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@juscursospreparatorios Disposições constitucionais do Direito Penal A constituição é a lei máxima de um país e é a partir dela que todo o ordenamento 1 jurídico será moldado. Desta feita, podemos dizer que o código penal brasileiro segue os princípios explícitos e implícitos contidos na CF. O direito penal é, basicamente, o estudo da infração penal a qual se divide em duas espécies: crimes e contravenções penais. Essa divisão é chamada de dicotômica e a diferenciação básica entre as espécies se dá na gravidade de sua conduta, sendo o crime uma conduta mais gravosa e a contravenção penal uma conduta de menor gravidade. Tanto os crimes quanto as contravenções penais seguem a égide dos princípios constitucionais, como a legalidade, a irretroatividade de lei mais maléfica, a culpabilidade, humanização das penas, a pessoalidade, a proporcionalidade das penas, entre outros que veremos a seguir: Princípios Expressos/ Princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX da CF; art. 1º do CP): definir de forma simples que o tipo penal deve estar previsto em lei. É importante salientar que a maioria das bancas traz o princípio da legalidade e o princípio da reserva legal como sinônimos. No entanto, caso a banca queira inovar, basta lembrar que o princípio da reserva legal afirma que uma conduta só pode ser considerada como crime se estiver prevista em lei ordinária Federal. Da legalidade também surge o princípio da taxatividade o qual defende que a conduta deve estar descrita de forma exata na Norma penal. Outro conceito que decorre da legalidade é o chamado princípio da anterioridade de lei que versa que a conduta só pode ser punida se houver lei descrevendo o fato como criminoso e prevendo sua pena. Ou seja, condutas anteriores a vigência de uma lei penal não podem ser punidas por lei posterior. O princípio da irretroatividade de lei mais maléfica defende, conforme art. 5º/CF, que lei penal posterior mais severa não poderá retroagir para atingir a fatos anteriores à sua vigência. Ou seja, a lei somente retroagirá para beneficiar o réu. Importante salientar que a irretroatividade de lei penal mais maléfica e a retroatividade de lei penal mais benéfica não se restringem as penas, mas há qualquer Norma de natureza penal, como as medidas de segurança. O princípio da culpabilidade consagra a responsabilidade penal subjetiva, impondo que ninguém seja responsabilizado penalmente sem que tenha agido com dolo ou culpa. Este conceito deriva do princípio da dignidade da pessoa humana. Princípio da dignidade da pessoa humana – segundo o art. 1º, III da constituição Federal, a dignidade da pessoa humana é o alicerce do Estado democrático de direito. Por isso, O legislador constituinte dispõe que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais elencados no artigo 5º da constituição Federal. O princípio da humanização das penas ou da humanidade impede que o direito de punir do Estado atinja a dignidade da pessoa humana. A CF proíbe a aplicação da pena de morte (salvo em caso de guerra declarada), de caráter perpétuo de trabalhos forçados de banimento e cruéis, estabelecendo ainda o respeito à dignidade física e moral dos presos. O princípio da pessoalidade determina que somente o autor do delito poderá sofrer a ação penal conforme dispõe o artigo 5º, XLV, da constituição federal: "nenhuma pena passará da 2 pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar danos e a decretação do patrimônio de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido". Esse princípio também é chamado de intranscendência da perna ou personalidade. O princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF) – o texto constitucional estabelece que a lei irá regular a individualização da pena. Dentre as penas previstas estão a privação ou restrição da Liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e a suspensão ou interdição de direitos. Este princípio se subdivide em 3 fases: a cominação da pena (fase legislativa), a aplicação da pena (fase judicial) e a execução da pena (fase administrativa). O princípio da proporcionalidade das penas prefere que a pena deve ser quantificada com o propósito de ser suficiente e necessária para cumprir sua função de retribuição e prevenção. Nesse sentido, O legislador não pode fixar em abstrato sanções penais incompatíveis com a gravidade do delito, mas deve agir de acordo com o princípio da proporcionalidade, evitando o excesso. Implícitos / Princípio da intervenção mínima defende que somente se deve recorrer ao direito penal quando exauridos todos os meios alternativos de controle social. seu fundamento pode ser encontrado na declaração dos direitos do homem e do cidadão: "a lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias". Princípio da fragmentariedade decorre do princípio da intervenção mínima e declara que o direito penal se caracteriza por seu caráter seletivo, isso é, seu objetivo é proteger os bens jurídicos mais relevantes. Esse caráter fragmentário e subsidiário deve orientar a política criminal, corrigindo distorções evidentes. Princípio da adequação social – segundo este princípio, alguns comportamentos película apesar de previstos nos elementos descritivos da Norma penal, são aceitáveis pela sociedade e passam a perder a força como conduta reprovável. Podemos exemplificar a partir da conduta de lesão corporal ao furar as orelhas de um neném. Ou seja, apesar de ser formalmente típica, tal conduta não é punida pois já foi socialmente aceita. Princípio da ofensividade/lesividade – este princípio defende que somente haverá crime se existir efetiva ofensa a um bem jurídico penalmente protegido não sendo admitida a responsabilidade penal de um comportamento que não tenha sequer gerado um episódio de risco ao bem jurídico tutelado. Tal princípio ainda é muito discutido pela doutrina regular visto que crimes de perigo abstrato não geram risco, apenas perigo de dano. No entanto, estes crimes são punidos como se houvessem de fato lesionado bem jurídico tutelado. Sobre tal matéria, o STJ já se posicionou afirmando que os crimes de perigo abstrato não são inconstitucionais. Aplicação da lei penal no tempo e no espaço Art.1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. 3 A aplicação da lei penal define o que uma conduta para ser penalizada deve estar tipificada em lei, e para que a pena seja aplicada, essa também deve constar no texto legal. Estes conceitos, como já vimos, decorrem dos princípios da legalidade e da anterioridade de lei. Neste capítulo iremos estudar como a lei se comporta em relação ao tempo e ao espaço. Lei penal no tempo Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. O art. 2º caput do CP trata da chamada Abolitio criminis. Este instituto prevê que, por meio da abolição do crime, todos os efeitos penais serão também extintos, permanecendo apenas os efeitos extra penais. O parágrafo único, no entanto, define que se a lei posterior for mais favorável ao réu ela deverá retroagir para beneficiar o autor do delito ainda que este já tenha sido condenado e esteja cumprindo pena na fase de execução penal. Veja que, em regra, a lei não pode retroagir, salvo se a lei penal trouxe algum benefício para o agente no caso concreto. Em caso de lei posterior mais gravosa que tenha revogado outra lei, a primeira, mesmo sem estar vigente, deverá ser usada se beneficiar o réu, é o que chamamos de ultratividade de lei. Mas lembre-se,de réis: I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior; II - se as lesões são recíprocas. AUMENTO DE PENA: § 7o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4º e 6o do art. 121 deste Código. § 8º - Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121. LESÃO E MARIA DA PENHA § 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. § 10. Nos casos previstos nos §§ 1º a 3º deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço). 37 § 12. Se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição, a pena é aumentada de um a dois terços. Omissão de socorro Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte. Essa parte do código penal é bem tranquila de se estudar, basicamente é entender a letra da lei e se atentar aos tipos (verbos), basicamente se resume em deixar de prestar assistência ou não pedir socorro da autoridade pública. O que você precisa saber e que pode vir a ser objeto de prova é que este crime é considerado OMISSIVO PURO (PRÓPRIO), ou seja, basta deixar de fazer algo, de imediato, observasse-se a pessoa prestou socorro (aí não há crime) ou se ela deixou de fazê-lo (configurando o crime). Este crime não admite TENTATIVA pois o simples fato de deixar de fazer algo já se enquadra na conduta típica. O que é interessante de entender é que, mesmo que outro alguém socorra, ainda ficará configurada a omissão de socorro pelo primeiro que deixou de prestar o socorro. GARANTIDOR. Se o agente for garantidor e a vítima venha a falecer por falta de socorro, não responderá pela omissão de socorro e sim por HOMICÍDIO. Condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art142 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art144 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art144 38 Rixa Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores: Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa. Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos. QUALIFICADORA Outros pontos que devemos observar são as qualificadoras do crime que são lesão corporal grave e a morte. O mais peculiar é o fato de que, havendo morte no contexto da rixa, os participantes não responderão por homicídio, mas sim por rixa qualificada. Já se conseguir identificar claramente quem foi o causador dessa morte este responderá também pelo homicídio, vejamos: Na festa de abertura da copa do mundo, onde pessoas de todos os países se reuniram e beberam para comemorar os jogos, 5 pessoas acabaram por se encontrarem em um beco: um brasileiro, um argentino, um paraguaio, um chileno e um peruano. Eis que, sem nenhuma afronta um ao outro, começaram a brigar, um desferindo socos e pontapés nos outros mutuamente. Em um dado momento a briga termina com a chegada da polícia e tem como resultado a morte do argentino. Após a investigação, a polícia, por meio de uma câmera de uma das casas do beco, observou que o argentino havia sido morto por uma facada disferida pelo chileno, nesse caso. O brasileiro, o paraguaio e o peruano = responderão por rixa qualificada O chileno = responde pela rixa qualificada + homicídio. Mas e o bis in idem? O chileno não foi prejudicado? A posição majoritária entende que não se configura nesse caso. 39 Crimes contra o patrimônio Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. O furto é crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, exceto na forma qualificada pelo abuso de confiança (CP, art. 155, § 4º, II), em que o agente deve ser pessoa em quem a vítima deposite confiança. O proprietário da coisa também não pode ser autor do crime de furto, ainda que ela esteja sob a posse legítima de terceiro, situação que pode caracterizar o crime do art. 346 do CP: “Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção”. Caso a coisa subtraída seja de propriedade comum do agente e do terceiro prejudicado, o crime será o do art. 156 do CP: “Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a coisa comum”. A lei não exige qualidade especial da vítima. Furto de coisa comum Art. 156 - Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a coisa comum: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. § 1º - Somente se procede mediante representação. § 2º - Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente. O elemento subjetivo do furto é o dolo de subtração (“animus furandi”). Contudo, é essencial que o agente tenha a intenção de apoderar-se definitivamente da coisa (“animus rem sibi habendi”), e não somente usá-la temporariamente. Os Tribunais Superiores firmaram entendimento no sentido de que, para a consumação do delito de roubo, assim como no de furto, não é necessária a posse mansa e pacífica do bem subtraído, sendo suficiente a inversão da posse, adotando-se, portanto, a teoria da APPREHENSIO ou AMOTIO. 40 § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. Temos aqui o aumento da pena fixado de 1/3 caso o furto seja praticado durante o repouso noturno. Por repouso noturno entende-se o período, não importando se esteja dormindo ou não. O crime de furto é considerado PRIVILEGIADO se: Sujeito primário. For a coisa de pequeno valor. A privilegiadora pode beneficiar o agente das seguintes maneiras: Substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Substituir a pena privativa de liberdade por pena de multa. Diminuir até 1/3 da pena. QUALIFICADORAS § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II - com abuso de confiança, ou mediante fraude,escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. Cumpre destacar alguns apontamentos sobre as qualificadoras. A destruição do obstáculo nunca pode ser a própria coisa, a exemplo do bandido que quebra o vidro do carro para subtraí-lo, diferentemente acontece se este mesmo bandido quebrar o vidro do carro para roubar uma bolsa que está em seu interior, este sim é qualificado. No concurso de agentes, leva-se em conta, também, para fins de quantidade de pessoas, os menores que participarem, ou seja, os menores não cometem o crime qualificado, mas servem para caracterizar a qualificadora para os outros participantes maiores. 41 No abuso de confiança a relação deve ser praticamente íntima, não configura esta qualificadora a simples relação empregatícia. Não confundir esta qualificadora com o crime de FAMULATO que consiste no roubo do empregado ao empregador. A fraude no furto é utilizada pelo agente com o fim de burlar a vigilância da vítima, que, por desatenção, tem seu bem subtraído, diferente do que acontece na hipótese de estelionato em que a fraude é usada como meio para obter o consentimento da vítima que, iludida, entrega voluntariamente o bem. No furto com destreza a vítima não pode participar para o seu acontecimento, Exemplo: se alguém larga o carro aberto e é furtado sem que ninguém veja, não pode configurar a qualificadora pois houve facilitação por parte da vítima. A destreza é bem exemplificada no caso do PUNGISTA que é o famoso “batedor de carteira”. Alguns destes criminosos são tão habilidosos que conseguem abrir a mochila de alguém e subtrair-lhes seus bens sem que ninguém perceba. A qualificadora da escalada pode confundir muitos candidatos pois também é considerado escalada o fato de o criminoso abrir um buraco no chão para alcançar o objeto do furto. § 4º-A A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. § 5º - A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. § 6o A pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração for de semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração. § 7º A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. Atente-se bastante a estes dispositivos, principalmente o parágrafo 4º pois é muito recente esta tipificação! A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. Outra dica bem relevante que vem sendo objeto de questão é o fato de o estabelecimento estar totalmente monitorado, isso não torna o furto impossível, mas as perguntas sempre tentam induzir o candidato a entender que seria impossível roubar um local totalmente vigiado. Poderá existir o furto PRIVILEGIADO + QUALIFICADO, caso a qualificadora seja da ordem objetiva. Não há furto de uso, pois se a intenção é SOMENTE utilizar o bem alheio, não á o animus de assenhoramento exigido pelo tipo penal. 42 Roubo Vamos agora estudar o crime de roubo, este delito passou por recentes modificações que, com certeza, serão objetos de questões das provas. Objeto jurídico. O patrimônio, bem como a incolumidade física e a liberdade individual. Sujeito ativo. Qualquer pessoa Sujeito passivo. O dono do bem subtraído e demais pessoas que sofrerem violência no mesmo ato. Consumação. No momento em que o agente se apossa do bem da vítima, ainda que não obtenha a posse mansa e pacífica ou desvigiada (Súmula 582 do STJ). É crime de ação penal pública incondicionada e não admite o princípio da insignificância ou roubo de uso. Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. Podemos notar que o crime de roubo possui redação muito semelhante ao crime de furto, porém, com peculiaridades que diferenciam bem os dois crimes. No crime de roubo, há a condicionante de: MEDIANTE GRAVE AMEAÇA, ou VIOLÊNCIA. Note, também, que o legislador descreve outra conduta que é a de IMPOSSIBILITAR QUE A VÍTIMA RESISTA. Essa parte do dispositivo é referente ao que chamamos de ROUBO PRÓPRIO COM VIOLÊNCIA IMPRÓPRIA. É chamado assim pelo fato de que a violência empregada, nestes casos, é mais “sorrateira”, isto é, não existe uma violência propriamente dita, o que acontece é que o criminoso se utiliza de modos que eliminam o entendimento da vítima quanto ao roubo, exemplo clássico é o “boa noite cinderela” que consiste em se utilizar um medicamento que cause rebaixamento da consciência da vítima para depois roubá-la. Não confunda o que foi falado acima com o roubo IMPROPRIO! São dispositivos diferentes. § 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro. Observe que o legislador trouxe no parágrafo primeiro o ROUBO IMPRÓPRIO. Por que é chamado de roubo improprio? Ele é assim chamado porque a violência empregada se dá DEPOIS de ter subtraído a coisa pretendida, diferentemente do roubo próprio em que a violência é empregada ANTES de haver a subtração da 43 coisa. O roubo impróprio, geralmente, acontece de um “furto que deu errado” como assim? Imagine que um casal que estava viajando resolve voltar para casa mais cedo, ao abrirem o portão de sua casa, se deparam com ladrões que estava saindo com vários pertences do casal, PARA GARANTIR O SUCESSO DO CRIME, um dos bandidos saca um revolve e AMEAÇA o casal a ficarem bem quietos enquanto eles fogem. Repare que o crime apresentado era de furto (se o casal não resolvesse chegar antes em casa, os bandidos teriam furtado tudo e só depois o casal veria que foi lesado). Mas neste caso o furto ia dar errado por isso teve de se empregar VIOLÊNCIA DEPOIS, o que transforma o até então furto em roubo impróprio. Outros dois pontos são importantes que você tenha no caderno sobre o roubo impróprio: Não se admite tentativa (diferentemente do roubo próprio) Não pode ser praticado com violência imprópria. AUMENTO § 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: II - concurso de duas ou mais pessoas. III - vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância. IV - subtração veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado/exterior. V - agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. VI – subtração de substâncias explosivas/acessórios que, conjunta/isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. VII – violência/grave ameaça é exercida com emprego de arma branca. § 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo; II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. § 2º-B. Se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo. Perceba que o legislador modificou esta parte recentemente, revogou-se o inciso I (que falava sobre armas – no geral-) e criou outro AUMENTO FIXO DE 2/3 mas apenas para o crime cometido com ARMA DE FOGO. Isso causou muita polêmica pois todas as pessoas que tiveram aumento de pena em seus crimes de roubo por terem o cometido com uma arma BRANCA, puderampedir a redução de suas penas já que o legislador (ao revogar o inciso I do artigo 2 e criar o artigo 2-A) havia esquecido de falar novamente sobre as armas brancas. 