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pento aponte ppconcursos DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Revisado em 03.10.2019 Dizer o Direito Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald Flávio Tartucce Pablo Stolze 1. INTRODUÇÃO o Direito das Obrigações consiste no conjunto de normas e princípios que disciplina a relação jurídica pessoal vinculativa do credor ao devedor. o que é obrigação propter rem? Existe um tipo de relação jurídica que fica na zona fronteiriça entre direito real e direito das obrigações. A denominada obrigação propter rem, (também chamada de obrigação in rem, ob rem ou obrigação ambulatória) é um tipo especial híbrido de obrigação, com característica real e pessoal, na medida em que se vincula a uma coisa, acompanhando-a, a exemplo da obrigação de pagar taxa condominial (STJ, RESP 846.187/SP). A obrigação propter rem não se confunde com a obrigação com eficácia real. Esta, em sua essência, trata-se de uma obrigação pessoal como qualquer outra, mas que, em virtude do seu registro, nos termos da lei, passa a ter uma oponibilidade erga omnes Ex.: celebro contrato de locação com Fulana. No curso da locação, posso vender o apartamento alugado. o novo adquirente do apartamento, por seu turno, poderá rescindir o contrato de locação, porque a obrigação pessoal vinculava tão somente eu e Fulana. Nesse sentido, se a obrigação locatícia for averbada na matricula do imóvel, eventuais novos locadores terão de respeitar a locação. Esta obrigação passa a ter oponibilidade erga omnes (obrigação com eficácia real). Obrigação, em um sentido estrito, significa o próprio dever imposto ao devedor. Em sentido amplo, por sua vez, é a própria relação jurídica obrigacional. A doutrina ainda diferencia schuld de haftung (TEORIA DUALISTA). Schuld significa débito; 1 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br aponte ppconcursos Estudo Haftung significa responsabilidade. É possível que uma pessoa tenha apenas o haftung e não tenha o schuld, a exemplo do fiador. Segundo Tartuce, o Schuld é o dever legal de cumprir com a obrigação, o dever existente por parte do devedor. Havendo o adimplemento da obrigação surgirá apenas esse conceito. Mas, por outro lado, se a obrigação não é cumprida, surgirá a responsabilidade, o Haftung. IMPORTANTE! É possível identificar uma situação em que há Schuld sem Haftung (debitum sem obligatio), qual seja, na obrigação natural, que mesmo existente não pode ser exigida, pois é uma obrigação incompleta Ex.: Dívida prescrita, que pode ser paga (por existir), porém, não pode ser exigida. Fontes da obrigação: o que dá origem à obrigação? A relação obrigacional deriva de um fato jurídico que a doutrina convencionou chamar de fonte da obrigação. Segundo Tartuce, são fontes da obrigação: Lei - - é a fonte primária ou imediata de todas as obrigações, pois, os vínculos obrigacionais são relações jurídicas. Contratos - são tidos como fonte principal do direito obrigacional. Como exemplo, podem ser citadas a compra e venda. Os atos ilícitos e o abuso de direito - são fontes importantíssimas do direito obrigacional, com enorme aplicação prática. Gerando o dever de indenizar, é forçoso entender que o abuso de direito (art. 187 do CC) também constitui fonte de obrigações. Os atos unilaterais - são as declarações unilaterais de vontade, fontes do direito obrigacional que estão previstas no Código Civil, caso da promessa de recompensa, da gestão de negócios, do pagamento indevido e do enriquecimento sem causa. Os títulos de crédito - são os documentos que trazem em seu bojo, com caráter autônomo, a existência de uma relação obrigacional de natureza privada. São elementos da relação obrigacional: Elemento ideal ou imaterial (espiritual): é o próprio vínculo abstrato que une o credor ao devedor. 2 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Elemento subjetivo: são os sujeitos (determinados ou determináveis). Admite-se a indeterminabilidade subjetiva, do credor ou do devedor, desde que relativa ou temporária. Ex.: de obrigação com o sujeito passivo indeterminado: obrigação propter rem (o devedor é quem é o dono da coisa). Elemento objetivo: é o objeto de toda e qualquer obrigação. Os bens da vida podem variar (objetos indiretos), mas o objeto direto (imediato) de toda obrigação é sempre o mesmo. Trata-se da prestação. A prestação é a atividade do devedor satisfativa do interesse do credor. Essa prestação pode ser de: dar, fazer ou de não fazer. Toda prestação deve ser lícita, possível, determinada ou determinável. 2. CLASSIFICAÇÃO BÁSICA DAS OBRIGAÇÕES As obrigações podem ser: Positivas: são as de dar coisa certa e coisa incerta e de fazer. Negativas: são as de NÃO fazer. 2.1 Obrigação de dar A obrigação de dar é aquela que tem por objeto prestação de coisa. o verbo "dar" pode ter o sentido de transferir propriedade, transferir posse ou restituir a coisa. As obrigações de dar coisa certa, reguladas a partir do art. 233, são aquelas cujo objeto da prestação é determinado, individualizado. A regra é que abrangem os acessórios (princípio da gravitação jurídica), salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias. Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso. Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, SEM culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes (status quo ante); se a perda resultar de CULPA do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos. Como caiu em prova: EBSERH ADVOGADO 2018 (CESPE): Nas obrigações de dar coisa certa, caso a coisa restituível se deteriore por culpa do devedor, o credor poderá aceitar a coisa no estado que estiver, com direito a reclamar indenização por perdas e danos. Certo. 3 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Se fulano já efetuou o pagamento, deverá o devedor restituir o preço pago, sob pena de restar caracterizado o enriquecimento ilícito. Se a perda, todavia, resultar de culpa do devedor, este responderá pelo equivalente + perdas e danos (responsabilidade subjetiva). No entanto, deteriorada a coisa não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação ou aceitar a coisa abatido de seu preço o valor que se perdeu. Sendo o devedor culpado pela deterioração da coisa, o credor poderá exigir o equivalente ou aceitar a coisa no estado em que se encontre, com direito a reclamar, em ambos os casos, indenização por perdas e danos. Não apenas para as obrigações de dar coisa certa, mas especialmente para elas, deve se aplicar a regra de ouro do art. 313 do CC: Art. 313. o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa (PRINCÍPIO DA EXATIDÃO ou DA CORRESPONDÊNCIA DO PAGAMENTO). Com relação ao melhoramento da coisa a ser restituída: Se para o melhoramento ou aumento o devedor empregou TRABALHO ou DISPÊNDIO, dever- se-á aplicar as regras atinentes às benfeitorias. Se para o melhoramento ou aumento o devedor NÃO empregou TRABALHO ou DISPÊNDIO, lucrará o credor, ficando este desobrigado de indenização. Enunciado 160 da III Jornada de Direito Civil: A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar, obrigação pecuniária, não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 20 da Lei n. 8.036/90. Resumindo: Regras acerca das consequências do inadimplemento das obrigações de dar coisa certa: Regra - Havendo obrigação de dar coisa CERTA e perdendo-se a coisa SEM culpa do devedor, antes da tradição ou pendente condição suspensiva, resolve-se a obrigação para ambas as partes, sem o pagamento das perdas e danos (art. 234, primeira parte, do CC). A expressão resolver significa que as partes voltam à situação primitiva, anterior à celebração da obrigação. Regra - Na obrigação de dar coisa CERTA, ocorrendo a perda da coisa COM culpa do devedor, poderá o credor exigir o equivalente à coisa e mais perdas e danos (art. 234, segunda parte, do CC). Em suma, haverá resolução da obrigação com perdas e danos. A culpa, nesse e nos casos a seguir, é 4 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo concebida em sentido amplo (lato sensu), englobando o dolo (intenção de descumprimento) e a culpa em sentido estrito ou stricto sensu (descumprimento por imprudência, negligência ou imperícia). Regra - Na obrigação de dar coisa CERTA, se a coisa se deteriorar sem culpa do devedor, o credor terá duas opções: resolver a obrigação, SEM o direito a perdas e danos, já que não houve culpa genérica da outra parte; ficar com a coisa, abatido do preço o valor correspondente ao perecimento parcial (art. 235 do CC). Regra - Nos termos do art. 236 do CC, na obrigação de dar coisa CERTA, havendo deterioração da coisa, COM culpa do devedor, poderá o credor exigir o valor equivalente à coisa ou ficar com ela no estado em que se encontrar, nos dois casos com perdas e danos. Regra - Na obrigação de RESTITUIR coisa certa, ocorrendo a perda da coisa SEM culpa do devedor e antes da tradição, aplica-se a máxima pela qual a coisa perece para o dono (res perit domino), suportando o credor o prejuízo, conforme determina o art. 238 do CC. Pelo mesmo dispositivo, o credor, proprietário da coisa que se perdeu, poderá os direitos que já existiam até o dia da referida perda. Regra Determina o art. 239 que, na obrigação de restituir, se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos. Regra - Havendo deterioração sem culpa do devedor na obrigação de restituir, o credor somente pode exigir a coisa no estado em que se encontrar, sem direito a qualquer indenização (art. 240, primeira parte, do CC). Regra - Na obrigação de restituir coisa certa, havendo deterioração da coisa com culpa do devedor, o credor passa a ter o direito de exigir o valor equivalente à coisa, mais as perdas e danos que o caso determinar (conforme o art. 240, segunda parte, que manda aplicar o art. 239 do CC). Prevê o Enunciado n. 15 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na Jornada de Direito Civil, que "as disposições do art. 236 do novo Código Civil também são aplicáveis à hipótese do art. 240, in fine". Em suma, se o credor quiser, poderá ficar com a coisa no estado em que se encontrar ou exigir o seu equivalente, mais perdas e danos, como consta do art. 236 do CC. A obrigação de dar coisa incerta, regulada a partir do art. 243, é aquela em que a coisa é indicada, ao menos, pelo GÊNERO e pela QUANTIDADE. Alguns autores criticam a dicção legal afirmando que mais técnico seria dizer que a coisa incerta é aquela indicada apenas pela espécie e quantidade. Essa indeterminação da coisa incerta é, obviamente, temporária. Em regra, quem faz a escolha da coisa é o DEVEDOR, nos termos do art. 244 do CC: 5 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao DEVEDOR, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor. Tal escolha deve ser feita pela média: "mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor". Denomina-se concentração do débito ou da prestação devida o ato de escolha e individualização da coisa. o CC, no art. 246, estabelece que o gênero não perece, de maneira que o devedor da coisa incerta, antes da escolha não pode pretender se eximir alegando caso fortuito ou força maior: Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito. 2.2. Obrigação de fazer A obrigação de fazer é aquela que tem por objeto a prestação de um fato, podendo ser PERSONALÍSSIMA (infungível) ou NÃO PERSONALÍSSIMA (fungível). A obrigação de fazer, quando culposamente descumprida, pode gerar a obrigação de pagar perdas e danos, sem prejuízo de eventual tutela jurídica específica. Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível. Consoante Flávio Tartuce, a obrigação de fazer pode ser classificada da seguinte forma: a) Obrigação de fazer fungível, que é aquela que ainda pode ser cumprida por outra pessoa, à custa do devedor originário, por sua natureza ou previsão no instrumento. Havendo inadimplemento com culpa do devedor, o credor poderá exigir: 1°) o cumprimento forçado da obrigação, por meio de tutela específica, com a possibilidade de fixação de multa ou "astreintes" (art. 536 do CPC e art. 84 do CDC, em havendo relação de consumo). 