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N O Ç Õ ES D E D IR EI TO A D M IN IS TR AT IV O 217 Enquanto na empresa pública o capital social era 100 % público, aqui a maior parte do capital votante deverá ser público, podendo o restante ser privado. A forma societária será obrigatoriamente socieda- de anônima. Vejamos a definição do Decreto-Lei nº 200/67. Decreto-Lei nº 200. Art. 5º [...] III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dota- da de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade eco- nômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. Dentre as características das sociedades de econo- mia mista, ressaltamos aqui as seguintes. z Personalidade de direito privado – sem prerroga- tivas perante o particular; z Maioria do capital votante público. z Devem adotar o tipo sociedade anônima; z Devem observar a Lei das Estatais; z Seus bens são privados. Importante! Enquanto na empresa pública o capital é 100% público, na sociedade de economia mista impõe- -se que a maioria do capital votante seja público. Não confunda essas informações! Consórcio Público de Direito Público O aprofundamento nessa espécie foge aos nossos obje- tivos. No entanto, devemos entendê-la conceitualmente. Trazida pela Lei nº 11.107/05, trata-se de pessoa jurídica criada por entes federados para consecução de objetivos comuns. Também poderá ser citado como associação públi- ca, autarquia interfederativa ou multifederada. EXERCÍCIOS COMENTADOS 1. (CESPE-CEBRASPE – 2019) Com relação à organiza- ção administrativa e à administração pública direta e indireta, julgue o item a seguir. Diferentemente das empresas públicas, que podem ser constituídas sob qualquer forma empresarial admitida em direito, as sociedades de economia mista somente podem constituir-se sob a forma de sociedade anônima. ( ) CERTO ( ) ERRADO As empresas públicas e sociedades de economia mista têm muito em comum, uma diferença marcan- te, muito cobrada em provas é a forma societária sob a qual poderão ser organizar. Conforme dito na questão, as empresas públicas poderão adotar qual- quer forma societária prevista em lei, enquanto as sociedades de economia mista deverão se organizar sob a forma de sociedade anônima. Resposta: Certo. 2. (CESPE-CEBRASPE – 2018) No que se refere à gestão nas organizações da administração pública brasileira, julgue os próximos itens. Fundações públicas são entidades dotadas de perso- nalidade jurídica de direito público ligadas à adminis- tração indireta. ( ) CERTO ( ) ERRADO Como vimos, as fundações públicas podem ter per- sonalidade jurídica tanto de direito público, como de direito privado. Resposta: Errado. ATO ADMINISTRATIVO CONCEITO Podemos entender ato administrativo como uma manifestação unilateral relevante para o mundo jurídico. Por meio deles, a Administração Pública irá procurar os efeitos jurídicos ligados aos diversos inte- resses públicos que estará buscando, de acordo com cada situação. z Ato administrativo: manifestação unilateral da Administração Pública com objetivo de atingir o interesse público por meio de efeitos jurídicos. Devemos ter em mente que esse conceito deve ser entendido como a atuação da Administração Públi- ca, em regra, por meio de seu poder de império, se impondo perante o particular. Por outro lado, o termo atos da administração será entendido quando a Administração Pública atua desprovida de seu poder de império, portanto em igualdade com o particular. Não confunda atos administrativos com atos da administração. Os atos administrativos são predomi- nantemente regidos pelo direito público, enquanto os atos da administração, predominantemente regidos pelo direito privado. REQUISITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS São cinco os requisitos ou elementos do ato admi- nistrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Quando temos a ausência ou algum tipo de vício sobre um deles, poderemos ter até mesmo a nuli- dade total do ato. Vejamos cada um deles. Competência É o conjunto de atribuições de determinado agente público, entidade ou órgão. Para que haja o respeito a esse requisito, é necessário que autoridade que prati- ca o ato esteja respaldada por atos normativos, ainda que infralegais. A competência é irrenunciável, intransferível e imprescritível (não se extingue com o decurso do tempo). No entanto, a lei permite a delegação e a avo- cação. Esta sempre ocorrerá no contexto hierárquico entre os órgãos envolvidos, o que não se impõe ao ins- tituto da delegação, que poderá ocorrer entre órgãos sem subordinação hierárquica. 