44 ROUBAR O EXPLOSIVO ROUBAR COM EXPLOSIVO O roubo praticado com emprego de uma arma branca agora volta a integrar o rol dos casos de aumento de pena, (de 1/3 até metade). Outra alteração importante que o Pacote Anticrime trouxe foi a aplicação do dobro da pena do caput (reclusão, de quatro a dez anos, e multa) se a violência ou grave ameaça for exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, Outro ponto muito importante que vem caindo em prova é o emprego de EXPLOSIVO no roubo, você não pode esquecer que ele também aumenta a pena do roubo em exatamente 2/3. AUMENTA A PENA DE 1/3 A 1/2 AUMENTA A PENA EM 2/3 QUALIFICADORA § 3º Se da violência resulta: I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa; II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa. Desta parte do dispositivo, o que precisa ser bem observado é o inciso II pois quando há morte no cenário do roubo, fala-se em LATROCÍNIO. Súmula 610 do STF: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.” Observe bem que o latrocínio é consumado no momento da MORTE e não no momento da subtração do bem, tanto que mesmo que não haja sucesso na subtração, mas, ainda sim haja morte, o latrocínio é considerado CONSUMADO! Quanto à configuração típica, observo, inicialmente, que, superado o questionamento probatório, não há divergência no que se refere ao cerne dos fatos: em um assalto contra dois motoristas de caminhão, um foi alvejado e faleceu e o outro sofreu ferimentos, mas sobreviveu. O Recorrente, diante da tentativa de fuga dos motoristas, efetuou disparos de arma de fogo em sua direção, vindo a atingi-los. Não foi esclarecido na denúncia ou na sentença e acórdão, se o Recorrente logrou obter a subtração patrimonial. Entretanto, a questão perde relevância diante da morte de uma das vítimas, incidindo na espécie a Súmula 610 desta Suprema Corte: "Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima". [RHC 107.210, voto da min. Rosa Weber, 1ª T, j. 10-9-2013, DJE 210 de 23- 10-2013]. Extorsão Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter 45 para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. O crime de extorsão carrega semelhança com o crime de roubo, mas estudaremos um ponto muito importante que fará você entender a diferença entre eles. Crime formal – se consuma no momento em que o criminoso constrange alguém mediante violência ou grave ameaça a FAZER, DEIXAR DE FAZER ou TOLERAR QUE SE FAÇA alguma coisa. É conhecido como crime de resultado cortado, pois a consumação é antecipara, ou seja, a obtenção da vantagem econômica é mero exaurimento do crime. ROUBO ≠ EXTORSÃO. ROUBO EXTORSÃO A participação da vítima é DISPENSÁVEL, ou seja, o criminoso consegue obter sucesso na investida mesmo sem a participação da vítima. A participação da vítima é INDISPENSÁVEL, ou seja, o criminoso não consegue obter sucesso caso a vítima não colabore. Observe os exemplos: Em um bairro, um criminoso armado entra em um ônibus e começa a exigir dos passageiros que entreguem as suas carteiras e celulares. Em outro ponto do bairro, outro pilantra armado exige que uma senhora saque todo seu dinheiro do caixa eletrônico e o entregue. Veja que o “modos operandi” é basicamente igual nos dois casos e que em ambos ouve exigência da entrega de bens materiais economicamente consideráveis. Porém, observe o ponto diferencial que é muito cobrado em prova. Na primeira cena, o criminoso consegue obter o bem mesmo se as pessoas ficassem imóveis, bastaria que ele alcançasse os objetos e pronto. Já na segunda cena, o pilantra não iria obter o dinheiro caso a senhora não “COLABORASSE” e digitasse a senha para ele. AUMENTO § 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta- se a pena de um terço até metade. § 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo anterior. Observe que, diferentemente do crime de roubo, aqui o legislador não modificou o aumento pelo emprego de arma, ou seja, continua valendo arma branca ou arma de fogo. E o parágrafo segundo fala sobre a conduta de gerar lesão corporal grave ou a morte da vítima, do mesmo modo que já tratamos no crime de roubo. SEQUESTRO RELÂMPAGO 46 § 3º Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º, respectivamente. É diferente da extorsão mediante sequestro! Extorsão mediante sequestro Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (Vide Lei nº 10.446, de 2002) Pena - reclusão, de oito a quinze anos. O crime consiste em privar alguém de sua liberdade como moeda de troca de uma vantagem. Esse crime é formal, se consuma no exato instante que se tem o sequestro, ainda que o criminoso não consiga a vantagem. É UM CRIME HEDIONDO. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO ≠ SEQUESTRO RELÂMPAGO EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO SEQUESTRO RELÂMPAGO Privar alguém para obter uma moeda de troca, um resgate Privar alguém de sua liberdade para obrigar a fazer algo. A moeda de troca referida na extorsão mediante sequestro deve, necessariamente, ter natureza PATRIMONIAL, por isso, se a moeda de troca for uma pessoa não será considerado extorsão mediante sequestro. Veja um caso concreto. Os bandidos de uma facção sequestram o filho do diretor de um presídio, e como resgate, exigem que o diretor solte um dos membros desta facção que se encontra preso na prisão em que este diretor trabalha. Qual crime esses bandidos cometem: Artigo 148 CP – sequestro; Lei 9.455/87 tortura. 47 QUALIFICADORAS: § 1º Se o seqüestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqüestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha.Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003). Pena - reclusão, de doze a vinte anos.(Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990) PRIVILEGIADORA: § 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.(Redação dada pela Lei nº 9.269, de 1996) Apropriação indébida Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. PRIMEIRO MOMENTO: Posse LÍCITA da coisa. SEGUNDO MOMENTO: O criminoso incorpora a coisa em seu patrimônio. RESUMINDO: O dolo do criminoso, obrigatoriamente, tem que ser posterior, primeiro ele deve ter o bem em sua posse de maneira lícita e só depois disso deve ter o DOLO de se apoderar de tal coisa. Se o dolo for desde o início, ou seja, desde o momento da posse, o crime passa a ser o de ESTELIONATO. EX: uma noiva vai casar e aluga um vestido. Passado o seu casamento, ela se esquece de devolver o vestido e, nesse momento, decide ficar com o vestido. (apropriação indébita). EX2: Uma pessoa empresta dinheiro a um amigo, mas este amigo não devolve o dinheiro. (apropriação indébita). Caso a intenção deste amigo fosse desde o iníciode não devolver, seria estelionato. Pode-se ter uma posse lícita e o crime não ser de apropriação indébita? Sim, pode ser caracterizado o crime de furto. Caso a posse lícita seja uma posse VIGIADA, e o sujeito leva a coisa, haverá configurado o FURTO! Por exemplo, se uma mulher pede a uma vendedora que lhe mostre algumas roupas para experimentar e esconda em sua bolsa uma das peças e saia da loja, configurará FURTO pois as roupas estavam sobre a vigilância da vendedora. Dando continuidade ao crime de apropriação indébita. Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza. 48 Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza: Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa. O parágrafo único também traz hipóteses em que a pena se dará de um mês a um ano, ou multa. Parágrafo único - Na mesma pena incorre: Apropriação de tesouro - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio; Apropriação de coisa achada - Quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias. Art. 170 - Nos crimes previstos neste Capítulo, aplica-se o disposto no art. 155, § 2º ACHADO NÃO É ROUBADO? De fato, não é roubado, mas não deixa de ser crime pois é tipificado no inciso II do paragrafo único do crime de apropriação indébita! Se não se sabe quem é o dono da coisa ou não se dá para saber, quem achou a coisa terá o prazo de 15 dias para entrega-la às autoridades, caso contrário incorrerá no crime de apropriação indébita de coisa achada. Não se considera a coisa perdida quando esta coisa está perdida dentro da própria casa do dono, logo, se a empregada achar e ficar para ela, não cometerá apropriação indébita de coisa achada, mas sim furto. Apropriação indébita previdenciária. Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. O bem jurídico tutelado é o patrimônio de todos que participam do sistema de seguridade, mais precisamente o previdenciário. Nota-se que a conduta prevista no tipo penal é a de deixar de repassar, ou seja, basta que o agente deixe de transmitir ao órgão previdenciário o valor recolhido do contribuinte. Além do mais, no artigo 168-A há três personagens, o administrador da pessoa jurídica que recolhe a contribuição, o contribuinte e a Previdência Social. Sujeito ativo é a pessoa que tem o dever legal de repassar à Previdência Social a contribuição recolhida dos contribuintes. Nota-se que não é possível imputar o delito à pessoa jurídica, mas somente aos seus administradores. 49 Sujeito passivo é a Previdência Social, podendo concorrer com ela os segurados lesados pelo comportamento do agente. Esse crime não admite a forma tentada pois é CRIME OMISSIVO PURO OU PRÓPRIO. (deixar de repassar). O pagamento desta dívida será causa de EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, seja ela em qualquer momento. § 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I – recolher no prazo legal contribuição/outra importância destinada à prev. social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados a terceiro/arrecadada do público; II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. § 2º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. Estelionato Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. É um crime MATERIAL: se consuma quando a pessoa é enganada e o criminoso consegue a coisa. Por isso, cabe a tentativa. Esta vantagem ilícita deve ser de origem PATRIMÔNIAL. Caso esta vantagem seja de cunho sexual, o crime a ser cometido será aquele do artigo 215 (violação sexual mediante fraude). TORPEZA BILATERAL. É quando duas pessoas tentam se enganar reciprocamente. Exemplo: João tenta enganar Pedro vendendo um carro que não é seu. Por sua vez, Pedro paga a João com um cheque sem fundo. Ambos são enquadrados no estelionato. João – disposição de coisa alheia como própria. Pedro – emissão de cheque sem suficiente profissão de fundos dolosamente. Vejamos o que diz a SUMULA 554 do STF. “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal”. ATENÇÃO! Esta súmula só se aplica no caso do estelionato na modalidade de emissão de cheques sem suficiente provisão de fundo, prevista no art. 171, § 2°, inc. VI. 50 Súmula 554: inaplicabilidade aos crimes de estelionato na sua forma prevista no artigo 171, caput, do Código Penal 1. Inviável a pretendida aplicação analógica do art. 34 da Lei 9.249/1995, obstada pelos princípios da legalidade e da especialidade, sendo certo que a analogia pressupõe uma lacuna involuntária. 2. A Súmula 554 do Supremo Tribunal Federal não se aplica ao crime de estelionato na sua forma fundamental: "Tratando-se de crime de estelionato, previsto no art. 171, "caput", não tem aplicação a Súmula 554-STF" (HC nº 72.944/SP, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 8/3/96). A orientação contida na Súmula 554 é restrita ao estelionato na modalidade de emissão de cheques sem suficiente provisão de fundo, prevista no art. 171, § 2°, inc. VI, do Código Penal (Informativo 53 do STF). 3. A reparação do dano antes da denúncia é tão- somente uma causa de redução da pena, nos termos do art. 16 do Código Penal, e não uma causa de excludente de culpabilidade. 4. Não cabe acolher a prescrição da pena de multa considerando que mesmo no estelionato privilegiado (art. 171, § 1º, do CP) possível é a aplicação de pena de detenção em substituição à de reclusão ou a diminuição de um a dois terços (art. 155, § 2º, do CP). Entendendo o Juiz de aplicar a pena de multa, então, poderá no mesmo ato conhecer a prescrição. 5. Habeas corpus denegado. Ordem concedida de ofício para que o Juízo aprecie a impetração com base no art. 171, § 1º, do Código Penal. [HC 94.777, rel. min. Menezes Direito, 1ª T, j. 5-8-2008, DJE 177 de 19-9-2008.] FRAUDE PARA RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO OU VALOR DE SEGURO Destaco o inciso V do paragrafo 2ª do artigo 171 pois ele cai muito em prova. “ V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro;” Vale ressaltar que quem pratica autolesão não comete crime(princípio da auteridade), mas como ele é mero meio para atingir o crime fim que é o estelionato, ele será punido! PRIVILEGIADORA. § 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º. Prejuízo de pequeno valor. Pessoa for primária. AÇÃO PENAL De acordo com o § 5º, incluído pelo Pacote Anticrime, a ação penal é, em regra, pública condicionada a representação da vítima. Ou seja, a ação só será pública incondicionada se o estelionato for cometido contra a Administração Pública (direta ou indireta); contra criança ou adolescente;contra pessoa com deficiência mental; ou se a vítima for maior de 70 anos de idade ou incapaz. Lembrando que, se o crime for cometido contra idoso, aplica-se a pena em dobro (§ 4º). 51 coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:(Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Crime comum. Doloso, na receptação simples e na qualificada. Culposo no caso do § 3º, do art. 180 do CP. Material na receptação própria. Formal na receptação imprópria Comissivo, salvo na modalidade de ocultar que é omissivo. Instantâneo, salvo nas formas de transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito e expor à venda que é permanente. Unissubjetivo. Plurissubsistente e acessório, pois depende do crime antecedente. Sujeito ativo e passivo, ambos podem ser comuns. Objeto jurídico, o patrimônio. Trata-se de crime autônomo, não se podendo falar em autoria ou participação quando o agente pratica a conduta após a consumação do delito antecedente. Com a redação que lhe foi dada pela Lei 9.426, de 24 de dezembro de 1996, tem-se para o crime de receptação dolosa (artigo 180 do Código Penal): Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte.¨ (tem que ser produto de CRIME)Pena: reclusão de um a quatro anos e multa. A ação penal é pública incondicionada e pode ser proposta no local em que se consumou a receptação ou, havendo conexão, diante da regra constante do artigo 76, III, do Código de Processo Penal. É conhecido como delito PARASITÁRIO, pois para se obter receptação precisa de um crime anterior. Não precisa provar a autoria do crime anterior para que a pessoa que receptou seja condenada! Um crime não condiciona o outro. Se a pessoa pediu para outra adquirir tal objeto, não responderá por receptação mas, sim por furto ou roubo como participação ou autoria do crime anterior. 52 RECEPTAÇÃO QUALIFICADA: O criminoso se vale de atividade comercial ou industrial para a prática do delito. RECEPTAÇÃO DOLOSA: Dolo eventual: A pessoa deve saber que tal objeto é produto de crime. Dolo direto: A pessoa sabe que tal objeto é produto de crime. RECEPTAÇÃO CULPOSA: O sujeito deveria saber que é produto de crime devido à diferença bruta do valor da coisa, ou até pela natureza e condições da pessoa que está oferecendo a coisa. RECEPTAÇÃO IMPROPRIA: Influir para que terceiro de boa fé adquira produto de crime. Pode existir receptação de receptação. EX: Tiago compra celular da mão de Jr e sabe que é produto de furto, e presenteia Maria com este celular e conta para ela que é produto de furto e mesmo assim aceita. O produto do ato infracional análogo ao furto cometido por menor de 18 anos que é vendido para outra pessoa maior de idade configura a receptação! Mesmo sendo produto de ato infracional! ATENÇÃO! Não comete receptação quem tem seu bem furtado, descobre onde ele está e compra de volta o próprio bem! Atualizações Vamos observar algumas das mais recentes atualizações quanto aos crimes contra o patrimônio. Essas mudanças, possivelmente, serão objetos da sua prova. FURTO Qualificadoras: Furto de semovente domesticável de produção. 1. Vivo 2. Abatido no local e dividido em partes. Pena: 2 – 5 Anos. Subtração de substância explosiva ou de acessórios que conjunta ou isoladamente possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. Pena: 4 – 10 anos. 53 possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. § 2º A PENA E AUMENTADA 2/3. *se a violência ou grave ameaça é exercida com arma de FOGO *se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo em comum. ATENÇÃO AO EXPLOSIVO! Se o objeto do crime for o explosivo: NO FURTO QUALIFICADORA (4-10 ANOS) NO ROUBO AUMENTO DE PENA (1/3 a 1/4) ESTELIONATO Aplica-se a pena EM DOBRO se o estelionato for contra pessoa idosa. RECEPTAÇÃO Art. 180-A: Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito ou vender, com a finalidade de produção ou de comercialização, semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes, que deve saber ser produto de crime Pena: 2 – 5 Anos. Imunidades O artigo 181 do Código Penal traz disposições gerais sobre isenção de pena quanto aos crimes contra o patrimônio. IMUNIDADE: Absoluta = É isento de pena: Cônjuge, na constância da sociedade conjugal, Ascendente ou descendente (de sangue ou adotado); Relativa (só procede mediante representação) = Cônjuge separado, Irmão (de sangue ou adotado), entre tio e sobrinho que coabitem. NÃO SE ADMITE A IMUNIDADE Se praticado com emprego de violência ou grave ameaça Ao “estranho” que participar. EX: um filho comete estelionato contra o pai com a ajuda de seu amigo, a imunidade só servirá para o filho, não abarcando o amigo. Se a vítima for MAIOR de 60. 