6 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br aponte ppconcursos Estudo 2°) o cumprimento da obrigação por terceiro, à custa do devedor originário (art. 249, caput, do CC). 3°) Não interessando mais a obrigação de fazer, o credor poderá requerer a sua conversão em perdas e danos (art. 248 do CC). Observação - As medidas acima existem no plano judicial. No plano extrajudicial, o art. 249, parágrafo único, do CC, passou a possibilitar a autotutela civil, para cumprimento das obrigações de fazer fungível, nos seguintes termos: "Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido". b) Obrigação de fazer infungível, que é aquela que tem natureza personalíssima ou intuitu personae, em decorrência de regra constante do instrumento obrigacional ou pela própria natureza da prestação. Em casos de inadimplemento com culpa do devedor, o credor terá as seguintes opções: 1°) Exigir o cumprimento forçado da obrigação, por meio de tutela específica, com a possibilidade de multa ou "astreintes" (art. 536 do CPC e art. 84 do CDC, se a relação for de consumo). 2°) Não interessando mais a obrigação de fazer, exigir perdas e danos (art. 247 do CC). Segundo o art. 248 do CC/2002, caso a obrigação de fazer, nas duas modalidades, torne-se impossível sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação sem a necessidade de pagamento de perdas e danos. 2.3 Obrigação de não fazer A obrigação de não fazer tem por objeto uma prestação negativa, um comportamento omissivo do devedor. Exemplos: não concorrência no âmbito do direito empresarial; obrigação de não construir acima de determina altura. Vale acrescentar que a obrigação de não construir (não fazer) pode ser inscrita no cartório de imóveis como uma servidão negativa. Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar. Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido. 7 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Lembra o professor Guilherme Nogueira da Gama que a obrigação de não fazer pode ser temporária, a exemplo de uma obrigação de não concorrência por 5 anos. As partes, na relação obrigacional, ainda que com interesses divergentes, devem atuar sempre na perspectiva da eticidade. Nesse sentido, à luz da boa-fé objetiva, avulta a importância do instituto do duty to mitigate com o propósito de coibir abusos. Por meio dele, impõe-se ao próprio credor (titular do direito), a obrigação de, sempre que possível, atuar para mitigar a situação de prejuízo experimentada pelo devedor. No Brasil, foi pioneiro o estudo da professora Véra Jacob de Fradera, havendo, inclusive, aplicação pelo próprio STJ (RESP 758.518/PR). Em sendo comprovado que o credor poderia ter atuado para mitigar a extensão do o devedor só poderá pagar pelo prejuízo que efetivamente causou e não por aquele que foi agravado pela inércia do credor. o duty to mitigate impede o ressarcimento integral do prejuízo. Exemplo: art. 771 do CC: Art. 771. Sob pena de perder o direito à indenização, o segurado participará o sinistro ao segurador, logo que o saiba, e tomará as providências imediatas para minorar-lhe as consequências. Parágrafo único. Correm à conta do segurador, até o limite fixado no contrato, as despesas de salvamento consequente ao sinistro. 2.4 Obrigação natural A obrigação natural é aquela desprovida de exigibilidade jurídica, a exemplo de uma dívida prescrita ou de uma dívida de jogo. A obrigação natural, a despeito de ser juridicamente inexigível, admite o efeito jurídico da soluti retentio (retenção do pagamento), ou seja, caso o devedor pague a dívida, NÃO PODERÁ EXIGIR DEVOLUÇÃO (art. 882 do CC). Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível. 3. CRITÉRIOS CLASSIFICATÓRIOS Quanto ao conteúdo: Obrigação de meio: aquela em que o devedor se obriga a empreender uma atividade, SEM garantir o resultado esperado, por exemplo, advogado e médicos (com exceção de cirurgião plástico - estética). 8 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo Obrigação de resultado: aquela em que o devedor se obriga também a produzir o resultado esperado pelo credor, cite-se, como exemplo, obrigação do transportador: Art. 734. o transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade. Súmula 161 do STF: Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar. Essa súmula afasta a cláusula de irresponsabilidade, porque a obrigação do transportador é de resultado. Em geral, a obrigação do médico é de meio, ressalvada a decorrente da cirurgia plástica embelezadora em que o STJ já reconheceu ser a obrigação de resultado, nos termos do AgRg no Ag. 1.132.743/RS. STJ, AgRg no Ag. 1.132.743: - - A jurisprudência desta Corte orienta que a obrigação é de resultado em procedimentos cirúrgicos para fins estéticos. - Esta Corte só conhece de valores fixados a título de danos morais que destoam razoabilidade, o que não ocorreu no presente caso. III - o agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. Agravo improvido Cuidado com a diferença entre as cirurgias plásticas: Cirurgia plástica estética Cirurgia plástica reparadora Embelezadora Luta contra um trauma ou patologia (obrigação de fim) (obrigação de meio) EXTRA DIZER o DIREITO: - - A obrigação nas cirurgias meramente estéticas é de resultado, comprometendo-se o médico com o efeito embelezador prometido. - Embora a obrigação seja de resultado, a responsabilidade do cirurgião plástico permanece subjetiva, com inversão do ônus da prova (responsabilidade com culpa presumida) (não é responsabilidade objetiva). III - - o caso fortuito e a força maior, apesar de não estarem expressamente previstos no CDC, podem ser invocados como causas excludentes de responsabilidade. (STJ. Turma REsp 985.888-SP, Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16.02.2012) 9 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento ppconcursos Assim, como regra geral: 1- Na obrigação de meio, o credor deverá comprovar que o devedor falhou ao não empregar todos os meios ao seu alcance para conseguir atingir o resultado. 2- Na obrigação de resultado, presume-se a culpa do devedor e incumbe a ele afastar a sua culpa, demonstrando a existência de uma causa diversa que impediu que ele alcançasse o resultado prometido. Há, portanto, responsabilidade do devedor com culpa presumida. Segundo o entendimento do STJ, a relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral, obrigação de MEIO, salvo em casos de CIRURGIAS PLÁSTICAS de natureza exclusivamente estética (REsp 819.008/PR). A obrigação nas cirurgias meramente estéticas é de resultado, comprometendo-se o médico com o efeito embelezador prometido. Vale ressaltar, no entanto, que, embora a obrigação seja de resultado, a responsabilidade do médico permanece subjetiva, com inversão do ônus da prova, cabendo-lhe comprovar que os danos suportados pelo paciente advieram de fatores externos e alheios à sua atuação profissional. Trata-se, portanto, de responsabilidade subjetiva com culpa presumida. Não é caso de responsabilidade objetiva. Tem-se, ainda a obrigação de garantia, aquela que o devedor assume o dever de eliminar o risco para o credor. o credor contrata a eliminação do risco, exemplo, contrato de seguro. Quanto ao momento de cumprimento: 1) Obrigações Instantâneas: são as que são cumpridas no momento em que o negócio é celebrado (ex.: compra e venda à vista). Instantâneas são as obrigações cujo adimplemento é único e imediato. 2) Obrigações Fracionadas: quando o objeto do pagamento é fracionado em prestações. A obrigação de pagar o preço é uma só, mas a execução de cada uma delas é feita ao longo do tempo (ex.: compro um terreno por 10 mil, pagando mil por mês, durante dez meses). 3) Obrigações Diferidas: quando a execução é realizada em um único ato, porém em momento posterior ao surgimento da obrigação (ex.: compra e venda com pagamento à vista, mas a entrega da coisa se dará em 30 dias). 4) Obrigações de Trato Sucessivo (ou periódicas ou execução continuada): quando o cumprimento se dá por meio de subvenções periódicas (se protrai no tempo), resolvendo-se em intervalos de tempo 10 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br aponte ppconcursos Estudo (regulares ou não). Ex.: obrigação do inquilino em pagar aluguel; a do condômino em pagar as despesas condominiais. Quando uma parcela é paga a obrigação está quitada. Mas neste instante inicia-se a formação de outra prestação que deverá ser paga no fim do próximo período. ATENÇÃO! A onerosidade excessiva pode advir tanto do momento da formação da obrigação (plano de validade) quanto em momento posterior (teoria da imprevisão plano de eficácia). Nesse sentido, é MUITO IMPORTANTE saber que a onerosidade inicial decorrente de um vício de vontade, pode ser alegada tanto em obrigação instantânea quanto em obrigação de trato sucessivo. CONTUDO, se a onerosidade for SUPERVENIENETE, decorrente da teoria da imprevisão, só ocorre nas obrigações por trato sucessivo. Se a obrigação é instantânea ou momentânea não há como se alegar fato superveniente que cause onerosidade excessiva. Quanto elementos acidentais: 1) Obrigações Puras e Simples: são as que não estão sujeitas a nenhum elemento acidental, como a condição, o termo ou o encargo. Sua eficácia é IMEDIATA!! Tem exigibilidade imediata, exemplo: DOAÇÃO. 2) Obrigações Condicionais: são as que contêm cláusula que subordina seu efeito a evento futuro e INCERTO (ex.: eu lhe darei um carro se você entrar em uma universidade pública). Pode ser suspensiva e resolutiva. 3) Obrigações a Termo: são aquelas que contêm cláusula que subordina seu efeito a evento futuro e CERTO (ex.: eu lhe darei um carro no fim deste ano). Termo pode ser inicial (libera os efeitos) e final (extingue os efeitos). 4) Obrigações Modais: são as oneradas de um encargo, um ônus à pessoa contemplada pela relação jurídica (ex.: dou-lhe dois terrenos, mas em um deles deve ser construída uma escola). Outro exemplo, doação onerosa. OBS.: o descumprimento do encargo não afeta a eficácia de uma obrigação! o encargo pode ser executado pelos credores, sucessores, beneficiários. Agora, se o encargo for expresso na forma de condição seu não cumprimento gera ineficácia. OBRIGAÇÃO CONDICIONAL Eficácia da obrigação contida (condição suspensiva) ou eficácia extinta (condição resolutiva). OBRIGAÇÃO A TERMO Eficácia da obrigação contida (termo inicial) ou eficácia extinta (termo final). OBRIGAÇÃO MODAL (COM Não atinge a eficácia da obrigação. 11 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br aponte ppconcursos ENCARGO) a OBRIGAÇÃO CONDICIONAL Não implemento da condição suspensiva impede a aquisição e o exercício dos direitos obrigacionais. OBRIGAÇÃO A TERMO Não advento do termo inicial impede o exercício dos direitos obrigacionais. OBRIGAÇÃO MODAL (COM Não cumprimento do encargo não impede a aquisição e, ENCARGO) tampouco, o exercício dos direitos obrigacionais. Quanto à autonomia de existência (independência): 1) Obrigações Principais: são as que independem de qualquer outra para ter validade (ex.: compra e venda, locação, etc.); são dotadas de vida própria e autônoma. 2) Obrigações Acessórias: são as que têm sua existência subordinada a outra relação jurídica (ex.: a fiança é uma obrigação acessória em relação ao contrato de locação; da mesma forma a multa contratual é acessória em relação a uma obrigação qualquer, etc.). A extinção, ineficácia, nulidade ou prescrição da obrigação principal reflete-se na acessória. Lembre-se da regra segundo a qual o acessório segue a sorte do principal (princípio da gravitação jurídica). o inverso, porém, não é verdadeiro, pois se houver algum vício na obrigação acessória, em nada afetará a principal. EXCEÇÃO: A possibilidade de penhora do bem de família do FIADOR LOCATÍCIO (LEI 8.009/90, art. VII). o STF disse que esse dispositivo é CONSTITUCIONAL, portanto, NÃO é possível a penhora de bem de família do devedor da obrigação principal, mas é POSSÍVEL a penhora do FIADOR (DEVEDOR DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA). Então, nesse caso a sorte do acessório não seguiu a do principal. Quanto à pluralidade de objetos: 1) Cumulativas são as obrigações que contêm mais de um objeto a ser prestado. Trata-se de obrigação aditiva. Enquanto não forem adimplidos TODOS os objetos da prestação devida, inexistirá cumprimento integral. Possibilidade de inadimplemento parcial. Ex: pensão alimentícia em dinheiro e in natura. 