218 Vejamos agora alguns vícios que podem recair sobre o requisito competência. Inicialmente temos o usurpador de função. Nesse caso uma pessoa se passa por agente público, exer- cendo suas atribuições sem ter qualquer ligação com a Administração Pública. Aqui não há possibilidade de convalidação do ato (conserto, correção), pois ele é inexistente. Tal conduta é crime previsto do artigo 328 do Código Penal. Exemplo: pessoa se finge de fis- cal para extorquir e aplica multa. Em seguida, temos o excesso de poder, que ocorre quando a autoridade competente pratica um ato até previsto no ordenamento jurídico, mas fora de suas atribuições. Tal ato é passível de convalidação, des- de que seja realizada pela autoridade que teria com- petência para praticar o ato inicialmente. Exemplo: superior hierárquico aplica pena de suspensão de 20 dias, quando a lei permitiria apenas 15. Finalmente temos a função de fato. Esse é o caso em que o agente fora irregularmente investido pela Administração Pública nas funções que esteja exercen- do. Nesse caso os atos praticados deverão ser convali- dados desde que haja boa-fé dos terceiros envolvidos. Exemplo: servidor empossado em cargo público sem ter a escolaridade mínima prevista em edital. Finalidade O ato administrativo sempre terá como finalida- de atingir o interesse público. No entanto, de acordo com o contexto aplicável, teremos uma finalidade específica àquele ato praticado. Diante disso temos dois conceitos: finalidade geral (mediata) e finalidade específica (imediata). z Finalidade geral (mediata): satisfação do interesse público. z Finalidade específica (imediata): alcance do resul- tado específico esperado para o ato. O vício que recai sobre finalidade não poderá ser convalidado. Aqui temos duas hipóteses, que vão seguir a linha dos conceitos de finalidade colocados acima. A finalidade geral poderá ser ferida quando o agente público pratica o ato em interesse próprio. Vejamos um exemplo. Caso um superior promova a remoção de um servidor com base em divergências políticas, o ato foi praticado com o objetivo de atender a um interesse particular, não ao interesse público, portanto será viciado. Já a finalidade específica, utilizando uma hipótese parecida, será ferida quando a remoção de um servi- dor para um município diferente ocorrer com a fina- lidade de punir o servidor por determinada conduta irregular. Nesse caso, ainda que haja motivo para que o servidor seja punido, a remoção não é prevista como punição, mas como instrumento de gestão de pessoal. Forma A forma é o modo pelo qual é exteriorizado o ato administrativo. Nesse contexto, importante trazermos o artigo 22, da Lei nº 9.784/99, Lei do Processo Admi- nistrativo Federal. Lei nº 9.784/99 Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. No dispositivo podemos perceber o princípio da informalidade, que não deve ser utilizada para impe- dir ou retardar a prática dos atos pelos interessados no processo administrativo. Motivo Agora vamos ao atributo motivo, que corresponde aos fundamentos de fato e de direito que respaldam a execução do ato administrativo. Vamos entender melhor isso. Aqui temos duas definições passíveis de serem cobradas em prova.z Motivo de direito: a previsão em lei de hipótese que irá permitir a execução do ato. z Motivo de fato: a ocorrência da hipótese prevista em lei no mundo real. Para o melhor entendimento, é interessante um exercício de imaginação. Imagine-se diante do espe- lho. A sua imagem é uma projeção abstrata, enquanto você é real. Assim são os motivos de fato e de direito. Eles são como o corpo e a imagem. Para que o ato pos- sa ser praticado, você deve ter tanto a ocorrência na realidade como a sua previsão abstrata em lei. Temos agora uma informação com a qual você deve ter muito cuidado: não confunda motivo com motivação. O motivo fora devidamente abordado aci- ma. A motivação é a exposição dos motivos que o res- paldam quando for praticado o ato. Vejamos agora o que traz a Lei nº 9.784/99 sobre a motivação de atos administrativos. Lei nº 9.784/99 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser moti- vados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concur- so ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Há a possibilidade da motivação de um ato admi- nistrativo por meio da referência a outro ato ou processo. É o que a doutrina chama de motivação aliunde, que significa “a outro lugar”. Finalmente, importante que você saiba da Teoria dos Motivos