54 Crimes contra a fé pública Moeda falsa Art. 289 - Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no estrangeiro: Pena - reclusão, de três a doze anos, e multa. § 1º - Nas mesmas penas incorre quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa. § 2º - Quem, tendo recebido de boa-fé, como verdadeira, moeda falsa ou alterada, a restitui à circulação, depois de conhecer a falsidade, é punido com detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 3º - É punido com reclusão, de três a quinze anos, e multa, o funcionário público ou diretor, gerente, ou fiscal de banco de emissão que fabrica, emite ou autoriza a fabricação ou emissão: I - de moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei; II - de papel-moeda em quantidade superior à autorizada. § 4º - Nas mesmas penas incorre quem desvia e faz circular moeda, cuja circulação não estava ainda autorizada. O objeto jurídico do crime em questão é a fé pública, especificamente quanto à emissão e a circulação de moedas. O objeto material é a moeda metálica e o papel-moeda de curso legal no país ou no estrangeiro. Tem-se como sujeito ativo qualquer pessoa e o sujeito passivo é sempre o Estado. O legislador não exigiu fim econômico da conduta ou o propósito de auferir lucro. Não existe elemento especial do tipo, isto é, um fim para o qual a conduta deve se direcionar. Dessa forma, o desenvolvimento da falsificação, da fabricação ou da alteração é o suficiente para o delito se aperfeiçoar. Por fim, somente admite a forma dolosa. O crime admite a forma tentada, pois ha possibilidade de se particionar o iter criminis, em quais quer dos seguintes verbos: falsificar, fabricar ou alterar. A letra trazida pelo §1º exige que o agente saiba que a moeda é falsa. Existe a forma privilegiada do crime que consiste na restituição da moeda falsa ou alterada à circulação por quem a receber de boa-fé e logo depois conhecer da falsidade. A pena, nesse caso, será de detenção de seis meses a dois anos, e multa. ATENÇÃO! O STJ acompanha a orientação do STF em não admitir o princípio da insignificância ao crime de moeda falsa: o delito de moeda falsa não se compatibiliza com a aplicação do princípio da insignificância, segundo iterativa jurisprudência desta Corte, uma vez o bem jurídico tutelado no pelo artigo 289 do Código Penal é a fé pública, insuscetível de ser mensurada pelo valor e pela quantidade de cédulas falsas apreendidas. 55 O crime de moeda falsa será qualificado, nos termos do §3º se o funcionário público ou diretor, gerente, fiscal de banco de emissão, fabrica, emite ou autoriza a fabricação ou emissão de moeda com título ou peso inferior ao determinadoem lei; ou de papel-moeda em quantidade superior à autorizada. Na forma qualificada, o delito e classificado doutrinariamente como próprio, pois somente pode ser praticado pelas pessoas que reúnem as características indicadas no tipo penal. As ações posteriores ao crime de falsificação (exportar, vender, introduzir na circulação) constituem mero exaurimento da primeira, configurando crime único, aplicando-se o princípio da consunção (absorção) para evitar o bis in iden. Crimes assimilados ao de moeda falsa Art. 290 - Formar cédula, nota ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cédulas, notas ou bilhetes verdadeiros; suprimir, em nota, cédula ou bilhete recolhidos, para o fim de restituí-los à circulação, sinal indicativo de sua inutilização; restituir à circulação cédula, nota ou bilhete em tais condições, ou já recolhidos para o fim de inutilização: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. Parágrafo único - O máximo da reclusão é elevado a doze anos e multa, se o crime é cometido por funcionário que trabalha na repartição onde o dinheiro se achava recolhido, ou nela tem fácil ingresso, em razão do cargo. Petrechos para a falsificação de moeda Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. Trata-se de crime formal (de resultado cortado), pois o crime se consuma no momento da fabricação, da aquisição ou do fornecimento. A simples posse de qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda é o suficiente para aperfeiçoar o delito, motivo pelo qual se classifica doutrinariamente como “crime de posse”. Essa e uma das razões para não se admitir a forma tentada, pois impede fracionamento de atos executórios. Falsificação de papéis públicos Art. 293 - Falsificar, fabricando-os ou alterando-os: I – selo destinado a controle tributário, papel selado ou qualquer papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo; II - papel de crédito público que não seja moeda de curso legal; III - vale postal; IV - cautela de penhor, caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito público; V - talão, recibo, guia, alvará ou qualquer outro documento relativo a arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável; 56 § 1º Incorre na mesma pena quem: I – usa, guarda, possui ou detém qualquer dos papéis falsificados a que se refere este artigo; II – importa, exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda, fornece ou restitui à circulação selo falsificado destinado a controle tributário; III – importa, exporta, adquire, vende, expõe à venda, mantém em depósito, guarda, troca, cede, empresta, fornece, porta ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, produto ou mercadoria: a) em que tenha sido aplicado selo que se destine a controle tributário, falsificado; b) sem selo oficial, nos casos em que a legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua aplicação. § 2º - Suprimir, em qualquer desses papéis, quando legítimos, com o fim de torná-los novamente utilizáveis, carimbo ou sinal indicativo de sua inutilização: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 3º - Incorre na mesma pena quem usa, depois de alterado, qualquer dos papéis a que se refere o parágrafo anterior. § 4º - Quem usa ou restitui à circulação, embora recibo de boa-fé, qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem este artigo e o seu § 2º, depois de conhecer a falsidade ou alteração, incorre na pena de detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. § 5o Equipara-se a atividade comercial, para os fins do inciso III do § 1º, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em vias, praças ou outros logradouros públicos e em residências. O objeto jurídico é a fé pública: Este tipo penal traz diversos objetos materiais como: selo destinado ao controle tributário, papel selado ou qualquer papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo; papel de crédito público que não seja moeda de curso legal; cautela de penhor, caderneta de depósito da Caixa Econômica ou outro estabelecimento mantido por entidade de direito público; talão, recibo, guia alvará ou qualquer outro documento relativo à arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução pelo qual o poder público seja responsável; bilhete, passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela União, por Estado ou por Município. Petrechoes de falsificação Art. 294 - Fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar objeto especialmente destinado à falsificação de qualquer dos papéis referidos no artigo anterior: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa; Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte (art.295). 57 Esse crime traz como elemento subjetivo apenas o dolo, pois não prevê a forma culposa. A ação de possuir ou guardar objeto especialmente destinado à falsificação de selo destinado a controle tributário constitui crime contra a fé pública, não sendo necessário que se verifique nenhum tipo de utilização ou efetiva fabricação de selo de controle tributário para o aperfeiçoamento desse delito. O artigo 295 traz uma causa MAJORANTE para a hipótese em que o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendo-se do cargo: aumenta- se a pena da sexta parte. Falsificação de selo ou sinal público Art. 296 - Falsificar, fabricando-os ou alterando-os: I - selo público destinado a autenticar atos oficiais da União, de Estado ou de Município; II - selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público, ou a autoridade, ou sinal público de tabelião: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 1º - Incorre nas mesmas penas: I - quem faz uso do selo ou sinal falsificado; II - quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio. III - quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública. § 2º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. Do crime acima, o que o candidato deve mais prestar atenção é no §2º, pois não basta ser o agente funcionário público, ele precisa se prevalecer do cargo para cometer o delito e, assim, cometer o crime com aumento (majorante) de pena. Falsificação de documento público Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. § 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. § 3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir. O objeto jurídico é a fé pública em relação à credibilidade dos documentos. O objeto material é o documento público. O sujeito ativo desse crime pode ser qualquer pessoa, quanto ao sujeito passivo, esse é o Estado. O crime se consuma no momento da falsificação ou alteração do documento, independentemente da produção de qualquer resultado. Trata-se, portanto, de crime formal (de consumação antecipada ou de resultado cortado). Além disso, esse crime admite a forma tentada. Considera-se documento todo escrito com significado relevantedentro do ordenamento 58 jurídico por meio do qual se expressa a vontade de um determinado autor, sendo utilizado para comprovar o conteúdo neste inserido. Se o crime é cometido por agente público prevalecendo-se do cargo conforme o § 1º do dispositivo, terá sua pena aumentada em 1/6. ATENÇÃO! A posição que prevalece no Superior Tribuna de Justiça é de que o crime de estelionato absorve o crime de falsificação de documento público, porque a falsidade é o meio para atingir o crime fim (estelionato). O falso é elemento do crime de estelionato, inserido na expressão típica “qualquer meio fraudulento”. Nesse caso, aplica-se o princípio da consunção, evitando assim o bis in idem. Outro argumento é o fato de que a finalidade não é lesar a fé pública, mas causar prejuízo a outrem. Súmula 17 STJ: quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido. Falsidade ideológica Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte. O objeto jurídico é a fé pública, especificamente quanto à autenticidade do documento, no tocante ao aspecto substancial de seu conteúdo. O objeto material é o documento público ou particular. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, motivo pelo qual este crime é classificado como comum e o sujeito passivo é o Estado. Reflexamente, também pode ser considerado sujeito passivo pessoa prejudicada com a ação do agente criminoso. O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de omitir declaração que deveria constar, ou de inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita. Todavia, observa Cezar Roberto Bitencourt, “para a configuração do delito de falsidade ideológica exige-se, além do dolo genérico, o especial fim de agir, que se traduz pela intenção de prejudicar direito, produzir obrigação ou modificar a verdade sobre o fato juridicamente relevante”. Trata-se, portanto, do elemento subjetivo especial do tipo (antigo “dolo específico”). Não se admite a forma culposa. No crime de falsidade ideológica, o documento é materialmente verdadeiro, mas seu conteúdo não reflete a realidade, seja porque o agente omitiu declaração que dele deveria constar, seja porque nele inseriu ou fez inserir declaração falsa ou diversa da que deveria 59 ser escrita. Na falsidade ideológica (ou pessoal), ensina Damásio de Jesus, “ o vício incide sobre as declarações que o objeto material deveria possuir, sobre o conteúdo das ideias. Inexistem rasuras, emendas, omissões ou acréscimos. O documento, sob o aspecto material, é verdadeiro; falsa é a ideia que ele contém. Daí também chamar-se falso ideal”. Aumenta-se a pena da sexta parte se: O sujeito ativo for funcionário público que cometa o crime se prevalecendo do cargo. A falsificação ou adulteração for de assentamento de registro civil. Qual a diferença entre a falsidade material e a falsidade ideológica? Na falsidade ideológica (Art. 299 CP), o agente insere no documento declaração falsa. Já a falsidade material diz respeito à forma do documento (aspectos extrínsecos). Assim, se o documento não foi falsificado ou adulterado nos seus aspectos extrínsecos, não pode existir falsidade material, porque é verdadeiro. Na falsidade ideológica, a conduta delitiva recai apenas sobre o conteúdo, declarando o agente criminoso algo que não é verdadeiro, mentindo porque formalmente o documento encontra-se perfeito. Damásio de Jesus exemplifica bem as duas situações: “na falsidade material, o vício incide sobre a parte exterior do documento, recaindo sobre o elemento físico do papel escrito e verdadeiro. O sujeito modifica as características originais do objeto material por meio de rasuras, borrões, emendas, substituições de palavras ou letras, números etc. (...)”. Na falsidade ideológica (ou pessoal), o vício incide sobre as declarações que o objeto material deveria possuir, sobre o conteúdo das ideias. Inexistem rasuras, emendas, omissões ou acréscimos. O documento, sob o aspecto material, é verdadeiro; falsa é a ideia que ele contém. Daí também chamar-se falso ideal. Certidão ou atestado ideológicamente falso Art. 301 - Atestar ou certificar falsamente, em razão de função pública, fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem: Pena - detenção, de dois meses a um ano. O objeto jurídico é a fé pública. O objeto material é o atestado ou a certidão. O sujeito ativo é o funcionário público com o dever funcional de atestar ou certificar (crime próprio). Cumpre observar que a pessoa que utiliza certidão ou atestado ideologicamente falso incorre no crime de uso de documento falso (art. 304, CP). O sujeito passivo é o Estado. Falsidade de atestado médico 60 Art. 302 - Dar o médico, no exercício da sua profissão, atestado falso: Pena - detenção, de um mês a um ano. Parágrafo único - Se crime é cometido com o fim de lucro, aplica + multa. O objeto jurídico é a fé pública. O objeto material é o atestado. O sujeito ativo é o médico que consuma o crime no instante em que entrega o atestado falso, independentemente da intenção de obter lucro, classificando-se como crime formal (de consumação antecipada ou resultado cortado). O sujeito passivo é o Estado. É comum a banca confundor o candidato nos dois ultimos crimes citados. Mas veja que é bem tranquilo entender a diferença entre eles. Primeiro, o sujeito ativo do crime de certidão ou atestado ideologicamente falso é qualquer funcionário público enquanto que no crime de falsidade de atestado médico, somente o proprio médico que pode ser o sujeito ativo. Segundo, se um indivíduo qualquer, que não seja médico, venha a falsificar o atestado médico cometerá o crime de falsidade do art. 301 §1º e não o crime do art. 302. Uso de documento falso Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena - a cominada à falsificação ou à alteração. O objeto jurídico é a fé pública. O objeto material pode ser qualquer dos papéis a que se refletem os Art. 297 a 302. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, quanto ao sujeito passivo, é o Estado. Tem como elemento subjetivo o dolo. Ainda sobre o elemento subjetivo, nessa figura penal, vislumbra-se a possibilidade do dolo eventual. Se as circunstâncias do caso indicam que o agente possuía plena condição para duvidar da autenticidade do documento que utilizava, resta caracterizado o dolo eventual. Em outros termos, o crime de uso de documento falso (Art.304, CP) pode ser cometido por meio de dolo direto ou dolo eventual, somente não admitindo a modalidade culposa. O crime é formal (de consumação antecipada, resultado cortado) pois se consuma no momento da utilização do documento falso, independentemente de qualquer resultado. O uso de documento falso que é claramente perceptível porque se trata de falsificação grosseira é crime impossível, somente pode servir para configurar o crime de estelionato caso alguém venha a ser enganado, obtendo o agente criminoso vantagem ilícita. Se o mesmo agente que falsificou o documento o utiliza, NÃO haverá concurso de crimes entre a falsificação do documento e o uso do documento falso. A corrente majoritária entende que a responsabilidade penal do agente será somentepelo crime de falsificação, restando absorvido o uso de documento falso. Falsa identidade 61 Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave. O objeto jurídico é a fé pública. O objeto material é a identidade. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, quanto ao sujeito passivo, é o Estado. Tem como elemento subjetivo o dolo que consiste na vontade de atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem. Como se pode observar, no tipo penal, foi inserido o elemento subjetivo especial do tipo (antigo “dolo específico”): para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio ou para causar dano a outrem. Dessa forma, o legislador estabeleceu um fim especial para o qual a conduta deve ser direcionar. Não admite a forma culposa. O indivíduo que se atribui falsa identidade, com intuito de esconder seus maus antecedentes, perante a autoridade policial comete o crime de falsa identidade, neste caso, não se pode falar em alto defesa. Art. 308 - Usar, como próprio, passaporte, título de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer documento de identidade alheia ou ceder a outrem, para que dele se utilize, documento dessa natureza, próprio ou de terceiro: Pena - detenção, de quatro meses a dois anos, e multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave. O objeto jurídico é a fé pública. O objeto material é a passaporte, título de eleitor, caderneta de reservista, ou qualquer documento de identidade. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, quanto ao sujeito passivo, é o Estado. Tem como elemento subjetivo o dolo consistente na vontade de usar, como próprio, algum dos documentos citados ou cedê-lo a outrem para que dele se utilize. Usar = dolo genérico. Ceder = dolo específico. 62 Crimes contra a Administração Pública CONSIDERAÇÕES GERAIS São crimes próprios, denominados de funcionais, porque somente podem ser praticados por aqueles considerados funcionários públicos para efeitos penais. Crimes desta natureza afetam sempre a probidade administrativa, promovendo o desvirtuamento da administração pública nas suas várias camadas, ferindo, dentre outros, os princípios norteadores da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência. Dividem-se em: Crimes funcionais próprios: (puros ou propriamente ditos) a norma penal descreve uma conduta que somente é considerada criminosa por que é praticada por funcionário público. Em outras palavras, se a mesma conduta fosse praticada por um particular, fora do âmbito da Administração Pública, não configuraria crime algum; ou seja, excluindo a qualificação “ funcionário público” o fato se torna completamente atípico, não se enquadrando em nenhuma outra norma penal. EX: prevaricação. Crimes funcionais impróprios: (impuros, propriamente ditos ou mistos) Nesses delitos, excluída a qualificação “funcionário público”, a conduta deixa de ser crime contra a Administração Pública, mas passa a ser outro delito, insto é, opera-se a desclassificação para outro crime. EX: peculato (Art. 312 do CP) – retirando-se a qualificação “funcionário público” o crime passa a ser de furto (Art. 155 do CP) ou de apropriação indébita (Art. 168 do CP). Conceito de funcionário público para efeitos penais. Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. Para efeitos penais, o legislador utilizou a expressão “funcionário público” no sentido de “agente público”, concebido como aquele que serve ao Poder Público como instrumento expressivo da sua vontade ou ação ainda que o faça ocasional ou episodicamente. Cargo público, é o lugar dentro da organização funcional da Administração Direta, autarquia, fundação pública que, ocupada por servidor público, tem funções especificas e remuneração fixadas em lei ou diploma a ela equivalente. Diz José dos Santos Carvalho Filho. Emprego público, diz respeito a contratações para o exercício da atividade pública, em relação funcional trabalhista, regida pela CLT. Crime de peculato apropriação 63 Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. O objeto jurídico protegido de forma imediata, é o patrimônio público. Em alguns casos, de forma mediata, também pode ser atingido patrimônio de alguns particulares. O objeto material é a coisa corpórea móvel, ou seja, dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel. Se for bem imóvel, não pode ser objeto material do crime de peculato. Em outras palavras, não existe peculato de bem imóvel, por expressa disposição normativa. O sujeito ativo é o funcionário público (crime próprio ou especial). Essa qualificação é especial, por se tratar de uma circunstância de caráter pessoal elementar do crime (Art. 30 do CP), comunica-se ao particular que atua como coautor ou partícipe do delito que saiba dessa condição. O sujeito passivo imediato é o Estado. Em algumas situações (peculato-malversação), o sujeito passivo mediato (secundário) é o proprietário do bem, sob o qual recai a conduta do agente. Peculato culposo § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. Ocorre peculato na forma culposa quando o funcionário público encarregado da guarda e segurança do patrimônio da administração, por negligência, imprudência ou imperícia, infringe o dever de cuidado, permitindo, involuntariamente, que outro funcionário se aproprie de qualquer bem público de que tem a posse em razão de sua função. O crime é apenado com detenção, de três meses a um ano. No entanto, poderá ser declarada extinta a punibilidade do agente caso haja a reparação do dano antes da sentença irrecorrível. Caso, porém, a reparação do dano se dê após a sentença, a pena poderá ser reduzida pela metade. Peculato mediante erro de outrem Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. O agente apropria-se de dinheiro ou outra utilidade que recebeu por erro de outrem, no exercício do cargo público. Apenas o erro do funcionário em receber o dinheiro de terceiro indevidamente, por si só, não configura peculato. O delito somente se consolida em seus elementos quando o funcionário dolosamente percebe o erro e se apropria do dinheiro. Peculato desvio 64 O peculato-desvio consiste na conduta da autoridade pública que desvia dinheiro, valor ou qualquer outrobem móvel, público ou particular, em proveito próprio ou alheio. Da mesma forma do peculato- apropriação, nessa espécie, o agente público tem a posse lícita do bem. Entretanto, não o incorpora em seu patrimônio. Simplesmente desvia a finalidade pública do bem para seu interesse particular; ou seja, desvia a posse para fins privados, diversos do interesse público. Em outros termos, a posse do dinheiro, do valor ou de qualquer outro bem móvel constitui ponto de semelhança dos crimes de peculato –apropriação e peculato-desvio. Ocorre que, no peculato-desvio, o bem continua disponível no âmbito da Administração, porém passa a ser utilizado também para fins privados. É o caso, por exemplo, do agente que empresta dinheiro público para um amigo. É pertinente observar: é peculato-desvio, porque o bem foi apenas emprestado; caso fosse entregue em definitivo, seria peculato- apropriação. “Peculato de uso” Questão tormentosa na doutrina diz respeito à existência de peculato “de uso”. Três são as correntes: 1º) Peculato de uso não é crime: Não passa de ilícito de natureza administrativa. Apesar de ser fato atípico, a conduta configura ato de improbidade administrativa. 2º) Se o bem for fungível: (ex.: dinheiro) haverá peculato, se for infungível (Ex.: veículo da administração pública), haverá apenas improbidade administrativa – posição do STF. 3º) Se o bem for consumível pelo uso: haverá peculato de uso; se não for consumível, haverá apenas improbidade administrativa. Dessa forma, explica Rogério Sanches, “inexistiria o delito se o agente utilizasse equipamentos pertencentes à administração, com nítida intenção de devolvê-los, ficando a punição restrita à esfera cível, administrativa ou política. INFORMATIVO 712 STJ: É atípica a conduta de peculato de uso. Com base nesse entendimento, a 1ª turma deu provimento a a agravo regimental para conceder a ordem de ofício. Observou-se que tramita no Parlamento projeto de lei para criminalizar esta conduta. Peculato furto Consiste na conduta do agente que subtrai o dinheiro, valor ou bem da Administração Pública, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário (§1º, Art. 312 do CP). A ação nuclear é subtrair. Assemelha-se em alguns aspectos, portanto, ao crime de furto. O crime somente se configura se o funcionário se valer de sua qualidade. Insto é, de suas funções, para cometer a ação criminosa. Caso contrário, se agir como qualquer pessoa comum, sem se utilizar das facilidades de suas funções, haverá apenas crime de furto, e não peculato-furto. No caso, por exemplo, de um funcionário público que, durante a noite, vai até à repartição e arromba a porta para subtrair um bem, estamos diante de um crime de peculato-furto? Não, temos um furto qualificado. 65 Inserção de dados falsos em sistema de informação Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) O objeto jurídico protegido é a proteção dos interesses da Administração pública, especialmente o conjunto de dados que compõe as informações da Administração. O objeto material refere-se aos dados dos sistemas informatizados ou banco de dados no âmbito da Administração. O sujeito ativo é o funcionário público. Entretanto não pode ser qualquer funcionário público. Sujeito, é somente o funcionário público autorizado, isto é, aquele que estiver lotado na repartição encarregada de cuidar dos sistemas informatizados ou banco de dados da administração pública. O sujeito passivo imediato é o Estado. Secundariamente, pode ser citada eventual pessoa lesada reflexamente pela ação criminosa. O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade de inserir ou facilitar a inclusão de dados falsos; ou alteração ou exclusão indevida de dados corretos nos sistemas informatizados. Possui elemento especial do tipo (fim especial) com fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano. Se a conduta for praticada em âmbito eleitoral, em face do princípio da especialização, haverá apenas crime eleitoral, previsto no Art. 72 da Lei nº 9.504/97. Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informação Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. 66 O objeto jurídico protegido é o interesse de assegurar o regular funcionamento da Administração Pública. O sujeito ativo é o funcionário público (crime próprio). Pertinente é a observação de Bitencourt: “Nesse caso, ao contrário do dispositivo anterior, não precisa ser aquele devidamente autorizado a trabalhar com a informatização ou sistema de dados da Administração Pública. O sujeito passivo imediato é o Estado. Secundariamente, pode ser citada eventual pessoa lesada reflexamente pela ação criminosa. O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade de modificar ou de alterar sistemas de informações ou programas de informática. Diferentemente do Anterior, o dolo neste é genérico insto é, não existe elemento especial do tipo (dolo específico). Em síntese, não importa a finalidade do agente. O crime se consuma com a prática de qualquer das condutas descritas, não havendo necessidade de causar dano algum. A tentativa é admissível. Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente: Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave. O objeto jurídico protegido é o interesse de proteger a Administração Pública. O sujeito ativo é o funcionário público (crime próprio). O sujeito passivo imediato é o Estado. Secundariamente, pode ser citada eventual pessoa proprietária do documento destinado à Administração. O elemento subjetivo é o dolo genérico, não se exigindo fim especial. O crime se consuma com o extravio, com a sonegação, ou com a inutilização do documento, mesmo que não haja efetivo prejuízo. É admissível a forma tentada. Emprego irregular de verbas ou rendas públicas Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. O objeto jurídico protegido é a funcionário público; porém, somente aquele com o poder de administrar verbas ou rendas públicas. se a conduta for executada por prefeito municipal, haverá crime de responsabilidade descrito no inciso iii, do art. 1º do decreto- lei nº 201/1967, e não esse delito. O sujeito passivo é o Estado, o elemento subjetivo do tipo é o dolo. A consumação ocorre com o efetivo emprego irregular da verba ou renda pública. A tentativa é admissível. Concussão Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. O objeto jurídico protegido é a proteção da Administração Pública, especificamente o regular desenvolvimento de suas atividades. De forma secundária, protege-se o patrimônio do particular, caso por ventura seja atingido. 67 Como sujeito ativo, tem-se o funcionário públicoe o sujeito passivo é o Estado. O elemento subjetivo é o dolo. Possui o elemento especial do tipo (dolo específico), que está presente na expressão “ para si ou para outrem”. A consumação ocorre no momento da exigência, ainda que o agente não obtenha o fim desejado (crime formal). Admite-se a forma tentada. Alguns autores mencionam que se o delito seria uma forma especial de extorsão cometida pelo funcionário. A concussão pode ser direta ou indireta. Quando a exigência for realizada pelo próprio funcionário, será direta, quando realizada por um intermediário, será indireta. Pode ainda ser explícita na hipótese de ameaças claras; e implícita quando o funcionário faz a ameação por meio de alusões, histórias, linguagem figurada, etc. Se a exigência for DEVIDA, não ha concussão, e sim outro delito. EX.: abuso de autoridade, excesso de exação. Se a exigência da vantagem indevida for realizada por autoridade fiscal, envolvendo cobrança de tributo, não haverá concussão. Será crime funcional próprio contra a ordem tributária, previsto no inciso II, do Art. 3º da Lei nº 8.137/90. Prevalece o entendimento que esta devida vantagem pode ser qualquer uma, seja patrimonial, sexual ou outra qualquer. Excesso de exação § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. § 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena: reclusão de 2~12 anos + multa. O objeto jurídico protegido é a proteção da Administração Pública, especificamente o regular desenvolvimento no âmbito da atividade fiscal de cobrança de tributos. De forma secundária, protege-se o patrimônio do particular, caso por ventura seja atingido. Como sujeito ativo, tem-se o funcionário público e o sujeito passivo é o Estado. A norma penal se divide em duas condutas criminosas. Na primeira, o agente cobra indevidamente tributos destinados à Administração. Na segunda, o tributo é devido, porém o agente emprega meio vexatório ou gravoso na cobrança. Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos, haverá a forma qualificada do delito (§ 2º, Art. 316, no CP) cuja pena será de reclusão de dois a doze anos, e multa. Corrupção passiva 68 Existe um mero PEDIDO CORRUPÇÃO Existe AMEAÇA CONCUSSÃO Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. O objeto jurídico protegido é a proteção da Administração Pública, especificamente o regular desenvolvimento de suas atividades. O sujeito ativo é o funcionário público e o sujeito passivo é o Estado. A consumação ocorre no momento da solicitação, ou de recebimento, ou ainda da aceitação da promessa, ainda que o agente não obtenha a vantagem indevida (crime formal). Em regra, admite- se a forma tentada. Porém, em relação à conduta “solicitar”, não é admissível, salvo se a solicitação for por escrito. Quanto ao núcleo “aceitar” a forma tentada não é aceita de forma alguma. A vantagem mencionada pode ser de qualquer natureza, não precisa ser obrigatoriamente patrimonial, é o entendimento que prevalece. CONCUSSÃO x CORRUPÇÃO PASSIVA No momento da solicitação, o funcionário não precisa estar no exercício de suas funções. O crime pode se configurar mesmo que o agente esteja de férias, ou licença, ou ainda não ter tomado posse, desde que a solicitação seja concernente às suas funções. Se a solicitação da vantagem indevida for feita por autoridade fiscal, na cobrança de tributo, haverá crime funcional contra ordem tributária, previsto no inciso II, do ART. 3º da Lei nº 8.137/90. E se a vantagem não for “para si ou para outrem”, isto é, se for para a própria administração? Não haverá crime, podendo caracterizar apenas infração administrativa disciplinar. Ex.: Policial solicita ajuda de um particular para repor a gasolina da viatura. O delito pode ser cometido de três formas: Solicitar; Receber; Aceitar promessa. Na conduta “solicitar”, a iniciativa é do agente público corrupto. Nas condutas “receber” e “aceitar promessa”, a iniciativa é do particular corrupto. A corrupção passiva pode se dividir em: 69 PRÓPRIA: se a vantagem indevida for para o funcionário cometer alguma irregularidade, ilegalidade. IMPRÓPRIA: se a vantagem indevida for para o funcionário público praticar ato regular, perfeitamente lícito, decorrente de seu dever legal. CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA: Ocorre corrupção passiva privilegiada se funcionário ceder a pedido ou a influência de outrem, haverá o crime de corrupção passiva privilegiada, previsto no §2º do Art. 317, do Código Penal. É privilegiada porque não existe a figura da vantagem. CORRUPÇÃO PASSIVA QUALIFICADA: Nos termos do §1º, do Art. 317, do Código Penal, a corrupção passiva será qualificada se o funcionário público retarda ato de ofício, ou o pratica com infração de dever funcional. Facilitação de contrabando e descaminho Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. O objeto jurídico protegido é a proteção da Administração Pública, especificamente o regular desenvolvimento de suas atividades. O sujeito ativo é o funcionário público, e o sujeito passivo é o Estado. O elemento subjetivo do tipo é o dolo do agente de facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho. O crime se consuma com a facilitação, não sendo necessário que esteja consumado o contrabando ou descaminho (crime formal). Em outras palavras, o crime se consuma com a ajuda prestada, independentemente do resultado. Prevaricação Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. O objeto jurídico protegido é a proteção da Administração Pública, especificamente o regular desenvolvimento de suas atividades. O sujeito ativo é o funcionário público e o sujeito passivo é o Estado. O elemento subjetivo é o dolo do agente de retardar, ou de deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; ou praticá-lo contra disposição expressa de lei. Possui o elemento especial do tipo (dolo específico) “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.” O crime se consuma com a prática de uma das condutas nucleares “retardar”, “deixar de praticar” e “praticar”, não se exigindo resultado algum. A forma tentada não é admitida nas formas omissivas 70 “retardar” e “deixar de praticar”. Somente é possível quanto à conduta “praticar”. Qual a exata diferença entre os crimes de prevaricação e de corrupção passiva? Na corrupção passiva, o agente atua visando a uma vantagem indevida; na prevaricação não existe a figura da vantagem indevida. O sentimento pessoal é um estado de afeto, podendo ser desde uma emoção a uma paixão. Pode ser positivo, como caridade, simpatia, amizade; ou mesmo negativo, como ódio, despeito, avareza, vingança. Assim, não importa a natureza do sentimento. Prevaricaçãoé vedada a combinação de leis no tempo, segundo a súmula 501 do STJ. Outro ponto que merece total atenção é o disposto na súmula 711 do Supremo tribunal Federal, que em sua