12 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo 2) Alternativas são as obrigações contendo uma possibilidade de ESCOLHA do objeto da prestação (possibilidades disjuntivas). Ex.: pagamento em dinheiro ou entrega de um carro. A escolha caberá ao DEVEDOR, salvo disposição contrária (CC, art. 252). Possibilidade de indicação de terceiro para proceder à escolha (concentração do débito). Escolha pode ser periódica. Diferença com a dação em pagamento. A escolha não se submete ao valor médio: direito potestativo de escolha. No caso de impossibilidade de uma das prestações SEM culpa do devedor a obrigação torna-se simples. Com culpa do devedor, dependerá do direito de escolha. Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. § 1° Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra. § Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período. § No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação. § Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes. 3) Facultativas (com faculdade de solução) são obrigações contendo uma possibilidade extraordinária para o devedor. Trata-se de obrigação simples, contendo UMA ÚNICA PRESTAÇÃO, mas com uma faculdade para o devedor cumpri-la entregando coisa distinta. Finalidade de facilitar o cumprimento obrigacional. Não tem previsão no CC, mas há admissibilidade doutrinária e jurisprudencial (encontra-se no CC Argentina art. 648). Ex.: cláusula penal (CC 408). A questão do perecimento. A questão da exigibilidade judicial. Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora. Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. Segundo Tartuce, as duas formas de obrigações compostas analisadas (alternativa e conjuntiva) não se confundem com a obrigação facultativa, que possui somente uma prestação, acompanhada por uma faculdade a ser cumprida pelo devedor de acordo com a sua opção ou conveniência. Como o credor não 13 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br aponte ppconcursos Estudo pode exigir essa faculdade, não havendo dever quanto a esta, a obrigação facultativa constitui uma forma de obrigação simples. Como nas obrigações facultativas há um único objeto, e o devedor tem a faculdade de substituir a prestação devida por outra de natureza diversa, prevista subsidiariamente. Segundo Orlando Gomes, na obrigação facultativa o credor não pode exigir o cumprimento da prestação subsidiária, e, na mesma linha, caso haja impossibilidade de cumprimento da prestação devida, a obrigação é extinta, resolvendo-se em perdas e danos. Quanto à divisibilidade: As obrigações divisíveis são aquelas que admitem o cumprimento fracionado ou parcial da prestação; já as obrigações só podem ser cumpridas por inteiro. Em doutrina costuma-se dizer que a indivisibilidade pode ser: 1) Natural: ex vis, a obrigação de entregar um cavalo; 2) Legal: quando a própria lei em geral, por razão de ordem econômica considera o bem indivisível. Exemplo: lei municipal pode dizer que, por razões econômicas e sociais, determinados imóveis são 3) Convencional: as próprias partes no contrato podem determinar que o bem objeto contratual seja indivisível. Vejamos a redação do art. 257 e seguintes que tratam das obrigações ora em comento: Das Obrigações Divisíveis e Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação DIVISÍVEL, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores. Art. 258. A obrigação é INDIVISÍVEL quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua NATUREZA, por MOTIVO de ORDEM ECONÔMICA, ou dada a razão determinante do negócio jurídico. Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda. Parágrafo único. o devedor, que paga a dívida, SUB-ROGA-SE NO DIREITO DO CREDOR em relação aos outros coobrigados. Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando: - a todos conjuntamente; 14 Dúvidas e sugestões:www.ppconcursos.com.br pento ppconcursos II - a um, dando este caução de ratificação dos outros credores. Art. 261. Se um só dos credores receber a prestação por inteiro, a cada um dos outros assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total. Art. 262. Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente. Parágrafo único. o mesmo critério se observará no caso de transação, novação, compensação ou confusão. Art. 263. Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos. § Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de TODOS os devedores, responderão todos por partes iguais. § Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e danos. Não confundir indivisibilidade com solidariedade. A indivisibilidade refere-se ao objeto, enquanto a solidariedade aos sujeitos. Além disso, caso a prestação converta-se em perdas e danos a indivisibilidade acaba (art. 263, CC), ao passo que a solidariedade pode persistir. 4. OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS Existe solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre uma pluralidade de devedores ou de credores, cada um obrigado ou com direito a toda dívida, nos termos do art. 264 do CC. Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda. Nos termos do art. 265 do CC, jamais posso esquecer que a solidariedade não se presume, resulta da LEI ou da VONTADE DAS PARTES. Solidariedade passiva: A solidariedade passiva entre devedores é a forma mais importante e comum de solidariedade e é disciplinada a partir do art. 275 do CC. Da Solidariedade Passiva 15 Dúvidas e sugestões:pento www.ppconcursos.com.br aponte ppconcursos Estudo Art. 275. o credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, PARCIAL ou TOTALMENTE, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores. Art. 276. Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, nenhum destes será obrigado a pagar senão a quota que ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for INDIVISÍVEL; mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores. Art. 277. o pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida NÃO aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da quantia paga ou relevada. Art. 278. Qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional, estipulada entre um dos devedores solidários e o credor, não poderá AGRAVAR a posição dos outros sem consentimento destes. Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado. Art. 280. Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a ação tenha sido proposta somente contra um; mas o culpado responde aos outros pela obrigação acrescida. Art. 281. o devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro co-devedor. Art. 282. o credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores. Parágrafo único. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais. Art. 283. o devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores. Art. 284. No caso de rateio entre os co-devedores, contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigação incumbia ao insolvente. Art. 285. Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar. Como caiu em prova: PGM MANAUS 2018 (CESPE): Se o devedor solidário de uma dívida divisível falecer e deixar três herdeiros legítimos, tais herdeiros, reunidos, serão considerados como um devedor solidário em relação 16 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos aos demais devedores, mas cada um desses herdeiros somente será obrigado a pagar a cota que ao seu quinhão hereditário. Certo. Estudemos o importante art. 281 do CC: Art. 281. o devedor demandado pode opon ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro co-devedor. Ob.: Exceção aqui significa defesa. Um dos devedores solidários pode ao credor uma defesa pessoal ou uma defesa comum a todos os devedores, ex vis dívida prescrita ou já paga, porém não pode opor ao credor a defesa pessoal de um outro devedor. o art. 281, em síntese, impede que um dos devedores solidários utilize defesa pessoal e exclusiva de outro devedor. Vale lembrar que o STJ já decidiu, julgando o REsp. 775.565/SP, que existe solidariedade passiva, na obrigação alimentícia, em favor de credor idoso. Interessante que no campo do parentesco existe, em regra, uma ordem para pagamento de alimentos segundo o CC: pais, avós, filhos e irmãos sucessivamente. Se o credor, todavia, for uma pessoa idosa, pode demandar qualquer dos parentes legitimados a pagar os alimentos, pois são solidários, de acordo com o Estatuto do Idoso. Então, se o neto paga integralmente a pensão ele tem direito de regresso contra o seu pai? STJ, REsp. 775.565: Direito civil e processo civil. Ação de alimentos proposta pelos pais idosos em face de um dos filhos. Chamamento da outra filha para integrar a lide. Definição da natureza solidária da obrigação de prestar alimentos à luz do Estatuto do Idoso. A doutrina é sob o prisma do Código Civil, em afirmar que o dever de prestar alimentos recíprocos entre pais e filhos não tem natureza solidária, porque é conjunta. - A Lei 10.741/2003, atribuiu natureza solidária à obrigação de prestar alimentos quando os credores forem idosos, que por força da sua natureza especial prevalece sobre as disposições específicas do Código Civil. - - o Estatuto do Idoso, cumprindo política pública (art. 3°), assegura celeridade no processo, impedindo intervenção de outros eventuais devedores de alimentos. - A solidariedade da obrigação alimentar devida ao idoso lhe garante a opção entre os prestadores 17 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos (art. 12). Recurso especial não conhecido. Cuidado a quem se empresta o carro! o STJ tem entendimento no sentido de que existe solidariedade passiva entre o proprietário do veículo e o terceiro que o conduzia, em caso de acidente automobilístico (REsp. 577.902/DF). STJ, REsp. 577.902: ACIDENTE DE TRÂNSITO. TRANSPORTE VEÍCULO CONDUZIDO POR UM DOS COMPANHEIROS DE VIAGEM DA VÍTIMA, DEVIDAMENTE HABILITADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO PROPRIETÁRIO DO RESPONSABILIDADE PELO FATO DA COISA. Em matéria de acidente automobilístico, o proprietário do veículo responde objetiva e solidariamente pelos atos culposos de terceiro que o conduz e que provoca o acidente, pouco importando que o motorista não seja seu empregado ou preposto, ou que o transporte seja gratuito ou oneroso, uma vez que sendo o automóvel um veículo perigoso, o seu mau uso cria a responsabilidade pelos danos causados a terceiros. Provada a responsabilidade do condutor, o proprietário do veículo fica solidariamente responsável pela reparação do dano, como criador do risco para os seus semelhantes. Recurso especial provido. Não posso confundir a remissão da dívida (perdão) com a renúncia à solidariedade. Enunciados 349, 250 e 351 da IV Jornada de Direito Civil. 349 - Art. 282. Com a renúncia da solidariedade quanto a apenas um dos devedores solidários, o credor só poderá cobrar do beneficiado a sua quota na dívida; permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores, abatida do débito a parte correspondente aos beneficiados pela renúncia. 350 - Art. 284. A renúncia à solidariedade diferencia-se da remissão, em que o devedor fica inteiramente liberado do vínculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual co- devedor insolvente, nos termos do art. 284. 351 - Art. 282. A renúncia à solidariedade em favor de determinado devedor afasta a hipótese de seu chamamento ao processo. Solidariedade ativa: Na solidariedade ativa temos uma pluralidade de credores e sua disciplina é a partir do art. 267 do CC. Da Solidariedade Ativa 18 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro. Art. 268. Enquanto alguns dos credores solidários não demandarem o devedor comum, a qualquer daqueles poderá este pagar. Art. 269. pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o montante do que foi pago. Art. 270. Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível. Art. 271. Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste, para todos os efeitos, a solidariedade. Art. 272. o credor que tiver remitido a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba. Art. 273. A um dos credores solidários não pode o devedor opor as exceções pessoais oponíveis aos outros. Art. 274. o julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais, mas o julgamento favorável aproveita-lhes, sem prejuízo de exceção pessoal que o devedor tenha direito de invocar em relação a qualquer deles. Embora não muito comum, a solidariedade ativa (entre credores) pode derivar da própria lei, a exemplo do que se lê no art. da Lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato) e do art. 12 da Lei 209/48 (solidariedade ativa em crédito pecuarista). Exemplo de solidariedade ativa que decorre da vontade das partes: o contrato de abertura de conta corrente conjunta frequentemente prevê solidariedade ativa entre os correntistas, como inclusive já entendeu o STJ no REsp. 708.612/RO. STJ, REsp. 708.612: DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. REGISTRO EM CADASTRO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDOS. CONTA-CORRENTE CONJUNTA. o co-titular de conta-corrente conjunta detém apenas solidariedade ativa dos créditos junto à instituição financeira, não se tornando responsável pelos cheques emitidos pelo outro correntista. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que, na concepção moderna do ressarcimento por dano moral, prevalece a responsabilização do agente por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto, ao contrário do que se dá quanto ao dano material. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. 19 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo STJ, REsp. 1.229.329: EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA ON LINE. CONTA CORRENTE CONJUNTA. TERCEIRO NA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE DE SE PENHORAR A TOTALIDADE DA CONTA CORRENTE. 1. No caso de conta conjunta, cada um dos correntistas é credor de todo o saldo depositado, de forma solidária. o valor depositado pode ser penhorado em garantia da execução, ainda que somente um dos correntistas seja responsável pelo pagamento do tributo. 2. Se o valor supostamente pertence somente a um dos correntistas - estranho à execução fiscal - não deveria estar nesse tipo de conta, pois nela a importância perde o caráter de exclusividade. 3. o terceiro que mantém dinheiro em conta corrente conjunta, admite tacitamente que tal importância responda pela execução fiscal. A solidariedade, nesse caso, se estabelece pela própria vontade das partes no instante em que optam por essa modalidade de depósito bancário. 4. In casu, importante ressaltar que não se trata de valores referentes a "vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal", previstos como impenhoráveis pelo art. 649, IV, do Código de Processo Civil, inexistindo óbice para a penhora da conta corrente conjunta. 5. TEORIA DO PAGAMENTO o pagamento consiste no cumprimento da obrigação de dar, fazer ou não fazer, possuindo, segundo autores como Roberto de Ruggiero, natureza jurídica negocial. Logo, pagar não significa apenas dar dinheiro, podendo envolver o cumprimento de uma prestação não pecuniária. 1. Condições subjetivas: Quem deve pagar (art. 304 e 305 do CC); Devedor ou representante. Terceiro: Interessado; Não Interessado A quem se deve pagar (art. 308 e 309 do CC); Credor ou representante; Terceiro: o pagamento feito ao terceiro só terá eficácia jurídica se... 20 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br aponte ppconcursos Se o credor ratificar o pagamento; Ou Se o devedor provar que o pagamento reverteu em proveito do credor. Credor putativo (aparente): o pagamento feito ao credor putativo poderá ter eficácia jurídica. o denominado credor aparente ou putativo, reconhecido pelo art. 309 do nada mais é do que um terceiro que, desrespeitando a cláusula geral da boa-fé objetiva, induz o devedor que paga ao erro. Trata-se de uma aplicação da teoria da aparência em favor do devedor inocente. 2. Condições objetivas: Objeto (art. 313 a 326 do CC); o credor não é obrigado a receber prestação diversa, ainda que mais valiosa (art. 313 do CC); Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou (art. 314 do CC); As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente (o fornecedor não está obrigado a aceitar cheque, cartão de crédito ou de débito) e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes (art. 315 do CC); EXTRA TARTUCE: As dívidas em dinheiro devem ser pagas em moeda nacional corrente e pelo valor nominal (princípio do nominalismo). Por outro lado, há a dívida de valor, aquela que, embora paga em dinheiro, procura atender ao verdadeiro valor do objeto da prestação, incorporando variações (positivas ou negativas) que possa sofrer. Exceção à regra do nominalismo é trazida no art. 317 do CC, que traz como conteúdo a revisão contratual por fato superveniente, diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva. o salário-mínimo pode ser utilizado como critério de correção monetária? A Constituição Federal, no art. IV, CF, expressamente proíbe a vinculação do salário mínimo para outras finalidades. Todavia, em uma perspectiva social, o próprio STF, lembra Maria Berenice Dias, admite, por exemplo, a utilização do salário mínimo para reajuste de obrigação alimentícia (RE 170. 203; RE 274.897). 1 Art. 309. pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor. 21 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas (art. 306 do CC): Pablo Stolze entende que este artigo foi mal redigido. A quem defensa que se refere à possibilidade de se convencionar cláusulas de correção monetária. Pode-se também sustentar que este dispositivo é abusivo, pois permite a aumento progressivo de prestações. Prova: a prova do pagamento opera-se por meio de um ato jurídico denominado de quitação, cujos requisitos estão nos artigos 319 e 320 do CC (o recibo é o instrumento da quitação). Art. 319. o devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada. Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante. Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida. Os artigos 322 a 324 do CC estabelecem presunções relativas de pagamento. Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores. Art. 323. Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos. (Os juros são bens acessórios. Se o credor deu a quitação pelo capital, presume-se que os juros foram pagos, haja vista que o acessório segue o principal). Art. 324. A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento. Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento. Como caiu em prova: STJ 2018 (CESPE): Nas obrigações de prestações sucessivas, a quitação da última parcela acarreta a presunção absoluta de que as anteriores foram pagas. Errado. 22 Dúvidas e sugestões:pento aponto ppconcursos Estudo Lugar: a regra básica do lugar do pagamento é: o pagamento deve ser feito no domicílio do devedor (lembrar do seu Barriga indo buscar o aluguel na casa do seu Madruga), caso em que se diz que a dívida é quesível ou querable. Por exceção, a dívida pode ser paga no domicílio do credor, caso em que passa a ser chamada de dívida portável ou portable. o parágrafo único do art. 327 foge com toda a lógica do caput: em sendo designados dois ou mais lugares, caberá ao credor escolher entre eles! Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias. Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles. o art. 330 do CC traz exemplo de aplicação da regra proibitiva do venire contra factum proprium (doutrina dos atos próprios), regra esta que, à luz do princípio da boa-fé, veda o comportamento contraditório. Art. 330. o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato. SUPRESSIO SURRECTIO Consiste em fenômeno inverso ao da supressio, pois É a redução do conteúdo obrigacional em dá ensejo à ampliação do conteúdo obrigacional. A razão da decorrência de um longo período de atitude de uma parte ao longo do tempo faz surgir tempo (inércia prolongada) sem o exercício de para a outra um direito não pactuado um determinado direito ou da exigência de originariamente. certa obrigação por uma das partes da relação É ampliação do conteúdo obrigacional em razão da obrigacional. inércia prolongada da outra parte. Ex.: Para o locador. Ex.: Para a figura do locatário. Tempo: em regra, nos termos dos artigos 331 e 332, toda obrigação deve ser paga em seu vencimento. Para as obrigações puras, que não tenham vencimento certo, o código permite que o credor possa exigi-las de imediato (princípio da satisfação imediata): 23 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente. Art. 332. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor. o art. 592, do CC estabelece que, em caso de mútuo de dinheiro, não havendo vencimento certo, o prazo para pagamento será de 30 dias. Art. 592. Não se tendo convencionado expressamente, o prazo do mútuo será: II - de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro; o terceiro interessado é aquele em face de quem a obrigação poderá repercutir, a exemplo do fiador. Em tal caso, pagando, terá direito ao reembolso do que pagou, sub-rogando-se, ainda, em todos os privilégios e garantias do credor originário. o terceiro interessado possui interesse jurídico no pagamento da obrigação; mas, se o terceiro for NÃO interessado, significa que carece de interesse jurídico no pagamento, caso em que duas situações podem ocorrer: Se o terceiro não interessado pagar em seu PRÓPRIO nome, terá apenas direito ao reembolso do que pagou, NÃO se sub-rogando em eventuais garantias ou privilégios do credor originário. Exemplo: o terceiro paga a fatura corrente com seu cartão no terminal eletrônico. o comprovante do pagamento sai em nome do correntista, qual seja, o terceiro; Como caiu em prova: TRE TO 2017 (CESPE): No que se refere ao adimplemento das obrigações, assinale a opção correta. a) Será inválido pagamento de dívida de menor que seja efetuado, de forma ciente, pelo pai dele, ainda que demonstre que o benefício foi efetivamente revertido em favor do incapaz. b) pagamento da dívida deverá ser feito, em qualquer caso, exclusivamente ao credor. c) Caso seja ofertada prestação diversa da que lhe é devida, o credor deverá consentir em recebê-la, desde que seja mais valiosa que a original. d) Devedor cuja dívida seja paga por terceiro e que, tendo ciência da perda da pretensão do credor, se opuser ao adimplemento, não estará obrigado a reembolsar o pagador. e) Terceiro não interessado que pague dívida em nome próprio se sub-rogará nos direitos do credor. 24 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Gab.: "D". Mas, se pagar em nome do próprio DEVEDOR, não terá direito a nada. Exemplo: pago a fatura do meu pai na boca do caixa. A autenticação sai na própria fatura, como se o próprio devedor tivesse pago. o art. 306 do CC admite que o devedor possa se opor ao pagamento feito por terceiro, desde que haja fundamento jurídico para tanto. Art. 306. o pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação. Teoria do Adimplemento Substancial (Substancial Performance): Para esta doutrina, à luz dos princípios da função social e da boa-fé objetiva (ver Enunciado 361 da IV JDC), não é justo considerar-se resolvida a obrigação quando o devedor, embora não haja cumprido a prestação de forma perfeita, tenha se aproximado substancialmente do seu resultado final. Essa teoria tem especial aplicação no contrato de já havendo julgados que a amparam inclusive para outras formas contratuais (RESP 415.971/SP; RESP 469.577/SC; RESP 1051270/RS). Outra aplicação desta teoria verifica-se no contrato de leasing (das 35 prestações para o pagamento do carro, o devedor deixa de pagar apenas 01). Segundo Márcio André Lopes "existem julgados adotando expressamente a teoria. Vale ressaltar, no entanto, que seu uso não pode ser banalizado a ponto de inverter a lógica jurídica de extinção das obrigações. o "normal" que as partes esperam legitimamente é que os contratos sejam cumpridos de forma integral e regular. Diante disso, a fim de que haja critérios, o STJ afirma que são necessários três requisitos para a aplicação da teoria: a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes; b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio; c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários". 