentes. Esses dois artigos foram recebidos pelos professores de direito com grande alegria, porque era difícil no passado você encontrar, no texto da lei, tão próximos, dois dispositivos em que num o silêncio é não e, no outro, o silêncio é sim.
O art. 111 diz: o silêncio importa anuência quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem e não for necessária declaração de vontade expressa. Ex.: A doação pura considera-se aceita pelo silêncio. Se o donatário não quiser aceitá-la, ele tem que dizer expressamente “não quero”. O credor hipotecário é notificado pelo 3º dizendo que quer assumir a dívida, se ele ficar calado, ele sabe que está consentindo, ele tem que dizer expressamente “não concordo”. É isso que o art. 111 quer dizer, o silêncio valerá como anuência, quando a lei exigir manifestação expressa. Ora, se a lei exige manifestação expressa e, a parte não a faz, ele está consentindo. Na 2ª hipótese: “os usos e costumes de um lugar autorizarem”, deve-se interpretar o silêncio como concordância. Eu vou dar um exemplo que, não é muito freqüente nos dias de hoje, mas o código deixou esta expressão, porque o Brasil também é um Brasil de interior, das pequenas cidades, com seus costumes locais. No passado, era um hábito do subúrbio, o padeiro e o leiteiro deixarem de manhã, na porta das casas, o pão e o leite e ninguém mexia. Esses fornecimentos eram feitos por ciclos, de 6 em 6 meses ou de ano em ano, e aí, se você não dissesse ao final de um desses períodos, que não queria mais receber o pão, o padeiro continuava colocando, porque o silêncio do freguês valia como aceitação. Provavelmente, isso ainda ocorre nas cidades de interior. São os chamados fornecimentos por assinaturas periódicas. Outro exemplo é a chamada cláusula de renovação automática nos contratos, nada mais é do que o silêncio como manifestação de vontade. Se você não diz nada considera-se renovado o contrato.
É isso o que diz o art. 111. O silêncio agora vai valer como anuência apenas em 2 casos: 
1º caso – se a lei exigir declaração expressa, se essa declaração não for feita o silêncio vale como anuência.
2º caso – se os usos e costumes do lugar autorizarem a se interpretar o silêncio como concordância.
Estão aí os elementos essenciais gerais de validade, não há negócio jurídico que prescinda destes elementos.
Porém existe um outro elemento essencial de validade que não são necessários a todo e qualquer negóciojurídico, por isso alguns doutrinadores gostam de chamá-los de elementos essenciais “especiais”. 
E quais são os negócios jurídicos para os quais esses elementos são essenciais? R.: Os negócios jurídicos solenes, então aqui teremos:
▪ FORMA PRESCRITA E NÃO DEFESA EM LEI - Há negócios para os quais a forma não influi para sua validade, é o caso dos negócios não solenes. Mas, há negócio jurídico que se não obedecerem a uma forma determinada em lei, são nulos. Ora se esses negócios jurídicos podem ser nulos em razão da forma com que se revestem, é óbvio que a forma, nesse caso, é um elemento essencial. Mas, só para esses negócios solenes, como, por exemplo, qualquer contrato translativo de domínio sobre imóvel, de valor superior a 30 salários mínimos. Uma compra e venda de um imóvel de R$ 100.000,00 feita por instrumento particular é nula. Tão nulo quanto se tivesse sido feito por um louco diretamente. Entretanto, não basta examinar a forma. Há certos negócios jurídicos que além de exigir uma certa forma, também exige determinadas solenidades, consideradas essenciais. Exs.: O testamento, se não tiver a presença de 3 testemunhas é nulo, não produz nenhum efeito. O casamento, uma solenidade essencial é que os nubentes digam claramente que é de sua real e espontânea vontade se casar. Essa manifestação expressa é uma solenidade essencial para a validade do casamento. Mas, a recepção aos convidados, não é uma solenidade essencial, nem a vestimenta dos nubentes. Se o ato não exige uma solenidade essencial, é óbvio que as demais solenidades não influem na validade. Então, não é qualquer solenidade que influi na validade do negócio jurídico, mas sim as solenidades consideradas essenciais por lei. A lei está cheia de exemplos: no testamento do cego, uma solenidade essencial é que após a leitura do testamento pelo notário que o celebrou, o redigiu, o cego deve designar uma das testemunhas para ler de novo. Isso é uma solenidade que só se aplica ao testamento do cego, que se não for respeitada, esse testamento, mesmo com a presença de testemunha, é nulo. No testamento do surdo é solenidade essencial que ele leia o testamento, já que ele não pode ouvir a sua leitura pelo notário. Se o casamento for celebrado fora da sala de audiências do juiz, como, por exemplo, num clube, numa casa de festas etc. as portas da rua não podem estar trancadas.