redação defende que: em caso de crime continuado ou de crime permanente, deverá ser aplicada a lei penal vigente no momento da cessação do delito ainda que esta seja mais gravosa. Tempo do crime Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Quanto ao tema, o Código Penal brasileiro adotou a chamada Teoria da Ação ou da Atividade. Aplica-se a lei penal em vigor no momento da ação ou da omissão criminosa, mesmo que o resultado seja produzido sobre a vigência de outra lei penal, ressalvando-se sempre a possibilidade de retroatividade de lei penal nova mais benéfica. Lugar do crime Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Quanto ao tema o Código Penal brasileiro adota a chamada Teoria Mista ou da Ubiquidade Segundo esta teoria, é tanto o lugar da atividade criminosa (ação ou omissão), o lugar do 4 resultado, tem como o local em que o bem jurídico tutelado foi atingido. Teoria da ubiquidade será aplicada ainda que em nosso território somente aconteça uma das fases do crime. Lei excepcional ou temporária Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. A lei excepcional ou temporária são leis penais que possuem um período previamente determinado de vigência, fixado por um prazo ou condicionado a sensação de uma situação emergencial. A principal característica este tipo de lei é a outra atividade. O que significa que a lei será aplicada a um fato cometido no período de sua vigência mesmo após a sua revogação, ainda que prejudique o acusado. A lei excepcional é aquela que vigora por um tempo indeterminado, enquanto durar uma situação excepcional. Exemplo: época da piracema, tempo de guerra... A lei temporária é aquela que surge para vigorar por tempo previamente estabelecido, isto é, com começo e com fim já prefixado. Exemplo: lei da copa. A peculiaridade destas leis é que elas são autorrevogáveis, diferente das demais que, em regra, necessitam de lei posterior que as revogue expressamente. Territorialidade e extraterritorialidade da lei penal Territorialidade: 5 Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Em razão do princípio da soberania, a territorialidade penal parte da ideia básica de que os autores das infrações penais cometidas em território brasileiro devem ser julgados pela lei penal brasileira. Territorialidade pode ser descrita como aplicação das leis brasileiras aos delitos cometidos em território nacional. Esta é uma regra geral, que advém do conceito de soberania. Para efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada que se achem em território aéreo correspondente ou em alto mar. Também aplicável a lei brasileira a crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada desde que essas estejam em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em Porto ou mar territorial do Brasil. Ainda, de acordo com o princípio da bandeira ou do pavilhão, consideram-se as embarcações e aeronaves como extensões territoriais do país em que se achem matriculadas, quando estiverem em alto mar ou espaço aéreo correspondente. Hidratando, as embarcações ou aeronaves privadas nacionais que ingressarem em território estrangeiro não serão consideradas extensão do território brasileiro. Extraterritorialidade: A extraterritorialidade elenca os seguintes princípios: 6 Princípio da territorialidade – art. 5º, CP. Princípio da defesa (real ou de proteção) – se o bem jurídico for de proteção especial, aplica- se a lei penal brasileira independentemente de fronteiras. Da nacionalidade (ou da personalidade) – será aplicada a lei brasileira autor do crime, qualquer que tenha sido o local de sua prática, com base no princípio da personalidade ativa. Da justiça universal (ou cosmopolita) – fica o Brasil obrigado a reprimir determinados delitos devido a tratados e convenções de direito internacional. Da representação (pavilhão ou bandeira) – a lei penal brasileira será aplicada aos crimes ocorridos em aeronaves ou embarcações brasileiras, privadas ou mercantis que se encontrem em território estrangeiro, desde que lá não tenham sido julgados. A extraterritorialidade incondicionada é de interesse absoluto do Brasil. Este dispositivo é uma exceção ao princípio do "ne bis in idem". A extraterritorialidade incondicionada tem suas hipóteses previstas no inciso primeiro do artigo 7º e não se subordinam a qualquer condição para atingir a um crime cometido fora do território nacional. Já a estrada territorialidade condicionada necessita de requisitos cumulativos e deve respeitar o princípio do "ne bis in idem". As hipóteses estão previstas no inciso 2º do artigo 7º e, nesses casos, a lei nacional só pode ser aplicada à crime cometido no estrangeiro se satisfeitas as condições indicadas no § 2º e nas alíneas a e b do § 3º. Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; OBS: Aqui a regra é taxativa, não se incluindo, por exemplo, crimes patrimoniais ocorridos em face de Presidente da República no Exterior. b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; OBS: Crimes funcionais praticados por prestadores de serviços contra a Administração Pública Brasileira (Peculato, concussão, corrupção passiva, etc.) d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; Importante: Nas quatro hipóteses acima elencadas o Estado Brasileiro terá SEMPRE a intenção de aplicar sua legislação penal ao fato ocorrido no estrangeiro, ainda que o autor do delito seja absolvido ou condenado no estrangeiro. Nas hipóteses seguintes (abaixo relacionadas), o Estado Brasileiro somente terá a intenção de aplicar sua legislação penal ao caso se houver o preenchimento de requisitos. 7 Esses requisitos estão elencados no §2º do art. 7º do CP. a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira,imprópria Essa nova figura típica foi criada para reprimir a conduta do funcionário que coloca em risco a segurança dos estabelecimentos prisionais, não vedando ao preso o acesso a instrumentos diversos de comunicação. A conduta delitiva consiste em deixar de vedar ao preso o acesso a esses aparelhos, como, por exemplo, a conduta vulgarmente conhecida como “fazer vista grossa”, isto é, fingir que não enxergou o aparelho entrando ou sendo utilizado dentro do estabelecimento penitenciário. Condescendência criminosa Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena – detenção de 15 dias a um mês, ou multa. O objeto jurídico protegido é a proteção da Administração Pública, especificamente o regular desenvolvimento de suas atividades. O sujeito ativo é o funcionário público desde que seja superior hierárquico. Não responde pelo crime o funcionário subordinado. E o sujeito passivo é o Estado. O elemento subjetivo é o dolo do agente em manifestar sua vontade de deixar de responsabilizar o subordinado que cometeu infração no exercício do cargo. O crime se consumo no exato momento em que o superior deixa de tomar as medidas cabíveis. Como se trata de um crime omissivo puro, não admite a forma tentada, por não ser possível o fracionamento dos atos executórios. Exige-se o tipo subjetivo que o superior se omita por indulgência (um estado anímico de tolerância) para com o infrator. Havendo outro interesse ou sentimento pessoal, o crime será o de prevaricação (Art. 319) ou corrupção passiva (317), se o agente visa receber vantagem. Advocacia administrativa Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário: Pena - detenção, de 1 a 3 meses, ou multa. 71 Parágrafo único – Se o interesse é ilegítimo pena detenção de 3meses a 1ano+multa. O objeto jurídico protegido é a proteção da Administração Pública, especificamente o regular desenvolvimento de suas atividades. O sujeito ativo é o funcionário público. E o sujeito passivo é o Estado. O elemento subjetivo é o dolo do agente em patrocinar interesse privado perante a Administração Pública, prevalecendo-se da função pública. O dolo é genérico, não exigindo o legislador fim especial algum. A consumação ocorre com o ato do funcionário de patrocinar interesse privado, ainda que ele não obtenha êxito. Apesar de difícil configuração, admite-se a forma tentada. Caso se trate de patrocínio perante a administração fazendária, haverá crime funcional contra a ordem tributária, previsto no inciso III, do Art. 3º, da Lei nº 8.137/90. Caso ocasione a instauração de licitação ou mesmo a celebração do contrato, haverá crime licitatório, previsto no Art. 91 da Lei nº 8.666/93. Conforme entendimento doutrinário, por falta de previsão legal, não há crime quando o funcionário patrocinar interesse próprio. Cumpre lembrar que esse interesse patrocinado pode ser lícito ou ilícito pois o legislador não restringiu. O crime pode ser praticado de forma direta e indireta (mediante terceira pessoa). O particular que faz intermediação pode responder pelo crime em concurso de agentes. Simples encaminhamentos não são suficientes para traçar os contornos deste delito. Patrocinar significa defender de forma clara as pretensões alheias, valendo-se de sua qualidade de funcionário. Abandono de função Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. § 1º - Se do fato resulta prejuízo público: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. § 2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena - detenção, de um a três anos, e multa. O objeto jurídico protegido é a proteção da Administração Pública, especificamente o regular desenvolvimento de suas atividades. O sujeito ativo é o funcionário público. E o sujeito passivo é o Estado. O elemento subjetivo é o dolo genérico do agente em interromper o exercício de suas funções fora dos casos permitidos em lei. Não se exigindo nenhum especial fim de agir. O crime se consuma depois que a ausência for suficientemente relevante para causar algum tipo de dano para a Administração. Não admite a forma tentada por ser um crime omissivo puro (próprio). Não haveria como fracionar os atos executórios. O mero desleixo no exercício da função não configura o delito, por ser conduta atípica. Haverá apenas infração administrativa disciplinar a ser apurada. O crime possui duas formas qualificadas. A primeira ocorre se do fato resulta prejuízo público (§1º). A segunda resta configurada se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira (§2º). Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar 72 a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. O objeto jurídico protegido é a proteção da Administração Pública, especificamente o regular desenvolvimento de suas atividades. O sujeito ativo é o funcionário público. E o sujeito passivo é o Estado. O elemento subjetivo é o dolo de entrar em exercício de função pública antes de satisfazer as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso. É genérico, não exigindo o legislador especial fim. Esse crime não se confundo com o de usurpação de função, pois neste, o sujeito ativo é um particular, pessoa estranha aos quadros da administração, enquanto naquele, o sujeito ativo é um funcionário público em exercício irregular. Violação de sigilo funcional Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar- lhe a revelação: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. § 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. § 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. O objeto jurídico protegido é a proteção da Administração Pública, especificamente o regular desenvolvimento de suas atividades. O sujeito ativo é o funcionário público. E o sujeito passivo é o Estado. O elemento subjetivo é o dolo de violar o sigilo funcional. O delito se consuma no exato momento em que terceira pessoa não autorizada toma conhecimento de informação sob sigilo. Não há necessidade de se causar prejuízo à Administração. Por expressa disposição do legislador, o delito em comento é subsidiário. Somente haverá esse delito se o fato não constituir crime mais grave (subsidiariedade expressa). Assim, se o funcionário violou o segredo, recebendo vantagem indevida para isso, haverá crime de corrupção passiva, e não violação de sigilo (ou segredo) funcional. O aposentado pode ser sujeito ativo desse crime, pois a aposentadoria não é a quebra total do vínculo 73 com a Administração Pública. Diferentemente do caso de uma pessoa demitida ou exonerada, esses perdem totalmente o vínculo com a Administração Pública. DICAS Pode ser aplicado o princípio da insignificância em matéria de crimes contra a Administração Pública? Não. Trata-se da mais recente orientação do STJ. Em regra, não existe peculato de uso, por ausência de previsão típica.E se for utilização de bens ou serviços públicos pelo prefeito em proveito próprio? Aí sim, restará configurado o crime. Violação de sigilo funcional Art. 328 - Usurpar exercício de função pública: Pena - detenção, de 3 meses a 2 anos+multa. Parágrafo único - Se do fato o agente aufere vantagem: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, enquanto o sujeito passivo é o Estado. O elemento subjetivo é o dolo de exercer função pública para a qual não estava autorizado, investido. É genérico pois não depende de um fim específico. É indispensável que o agente pratique ao menos um ato de ofício. Haverá a forma qualificada se do fato o agente aufere vantagem. Mesmo quando o infrator se passe por funcionário Federal e engane particulares, a competência não mudará, continuará sendo a Justiça Comum Estadual, ainda que a união tenha interesse na punição do agente. Resistência Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena - detenção, de dois meses a dois anos. § 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa: Pena - reclusão, de um a três anos. § 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência. O elemento subjetivo é o dolo de obstaculizar, mediante violência ou grave ameaça, a execução de ato legal. É a dolo (intenção) de impedir a realização de ato legal. É genérico, isto é, não pressupõe a existência de um fim especial para o qual se direciona a conduta. O legislador não estabeleceu uma finalidade especial. O delito se consuma com a violência ou grave ameaça ainda que frustrada, classifica-se, portanto, como crime formal. A obtenção do resultado é mero exaurimento. Se a violência for empregada contra o policial para garantir fuga, haverá o crime de evasão mediante violência, previsto no Art. 352 do Código Penal. Desobediência Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa. 74 O elemento subjetivo é o dolo de descumprir ou de não atender à ordem de um funcionário público. É genérico, isto é, não pressupõe a existência de um fim especial para o qual se direciona a conduta. O legislador não estabeleceu uma finalidade especial. Consuma-se no momento da desobediência, seja por ação ou omissão, sendo aceita a tentativa apenas na modalidade comissiva (deixar de fazer algo). Caso haja o crime de desobediência e desacato simultaneamente, deve ser reconhecida a progressão criminosa e aplicar o princípio da consunção para preponderar somente o crime de desacato. O funcionário público poderá ser sujeito ativo deste crime, desde que a ordem recebida não se relacione com suas funções. Desacato Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. O elemento subjetivo deste crime é o dolo de humilhar ou ofender o prestígio da Administração Pública. A consumação ocorre no momento em que a ofensa é praticada, seja por meio de um ato, seja por meio de uma palavra. Não se faz necessário que a autoridade se sinta ofendida e esta ofensa não precisa ser presenciada por terceiros. Porém, essa ofensa precisa ser feita na presença do funcionário, pois somente assim ocorrerá o desrespeito da função. Caso seja feita na ausência do funcionário consistirá no crime de injúria com causa de aumento de pena (Art. 140 c.c, Art. 141 II, do CP). Se a ofensa é irrogada por pessoa bêbada, não afastará a culpabilidade pois se adota a teoria actio libero in causa. Conforme alteração feita pela Lei nº 13.964/19, a pena será aplicada em dobro se o crime for cometido mediante paga ou promessa de recompensa. INFORMATIVO 607 STJ: Não há incompatibilidade do crime de desacato (Art. 331 do CP) com as normativas internacionais previstas na Convença Americana de Direitos Humanos (CADH). Tráfico de influência Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único - A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário. O elemento subjetivo é a vontade de obter a vantagem ou a promessa desta, alegando influência 75 junto ao funcionário público. Esse crime admite a forma tentada e para sua consumação, o agente não precisa ter efetivamente conseguido a vantagem. E se o agente, após obter a vantagem, entrega ao funcionário uma vantagem indevida para praticar determinado ato? Nesse caso, deixa de existir tráfico de influência, passando a se configurar o crime de corrupção ativa. No caso do funcionário que recebeu a vantagem indevida, haverá corrupção passiva. Constata-se, portanto, que o crime de tráfico de influência é subsidiário em relação ao crime de corrupção ativa. Em outras palavras, se efetivamente o particular corrompe o funcionário público, oferecendo-lhe vantagem indevida, haverá crime de corrupção ativa do particular; e corrupção passiva do funcionário público. CUIDADO Se a vantagem e solicitada, exigida, ou cobrada a pretexto de influenciar, juiz. Jurado, funcionário da justiça, membro do Ministério Público, haverá crime de exploração de prestígio. Tráfico de influência Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena reclusão, de 2 ~ 12 anos, e multa. Parágrafo único - Pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. Aqui o elemento subjetivo é a vontade de oferecer ou de prometer vantagem indevida ao funcionário público, para determina-lo (dolo específico) a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. O crime se consuma no momento em que o funcionário toma conhecimento da oferta ou da promessa, ainda que não venha a aceita-la. Se a promessa ou a oferta forem verbais, não se admite a forma tentada; se for por escrito, é admissível a forma tentada. A pena é aumentada de 1/3 se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retardar ou omitir ato de ofício, ou ainda praticá-lo com infringência do dever funcional (parágrafo único). O núcleo “entregar” não faz parte do tipo penal descrito, ou seja, no momento da entrega não existe crime pois esse já se consumou quando foi oferecido ou prometido. Sendo assim, quando o indivíduo que prometeu ou ofereceu vai entregar a promessa, haverá mero exaurimento. A corrupção ativa