2 Estou um dia em mora com o seguro. Saio com o carro neste dia e sou roubada. A teoria do adimplemento substancial protege o segurado nesta hipótese. 3 Extraído do site do Dizer o Direito, no seguinte link: do-adimplemento.html 25 Dúvidas e sugestões:pento www.ppconcursos.com.br ppconcursos STJ. Turma. REsp 1581505/SC, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 18/08/2016. a Não se aplica a teoria do adimplemento substancial aos contratos de alienação fiduciária em garantia regidos pelo Decreto-Lei 911/69. STJ. Seção. REsp 1.622.555-MG, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 22/2/2017 (Info 599). Formas especiais de pagamento: Dação em pagamento (datio in solutum): trata-se de uma forma especial de cumprimento da obrigação, regulada nos artigos 356 a 359 do CC, em que, na mesma relação obrigacional, o credor aceita receber prestação diversa da que lhe é devida. É satisfativa do interesse do credor. Importante: existe um tipo de dação em pagamento que não satisfaz imediatamente o interesse do credor, apenas facilita a satisfação desse interesse. Trata-se da dação pro solvendo (dação por causa de pagamento ou em função de pagamento). Exemplo: estou lhe devendo 10 mil reais. o Não tenho condições de pagar imediatamente, mas tenho três títulos de pagamento emitido por terceiro. Em aceitando o título, o credor não tem seu interesse imediatamente satisfeito, devendo cobrá-lo de terceiro (art. 358 do CC4). Como caju em prova: 5 2017 (CESPE): Na hipótese de um credor aceitar, em vez do valor prometido, a entrega de um bem móvel pelo devedor, ocorrerá a a) sub-rogação convencional. b) dação em pagamento. c) novação. d) compensação. e) sub-rogação objetiva. Gab.: "B" 4 Art. 358. Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão. 26 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Requisitos da dação em pagamento: Existência de uma obrigação vencida; Consentimento do credor; Realização de uma prestação diversa da que era devida; Animus solvendi5; Importante: o STJ, julgando o HC 20.317/SP aceitou a dação em pagamento de um imóvel para pagamento de pensão alimentícia em atraso visando a evitar prisão civil. Dação e evicção: A evicção traduz uma ideia de perda. Vale lembrar que a evicção ocorre quando o adquirente de um bem vem a perder a sua posse e propriedade em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo DO DIREITO ANTERIOR DE OUTREM. Há três atores na evicção: o alienante, o adquirente (evicto) e o terceiro (evictor). Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros. Se a obrigação primitiva não puder se restabelecer, resolve-se em perdas e danos. Novação: opera-se a novação quando uma nova obrigação é criada para SUBSTITUIR e EXTINGUIR a obrigação anterior. Há um novo ajuste contratual, LIQUIDANDO-SE A OBRIGAÇÃO ANTERIOR. Não se confunde com a dação e pagamento, pois, nesta, não há criação de obrigação nova e sim mera mudança de objeto da obrigação. Em geral, toda novação tem natureza negocial, ressalvada a anômala hipótese de novação legal prevista no art. 59 da Lei de Falências (a homologação do plano de recuperação judicial acarreta a novação das obrigações inadimplidas, por força de lei). Art. 59. o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § do art. 50 desta Lei. 5 Se o devedor entrega prestação diversa da devida sem ânimo de pagar não há dação em pagamento e sim animus donandi (intenção de doar). Trata-se, pois de ato de liberalidade. 27 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo § A decisão judicial que conceder a recuperação judicial constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III, do caput da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil. § Contra a decisão que conceder a recuperação judicial caberá agravo, que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público. Requisitos da novação: Existência de uma obrigação anterior: vale lembrar, todavia, nos termos do art. 367 do CC, que obrigações nulas e extintas NÃO poderão ser novadas, mas as simplesmente anuláveis, sim. Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas. Como caiu em prova: PGE PE 2018 (CESPE): Uma obrigação foi extinta em virtude da constituição de uma nova obrigação - com novo devedor - que ocupou o lugar da primeira. Nesse caso, a) a nova obrigação será inválida se o débito primitivo estiver sujeito a termo. b) a nova obrigação representará renúncia a sua invocação se estiver prescrito o débito primitivo. c) será lícito ao novo devedor alegar as exceções que beneficiariam o devedor anterior. d) a dívida será satisfeita pelo devedor primitivo em caso de insolvência do novo devedor. e) a exigência do primeiro débito ficará suspensa até a extinção da dívida atual. Gab.: "B". Criação de uma obrigação nova substancialmente diversa da primeira, vale dizer, para haver novação deve existir obrigação NOVA, elemento novo (aliquid novi). Acréscimos ou alterações secundárias (encurtamento de prazo, extensão de garantia) não caracterizam novação. Não se pode confundir a renegociação da mesma obrigação com a novação! Ânimo de novar (animus novandi). Espécies de novação (art. 360 do CC): Objetiva (inciso I): ocorre quando as mesmas partes criam uma obrigação nova destinada a substituir e liquidar a obrigação anterior. 28 Dúvidas e sugestões:www.ppconcursos.com.br pento aponte ppconcursos Subjetiva (incisos II e III): a novação é subjetiva passiva quando um novo devedor sucede ao antigo, CONSIDERANDO-SE CRIADA OBRIGAÇÃO NOVA e, é subjetiva ativa, quando um novo credor sucede ao antigo, CONSIDERANDO-SE CRIADA OBRIGAÇÃO NOVA. Passiva: Delegação: o devedor antigo participa do ato novatório. o devedor consente com o novo devedor. Expromissão (art. 362 do CC): o devedor antigo não é ouvido, ele não consente com a mudança de devedor. É uma prerrogativa conferida ao credor de expulsar o devedor antigo. Em caso de novação subjetiva passiva, a insolvência do NOVO DEVEDOR não confere ao credor o direito de regresso contra o antigo, salvo se este obteve por má-fé a substituição (art. 363, CC), já que a obrigação antiga foi totalmente liquidada. Se não houver consentimento do fiador na novação da obrigação principal, estará este exonerado da obrigação (art. 366, CC). Do mesmo modo, somente haverá permanência da garantia real se os devedores pignoratícios, hipotecário ou anticrético assinar o instrumento da novação. A novação não se aplica aos devedores solidários que não à sua realização (art. 365, CC), já que o animus novandi é PESSOAL. Ativa: Em conclusão, vale acrescentar ainda que a novação extingue os acessórios e garantias da dívida primitiva, nos termos dos artigos 364 e 366 do CC. Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação. Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal. o STJ já decidiu que a adesão ao REFIS não significa mera renegociação da mesma obrigação tributária, mas sim, novação (AgRg nos EDcl no RESP 726293/RS e HC 129. 538/RS). Pagamento com sub-rogação: Nos termos dos artigos 346 a 351 do CC, o pagamento com sub-rogação, forma especial de cumprimento da obrigação, consiste no pagamento que opera SUBSTITUIÇÃO de credores na mesma relação obrigacional. 29 Dúvidas e sugestões:pento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo EXTRA TARTUCE: "Sub-rogação é a substituição de uma coisa por outra, com os mesmos ônus e atributos, caso em que sem tem a sub-rogação real, ou a substituição de uma pessoa por outra, que terá os mesmos direitos e ações daquela, hipótese em que se configura a sub-rogação pessoal de que trata o Código Civil no capítulo referente ao pagamento com sub-rogação." Logo, no Código Civil, quanto ao âmbito obrigacional, trata-se da sub-rogação pessoal ativa, que vem a ser a substituição em relação aos direitos relacionados com o crédito, em favor daquele que pagou ou adimpliu a obrigação Assim, efetivado o pagamento da obrigação por TERCEIRO, credor não poderá mais exigir do devedor o cumprimento da obrigação. No entanto, este continuará obrigado ao cumprimento desta perante o terceiro que efetivou o pagamento, o qual se sub-rogou no crédito. Logo, não há a extinção da obrigação, mas a mera substituição do sujeito ativo, transferindo-se ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo. Espécies: Pagamento com sub-rogação legal (art. 346): opera-se em favor... Do credor que paga a dívida do devedor comum; Do adquirente do imóvel hipotecado, que paga ao credor hipotecário; Do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre o imóvel; Do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. Pagamento com sub-rogação convencional (art. 347): a substituição de credores se dá por meio de negócio jurídico. Quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos; Quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. Vale lembrar, ainda, que, nos termos do art. 349 do CC, a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores. Nos termos do art. 350 do CC, que segue a linha do art. 593 do Código de Portugal, o novo credor, só poderá cobrar do devedor aquilo que efetivamente ele desembolsou. 30 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor. Não confundir sub-rogação com cessão. A diferença básica reside na intenção final. Na sub-rogação o interesse é garantir a recuperação do que foi despendido pelo terceiro que assumiu a obrigação de satisfazer o credor, ou seja, garante o direito de regresso de quem pagou a dívida de outrem; já na cessão (ou transmissão) o interesse é a circulação do crédito. 6. TEORIA DO INADIMPLEMENTO Inadimplemento significa o descumprimento da obrigação. Inadimplemento fortuito (art. 393): em geral, o inadimplemento fortuito (art. 393) extingue a obrigação sem que haja consequente obrigação de indenizar. o inadimplemento fortuito decorre de caso fortuito ou força maior. Entretanto, há casos em que, mesmo havendo caso fortuito ou força maior, haverá a responsabilidade civil, embora esta não seja a regra. É o caso, por exemplo, do contrato de seguro. Em havendo o sinistro, a seguradora é obrigada a arcar com os prejuízos. o assalto ocorrido no interior do transporte coletivo pode ser considerado um caso fortuito? A empresa de transporte possui responsabilidade? Inicialmente, cumpre destacar que o transportador possui com os passageiros uma relação de consumo regida pelo Código de Defesa do Consumidor, e por isso tem responsabilidade pela incolumidade do passageiro, devendo garantir que o levará a seu destino são e salvo. Contudo, em caso de assalto ocorrido no interior do transporte coletivo, por mais injusto que possa parecer, a vítima não terá em cobrar da empresa de transporte reparação pelo roubo de seus objetos durante uma viagem, porque a empresa não possui como finalidade a proteção patrimonial e, no caso, será considerada tão vítima quanto os passageiros. A matéria encontra-se pacificada no STJ. Conforme entendimento lançado na Rcl 4518/RJ, a jurisprudência do STJ é consolidada há tempos no sentido de que assalto a mão armada dentro de coletivo constitui fortuito a afastar a responsabilidade da empresa transportadora. 