Determinantes, bastante cobrada em provas. Segundo ela, se os motivos apontados no ato administrativo forem inválidos, também o será o ato administrativo praticado. N O Ç Õ ES D E D IR EI TO A D M IN IS TR AT IV O 219 Objeto Por fim, temos o objeto do ato administrativo, que será o próprio conteúdo do ato, seu efeito jurídico, a alteração que ele causa. O vício no elemento objeto é insanável. O motivo e o objeto são os elementos que cons- tituem o mérito administrativo, que é a margem de escolha e valoração por parte do agente competente. EXERCÍCIO COMENTADO 1. (CESPE-CEBRASPE - 2019) No que se refere a atos administrativos, julgue o item a seguir: De acordo com a teoria dos motivos determinantes, a validade de um ato administrativo vincula-se aos moti- vos indicados como seus fundamentos, de modo que, se inexistentes ou falsos os motivos, o ato torna-se nulo. ( ) CERTO ( ) ERRADO A teoria dos motivos determinantes impõe que se os motivos apontados no ato administrativo forem falsos, nulo será o ato. O enunciado está conforme o enunciado da teoria estudada. Resposta: Certo. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Os atos administrativos possuem características fundamentais para que possam atingir os fins a que se propõem. Vejamos cada um dos atributos. Os atos administrativos gozam de presunção de veracidade e de legitimidade. Em termos simples, significa que as informações trazidas pelos atos admi- nistrativos deverão ser tidas como verdadeira (vera- cidade) e conforme a lei (legitimidade) até que haja prova em contrário. Ou seja, uma vez praticado o ato administrativo ocorre a inversão do ônus da prova, cabendo ao parti- cular provar eventual impropriedade que ele contenha. Dica A presunção relativa, que estudamos neste momento, é também conhecida como presunção juris tantum. Em sentido oposto, a presunção absoluta, não aplicável neste tema, é também conhecida como presunção jure et de jure. Temos também a imperatividade, que é o poder da Administração Pública de impor ao particular seus atos administrativos. É decorrente do poder extrover- so do Estado, que permitirá a imposição de deveres e obrigações ao particular. Importante ressaltar que esse é um atributo que nem sempre estará presente nos atos administrativos, pois se mostrará apenas quando impuser condições ao particular. A autoexecutoriedade é a característica dos atos administrativos que confere à Administração Pública a capacidade de executar diretamente seus atos inde- pendentemente de recorrer a qualquer outro Poder. De forma similar à imperatividade, nem sempre estará presente nos atos administrativos. A autoexecutoriedade poderá se fazer presente em duas hipóteses: z Casos expressamente previstos em lei; z Urgência da situação apresentada / grande possibi- lidade de dano. Finalmente temos o atributo da tipicidade. Ele impõe que os atos administrativos praticados devem ser previamente definidos em lei, não cabendo ao agente competente para a prática criar atos que não sejam previamente constantes da lei. Nesse contexto, o avaliador poderá usar o termo ato inominado para se referir a atos administrativos sem prévia previsão em lei. EXERCÍCIO COMENTADO 1. (FCC - 2010) É atributo do ato administrativo, dentre outros, a) a competência. b) a forma. c) a finalidade. d) a autoexecutoriedade. e) o objeto. A autoexecutoriedade é um dos atributos que estuda- mos no presente tópico. As demais alternativas trazem elementos do ato administrativo. Resposta: Letra D. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS São várias as classificações dos atos administrati- vos. Destacaremos aqui algumas que estão entre as mais cobradas em concursos públicos. Quantos aos destinatários Os atos podem ser gerais ou individuais. z Atos gerais: os destinatários são indeterminados. z Atos individuais: seus destinatários são determinados. A classificação não leva em conta o número de des- tinatários, mas se eles são determinados ou não. Quanto ao grau de liberdade Os atos podem ser discricionários ou vinculados. z Atos discricionários: possuem margem de valora- ção e escolha para o agente público que o pratica, conhecida como mérito administrativo. z Atos vinculados: há pouca ou nenhuma margem de escolha na prática dos atos administrativos. Lembrando os elementos dos atos administrati- vos (competência, finalidade, forma, motivo e objeto), destacamos que a diferença nessa classificação que acabamos de colocar recai apenas sobre dois deles: motivo e objeto. Ou seja, todos os demais termos são vinculados, enquanto