e a passiva são crimes autônomos, um não depende do outro para existir. Descaminho 76 Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria; Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. § 1º Incorre na mesma pena quem: I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho; III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. § 2º Equipara-se às atividades comerciais, paraos efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. § 3º A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. A lei 13.008/2014 estabeleceu uma nova redação para o crime de descaminho (Art. 334, CP), definido atualmente como conduta de iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria, sendo este considerado o elemento subjetivo. De acordo com o STJ, o objeto jurídico tutelado no descaminho é a administração pública considerada sob o ângulo da função administrativa, que, vista pelo prisma econômico, resguarda o sistema de arrecadação de receitas; pelo prisma da concorrência leal, tutela prática comercial isonômica; e, por fim, pelo ângulo da probidade e moralidade administrativa, garante, em seu aspecto subjetivo, o comportamento probo e ético das pessoas que se relacionam com a coisa pública. O objeto material é a mercadoria, constituindo esta qualquer coisa móvel, suscetível de negociação e propriável. A consumação ocorre no momento da liberação da mercadoria pela fiscalização alfandegária, apesar de existir outra corrente no sentido de que somente estará consumado após a constituição definitiva do crédito tributário. Admite a forma tentada. SONEGAÇÃO FISCAL x DESCAMINHO O STJ define bem a diferença entre eles: o agente pratica o crime de descaminho quando ilude o Fisco, no todo ou em parte, ou seja, quando por conduta omissiva ou comissiva deixa de recolher imposto devido pela entrada, saída ou pelo consumo de mercadoria. Por sua vez, o crime de sonegação fiscal, apesar de também implicar internalização ou externalização de mercadorias, tal qual o crime de descaminho. Se toda conduta que importasse em supressão ou redução de tributos incidisse no crime de sonegação fiscal, implicaria revogação tácita dos demais delitos de conduta nuclear semelhante. PRÁTICAS EQUIPARADAS AO DESCAMINHO: Praticar navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; 77 Praticar fato assimilado, em lei especial, a descaminho; Vender, expor à venda, manter em depósito ou, de qualquer forma, utilizar em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; Adquirir, receber ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria dos votos, decidiu revisar o Tema 157 dos recursos repetitivos e fixou em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) o valor máximo para incidência do princípio da insignificância nos casos de crimes tributários federais e de descaminho. Pontua-se que, a revisão do tema tornou-se necessária, haja vista que o Supremo Tribunal Federal (STF) já tinha alterado o valor máximo para aplicação do princípio da insignificância considerando os novos parâmetros fixados pelas Portarias 75 e 130 do Ministério da Fazenda. Contrabando Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. § 1o Incorre na mesma pena quem: I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho; III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. § 2o Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. § 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. O objeto material é a mercadoria, constituindo esta qualquer coisa móvel, suscetível de negociação 78 e apropriável. O elemento subjetivo é importar ou exportar mercadoria proibida sendo duas hipóteses de consumação: Se o agente entra ou sai do território nacional pelos meios regulares, consuma-se quando a mercadoria passa pela zona de fiscalização alfandegária; Se a entrada ou saída da mercadoria for clandestina, a consumação ocorre quando o agente transpõe a fronteira do país. Admite-se a forma tentada. O contrabando é a importação ou exportação de mercadoria proibida. A proibição pode ser absoluta, quando a mercadoria não pode entrar ou sair do país de forma alguma; ou relativa, quando a mercadoria pode entrar ou sair do país, caso satisfaça os requisitos legais. A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transportes aéreo, marítimo ou fluvial (§3º). Para se viabilizar denúncia pelos crimes de contrabando, decidiu o STJ: não se mostra necessária a realização de exames periciais nas mercadorias apreendidas, notadamente quando a materialidade delitiva estiver comprovada por outros meios de prova, como, no caso, o auto de apreensão, o auto de infração e o termo de apreensão. PRÁTICAS EQUIPARADAS AO CONTRABANDO: Praticar fato assimilado, em lei especial, ao contrabando; Importar ou exportar clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente; Reinserir no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação; Vender, expor à venda, manter em depósito ou, de qualquer forma, utilizar em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira; Adquirir, receber ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira. Sonegação de contribuição previdenciária 79 Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. § 2o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuçõesfiscais. § 3o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. § 4o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social. O objeto jurídico protegido é a proteção da Administração Pública, especificamente a Previdência Social. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa enquanto o sujeito passivo é o Estado. O elemento subjetivo é o dolo de suprimir ou reduzir o pagamento das contribuições previdenciárias, com o objetivo de fraudar a previdência social. Exige, portanto, o elemento especial do tipo (dolo específico). Não basta apenas suprimir ou reduzir o pagamento, porque a dívida em si não configura delito algum. É um crime material e sua consumação ocorre com a efetiva supressão ou redução da contribuição previdenciária. Também, admite-se a forma tentada. Na primeira conduta, o agente deixa de incluir empregado na folha de pagamento da empresa, gerando supressão ou redução da contribuição previdenciária devida. Na segunda conduta, o agente deixa de lançar mensalmente na contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador. Na terceira, omite as receitas ou os lucros auferidos, remunerações pagas e demais fatos geradores das contribuições previdenciárias. . 80 É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa contribuições, importâncias ou valores e presta informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal CUIDADO COM ESSA DIFERENÇA! Extinção da punibilidade: SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA (337-A) APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (168-A) O inadimplemento ocorre mediante uso de artifícios fraudulentos, como, por exemplo, omissão de remunerações pagas na contabilidade da empresa; omissão, na folha de pagamento da empresa, do nome de empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços. O inadimplemento ocorre sem necessidade de recurso a meios fraudulentos, direcionando-se a vontade do agente para o não recolhimento da contribuição previdenciária do qual era responsável. Declarar + confessar Declarar + confessar + pagar O STJ vem entendendo que o pagamento extingue a punibilidade no crime de sonegação previdenciária, em qualquer fase do processo, mesmo após o recebimento da denúncia.ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. Teoria geral do crime 8 COGITAÇÃO ATOS PREPARATÓRIOS ATOS EXECUTÓRIOS CONSUMAÇÃO Fato típico e seus elementos Conduta (ação ou omissão, subdividem em próprios e impróprios). Crimes comissivos (se desenvolvem por ações). Crimes omissivos (se desenvolvem por omissões). Resultado: Modificação no mundo exterior causado pela conduta. Crimes materiais: Aqueles em que o tipo penal descreve um resultado naturalístico que deve ocorrer para que exista o crime (exemplo: Art. 121, art. 155, etc.). Crimes formais: O tipo penal descreve um resultado. Todavia, não é necessária a sua ocorrência para que o crime exista (exemplo: art. 288 do CP). Crimes de mera conduta: O tipo penal somente descreve a conduta, não prevendo a ocorrência de qualquer resultado. Nexo causal: É o elo entre a conduta e o resultado. Teoria adotada: Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais. Tipicidade: Perfeita adequação/subsunção entre a conduta praticada e o preceito legal. Crime consumado e tentado: Art. 14 - Diz-se o crime: Crime consumado I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; Tentativa II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Pena de tentativa Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. Consuma-se o delito quando todos os elementos descritos no tipo penal são realizados Ex: Art. 121: Matar alguém. Noções de iter criminis Se, iniciados os atos executórios o agente não consegue consumar o delito por circunstancias alheias à sua vontade, haverá a tentativa. 9 Espécies de Tentativa: Perfeita (crime falho) – O sujeito esgota seu potencial lesivo. Imperfeita – O sujeito não consegue esgotar seu potencial lesivo. Cruenta – O sujeito atinge a vítima. Incruenta (Branca) – O sujeito não atinge a vítima. Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz: Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. Desistência Voluntária: Iniciam-se os atos de execução, porém não são completados a ponto de se chegar à consumação. Arrependimento Eficaz: Iniciam-se e encerram-se atos de execução. Após, o agente pratica uma nova ação capaz de evitar a consumação do crime. Característica: O agente responderá tão somente pelos atos até então praticados e NÃO PELA TENTATIVA do delito mais grave anteriormente pretendido. Essas formas são conhecidas como “Tentativas Qualificadas” a doutrina nomina essas situações como “Ponte de Ouro”. Arrependimento Posterior Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. Diferencia-se do arrependimento eficaz porque (aqui) temos já ocorrida a consumação do delito. Caso o sujeito após o recebimento da denúncia/queixa, repare o dano, apensar de não ser beneficiado pela causa de diminuição acima, terá sua pena atenuada, desde que restitua o bem ou repare o dano antes da sentença (art. 65, III, “b”). Crime Impossível Art.17- Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta 10 impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. Nominações em concurso: Crime impossível, Tentativa Impossível, Tentativa inadequada, “Quase-crime”, tentativa Inidônea. - Teoria adotada pelo CP: “Teoria Objetiva Temperada”. - Atenção para Súmula 145 do STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. OBS: Não deixa de ser uma forma de tentativa (inicia-se atos executórios, porém, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente), contudo o legislador resolveu em NÃO PUNIR esta forma. Culpabilidade Imputabilidade Penal Inimputáveis Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão; II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Doentes mentais/possuidores de desenvolvimento mental incompleto ou retardado: Critério Biopsicológico – Adotado no Brasil. Verificação se o sujeito embora doente mental, tinha conhecimento da ilicitude da conduta perpetrada (art. 26 CP). Sistema Vicariante X Sistema “duplo binário” Sistema adotado no Brasil: Sistema Vicariante, pelo que se entende que ou o magistrado 11 determine PENA ao agente ou Medida de Segurança ao doente, mas nunca as duas formas combinadas. Não punição em caso de embriaguez completa apenas nos seguintes casos: Proveniente de caso fortuito (acidental). Proveniente de Força maior (embriaguez forçada). Ilicitude e causas de exclusão / Excesso punível Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. No caso de ocorrências dessas hipóteses (causas que afastam/excluem a ilicitude), não há se falar em crime, apesar da ocorrência de fato típico. Ou seja, apesar de João ter matado José (fato típico – art. 121 do CP), esse fato deixará de ser considerado ilícito/crime caso João tenha matado em legítima defesa, por exemplo. Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidadequem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes. Observe que, com o advento do pacote anticrime, redação dada pela lei o nº 13.964 de 2019, o legislador insere o que a doutrina chama de legítima defesa funcional. Esse enquadramento jurídico reforça a legítima defesa em prol do agente de segurança pública, amparando o servidor em eventuais processos administrativos disciplinares ou, até mesmo, um processo de natureza criminal. Estrito cumprimento do dever legal Hipótese em que o sujeito age conforme lhe determina/lhe autoriza a lei. Ex: João, oficial de 12 justiça, adentra a residência alheia arrombando suas portas, opondo-se a resistência do morador, visando dar cumprimento a mandado de busca e apreensão. Exercício regular do direito Ocorre quando o sujeito, embora pratique conduta típica (em tese), age conforme lhe autoriza o ordenamento jurídico. Ex: Lutadores de M.M.A, os quais, entre si, praticam a conduta descrita no art. 129 do CP (lesão corporal). Todavia, nota-se que o esporte, desde que regulamentado, autoriza a conduta (em tese) proibida. Concurso de pessoas 13 Concurso de pessoas é a cooperação desenvolvida por vários agentes para o cometimento de uma infração penal. Ou seja, ocorre quando se tem unidade fato e concurso de agentes. Pode ser necessário ou eventual, sendo que aquele não apresenta as dificuldades a serem examinadas. O concurso é necessário nas hipóteses de crimes plurissubjetivos, os quais exigem a presença de duas ou mais pessoas para sua configuração. Exemplos: quadrilha ou bando, rixa e bigamia. E é eventual nos delitos unissubjetivos, os quais são passíveis de execução por um só agente. Exemplos: homicídio e roubo. A teoria do concurso de pessoas foi desenvolvida sobre os crimes de concurso eventual. Neste caso, exige-se que todos os sujeitos seja dotados de culpabilidade, algo que não precisa ocorrer nos crimes de concurso necessário. Discute-se se a conduta praticada em concurso constitui um ou vários crimes: Teoria pluralista: Segundo a teoria pluralista, a cada pessoa corresponde uma conduta própria. A pluralidade de agentes implica, portanto, a pluralidade de crimes. Teoria dualista: A teoria dualista, por sua vez, consagra dois planos de condutas, um principal, a dos autores e co-autores, e um secundário, a dos partícipes. Teoria monista (unitária): Todos aqueles que concorrem para o crime cometem o mesmo crime. É a teoria adotada pelo Código Penal, explicitada no art. 29, “caput”. Segundo a teoria monista, não há distinção entre autor e partícipe no sentido de que todos cometem o mesmo crime. Destarte, todos aqueles que tomam parte na infração penal cometem idêntico delito. Há unidade jurídica à custa da convergência objetiva e subjetiva das ações dos agentes. O nosso Código Penal consagra a teoria monista; os parágrafos do art. 29, contudo, determinam aplicação diferenciada das penas aos concorrentes do crime e, portanto, nas palavras de Bitencourt, “aproximaram a teoria monística da teoria dualística”.1 5.2 REQUISITOS Para o reconhecimento do concurso de pessoas, a doutrina aponta quatro requisitos essenciais, quais sejam: A pluralidade de agentes: Ou seja, exigem-se, ao menos, duas condutas. Uma principal e outra acessória ou duas principais. Relevância causal de cada uma das condutas: Ou seja, é preciso que a conduta do agente tenha tido relevância na prática do crime. Ex.: se alguém empresta uma arma a outrem e este, na prática do homicídio, utiliza uma faca aquela conduta não teve qualquer importância na prática do delito. Esta é a razão pela qual não se admite, em tese, o concurso de pessoas após a consumação do delito. Liame subjetivo: É preciso que aqueles que tomem parte do crime saibam que estão aderindo ao crime. Mas não se exige o acordo prévio. Ainda, não existe participação culposa em crime doloso e vice-versa. Unidade de fato: Decorrência da teoria monista, todos aqueles que pratiquem o crime, praticam o mesmo crime. AUTORIA E PARTICIPAÇÃO Identificado o concurso de pessoas, urge definir quem são os autores e quem são os 14 partícipes na infração, conceitos que não encontram unanimidade na doutrina. Conceito restritivo de autor: De acordo com essa concepção, autor é aquele que realiza a conduta típica descrita na lei. Subdivide-se na teoria objetivo-formal, objetivo-material e do domínio do fato. Para a primeira, destacam-se as características exteriores do agir, isso é, a conformidade da ação com a descrição formal do tipo. É autor aquele cujo comportamento se amolda à lei, realizando o verbo nuclear do tipo, e é partícipe aquele que produz qualquer outra contribuição. A segunda teoria, por sua vez, considera a maior importância da contribuição do autor em relação à do partícipe. Ou seja, para este segundo critério, o caso concreto irá dizer, de acordo com a contribuição mais relevante, quem é autor e quem é partícipe. Conceito extensivo de autor: Para essa concepção, não há qualquer distinção objetiva entre autoria e participação. A diferença reside em um critério subjetivo: é autor aquele que age com “vontade de autor”, pretendendo o resultado como próprio; e é partícipe aquele que atua com “vontade de partícipe”, pretendendo o resultado como de outrem. Teoria do domínio do fato ou teoria normativa: Também está inserida dentro de um critério restritivo de autor, pois faz a diferença entre autor e partícipe. A teoria do domínio do fato tem a pretensão de sintetizar os aspectos objetivos e subjetivos, impondo-se como uma teoria objetivo-subjetiva. O autor não é apenas aquele que executa a ação típica, mas, também, aquele que possui o domínio final da ação, determinando, inclusive, o seu modo de consumação, execução e interrupção. O âmbito de aplicação dessa teoria restringe-se aos delitos dolosos. A doutrina diverge acerca da adoção, pelo nosso Código Penal, do conceito restritivo de autor ou da teoria do domínio do fato. O certo é que o Código Penal distinguiu a autoria da participação, portanto, restou adotado o critério restritivo de autor, seja pela teoria formal- objetiva, seja pela teoria do domínio do fato. É a teoria mais adotada na atualidade. Formas de Autoria Co-Autoria: Quando há a realização conjunta, por duas ou mais pessoas, de uma infração