Tantos os elementos essenciais gerais como os elementos essenciais especiais podem influir na validade e na existência do negócio jurídico e, temos que examiná-los um a um para decidir se o negócio jurídico é válido. 
Já os elementos acidentais não influem na validade. São a condição, o termo e o modo ou encargo (que estudaremos na aula do dia 31.04).
O código estabelece algumas disposições gerais sobre os negócios jurídicos. Uma delas, eu já lhes falei, diz respeito aos elementos essenciais de validade e aos elementos acidentais.
O art. 106, por exemplo, estabelece que a impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico. Assim, no momento da celebração ainda não é possível alcançar o objeto, mas no futuro ele será, em princípio válido. O art. 107 consagra a regra geral da liberdade de forma. Isso é uma característica dos direitos modernos. Quanto mais avançado é o sistema jurídico de um povo, menos formal ele é.
Cuidado para não pensarem que o art. 107 confronta com o inc. III do art. 104, ok? O inciso III do art. 104 diz que a forma para elemento essencial e para validade tem que ser prescrita (casos solenes) ou não defesa em lei. Portanto, desde que ela não seja proibida ou que ela não seja imposta a forma é irrelevante. A regra geral é essa, a exceção é a solenidade.
A regra geral é que os negócios jurídicos independe da forma. As partes são livres para escolher a forma que bem quiser. Eu posso alugar o meu apartamento, celebrando um contrato de locação numa solene e pomposa escritura pública, mas também, posso alugá-lo com um contrato escrito numa folha de papel de embrulhar pão, e também, posso alugá-lo verbalmente, sem sequer escrever uma palavra. Porque a locação de imóvel não é um negócio jurídico solene. Nesse caso, a forma é livre, não influenciará na validade do negócio jurídico. Mas, se eu resolver vender este imóvel, eu já estarei obrigado a respeitar a forma escrita pública, porque ela é prescrita em lei (inciso III do art. 104).
Então, voltando à regra do art. 107 que estabelece que o princípio geral e ao de todo direito moderno é o da liberdade de forma. Mas, se a forma é livre, qual a necessidade de eu celebrar negócios jurídicos por escrito? Não seria mais prático celebrá-los verbalmente? Não é tão simples assim, a forma é livre e, por isso mesmo, o agente a escolherá de acordo com a densidade econômica do negócio jurídico, de seu maior ou menor interesse de guardá-lo na memória, do seu maior ou menor interesse de prová-lo no futuro. É evidente que a forma escrita é a mais segura de todas as formas e, por isso, é muito comum que as pessoas escolham essa forma quando o negócio repercute mais intensamente na economia das pessoas, em seus interesses. 
Os romanos diziam: “As palavras voam, os escritos ficam”. Portanto, se o negócio jurídico tem menos importância, se ele tem um conteúdo econômico pequeno, que nenhum trauma causará ao meu patrimônio, eu posso me dar ao luxo de celebrá-lo verbalmente, gestualmente até. 
Mas, se, ao contrário, é um negócio jurídico onde eu tenha maior interesse em poder provar a sua existência, eu vou optar pela forma escrita, que é mais segura. 