estes dois que citamos são dis- cricionários, se assim for o ato. 220 Quanto aos efeitos produtivos Os atos podem ser internos e externos. z Atos internos: produzem efeitos apenas dentro da estrutura da administração pública. z Atos externos: impactam os administrados. Destacamos que, uma vez que os atos externos recairão sobre o cidadão, deverão ser necessariamen- te publicados, o que não se aplica aos atos internos. Quanto à manifestação de vontade Os atos podem ser simples, complexos ou compostos. z Atos simples: há uma única manifestação de von- tade, ainda que de um órgão que seja composto por mais de um agente público. z Atos complexos: manifestação de mais de uma vontade para que haja a produção de efeitos. Só se aperfeiçoa com a manifestação de todos os agentes competentes. z Atos compostos: manifestação de uma única von- tade. No entanto, há necessidade de manifestação posterior para que haja produção de efeitos. Tal manifestação de vontade é definida pela doutrina como instrumental. Quanto ao objeto Os atos poderão ser de império, de gestão ou de expediente. z Atos de império: possuem em si o poder extrover- so de Estado, impondo ao particular a vontade da Administração Pública. z Atos de gestão: praticados com intuito de gerir o patrimônio público. z Atos de expediente: são atos de mera rotina interna das repartições, sem conteúdo decisório relevante. Também quanto ao objeto, teremos outra classifi- cação. Poderão ser constitutivos, extintivos, modifica- tivos ou declaratórios. z Atos constitutivos: criam uma nova situação jurí- dica para os seusdestinatários. z Atos extintivos: extinguem um direito ou relação jurídica. z Atos modificativos: modificam situações pré-exis- tentes sem extinguir direitos ou obrigações. z Atos declaratórios: declaram a existência ou situa- ção jurídica. EXERCÍCIO COMENTADO 1. (CESPE-CEBRASPE - 2016) Com relação aos atos admi- nistrativos e suas classificações, julgue o item seguinte. Atos administrativos de gestão são atos praticados pela administração pública como se fosse pessoa privada, o que afasta a supremacia que lhe é peculiar em relação aos administrados. Atos administrativos de império, por sua vez, são aqueles praticados de ofício pelos agentes públicos e impostos de maneira coercitiva aos administrados, os quais estão obriga- dos a obedecer-lhes. ( ) CERTO ( ) ERRADO Nem sempre a Administração Pública atuará pauta- da na supremacia do interesse público, impondo sua vontade ao particular. Por vezes poderá atuar em posição de igualdade, o que acontece quando pratica os atos administrativos classificados como de gestão. Em oposição, os atos de império serão aqueles em que estará a presente a supremacia do interesse público ou poder extroverso do Estado. Resposta: Certo. ESPÉCIES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Vejamos agora algumas espécies importantes de atos administrativos. z Atos normativos: trazem comandos gerais e abs- tratos baseados em leis ou mesmo em outras nor- mas que nelas tenham se baseado. z Atos ordinatórios: têm como destinatários os servi- dores públicos, tendo como finalidade o bom anda- mento do serviço. z Atos negociais: são atos em que o particular bus- ca a anuência (concordância) da Administração Pública para a prática de determinada atividade. z Atos punitivos: impõe penalidade aos administra- dos ou aos servidores. EXERCÍCIO COMENTADO 1. (VUNESP - 2017) Resolução do Conselho Federal de Biologia, subscrita por seu presidente, e que estabelece requisitos mínimos para o biólogo atuar em pesquisas, projetos, perícias e outras atividades, é ato administrativo: a) complexo, porque resulta da conjugação de vontade de órgãos diferentes. b) composto, porque espelha a vontade dos Conselhos Regionais ratificada pela autoridade competente. c) concreto, porque regula a atuação dos Conselhos Regionais. d) ordinatório, porque disciplina a conduta dos seus agentes. e) normativo, porque expedido por alta autoridade para regulamentar competência exclusiva. Atos normativos são aqueles que trazem normas gerais e abstratas, que procuram regular um tema de forma ampla, para todos os sujeitos que com ele possam se envolver ou tratar. Resposta: Letra E. AGENTES PÚBLICOS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS Nas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello são agentes públicos as pessoas que exercem uma função pública, ainda que em caráter temporário ou sem remuneração. Trata-se de uma expressão ampla e genérica, uma vez que engloba todos aqueles que,