penal, diz-se que há co-autoria. A concepção restritiva exige que os agentes pratiquem a conduta descrita na lei; a extensiva demanda que atuem com “vontade de autor”; e, por fim, a teoria do domínio do fato requer que tenham o domínio diretivo sobre a conduta, ou o chamado co-domínio funcional do fato. Salienta Bitencourt que não é necessário um acordo prévio para a configuração da co-autoria, basta que haja consciência, a qual constitui o liame psicológico que une a ação de todos. Autoria direta ou imediata: No conceito restritivo de autor, é autor imediato aquele que pratica a conduta descrita no tipo penal, é o seu executor; para a teoria do domínio do fato, é aquele que tem o domínio direto sobre sua atuação. Autoria indireta ou mediata: O autor mediato é o sujeito que realiza a conduta típica por 15 meio de outrem. As hipóteses mais comuns decorrem do erro, da coação irresistível e do uso de inimputáveis para a realização do crime. Ex. O médico que utiliza a enfermeira para ministrar substância letal ao seu desafeto é autor mediato. A enfermeira, por sua vez, é autora imediata,mas, por ter incidido em erro, desde que invencível, não responde pelo delito. Cumpre, por fim, referir que o autor mediato deve reunir todos os elementos que o tipo exige com relação ao autor. Impossível, portanto, a ocorrência de autoria mediata em crimes de mão própria, eis que exigem que sejam cometidos pessoalmente pelo agente. Autoria de escritório: Zaffaroni denomina de autor mediato de escritório “aquele que comunica a ordem a ser executada por outro autor direto culpável no marco de um aparato antijurídico de poder”. ”Trata-se, pois, de uma forma especial de autoria mediata. Salienta o mestre portenho que não se trata de uma associação qualquer para delinqüir, e sim de uma organização caracterizada pelo aparato do poder organizado. Ex. “SS” no nacional-socialismo alemão. Autoria por determinação: Zaffaroni refere a autoria por determinação naqueles delitos em que alguém se valha de outro, que não realiza conduta, para cometer um delito de mão própria. Ex. antiga redação do crime de estupro: Uma mulher dá sonífero a outra e hipnotiza um amigo, ordenando-lhe que mantenham relações sexuais. O estupro para este autor, é um delito de mão própria, que só pode ser cometido por aquele que manteve a conjunção carnal. Ocorre que o homem não praticou conduta, pois atuou sem vontade, e a mulher responderá por autoria por determinação. É de se ponderar, no entanto, que tal posição é isolada, pois o estupro é delito próprio. Autoria colateral: Quando duas ou mais pessoas, ignorando uma a contribuição da outra, realizam condutas convergentes à execução de uma infração, diz-se que há autoria colateral. Não há, portanto, vínculo psicológico entre os agentes. Ex. Dois sujeitos, sem saber um do outro, desferem tiros ao mesmo tempo na vítima e provocam sua morte. É indispensável perquirir-se qual dos dois foi o causador do homicídio, pois este responderá pelo delito consumado e o outro, pelo tentado. Em determinadas situações, torna-se impossível averiguar quem foi realmente o causador do dano, e a solução é, assim, a punição de ambos pela forma tentada. Formas de Participação: A participação é a intervenção em um fato alheio, pressupõe, portanto, a existência de um autor principal. O partícipe não pratica a conduta descrita no tipo penal, mas realiza uma atividade secundária que contribui, estimula ou favorece a execução da conduta. Formas de participação: A participação pode apresentar-se de diversas formas. A doutrina, porém, atém-se a três espécies: instigação, induzimento e auxílio. As primeiras são participações morais. 16 O partícipe age sobre a vontade do autor, quer provocando-o a cometer o delito (induzimento), quer estimulando-o a cometê-lo (instigação propriamente dita). Já o auxílio é a participação material. O partícipe exterioriza a sua contribuição através de um comportamento, de um auxílio. Participação de menor importância: Prevê o art. 29, §1°, do Código Penal que “se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.”. Refere-se o dispositivo exclusivamente ao partícipe, e não ao co- autor, ainda que a contribuição deste tenha sido pequena. Com relação à diminuição de pena prevista, divergem a doutrina e jurisprudência em considerá-la facultativa ou obrigatória. O certo é que quanto maior a contribuição, tanto menor será a redução. Participação em crime menos grave: Prevê o art. 29, §2°, do Código Penal que se um dos concorrentes quis participar de delito menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste, a qual será aumentada até a metade na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. O dispositivo trata do desvio subjetivo de condutas, que ocorre quando a ação executada difere daquela idealizada a que aderira o partícipe. Ex. A determina a B que dê uma surra em C, mas, por motivos pessoais, B mata C, excedendo-se na execução do mandato. Em virtude do dispositivo ora em análise, A deve responder tão-somente pelo delito de lesões corporais. Porém, se, em razão da extrema força e agressividade de B, A poderia prever a morte de C, responderá ou pela lesão com a pena aumentada da metade ou, se assumiu o risco, como partícipe no delito de homicídio. Tentativa de participação: Prevê o art. 31 do Código Penal que o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo determinação em contrário, não são puníveis, se o crime não chega sequer a ser tentado. Participação por auxílio e favorecimento real: A diferença entre a participação por auxílio e o crime de favorecimento real reside no momento da prestação do auxílio material. Naquela, o auxílio é prestado antes da conduta delituosa; neste, depois. CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES CULPOSOS: a doutrina aceita a co-autoria, entendendo que os agentes cooperam na causa, na falta de dever de cuidado. Exemplo: duas pessoas jogam uma mesa pela janela e, assim, lesionam uma terceira pessoa. Não se admite, contudo, a participação. Há posição minoritária que sustenta a possibilidade de participação no crime culposo, pois nestes crimes também é possível a identificação da conduta principal. É a teoria adotada na Espanha, mas não no Brasil. Co-autoria e concorrência de culpas: A co-autoria não se confunde com a concorrência de culpas, pois, nesta, os sujeitos não colaboram um com o outro. Exemplo: colisão de veículos. 17 CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES OMISSIVOS: Divergem os doutrinadores acerca da admissibilidade de concurso de pessoas em crimes omissivos. Parece-nos ser possível a co-autoria, desde que haja o vínculo psicológico entre os agentes que deveriam agir (omissivos próprios) – posição de Cezar Roberto Bitencourt - e entre os sujeitos que tinham o dever de agir e de evitar o resultado (omissivos impróprios). Ex. em crime omissivo próprio: Dois sujeitos, de comum acordo, deixam de prestar socorro à pessoa gravemente ferida. Ex. em crime omissivo impróprio: Os pais, em acordo, deixam de alimentar a criança, causando sua morte. O reconhecimento de participação também parece ser viável em ambas as espécies de delito. Ex. em crime omissivo próprio: Paciente instiga médico a não comunicar a existência de uma enfermidade contagiosa à autoridade sanitária. Ex. em crime omissivo impróprio: Sujeito instiga salva-vidas a não prestar socorro a pessoas que se afogam. COMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS: Prevê o art. 30 do Código Penal que as circunstâncias e as condições de caráter pessoal não se comunicam, salvo quando elementares do crime. Assim, a confissão feita (circunstância) e a menoridade (condição) não se transmitem como atenuantes aos co-autores. Na verdade, as circunstâncias de caráter subjetivo jamais se comunicam. O dispositivo legal nada menciona acerca das circunstâncias e condições de caráter objetivo. A doutrina predominante entende que, afastada a aplicação da responsabilidade objetiva, deve o co-autor atuar ao menos com previsibilidade quanto à circunstância que não causou diretamente. Ex. A manda B matar C. B resolve cumprir o mandato empregando “tortura”. A não responderá por homicídio qualificado pela tortura se não pôde prever que B poderia agir de tal modo. Quanto às elementares do delito, em que pese haja previsão legal de sua comunicabilidade, a doutrina entende, também, ser necessário que ingressem na esfera de conhecimento dos participantes. Ex. Um funcionário público é auxiliado por um particular na apropriação de dinheiro da repartição em que trabalha. A condição pessoal do funcionário público é elementar do tipo de peculato e, por isso, deve comunicar-se ao co-autor e partícipe, se ele tiver conhecimento daquela condição pessoal. 18 Regras básicas: Cúmulo material = Havendo pluralidade de crimes devem ser somadas todas as penas aplicadas. Critério adotado no concurso material de crimes (art. 69 do CP), com a relativizaçãodo tempo máximo de cumprimento de pena em 30 (trinta) anos (art. 75 do CP). Critério adotado no concurso formal impróprio (art. 70, caput, segunda parte, CP) e concurso das penas de multa (art. 72 do CP). Exasperação: Havendo pluralidade de crimes, deve-se tomar uma das penas (qualquer delas, se iguais as infrações, ou a maior, se diversas) e fazer incidir sobre esta determinada causa de aumento. Critério adotado no concurso formal próprio (art. 70, caput, primeira parte, do CP) e no crime continuado (art. 71 do CP). Cúmulo jurídico: Aplicação das penas segundo regra da cumulação legal, e não simplesmente natural ou material. Absorção: Desconsideração da pena cominada ao crime menos grave em face daquela prevista ao delito mais grave. Concurso material ou real de infrações: Art. 69, caput, CP: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. Requisitos:pluralidade de condutas (“mais de uma ação ou omissão”), e não simplesmente de atos; pluralidade de resultados criminosos (“pratica dois ou mais crimes”). Consequência: Regra do cúmulo material (“aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido”). Espécies: Concurso material homogêneo = crimes praticados em concurso material são idênticos (ex: roubo e roubo), independentemente se na forma simples, majorada, privilegiada ou qualificada. Concurso material heterogêneo: crimes praticados em concurso material não são idênticos (ex: roubo e lesões corporais). Primazia na execução: “No caso de aplicação cumulativa das penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela (reclusão)” (art. 69, caput, do CP). “Quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código (substituição por penas restritivas de direitos)” (art. 69, § 1°, do CP). Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais” (art.69, § 2°, do CP). 19 Concurso material ou real de infrações: Art. 70, caput, CP: “quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não”. Requisitos: Unidade de conduta gera múltiplos resultados (lesão diversos bens jurídicos). Espécies: Homogêneo ou Heterogêneo Conforme os delitos resultantes da unidade de conduta sejam iguais (dois homicídios) ou diferentes (um homicídio e uma lesão corporal). Concurso formal próprio ou perfeito: Quando a unidade de conduta e a multiplicidade de resultados implicam na aplicação da pena mais grave dentre as cabíveis (se distintas) ou, se iguais, em somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até a metade (art. 70, caput, primeira parte, CP). Critério de exasperação da pena. Ex: “A” dispara arma de fogo em direção a “B”, contudo o projétil, além de atingi-lo de “raspão” (lesões corporais), ocasiona a morte de “C”, que se encontrava logo atrás de “B”. * Solução = aplica-se a pena do crime mais grave (homicídio) aumentada de 1/6 até a 1/2. Concurso formal impróprio ou imperfeito: Embora haja unidade de conduta dolosa, os resultados criminosos resultam de desígnios autônomos. Art. 70, caput, segunda parte, do CP: “As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior”. Critério da cumulação material (em sede de concurso formal): “A” dispara arma de fogo em direção a “B” e “C”, pretendendo, com um único projétil, atingir ambos os desafetos. * Solução = morrendo “B” e “C”, “A” será punido somando penas dos dois homicídios dolosos. Regra benéfica do concurso material: A aplicação do critério da exasperação, em sede de concurso formal, não poderá resultar em pena mais alta que aquela cabível pela regra do cúmulo material (art. 70, parágrafo único, do CP). Crime Continuado: Art. 71: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. Solução= aplicação da “pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”. Elementos objetivos: pluralidade de condutas; pluralidade de crimes da mesma espécie; circunstâncias semelhantes (nexo temporal, espacial, modal e outras semelhantes). Aplicabilidade: admissível em “delitos culposos, nos crimes tentados ou consumados, comissivos ou omissivos, nas contravenções penais, bem como nos delitos que ofendem bens personalíssimos (v.g. vida, integridade corporal, honra), sem qualquer restrição” (Luiz Régis Prado). 20 Distinções: crime continuado X reiteração criminosa; crime continuado X crime habitual; crime continuado X crime permanente. Pena de multa: Art. 72, CP: No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente. 21 Direto DOLO Eventual Indireto ELEMENTO SUBJETIVO Alternativo Consciente Imprudência CULPA Inconsciente Negligência Imperícia Crimes contra a pessoa Homicídio. Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos Homicídio é a morte de um homem provocada por outro homem. É a eliminação da vida de uma pessoa praticada por outra. O homicídio é o crime por excelência. “Como dizia Impallomeni, todos os direitos partem do direito de viver, pelo que, numa ordem lógica, o primeiro dos bens é o bem vida. O homicídio tem a primazia entre os crimes mais graves, pois é o atentado contra a fonte mesma da ordem e segurança geral, sabendo-se que todos os bens públicos e privados, todas as instituições se fundam sobre o respeito à existência dos indivíduos que compõem o agregado social”. (Fernando Capez). ELEMENTO SUBJETIVO O elemento subjetivo do homicídio se dá pela vontade do agente de matar alguém, ”dolo”, tendo sua conduta, consciente para finalidade de matar alguém, ser humano com vida. Este delito embora tenha seu objetivo que é a morte do ser humano em momento futuro, se caracteriza sua consumação no momento da sua ação ou omissão como bem prevê o Art. 4º do CP. Pode ser caracterizado uma tentativa quando por motivo alheio aos meios usados pelo agente o fato não se consume com o resultado morte. 22 DOLO INDIRETO ALTERNATIVO: No dolo alternativo, o agente prevê pluralidade de resultados e dirige sua conduta na busca de realizar qualquer um deles indistintamente. Exemplo: o agente quer praticar lesão corporal ou homicídio indistintamente. O agente tem a mesma vontade de um ou de outro. DOLO INDIRETO EVENTUAL: Aqui, a vontade do agente não está dirigida para a obtenção do resultado, mas sim para algo diverso; sendo que mesmo prevendo que o evento possa ocorrer, o agente assume o risco de causá-lo. Essa possibilidade de ocorrência do resultado não detém o agente e ele pratica a conduta, consentindo no resultado. Há dolo eventual, portanto, quando o autor tem seriamente como possível a realização do tipo legal se praticar a conduta e se conforma com isso. EX: Uma pessoa dirige em uma rua movimentada a 200 KM/h, ele pode até não querer atropelar ninguém, mas sabe qualquer pessoa sabe que nesta velocidade é muito provável que se atropele alguém ao se locomover em uma rua muito movimentada. É O FAMOSO “FODA-SE” CULPA CONCIENTE: A culpa consciente ocorre quando o agente prevê o resultado, mas espera que ele não ocorra, supondo que pode evitá-lo com a sua habilidade. EX: Brilhante atirador de facas que, acreditando sermuito bom no que faz- e o faz a muito tempo-, atira facas em sua assistente de palco e acaba por acertá-la. É O FAMOSO “IH FUDEU” CULPA INCONCIENTE: Culpa inconsciente, o agente não prevê o resultado, que, entretanto, era objetiva e subjetivamente previsível. ATENÇÃO! No homicídio culposo existe o dispositivo do PERDÃO JUDICIAL. Desse modo o juiz, estando presentes os requisitos, DEVERÁ (na lei está escrito PODERÁ) aplicar o perdão judicial. 23 MOTIVO FÚTIL AUSÊNCIA DE MOTIVO HOMICÍDIO DOLOSO O homicídio doloso é dividido em: qualificado, simples e privilegiado. QUALIFICADO: Existem 7 qualificadoras a saber: 1. Mediante a paga ou promessa de recompensa ou qualquer outro motivo torpe. A paga ou promessa é são conhecidas como “homicídio mercenário”, em que o pistoleiro trabalha como ceifador de vidas. Entendimento doutrinário: a paga ou promessa de recompensa atinge tanto o pistoleiro quanto o mandante, porém, não se transmite ao mandante de forma automática. O STF entende que é preciso entender a motivação do mandante. EX: um pai que paga um pistoleiro para que este mate o estuprador de sua filha, Este mandante não responderá pela qualificadora e sim na privilegiadora que estudaremos depois. A paga ou promessa de recompensa poderá ser sexo? Não! O instrumento utilizado para esta paga ou promessa teria que ter um “reflexo patrimonial” (carro, terreno, algo valorável). Mas esta paga com sexo não fica impune, ele pode entrar no motivo TORPE. Motivo torpe se define como a pior razão de matar dentre as razões de matar. (REPUGNANTE, OGERIZA, ASCO). 2. Motivo fútil. É a razão de matar que não se consegue compreender, nem por meio da própria razão. (Heleno C. Fragroso). EX: “Matei por que ele me olhou”. “ Matei por que ele estava usando a camisa do vasco”. 