É isso que o art. 107 quer dizer, a forma é livre, vocês adotem a forma que melhor atenda, diante do caso concreto, aos seus interesses. Imaginem entrar em um ônibus, na hora de maior movimento, exigir um contrato escrito de transporte para comprar a passagem, seria um caos urbano. Portanto, só quando a lei exigir é que as partes terão que se dobrar a uma forma. E é o que o art. 108 completa. 
O art. 108 completa o art. 107 e indica que negócios jurídicos exigiriam uma forma solene, escrita, pública. São os negócios translativos de domínio ou de constituição de direito real sobre imóvel de valor superior a 30 salários mínimos.
Reparem que o art. 108 diz assim: “maior salário mínimo vigente no país.” Lembrem-se que o inicio da confecção desse CC/02 deu-se em 1969, e que só em 1975 tivemos o projeto de lei 634. Se o projeto foi elaborado com essa redação “o maior salário mínimo” é porque naquela época o salário mínimo federal era regionalizado, havia um salário mínimo para cada região do país. Isso acabou depois de um certo tempo. Nessa época justificava-se essa expressão. Só que a unificação do salário mínimo federal não há mais nenhuma razão de ser essa referência “maior salário mínimo”. Hoje só há um salário mínimo federal, o que não impede que Estados, em seus territórios estabeleçam pisos diferentes, como é o caso do RJ, sob o governo do Garotinho.
Outra observação, o art. 108 diz assim “Não dispondo de lei em contrário....” Essa exigência de escritura pública. Isso foi colocado porque há exceções. Por exemplo, no sistema financeiro imobiliário se admite, em determinados casos, o instrumento particular, desde que antes previamente registrado no registro de imóveis, valha como escritura pública, ou seja, tenha força de escritura pública.
Loteamento: O Decreto 58, por exemplo, diz que o compromisso de Compra e Venda de imóvel loteado, desde que já tenha o modelo aprovado no memorial descritivo, vale como escritura pública. Na verdade, não é bem uma exceção, o que se diz ali é que aquele instrumento particular tenha força de escritura pública. Então, foi por isso que o art. 108 teve esta cautela de colocar “Não dispondo de lei em contrário...”, porque há situações em que a lei admite que instrumento particular tenha o mesmo efeito de um instrumento público.
O art. 109 também está ligado à forma. Reparem que temos 3 artigos referentes à forma do negócio jurídico e, a sua influência na sua validade. O art. 107,que estabelece a regra geral, que é a liberdade de forma; o art. 108, que alude àqueles negócios jurídicos para os quais a forma é obrigatória e o art. 109 que diz o seguinte: como os negócios jurídicos são submetidos, em geral, ao princípio da autonomia da vontade, nada impede que as partes resolvam dizer que o seu negócio jurídico só valerá se revestido de forma escrita pública e, aí, se disserem isso, é lógico que se ele não se revestir dessa forma, não valerá. Isso quer dizer que se a forma é livre, também nada impede que as partes resolvam optar pela forma escrita pública, condicionando a validade do seu negócio jurídico a esta forma e aí, se as partes assim estabeleceram, a forma passará a ser essencial de validade. Ex.: O agente celebrou um contrato preliminar, estabelecendo que o contrato definitivo, embora não seja solene, só valerá se celebrado por escritura pública. Se o negócio não se revestir dessa forma, ele será inválido, porque as partes optaram, dento da sua autonomia da vontade por uma determinada forma. É isso que o art. 109 quer dizer. Não é uma situação comum. Porque, como já foi dito, a regra geral é que as partes fujam da forma escrita pública, pois é a mais onerosa de todas. Mas, o art. 109 deixou aberta esta opção, ou seja, as partes podem escolher a forma escrita pública como essencial à validade do seu negócio jurídico, embora ele não seja, por lei, solene. Alguém pode estabelecer que só aluga o seu imóvel por escritura pública.