31 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Inadimplemento culposo (art. 389): em havendo inadimplemento culposo, a regra é que haverá obrigação de pagar perdas e danos, sem prejuízo de eventual tutela jurídica específica. Absoluto: total descumprimento da obrigação (art. 389 e 402). Haverá obrigação de pagar perdas e danos, sem prejuízo de tutela específica. Relativo: é conhecido por MORA. Mora: Ocorre a mora quando o pagamento não é feito no tempo, lugar e forma convencionados. Mora do devedor (mora debendi ou solvendi): a mora do devedor em geral ocorre quando ele retarda culposamente o cumprimento da obrigação. Requisitos da mora do devedor: Existência de uma dívida líquida e certa; Vencimento da dívida: vale lembrar que, se a obrigação tem vencimento certo, a regra é de que a mora seja ex re, ou seja, dispensa-se a interpelação do devedor, uma vez que a mora é automática (dies interpellat pro homine); Por outro lado, caso o credor precise constituir o devedor em mora, caso da obrigação que não tenha vencimento certo, a mora passa se chamar mora ex persona. Vale lembrar, ainda, nos termos do Resp 1186747/SC que "a jurisprudência deste STJ é pacífica no sentido de que, na ação de busca e apreensão de bem objeto de contrato de financiamento com garantia fiduciária, a mora constitui-se ex Culpa do devedor (art. 396 do CC). Viabilidade do cumprimento tardio da obrigação. Caso contrário, haverá inadimplemento absoluto, resolvida a obrigação em perdas e danos (parágrafo único do art. 395 do CC). o Enunciado 162 da III JDC, com propriedade, adverte que a análise da viabilidade ou não do cumprimento tardio da obrigação deve ser feita objetivamente e de acordo com a boa-fé. 32 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brwww.ppconcursos.com.br pento ppconcursos A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deverá ser aferida objetivamente, consoante princípio da boa-fé e a manutenção do sinalagma, e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. Efeitos da mora do devedor: A responsabilidade civil pelos prejuízos causados ao credor (art. 395, caput, do CC). o juro de mora indeniza o credor pela mora do devedor. Durante a mora, o devedor é responsável pela integridade da coisa devida, ainda que o dano resulte de caso fortuito ou de força maior (perpetuation obligationis - art. 399 do CC). Neste caso, se o devedor comprovar que o dano sobreviria ainda que obrigação fosse cumprida no vencimento (art. 399, segunda parte, do CC), não haverá responsabilidade pelo prejuízo. Mora do credor (mora credendi ou accipiendi) - art. 400 do CC: Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação. regra: a credora não aparece para receber um carro emprestado ao devedor. o devedor não tem mais obrigação pela conservação da coisa. regra: Eventualmente, o devedor suporta algumas despesas, como, por exemplo, na hipótese de empréstimo, pelo credor, de um touro reprodutor (alimentação do animal). Neste caso, o credor é obrigado a ressarcir o devedor. regra: o devedor se obriga a vender ao credor uma cabeça de gado no dia 5 de junho. o credor deveria pagar a cabeça de gado pela arroba do dia (R$ 100,00). Entretanto, na data ajustada, o credor não aparece. No dia 25 de junho, o credor resolve receber o animal, entretanto a arroba do dia vale R$ 200,00. Neste caso, como o valor da coisa oscilou, o pagamento da coisa é feito sempre pelo valor mais favorável ao devedor. Nesse sentido, se a arroba desvalorizou, passando a valer R$ 50,00, o credor estará obrigado a pagar R$ 100,00. É possível, na mesma relação obrigacional, haver mora do credor e do devedor? 33 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento ppconcursos Lembra Washington de Barros Monteiro (e na mesma linha Maria Helena Diniz) que é possível haver mora simultânea (do credor e do devedor), caso em que recomenda-se doutrinariamente a sua compensação. Já que tratamos do descumprimento obrigacional, o que se entende por violação positiva do contrato e pós-eficácia objetiva da obrigação? A violação positiva do contrato traduz o descumprimento dos deveres anexos, colaterais ou de proteção, decorrentes da cláusula geral da boa-fé objetiva, a exemplo do dever de sigilo, de assistência ou de informação. Pós-eficácia objetiva da obrigação: Na perspectiva dos superiores princípios da eticidade e da socialidade, uma obrigação, mesmo concluída, pode projetar efeitos jurídicos consequenciais de necessária observância. Exemplo: empresário contratado por multinacional. Findo o contrato, o empresário, caso venha a ser contratado por outra empresa, não poderá divulgar dados sigilosos do seu primeiro tomador de serviços. Taxa de juros: A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 do Código Civil de 2002, é a SELIC. A incidência da taxa Selic como juros moratórios exclui a correção monetária, sob pena de bis in idem, considerando que a referida taxa já é composta de juros e correção monetária. STJ. Turma. EDcl no REsp 1.025.298-RS, Rel. originário Min. Massami Uyeda, Rel. para acórdão Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 28/11/2012 (Info 510 STJ). Pois bem, matéria que sempre suscita debates é aquela relacionada com a taxa de juros a ser cobrada pelas instituições bancárias e financeiras no Brasil. o que se tem entendido na jurisprudência superior é que os juros das instituições bancárias e financeiras podem ser fixados de acordo com as regras de mercado. É interessante verificar enunciados aprovados nas Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, quanto à incidência dos juros. Segundo o art. 405 do CC, os juros de mora contam-se desde a citação inicial. Estabelece o Enunciado n. 163, da III Jornada de Direito Civil que: "A regra do art. 405 do novo Código Civil aplica-se somente à responsabilidade contratual, e NÃO AOS JUROS MORATÓRIOS NA RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL, em face do disposto no art. 398 do CC, não afastando, pois, disposto na Súmula 54 do STJ". Por essa última Súmula, no caso de ato ilícito, "os juros moratórios fluem a partir do EVENTO DANOSO em caso de responsabilidade extracontratual". 34 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Prazo prescricional na responsabilidade contratual é de 10 anos. Nas controvérsias relacionadas à responsabilidade contratual, aplica-se a regra geral (art. 205 CC/2002) que prevê 10 anos de prazo prescricional e, quando se tratar de responsabilidade extracontratual, aplica-se o disposto no art. 206, § 3°, V, do CC/2002, com prazo de 3 anos. Para fins de prazo prescricional, o termo "reparação civil" deve ser interpretado de forma restritiva, abrangendo apenas os casos de indenização decorrente de responsabilidade civil extracontratual. Responsabilidade civil extracontratual: 3 anos. Responsabilidade contratual: 10 anos. STJ. Seção. EREsp 1280825/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/06/2018. o outro enunciado refere-se à questão de direito intertemporal, prevendo que, "tendo a mora do devedor início ainda na vigência do Código Civil de 1916, são devidos juros de mora de 6% ao ano até 10 de janeiro de 2003; a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Código Civil), passa a incidir o art. 406 do Código Civil de 2002" (Enunciado n. 164 CJF/STJ da III Jornada de Direito). TABELA DIZER o Termo inicial dos JUROS MORATÓRIOS (em caso de danos morais ou materiais) Responsabilidade EXTRACONTRATUAL Responsabilidade CONTRATUAL Obrigação líquida: os juros são contados a partir do VENCIMENTO da obrigação (art. 397). É caso Os juros fluem a partir do EVENTO DANOSO das obrigações com mora ex re. (art. 398 do e Súmula 54 do STJ). Obrigação ilíquida: os juros fluem a partir da CITAÇÃO (art. 405 do CC). É o caso das obrigações com mora ex persona. Termo inicial da CORREÇÃO MONETÁRIA Danos MATERIAIS Danos MORAIS (Responsabilidade contratual ou extracontratual) (Responsabilidade contratual ou extracontratual) Incide correção monetária sobre dívida por ato A correção monetária do valor da indenização do ilícito (contratual ou extracontratual) a partir da dano moral incide desde a data do ARBITRAMENTO data do efetivo PREJUÍZO (Súmula 43 do STJ) (Súmula 362 do STJ). 6 CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Dizer o direito. Extraído do sítio: http://www.dizerodireito.com.br 35 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Das arras ou singl: As arras ou sinal podem ser conceituados como sendo o sinal, o valor dado em dinheiro ou o bem móvel entregue por uma parte à outra, quando do contrato preliminar, visando a trazer a presunção de celebração do contrato definitivo. São normalmente previstos em compromissos de compra e venda de imóvel. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão estas, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal (art. 417 do CC). Por este comando legal, percebe-se a primeira função do sinal: funcionar como antecipação do pagamento, valendo como desconto quando do pagamento do valor total da obrigação. As arras também têm outras duas funções: função - tornar definitivo o contrato preliminar. função - funcionar como antecipação das perdas e danos, funcionando também como penalidade. A função de penalidade está dentro da antecipação das perdas e danos. Duas são as espécies de arras ou singl: Arras confirmatórias - presentes na hipótese em que NÃO constar a possibilidade de arrependimento quanto à celebração do contrato definitivo, tratando-se de regra geral. b) Arras penitenciais - no caso de constar no contrato a POSSIBILIDADE de arrependimento. Nesse caso, para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória (incluída a penalidade). Assim sendo, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte (desfazer o contrato e reter o valor); e quem as recebeu devolvê-las-á mais o equivalente (desfazer o contrato, pedir de volta o valor incluído o equivalente). Por derradeiro, anote-se que na III Jornada de Direito Civil, foi aprovado o Enunciado n. 165 CJF/STJ: "em caso de penalidade, aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as arras confirmatórias ou penitenciais". Está reconhecida, portanto, a função social das arras, o que é indeclinável, conforme a melhor doutrina. Dando às arras uma função social, deve-se entender que o seu limite é 10% do valor da dívida (aplicação analógica da Lei de Usura). 36 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento ppconcursos ARRAS CONFIRMATÓRIAS ARRAS PENITENCIAIS Não cabe arrependimento; Cabe arrependimento direito ao arrependimento precisa ser expresso para configurar arras penitenciais); Cabe indenização suplementar. Não cabe indenização suplementar (Já é a própria indenização). Cláusula penal (pena convencional): Trata-se de um pacto acessório, pelo qual as partes de determinado negócio fixam previamente a indenização devida para o caso de total inadimplemento da obrigação principal (cláusula penal compensatória) ou para os casos de descumprimento de cláusula do contrato ou mora (cláusula penal moratória). A cláusula penal tem natureza indenizatória. Posso chamar a cláusula penal de "multa"? Não. A multa é termo técnico, que possui sentido próprio. A natureza da cláusula penal, como visto, é indenizatória. A multa, por sua vez, possui uma função punitiva, pedagógica. o valor de uma cláusula penal, obviamente, não poderá ultrapassar o próprio valor da obrigação principal, sob pena de haver enriquecimento sem causa. A previsão da cláusula penal tem nítida finalidade compensatória na perspectiva do próprio princípio da economia processual, uma vez que o credor, nos termos do art. 410 do CC, tem a opção de diretamente cobrá-la. o que não poderá fazer, sob pena de haver bis in idem é executar a cláusula penal e cobrar o mesmo valor em ação autônoma. Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor. o parágrafo único do art. 416 prevê a possibilidade de se pedir indenização suplementar, desde que o credor prove o prejuízo a maior e haja expressa previsão contratual neste sentido. Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. 37 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente. A cláusula penal moratória que, em contrato de consumo, geralmente é de apenas 2%, tem um âmbito de atuação menor e está prevista no art. 411 do CC. Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal. o juiz poderá reduzir o valor de uma cláusula penal? A professora Judith Martins-Costa, em artigo intitulado "A Dupla Face do Princípio da Equidade na Redução da Cláusula Penal", observa que o juiz poderá reduzir o valor de uma cláusula penal, mas não suprimi-la. De fato, o art. 413 do CC autoriza o juiz a reduzir o valor da cláusula penal em duas hipóteses: Quando a obrigação houver sido cumprida em parte; Quando a cláusula penal for excessiva. Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. o Enunciado 355 da IV JDC lembra que é IRRENUNCIÁVEL a possibilidade de redução da cláusula penal, uma vez que assenta-se em uma norma de ORDEM PÚBLICA: Não podem as partes renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, por se tratar de preceito de ordem pública. o juiz poderia, de ofício, reduzir o valor da cláusula penal? Atualmente, vem ganhando força na doutrina (Enunciado 356 da IV JDC), à luz do princípio da função social aplicado ao contrato (Flávio Tartuce) a ideia segundo a qual o juiz deverá de ofício reduzir o valor da cláusula penal (Nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o juiz deverá reduzir a cláusula penal de ofício). 38 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Por fim, a respeito do art. 413 do CC, anote-se o teor do Enunciado n. 359 CJF/STJ: "A redação do art. 413 do Código Civil não impõe que a redução da penalidade seja proporcionalmente idêntica ao percentual adimplido" EXTRA DIZER o Em um contrato no qual foi estipulada uma cláusula penal, caso haja o inadimplemento, é possível que o credor exija o valor desta cláusula penal e mais as perdas e danos? NÃO. A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. STJ. Seção. REsp 1.498.484-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019 (recurso repetitivo) (Info 651). Por que a tese fixada fala "em regra"? Porque o Min. Luis Felipe Salomão disse que, a depender do caso concreto, a parte poderá que sofreu algum dano especial, além daqueles regularmente esperados da inadimplência, e que a cláusula penal moratória seria insuficiente para reparar esse dano. Assim, nesses casos excepcionais, seria possível a cobrança tanto da cláusula penal moratória como também da indenização. É o caso, por exemplo, da situação em que a cláusula penal moratória se mostre objetivamente insuficiente, em vista do tempo em que veio a perdurar o descumprimento contratual, a atrair a incidência do princípio da reparação integral, insculpido no art. 944 do CC. Mudança de entendimento Vale ressaltar que a decisão acima explicada representa uma alteração de entendimento. Isso porque o STJ entendia que: A cláusula penal moratória não era estipulada para compensar o inadimplemento nem para substituir o adimplemento. Assim, a cominação contratual de uma multa para o caso de mora não interferia com a 7 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Em regra, a cláusula penal moratória não pode ser cumulada com indenização por lucros cessantes. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: Acesso em: 03/10/2019 39 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos responsabilidade civil. Logo, não havia óbice a que se exija a cláusula penal moratória juntamente com o valor referente aos lucros cessantes. Desse modo, no caso de mora, existindo cláusula penal moratória, concedia-se ao credor a faculdade de requerer, cumulativamente: a) o cumprimento da obrigação; b) a multa contratualmente estipulada; e ainda c) indenização correspondente às perdas e danos decorrentes da mora. Nesse sentido: STJ. Turma. REsp 1355554-RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 6/12/2012 (Info 513). Se não houver cláusula penal, continua sendo possível a condenação por lucros cessantes Nem sempre os contratos de promessa de compra e venda possuem cláusula penal estipulando multa para a construtora em caso de atraso na entrega do imóvel. Assim, se não existir cláusula penal e se houve efetivamente o atraso, será possível condenar a construtora ao pagamento de lucros cessantes. o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. Os lucros cessantes serão devidos ainda que não fique demonstrado que o promitente comprador tinha finalidade negocial na transação. STJ. Seção. EREsp 1.341.138-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 09/05/2018 (Info 626). Revisão Dizer o Direito sobre o tema: Em que consiste essa multa contratual? Qual é a sua natureza jurídica? Trata-se de uma cláusula penal moratória. o que é cláusula penal? Cláusula penal é... uma cláusula do contrato ou um contrato acessório ao principal - em que se estipula, previamente, o valor da indenização que deverá ser paga - pela parte contratante que não cumprir, culposamente, a obrigação. A cláusula penal também pode ser chamada de multa convencional, multa contratual ou pena convencional. A cláusula penal é uma obrigação acessória, referente a uma obrigação principal. Pode estar inserida dentro do contrato (como uma cláusula) ou prevista em instrumento separado. 40 Dúvidas e sugestões:pento www.ppconcursos.com.br aponto ppconcursos Espécies de cláusula penal Existem duas espécies de cláusula penal: MORATÓRIA COMPENSATÓRIA (compulsória): (compensar o inadimplemento) Estipulada para desestimular o devedor a Estipulada para servir como indenização no caso de incorrer em mora ou para evitar que deixe de total inadimplemento da obrigação principal. cumprir determinada cláusula especial da obrigação principal. É a cominação contratual de uma multa para o caso de mora. Finalidade: para uns, funciona como punição Funciona como uma prefixação das perdas e danos. pelo atraso no cumprimento da obrigação. Para outros autores, teria uma função apenas de inibir o descumprimento e indenizar os prejuízos (não teria finalidade punitiva). Aplicada para o caso de inadimplemento Aplicada para o caso de inadimplemento absoluto. relativo. Ex: em uma promessa de compra e venda de Ex: em um contrato para que um cantor faça um um apartamento, é estipulada multa para o show no réveillon, é estipulada uma multa de 100 caso de atraso na entrega. mil reais caso ele não se apresente. Art. 411. Quando se estipular Art. 410. Quando se estipular a cláusulapenal para o a cláusulapenal para o caso de mora, ou em caso de total inadimplemento da obrigação, esta segurança especial de converter-se-á em alternativa a benefício do credor. outra terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal. Multa moratória = obrigação principal + multa Multa compensatória = obrigação principal ou multa 41 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br aponte ppconcursos Compensação: A compensação é uma forma de extinção das obrigações em que as partes são, reciprocamente, credora e devedora uma da outra (art. 368 do CC). Não posso confundir a compensação com a confusão, prevista no art. 381, pois nesta última, as qualidades de credor e devedor reúnem-se na mesma pessoa. Espécies de compensação: Compensação legal: a compensação legal opera-se quando, reunidos os requisitos da lei, o juiz, provocado, a declara. Cabe à parte demandada, em defesa de mérito indireta, alegar a compensação. o juiz não reconhecerá a compensação de ofício. Compensação Convencional: é aquela que se opera independentemente dos requisitos da lei, de acordo com a vontade das partes. Compensação judicial (ou processual): é aquela que se opera em juízo por autorização de uma norma processual. Esta compensação pode ser reconhecida pelo juiz de ofício. Requisitos da compensação legal (art. 369 do CC): Reciprocidade dos débitos; o art. 371 do CC8 mitiga este requisito ao permitir que o fiador (um terceiro) possa compensar sua dívida em face do credor do afiançado (o fiador pode crédito que o devedor principal tem contra o credor. Isto significa que ele pode uma exceção do próprio devedor principal). LIQUIDEZ das dívidas; Vencimento dos débitos recíprocos; Homogeneidade dos débitos recíprocos (art. 370 do CC): os débitos recíprocos devem ter a mesma natureza. Entretanto, nada impede que as partes, se assim desejarem, realizarem a compensação convencional, flexibilizando os requisitos legais da compensação. Desta forma, numa audiência de conciliação, as partes podem compensar sacas de café do Tipo A com dinheiro. Mas a regra é que quando as obrigações não têm a mesma natureza, devem ser cobradas em ação autônoma. Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto: 8 Art. 371. o devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado. 42 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo - se provier de esbulho, furto ou roubo; - se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos; III - se uma for de coisa não suscetível de penhora. Se "A" tem um crédito contra "B" em virtude de um contrato X e "B" tem um crédito com "A" em virtude de contrato Y, poderá haver a compensação, salvo nas seguintes hipóteses: Se uma das dívidas provier de esbulho, furto ou roubo; Se uma se originar de comodato, depósito ou alimento: o comodato é o empréstimo gratuito de coisa infungível. É um contrato de confiança. Não pode o credor alegar que não irá devolver o bem porque o devedor está devendo um bem da mesma natureza, sob pena de quebra da confiança. o depósito é um contrato de guarda de uma coisa. Também é um contrato de segurança. o depositário não pode se recusar a devolver a coisa alegando dívida que tenha com o depositante. Pai deve pensão de R$ 5.000,00 a um filho. Se a mãe da criança praticar um dano no automóvel do pai no valor de R$ 5.000, o pai não poderá recusar-se a pagar o valor da pensão, alegando compensação. o STJ, em situações excepcionais, tem admitido a compensação de débito alimentício (ver Resp 982.857/RJ). o pai descobriu que a esposa, que recebia a pensão, não estava pagando o IPTU e o condomínio. Esse pai, temendo despejo, pagou o IPTU e o condomínio. Desta forma, alegou compensação das dívidas. Se qualquer das dívidas não for suscetível de penhora: Ex. 1: o empregador não pode reter o salário do empregado alegando que tem um crédito contra ele em compensação. o salário do empregado, salvo em situações excepcionais, não é suscetível de penhora. Ex. 2: o banco não pode bloquear crédito salarial do correntista alegando compensação. o próprio STJ já decidiu ser inadmissível a apropriação, pelo banco credor, de salário do correntista como forma de compensação de parcelas inadimplidas de contrato de mútuo (AgRg no Resp 1.214.519/PR). Imputação do pagamento 43 Dúvidas e sugestões:pento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo Na linha de pensamento do grande professor Álvaro Villaça Azevedo, trata-se da indicação ou determinação dentre dois ou mais débitos líquidos e vencidos, devidos ao mesmo credor, em qual deles será efetuado o pagamento. CREDOR D1, D2 e D3 - dívidas líquidas e D2 vencidas. D1 Regra: imputação do pagamento é D3 feita pelo devedor. Deverá dizer qual dívida está pagando. DEVEDOR Regras de ouro: A imputação deve ser feita segundo a escolha do devedor (art. 352 do CC); Se o devedor não fizer a imputação, o credor, ao emitir a quitação deverá dizer qual das dívidas imputou o pagamento (art. 353 do CC); Se o devedor e o credor não fizerem a imputação do pagamento, supletivamente, a lei fará a imputação do pagamento (art. 354 e 355 do CC): 1. A imputação se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar; 2. Se todas as dívidas forem líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa. (Ex.: dívida que tenha a multa mais alta); 3. E se todas as dívidas vencerem ao mesmo tempo e forem igualmente onerosas? o CC Brasileiro não traz solução para a imputação legal quando todas as dívidas forem vencidas ao mesmo tempo e igualmente onerosas, recomendando-se um julgamento por equidade, mormente se considerarmos a revogação do antigo artigo 433, item IV do Código Comercial, que trazia solução para o problema. Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos JUROS vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital. Art. 355. Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa. 44 Dúvidas e sugestões:pento ppconcursos Transmissão das obrigações: Cessão de crédito (CC-16/ CC-02); Cessão de débito (assunção de dívida) - (CC-02); Cessão de contrato (cessão de posição contratual) - (aceita pela doutrina e jurisprudência). Cessão de crédito: Art. 286. o credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação. (...) Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita. Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação. A cessão de crédito pode ser conceituada como um negócio jurídico bilateral ou sinalagmático, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor, sujeito ativo de uma obrigação, transfere a outrem, no todo ou em parte, a sua posição na relação obrigacional. Aquele que realiza a cessão a outrem é denominado cedente. A pessoa que recebe o direito de credor é o cessionário, enquanto o devedor é denominado cedido. Com a cessão são transferidos todos os elementos da obrigação, salvo disposição em contrário. A cessão independe da anuência do cedido, que não precisa consentir com a transmissão. Enuncia o art. 286 do CC que "o credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação". Esse dispositivo traz três premissas fundamentais: - Não é possível ceder o crédito em alguns casos, em decorrência de vedação legal - Essa impossibilidade de cessão pode constar de instrumento obrigacional. 45 Dúvidas e sugestões:pento www.ppconcursos.com.br aponte ppconcursos Estudo - Essa cláusula proibitiva não pode ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação. Em regra, a cessão tem eficácia inter partes, não se exigindo sequer forma escrita para que tenha validade entre os negociantes (art. 107 do CC). Porém, para ter eficácia perante terceiros, é necessária a celebração de um acordo escrito, por meio de instrumento público ou de instrumento particular (art. 288 do CC). Para que a cessão seja válida, não é necessário que o cedido com ela concorde ou dela participe. Mas o art. 290 do CC preconiza que a cessão NÃO TERÁ EFICÁCIA se o devedor dela não for notificado, judicial ou extrajudicialmente. (Então, a notificação é condição de eficácia perante o devedor) Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido (art. 291 do CC). Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo. No caso de mais de uma cessão notificada, o devedor deve pagar ao cessionário que lhe apresentar o título de cessão ou da obrigação cedida. Quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação (art. 292 do CC). Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido (art. 293 do CC). o devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente (art. 294 do CC). A cessão de crédito pode ser onerosa. Neste caso, o cedente, ainda que não se responsabilize expressamente, fica responsável ao cessionário pela EXISTÊNCIA do crédito ao tempo em que lhe cedeu (art. 295 do CC). A mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito ou oneroso, SE TIVER PROCEDIDO DE MÁ-FÉ. Em regra, o cedente NÃO responde pela solvência do devedor ou cedido (art. 296 do CC). Portanto, para o Direito Civil, a cessão de crédito é pro soluto. Havendo previsão de responsabilidade pela solvência, a cessão é denominada pro solvendo. Nesse último caso, o cedente não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros (art. 297 do CC). Determina o art. 298 do CC que o crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora. Mas o devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro. Para findar o estudo do instituto, é interessante verificar as mais diversas classificações da cessão de crédito: I) Quanto à origem: 46 Dúvidas e sugestões:pento www.ppconcursos.com.br ppconcursos a) Cessão legal - é aquela que decorre da lei, tendo origem na norma jurídica. b) Cessão judicial é aquela oriunda de decisão judicial após processo civil regular. c) Cessão convencional - é a mais comum de ocorrer na prática, constituindo a cessão decorrente de acordo firmado entre cedente e cessionário por instrumento negocial. II) Quanto às obrigações geradas: a) Cessão a título oneroso - assemelha-se ao contrato de compra e venda, diante da presença de uma remuneração. b) Cessão a título gratuito assemelha-se ao contrato de doação, pela ausência de caráter oneroso. III) Quanto à extensão: a) Cessão total - é aquela em que o cedente transfere todo o crédito objeto da relação obrigacional. b) Cessão parcial é aquela em que o cedente retém parte do crédito consigo. IV) Quanto à responsabilidade do cedente: a) Cessão pro soluto é aquela que confere quitação plena e imediata do débito do cedente para com o cessionário, exonerando o cedente. Constitui a regra geral. b) Cessão pro solvendo é aquela em que a transferência do crédito é feita com intuito de extinguir a obrigação apenas quando crédito for efetivamente cobrado. Deve estar prevista pelas partes. Cessão de débito (assunção de dívida): A cessão de débito ou assunção de dívida é um negócio jurídico bilateral, pelo qual o devedor, COM A ANUÊNCIA DO CREDOR E DE FORMA EXPRESSA OU TÁCITA, transfere a um TERCEIRO a posição de sujeito passivo da relação obrigacional. Como partes da assunção de dívida, têm-se o antigo devedor (cedente), o novo devedor (cessionário) e o credor (cedido). Esse novo devedor, que assume a dívida, também é denominado terceiro assuntor. Não se pode confundir a cessão de débito com a novação subjetiva passiva. Enquanto na cessão de débito mantém-se a integridade da relação obrigacional, isso não ocorre na novação subjetiva, situação em que uma dívida é substituída por outra. Porém, a cessão de débito recebe a mesma classificação da novação subjetiva passiva, qual seja: a) Assunção por expromissão - é a situação em que terceira pessoa assume espontaneamente o débito da outra, sendo que o devedor originário não toma parte nessa operação. 47 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo b) Assunção por delegação - é a situação em que o devedor originário, denominado delegante, transfere o débito a terceiro (delegatário), com anuência do credor (delegado). Dispõe o art. 300 do Código Civil que, como regra geral, devem ser consideradas extintas todas as garantias especiais dadas ao credor, salvo consentimento expresso do devedor primitivo. Para esclarecer o teor do dispositivo, na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 352, prevendo que: "Salvo expressa concordância dos terceiros, as garantias por eles prestadas SE EXTINGUEM com a assunção de dívida; já as garantias prestadas pelo devedor primitivo somente são mantidas no caso em que este concorde com a assunção". Ato contínuo de explicação, na V Jornada de Direito Civil foi aprovado o seguinte enunciado: "A expressão constantes do artigo 300 do CC/2002 refere-se a todas as garantias, quaisquer delas, reais ou fidejussórias, que tenham sido prestadas voluntária e originariamente pelo devedor primitivo ou por terceiro, vale dizer, aquele que dependeram da vontade do garantidor, devedor ou terceiro, para se constituírem" (Enunciado n. 422). De acordo com o art. 301 do CC, se ANULADA a assunção de dívida, restaura-se o débito com relação ao devedor primitivo, com todas as suas garantias, salvo aquelas prestadas por terceiros, EXCETO SE o TERCEIRO CONHECIA o VÍCIO DA OBRIGAÇÃO. o art. 301 também tem incidência para os negócios nulos, sendo esse o sentido de enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil, a qual se filia: "O art. 301 do CC deve ser interpretado de forma a também abranger os negócios jurídicos nulos e no sentido da continuidade da relação obrigacional originária, em vez de porque, envolvendo hipótese de transmissão, esta nunca deixou de existir" (Enunciado n. 423). Nos termos do art. 302 do CC, não poderá o devedor opor ao credor as exceções pessoais que detinham o devedor primitivo. Isso se aplica aos vícios do consentimento, à incapacidade absoluta e relativa e à falta de legitimação. Por fim, o art. 303 do CC determina que o adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito ora garantido. Se não for impugnada a transferência do crédito pelo credor, em trinta dias, entender-se-á dado o consentimento. Na IV Jornada de Direito Civil, aprovou-se o Enunciado n. 353, prevendo que a recusa do credor, quando notificado pelo adquirente de imóvel hipotecado, comunicando-lhe o interesse em assumir a obrigação, deve ser justificada. Em complemento, na V Jornada de Direito Civil foi aprovado outro enunciado doutrinário sobre comando, estabelecendo que "A comprovada ciência de que reiterado pagamento é feito por terceiro no interesse próprio, produz efeitos equivalentes aos da notificação de que trata art. 303, segunda parte" (Enunciado n. 424). 48 Dúvidas e sugestões:pento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo Cessão de contrato (cessão de posição contratual): Lembra-nos Emílio Betti, em sua clássica obra dedicada ao Direito das Obrigações, que a cessão de contrato realiza a mais completa forma de sucessão na relação jurídica obrigacional. De fato, diferentemente do que ocorre na cessão de crédito e de débito, na cessão de contrato, o cedente transfere a sua própria posição contratual, mediante anuência da parte contrária. Com a devida vênia, não assiste razão aos adeptos da teoria atomística ou da decomposição, como Ferrara, segundo a qual a cessão de contrato não teria a autonomia jurídica, sendo apenas um conjunto de cessões de crédito e débito simultâneas. Por isso, assiste razão à teoria unitária, defendida por autores como Silvio Venosa e Antunes Varella, segundo a qual a cessão de contrato tem autonomia jurídica e se opera em um único ato, globalmente. Excepcionalmente, pode a lei autorizar cessão independentemente da anuência da outra parte do art. 31 da Lei 6766/79), caso em que a cessão de contrato é denominada de cessão legal ou imprópria. A regra geral, quando tratamos especialmente de cessões no Sistema Financeiro de Habitação, é no sentido de se buscar a anuência do agente financeiro. Trata-se de uma regra básica da essência do instituto analisado (AgRg no Ag 1180558/SC). (...) 3. "A cessão do mútuo hipotecário NÃO PODE SE DAR CONTRA A VONTADE DO AGENTE FINANCEIRO; a concordância deste depende de requerimento instruído pela prova de que o cessionário atende as exigências do Sistema Financeiro da Habitação" (REsp 783.389/RO, Corte Especial, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe de 30.10.2008). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1180558 / SC) Todavia, por exceção, a Lei 10.150/00, nos termos e nas condições do seu art. 20, admite a cessão sem a anuência do agente financeiro, por meio do contrato de gaveta (ver AgRg no Ag 1423463/DF). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA. CONTRATO DE GAVETA. POSTERIOR Á 25 DE OUTUBRO DE 1996. NECESSIDADE DA ANUÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. 1. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça revela-se no sentido de que, nos "contratos de gaveta", firmados em data posterior à 25 de outubro de 1996, a anuência da instituição financeira é condição para que o cessionário tenha 49 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo legitimidade ativa para propor ação de revisão de cláusulas contratuais. 2. Descabe a esta Corte apreciar a alegada violação de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa. Logo, no âmbito do SFH, pessoas que firmaram "contratos de gaveta" até 25 de outubro de 96, desde que respeitadas as condições do art. 20 da Lei 10.150/00, podem ter seus contratos validados. 7. CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES 1. QUANTO À COMPLEXIDADE DA PRESTAÇÃO/ CONTEÚDO: a) Obrigação simples: é aquela que se apresenta com um credor, um devedor e tão somente uma prestação (Contém os elementos mínimos obrigacionais). b) Obrigação composta objetiva: é aquela que apresenta mais de uma prestação. É considerada uma obrigação complexam por conter mais de uma prestação. Divide-se em duas modalidades: Obrigação composta objetiva conjuntiva (ou cumulativa): é aquela que se apresenta com mais de uma prestação sendo certo que todas elas devem ser cumpridas pelo devedor, de forma integral, sob pena de mora ou inadimplemento absoluto. - É identificada pela conjunção "E". Não há tratamento específico desta obrigação na Parte Geral do CC (Teoria Geral das Obrigações). Porém, no estudo dos contratos em espécie, é analisada esta modalidade obrigacional. Obrigação composta objetiva alternativa (ou disjuntiva) art. 252 a 256 do CC: se apresenta como mais de uma prestação, sendo certo que apenas uma delas deve ser cumprida pelo devedor. - É identificada pela conjunção "OU". Quem faz a escolha para o cumprimento? Em regra, a escolha é feita pelo devedor (in favor debitoris). Entretanto, o instrumento do contrato pode trazer previsão diversa. 50 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.br