24 Sem motivo é a ausência de motivo, o motivo fútil tem uma razão, fútil, mas tem! Um exemplo de ausência de motivo é o assassino que mata por simples prazer. Nunca confunda fútil com torpe, a torpeza traz uma razão macabra e a futilidade traz uma razão pequena. EX: 3. Meio insidioso ou cruel. INSIDIOSO: Consiste em algo camuflado, uma conduta verdadeiramente traiçoeira, como ocorre no referido caso de emprego de substância venenosa. GRAVE BEM. A vítima NÃO SABE que está ingerindo o veneno! CRUEL: É o ato de causar na vítima um sofrimento desnecessário, o criminoso não quer simplesmente matar, mas fazer a vítima sofrer. Tem-se por cruéis os homicídios cometidos com fogo, asfixia, ou através da prática de tortura. Ressalte-se que asfixia não se confunde com enforcamento. Asfixia se refere à suspensão de respiração por qualquer meio. Logo, o enforcamento pode ser considerado como uma forma de asfixia, mas não é a única. O afogamento, por exemplo, traduz forma recorrente de asfixia, conforme ilustra o acórdão abaixo: "Quem, movido pela vingança, por causa de uma agressão sofrida três dias antes, elimina o ofendido com golpes de pedaços de pau e, em seguida, asfixia-o nas águas de um rio, comete um crime de homicídio qualificado, pelo motivo fútil e pelo meio cruel" (TJMG. Número do processo: 1.0000.00.304442-7/000. Rel. Des. Edelberto Santiago. Data do acordão: 11/03/2003) 25 Armas de fogo, facas e pedaço de madeira, por si só, são considerados meio cruel? Não, porque senão todo homicídio cometido com emprego de tais armas seria qualificado. É necessário que cause sofrimento desnecessário, por exemplo, um criminoso mata sua vítima com uma facada (simples), um criminoso mata sua vítima, lentamente, com cinquenta facadas por todo o corpo (cruel). 4. Emboscada, traição, dissimulação ou outro meio de execução que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima. 5. A palavra chave é a SURPRESA, pois tanto a traição quanto a emboscada e a dissimulação são exemplos trazidos pela lei penal de situações em que a vítima, surpreendida pelo comportamento sorrateiro do agente, tem sua possibilidade de reação reduzida ou até eliminada por completo. Todos os exemplos mencionados possuem entre si uma característica em comum, qual seja a surpresa. 6. Para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: PARA ASSEGURAR A EXECUÇÃO = TELEOLÓGICA Ocorre a conexão teleológica quando o homicídio é meio para executar outro crime, finalidade última do agente. OCULTAÇÃO, IMPUNIDADE OU VANTAGEM DE OUTRO CRIME = CONSEQUENCIAL É consequencial quando praticado para ocultar a prática de outro ilícito ou para assegurar a impunidade ou vantagem do produto, preço ou proveito dele. 26 7. Feminicídio Feminicídio é diferente de femicídio, neste basta ser mulher, naquele, além da necessidade de ser mulher, o sujeito tem que discriminar ou menosprezar a CONDIÇÃO de mulher da vítima. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. § 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015) I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;(Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015) II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos, com deficiência ou portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental; (Redação dada pela Lei nº 13.771, de 2018) III - na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima; (Redação dada pela Lei nº 13.771, de 2018) IV - em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 22 da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. 27 8. Contra autoridade ou agente. Estas autoridades e agentes estão descritos nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição. VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015) Pena - reclusão, de doze a trinta anos. Parricídio (matar o próprio pai) e matricídio (matar a própria mãe) não é qualificadora. Também não qualifica se o crime for premeditado. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. O homicídio é privilegiado porque se tem situações que beneficiam o agente, pois são razões de matar e circunstâncias que o levam a matar menos graves e reprováveis que as formas qualificadas. Ele é dividido em três tipos que estudaremos a seguir: Relevante valor moral. É uma motivação de natureza nobre e individual. A exemplo, tem-se a eutanásia que consiste em findar o sofrimento de uma pessoa querida que é dada pelos médicos como um caso que não há solução. Outro exemplo clássico é o do pai que assassina o estuprador da filha. GRUPO DE EXTERMÍNIO e MILÍCIA não qualificam o homicídio, mesmo figurando no rol dos crimes considerados hediondo, no caso do grupo de extermínio, não é o suficiente para torna-lo uma qualificadora. Ambos os casos serão considerados para aumentar a pena, de 1/3. a 1/2. 28 Relevante valor social. É uma motivação de natureza nobre, mas diferente do relevante valor moral, aqui é de ordem coletiva. A exemplo, a doutrina utiliza o caso de uma pessoa que mata alguém que traiu a pátria. Sob domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima. Este ponto é dividido em três requisitos: 1. DOMÍNIO DA VIOLENTA EMOÇÃO – É diferente de influência, pois, no domínio, a pessoa está totalmentedescontrolada (ação de curto circuito). 2. INJUSTA PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA – Sem injusta provocação, não se fala em privilegiadora. 3. LOGO APÓS – O intervalo de tempo deve ser muito curto, não é aceito a premeditação. É um requisito temporal, diferentemente do “relevante valor moral” e do “relevante valor social” que podem ser depois de um mês, um ano... HOMICÍDIO CULPOSO. O homicídio doloso está previsto no artigo 121, p. 1-2 do Código Penal Brasileiro. O homicídio culposo é quando uma pessoa mata outra sem a intenção, quando a culpa é inconsciente. As causas do homicídio culposo são norteadas pela negligência, imprudência ou imperícia. O homicídio culposo poderá ser aumentado de 1/3 caso: INOBSERVÂNCIA DE REGRA TÉCNICA DE ARTE, OFÍCIO OU PROFISSÃO DEIXAR DE PRESTAR IMEDIATO SOCORRO NÃO PROCURAR DIMINUIR AS CONSEQUENCIAS DOS ATOS FOGE PARA EVITAR PRISÃO EM FLAGRANTE 29 HOMICÍDIO HÍBRIDO PRIVILEGIADO Pode existir homicídio híbrido, desde que, a qualificadora do homicídio seja de natureza objetiva. As qualificadoras de natureza objetiva estão previstas nos incisos III e IV do § 2º do art. 121 do CP. Ex: eutanásia, modalidade de homicídio qualificado pelo relevante valor moral. Josué matou o pai aplicando veneno: é homicídio privilegiado, mas é qualificado pelo veneno. Matar o traidor da pátria: homicídio privilegiado pelo relevante valor social, se o matar mediante emboscada, também será qualificado. João, sob domínio de violenta emoção, matou a mulher mediante asfixia (violenta emoção privilegiado e asfixia qualificado). Se a qualificadora for subjetiva não é possível: mata a empregada porque o feijão queimou (motivo fútil). Fixação da pena para o sujeito ativo deste homicídio híbrido: é a pena do homicídio qualificado de 12 a 30 anos reduzida no § 1º, de 1/6 a 1/3. ATENÇÃO! O STJ decidiu que o FEMINICÍDIO é uma qualificadora OBJETIVA. Privilegiado qualificado é hediondo? Não. Induzimento ou instigação ao suicídio Como sempre, vamos iniciar analisando a letra da lei e observando seus verbos. Art. 122. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou a praticar automutilação ou prestar-lhe auxílio material para que o faça: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. § 1º Se da automutilação ou da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 129 deste Código: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. § 2º Se o suicídio se consuma ou se da automutilação resulta morte: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. § 3º A pena é duplicada: I - se o crime é praticado por motivo egoístico, torpe ou fútil; II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência QUALIFICADO HÍBRIDO 30 § 4º A pena é aumentada até o dobro se a conduta é realizada por meio da rede de computadores, de rede social ou transmitida em tempo real. § 5º Aumenta-se a pena em metade se o agente é líder ou coordenador de grupo ou de rede virtual. § 6º Se o crime de que trata o § 1º deste artigo resulta em lesão corporal de natureza gravíssima e é cometido contra menor de 14 (quatorze) anos ou contra quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, responde o agente pelo crime descrito no § 2º do art. 129 deste Código. § 7º Se o crime de que trata o § 2º deste artigo é cometido contra menor de 14 (quatorze) anos ou contra quem não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, responde o agente pelo crime de homicídio, nos termos do art. 121 deste Código. Olhe bem, quando o legislador diz induzir, também quer dizer convencer, nós já sabemos que não se deve incriminar alguém por alguma ação que não esteja tipificada em lei, mas entenda que induzimento e convencimento, para o entendimento deste crime, são quase sinônimos. Logo, se em seu concurso vier convencimento em vez de induzimento marque como certa. E como podemos diferenciar induzimento de instigação? Bem tranquilo, enquanto no induzimento o sujeito coloca a ideia na cabeça da vítima, ou seja, a vítima é convencida de que a solução para o seu problema é cercear a própria vida (AUXÍLIO MORAL), no auxílio esta vítima já possuía a ideia do suicídio (AUXÍLIO MATERIAL). ATENÇÃO!!! Se tem alguém que está prestes a cometer um suicídio, por exemplo pulando de um prédio, e outras pessoas ficam gritando para ela pular, essas pessoas que gritaram entram perfeitamente no art. 122. ATENÇÃO!!! O auxílio jamais poderá ser o determinante da morte da pessoa. Por exemplo: João quer se matar, Maria lhe empresta uma corda e uma cadeira para que ele consiga. João sobe na cadeira, enrola a corda no pescoço, amarra na árvore, mas não consegue pular, então pede a Maria que empurre a cadeira. Se ela fizer este ato estará cometendo HOMICÍDIO e não SUICÍDIO pois o ato foi determinante para a morte de João. AMBICÍDIO (PACTO DE MORTE) 31 Nelson Hungria, grande nome do direito, dava este exemplo para ilustrar quando várias pessoas concorrem para destruírem suas vidas concomitantemente. EX: A, B, C e D são pessoas que decidiram o suicídio e resolveram fazer isso juntos na câmara de gás. Todos entram na câmara e A abre a torneira do gás, porém, o plano deles é frustrado pela chegada da polícia que logo abre a porta. No entanto, a polícia encontra D já morto. Quais crimes a polícia deverá lavra para A, B e C? B e C = responderão pelo art. 122 – auxílio ao suicídio. A = responderá pelo art. 121 – homicídio pois a conduta de abrir o gás foi determinante para a morte de D. Este crime é, doutrinariamente, conhecido como CRIME DE AÇÃO VINCULADA. Pois no suicídio tem que acontecer um dos dois resultados, a MORTE ou a LESÃO CORPORAL GRAVE. Se a vítima for inimputável (sem capacidade de entendimento por doença ou menor) o crime deixa de ser induzimento e passa a ser HOMICÍDIO. ROLETA RUSSA: Essa prática consiste em inserir uma única bala no tambor de um revólver e sucessivamente, cada pessoa puxa o gatilho contra sua própria cabeça até que a bala atinja alguém. As pessoas que não morreram responderão no art. 122. Infanticídio Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena - detenção, de dois a seis anos. Objeto material: O tipo penal descreve o ato de matar, sem destacar alguma forma preestabelecida para tanto. O crime precisa acontecer durante ou logo após o parto, ainda estando autora sob a INFLUÊNCIA DO ESTADO PUERPERAL. Perceba que o crime traz um elemento temporal, pois o ato deve ser praticado durante o parto ou logo após. Se for praticado antes do parto, será aborto. Se for praticado muito após o parto, será homicídio. Sem ignorar, também, o estado puerperal. O estado puerperal é considerado um desequilíbrio fisiopsíquico da mãe, não sendo suficiente para reconhecê-lo apenas alguma motivação moral para o crime. Sujeito ativo: É um crime PRÓPRIO porque a lei impõe ao sujeito ativo uma qualidade especial. No caso, a mãe da vítima será a autora do crime de infanticídio (“Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho...”). Há doutrinadores que nomeiam este crime como BIPRÓPRIO pelo motivo de tanto o sujeito ativo ser pré- determinado (mãe) quanto o sujeito passivo do crime (próprio filho). 32 Apesar de se considerar crime próprio, reconhece-se no infanticídio a coautoria e a participação de terceiros, que também responderão por ele, mesmo que, sob o aspecto fisiopsíquico, não estejam sob influência do estado puerperal. Isso ocorre sob o argumento de que as condições de caráter pessoal, no caso, são elementares do tipo,assim, elas se comunicam a terceiros. Sujeito passivo: Recém-nascido, quando possuírem vida. A prova da vida deve ocorrer através de exame pericial, pelas docimasias respiratórias e não respiratórias, mas não vamos aprofundar muito neste assunto pois ele é cobrado em medicina legal. Elemento subjetivo: É o dolo. Por não prever a norma penal modalidade de infanticídio culposo, a autora só responderá pela prática de homicídio culposo. Consumação: O crime se consuma com a morte da vítima, admitindo-se a tentativa quando o óbito não sobrevém por circunstâncias alheias à vontade do autor. Participação: Tanto a doutrina quanto a jurisprudência vêm entendendo que, em alguns casos, é possível se ter a participação de alguém no referido crime (CONCURSO DE PESSOAS). EX: Uma mulher, logo após dar a luz e sob influência do parto, resolve matar o recém- nascido, para isso, pede ajuda a enfermeira que a ajuda a segurar a criança e jogá- la ao chão. Aborto Vamos estudar, aqui, a letra de lei conforme formos passando pelos tópicos, pois o crime tem bastantes nuanças. Vamos iniciar pelo caput: Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: (Vide ADPF 54) Pena - detenção, de um a três anos. Temos que o aborto pode se dar por três modos: ACIDENTAL, NATURAL E CRIMINOSO. O aborto natural não é considerado crime, logo, não será objeto de nossos estudos. O aborto acidental, por imprudência ou Negligência, seria um modo de aborto culposo, porém, o legislador não previu a forma culposa para este crime, logo, não há o que se falar em crime neste caso. O aborto criminoso será o nosso objeto de estudos. 33 Não existe concurso de pessoas ABORTO PELA GESTANTE (art. 124). Como vimos no art. 124, a gestante que provocar em si mesma o aborto ou consentir para que terceiro o faça cometerá o crime de aborto com detenção de 1 a 3 anos. É um crime PRÓPRIO, que possui duas alternativas, ou a gestante comete o auto aborto ou ela consente – deixa outro causá-lo. EX: Gestante que busca ajuda médica para causar o aborto. ABORTO POR TERCEIROS (art. 125). Art.125 - Provocar aborto, sem consentimento da gestante: Pena reclusão de três-dez anos. Este tipo de aborto é o causado por terceira pessoa SEM QUE A GESTANTE SAIBA. O sujeito deve agir de modo a causar o aborto de modo furtivo, sorrateiro. ABORTO POR TERCEIROS (art. 126). Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. Diferentemente do crime do artigo 125, neste artigo o terceiro TEM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE. Ele provoca o aborto na gestante a pedidos dela ou com a sua permissão. EX: A gestante busca uma clínica de aborto clandestino e paga para que um médico lhe cause o aborto. Este médico cometerá o crime de aborto do artigo 126. Seguindo o exemplo dado acima, cada ator cometerá crime tipificado em artigo diferente. GESTANTE = artigo 124 MÉDICO = artigo 125. PARAGRAFO ÚNICO =Se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência a pena é de RECLUSÃO de 3 a 10 ANOS porque não será considerado CONSENTIMENTO, logo recairá sob o art. 125 e não do art. 126. Não existe unidade delitiva, pois o legislador adotou, neste caso, a TEORIA PLURALISTA. 34 Aborto - Doloso Resultado morte ou lesão grave - Culposo QUALIFICADORA Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. Logo temos como qualificadora: Morte; e Lesão corporal grave Observe que a lei nada fala sobre a lesão corporal considerada GRAVÍSSIMA, porém, e de bom senso que se entenda que, se a lesão grave é considerada qualificadora, também a lesão gravíssima o será. Também se deve ter em mente que estas qualificadoras são de caráter PRETERDOLOSO. O causador da lesão ou morte da gestante de modo nenhum pode ter como dolo estas intenções sendo elas, então, classificadas como condutas culposas. EXCLUDENTES DA ILICITUDE. Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. A lei considera duas formas de aborto como excludentes da ilicitude, vejamos: ABORTO NECESSÁRIO (TERAPEUTICO) Esta modalidade de aborto é realizada pelo médico para salvar a vida da gestante, ele não precisa de consentimento da mesma pois o médico tem o dever de salvar a vida da gestante. 35 ABORTO SENTIMENTAL (ESTUPRO) Esta modalidade é de vontade da própria mulher, O médico não pode realizar esta conduta caso a mulher não queira. À mulher, ao chegar na unidade de saúde, basta dizer que foi vítima de estupro e terá o direito de realizar esta modalidade de aborto. ABORTO DE ANENCÉFALO. STF - não se fala em aborto, nestes casos, pois não existe vida ainda, logo, é considerado interrupção da gravidez e não aborto. Assim, não existe o FATO TÍPICO, pois a conduta não atinge a nenhum bem jurídico tutelado em direito. MINISTRO BARROSO - “Até a 12ª semana não se considera aborto pois o feto não tem sua estrutura nervosa totalmente formada ( não há atividade cerebral)”. CUIDADO!!! O aborto eugênico ( retirar a vida do feto por ter ele anomalias) não é autorizado, logo, consiste em crime de aborto quem o faz. Lesão corporal Art.129. Ofender integridade corporal ou saúde de outrem: Pena detenção 3 meses~1 ano. Nos crimes de lesão corporal, identificam-se três tipos: LEVE, GRAVE E GRAVÍSSIMO (doutrinário). A lesão culposa não é dividida, somente a lesão dolosa é que tem esta divisão. Não só a integridade física como também a mental é alvo da lesão. Ocupações habituais é diferente de trabalho, pois aquele pode ser entendido como toda atividade rotineira da pessoa como, praticar exercícios regularmente, limar a casa, alimentar os animais... STJ – transmitir o vírus da AIDS dolosamente é crime de lesão corporal gravíssima. ABORTO- É necessário que o causador do aborto saiba que a mulher estava grávida. PRETERDOLO. Já sabemos que se considera preterdolo quando de uma ação dolosa acaba por gerar um resultado diferente do pretendido, ou seja, culposamente. Neste sentido, pode haver o preterdolo no caso de um sujeito querer apenas lesionar alguém e acabar por matar esta pessoa culposamente. 36 Lesão corporal de natureza grave § 1º Se resulta: I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente de membro, sentido ou função; IV - aceleração de parto: Pena - reclusão, de um a cinco anos. § 2° Se resulta: I - Incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incuravel; III perda ou inutilização do membro, sentido ou função; IV - deformidade permanente; V - aborto: Pena - reclusão, de dois a oito anos. DIMINUIÇÃO DA PENA: § 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. SUBSTITUIÇÃO DA PENA: § 5° O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos