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TEMAS RELEVANTES PARA A FASE DISCURSIVA SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 3 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. AVISO IMPORTANTE O material será disponibilizado com os dados pessoais do participante, em área de acesso restrita. É vedado o compartilhamento de materiais da preparação SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA. Caso ocorra ensejará a interrupção imediata do serviço, bem como adoção das medidas cabíveis. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 5 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. SUMÁRIO TEMAS RELEVANTES ............................................................................................................................................................ 6 01 - CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO ....................................................................................................................................... 6 SENTIDOS DA CONSTITUIÇÃO .......................................................................................................................................... 6 ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO ....................................................................................................................................... 6 ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO ....................................................................................................................................... 7 CONSTITUCIONALISMO .................................................................................................................................................... 7 FENÔMENOS CONSTITUCIONAIS...................................................................................................................................... 8 HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL .................................................................................................................................. 9 PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL ...................................................................................................... 10 02 - ORGANIZAÇÃO DO ESTADO ......................................................................................................................................... 13 03 - CRÉDITO TRIBUTÁRIO .................................................................................................................................................. 20 04 - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA ................................................................................................................................ 30 05 - REGIME DE PRECATÓRIOS ........................................................................................................................................... 42 06 - ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................................................................................................. 74 07 - PODERES ADMINISTRATIVOS ....................................................................................................................................... 79 08 - LICITAÇÕES PÚBLICAS .................................................................................................................................................. 81 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL .................................................................................................................................. 81 PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃO ....................................................................................................................................... 82 COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR ...................................................................................................................................... 82 PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DAS LICITAÇÕES ..................................................................................................................... 83 TIPOS DE LICITAÇÃO ....................................................................................................................................................... 84 COMISSÃO DE LICITAÇÃO ............................................................................................................................................... 85 MODALIDADES LICITATÓRIAS ......................................................................................................................................... 85 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS ................................................................................................................................ 92 “Licitação carona” .......................................................................................................................................................... 92 REGISTROS CADASTRAIS ................................................................................................................................................. 93 CONTRATAÇÃO DIRETA (SEM LICITAÇÃO) ...................................................................................................................... 93 REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES - RDC ..................................................................................................... 101 09 - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS................................................................................................................................ 104 10 - CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ................................................................................................................ 114 11 - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .............................................................................................................................. 118 12 - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ...................................................................................................................... 135 13 - BENS PÚBLICOS .......................................................................................................................................................... 148 14 - INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE PRIVADA ............................................................................................................... 149 15 - MANDADO DE SEGURANÇA ....................................................................................................................................... 151 SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 6 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. TEMAS RELEVANTES PARA FASE DISCURSIVA 01 - CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO SENTIDOS DA CONSTITUIÇÃO 1) SENTIDO SOCIOLÓGICO – FERDINAND LASALE “O que é Constituição” – Constituição não é uma folha de papel. Constituição é soma dos fatores reais de poder que emanam da população. 2) SENTIDO POLÍTICO – CARL SCHMITT Decisão política fundamental (posição decisionista). Segundo este conceito, existe diferença entre a Constituição e a lei constitucional. Constituição Lei Constitucional Decisão política fundamental Aspecto formal EFEITOS NO BRASIL Lei materialmente constitucional Lei formalmente constitucional Conteúdo de direito constitucional (d. Fundamentais) Está inserida no texto constitucional, ainda que não tenha conteúdo constitucional 3) SENTIDO JURÍDICO – HANS KELSEN A) SENTIDO JURÍDICO-POSITIVO – é a lei mais importante de todo o ordenamento jurídico. É o pressuposto de validadepara as situações em que, após a decisão do STF, houver pagamento a maior, surgindo o direito à restituição. 2) Por outro lado, este posicionamento do Supremo não se aplica: para situações ocorridas antes da decisão e que não tenham sido judicializadas; e para situações que foram judicializadas, mas o contribuinte perdeu (não teve direito à restituição) e houve trânsito em julgado. 2.2 Responsabilidade por transferência Na responsabilidade por transferência, quando da ocorrência do fato gerador, tem-se determinado sujeito passivo, entretanto, posteriormente, em virtude de acontecimento definido em lei, advém a modificação da pessoa que ocupa o polo passivo da obrigação tributária, surgindo então o responsável tributário por transferência. A doutrina ainda classifica a responsabilidade por transferência em: a) por sucessão; b) por solidariedade3; e c) de terceiros. 2.2.1 Responsabilidade por sucessão 3 O CTN não trata da solidariedade no capítulo da responsabilidade tributária, mas no capítulo do sujeito passivo (arts. 124 e 125). Neste sentido: “Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; II - a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; III - a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais.” SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 33 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. As regras sobre sucessão tributária se aplicam às obrigações tributárias surgidas até a data dos atos legalmente definidos como geradores de sucessão tributária (art. 129 do CTN). Responsabilidade tributária dos adquirentes de bens imóveis Conforme dispõe o art. 130 do CTN, os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens4, ou a contribuições de melhoria, sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação. Já no caso de arrematação de bem imóvel em hasta pública, o parágrafo único do dispositivo afirma que a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço e não na pessoa do adquirente. Ou seja, se constar do título a prova de quitação de eventual débito tributário (apresentação de certidão negativa), o adquirente não se sub-roga no crédito tributário e não terá que arcar com o tributo (não será responsável tributário). Da mesma forma, aquele que arremata bem imóvel em hasta pública o recebe livre e desembaraçado, devendo-se quitar os tributos devidos até a data da arrematação com o produto da venda (preço). Responsabilidade tributária dos adquirentes de bens móveis Para os bens móveis, aplica-se a mesma regra geral do art. 130 do CTN, sendo, contudo, inaplicáveis as duas exceções indicadas no item anterior. De acordo com a legislação, “são pessoalmente responsáveis o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos” (art. 131, I, do CTN). Responsabilidade tributária na sucessão causa mortis Na responsabilidade por sucessão causa mortis, durante o período que vai da abertura da sucessão (morte) até a partilha de bens, a responsabilidade pelos tributos devidos pelo falecido, até a data do óbito, é do espólio5 (art. 131, III, do CTN). Com a sentença de partilha ou adjudicação, a responsabilidade pelos tributos passa a ser dos sucessores a qualquer título e do cônjuge meeiro, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação (art. 131, II, do CTN). Ademais, registre-se que, de acordo com o STJ, na sucessão causa mortis, também se transmitem as multas moratórias6 (REsp 295.222). Já quanto as multas punitivas (ou de ofício)7, o STJ possui recente súmula no sentido de que são transferidas tanto as multas moratórias como as punitivas no caso de sucessão empresarial8, posicionamento este que, por seus fundamentos, pode ser aplicado 4 Nota-se que não se incluem na regra as taxas decorrentes do exercício do poder de polícia. 5 Considera-se espólio o conjunto de bens, direitos e obrigações da pessoa falecida. Ele surge juridicamente com a morte do de cujos e deixa de existir na data da partilha ou adjudicação. 6 Multas moratórias (ou administrativas) são aquelas impostas ao contribuinte pelo fato de ele ter atrasado o pagamento do tributo. 7 Multas punitivas (ou de ofício) são aquelas impostas pelo descumprimento de uma obrigação acessória do contribuinte. 8 Súmula 554 do STJ: Na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 34 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. também à sucessão causa mortis (resta aguardar o desenrolar da jurisprudência). O principal fundamento utilizado pela Corte reside no fato de que as multas, sejam elas moratórias ou punitivas, representam dívida de valor, e, como tal, fazem parte do patrimônio (conjunto de bens, direitos e obrigações) a ser transferido aos sucessores. Responsabilidade tributária na sucessão empresarial Segundo o art. 132 do CTN, a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Vale atentar que o CTN não fez menção à figura da cisão, haja vista que este instituto só veio a ser disciplinado na Lei n° 6.404/1976, posterior ao CTN9. Neste sentido, majoritariamente entende-se aplicável à responsabilidade tributária o art. 233 da Lei n° 6.404/1976, segundo o qual, na cisão com extinção da companhia cindida (cisão total), as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio respondem solidariamente pelas obrigações da companhia extinta, ao passo que, na cisão parcial, a companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão. Ademais, nos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a mesma atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual, haverá responsabilidade da entidade sucessora pelos tributos devidos pela pessoa jurídica extinta (Art. 132, § único, do CTN). Outro tema de grande importância é a responsabilidade tributária do adquirente de estabelecimento empresarial10 ou fundo de comércio. Neste sentido, vejamos a disciplina do CTN: Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ououtra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido11, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; 9 A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão (art. 229 da Lei n° 6.404/1976). 10 Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária (art. 1.142 do CC/02). 11Observe que a responsabilidade se restringe aos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, não abrangendo todos os tributos devidos pelo alienante. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 35 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão12. § 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: I – em processo de falência; II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial13. § 2oNãose aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for: I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial; II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária. § 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário. Por fim, destaca-se a redação da recente Súmula 554 do STJ: “Na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão”. Para o STJ, a multa aplicada antes da sucessão, seja ela punitiva ou moratória, incorpora-se ao patrimônio transferido do contribuinte, o qual compreende não só bens e direitos, mas também obrigações, motivo pelo qual pode ser exigida do sucessor. 2.2.2 Responsabilidade tributária de terceiros A responsabilidade de terceiros é enunciada nos arts. 134 e 135 do CTN. Inicialmente, vejamos o conteúdo do citado art. 134: 12 Note que, para os fins deste dispositivo, não importa o ramo de atividade do adquirente, diferentemente do que acontece no § único do art. 132 do CTN. 13 Veja-se que não há responsabilidade do adquirente no caso de alienação realizada em processo de falência ou de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial. Isto porque o legislador pretendeu facilitar tais aquisições, a fim de que possam servir de efetivo instrumento para a falência e a recuperação judicial alcançarem seus fins legais. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 36 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário14; VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício15; VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório. O dispositivo acima carece de maior precisão técnica, pois, para fins de responsabilidade tributária, requer a impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, o que não se compatibiliza com a ideia de solidariedade, haja vista esta não admitir benefício de ordem. Em verdade, trata-se, segundo a doutrina majoritária e a jurisprudência do STJ, de responsabilidade subsidiária16. O texto legal também condiciona a responsabilidade dos terceiros enumerados no art. 134 do CTN à sua ativa participação na hipótese que constitui o fato gerador ou às indevidas omissões de que sejam culpados (“nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis”). Por sua vez, o art. 135 do CTN prevê: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado17. 14 Com a terminologia adotada pela nova Lei de Falências (Lei n° 11.101/2005), tem-se como responsável pelos tributos devidos pela massa falida ou pela empresa em processo de recuperação judicial a figura doadministrador judicial. 15 O tabelião ou notário é responsável pelos tributos devidos sobre atos que pratica ou que perante ele são praticados, desde que atue ou se omita indevidamente com relação ao seu ofício. 16 STJ, EREsp 446.955/SC. 17 O mero sócio sem poderes de gerência não está abrangido pelos efeitos do art. 135 do CTN. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 37 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. A partir da redação legal, vê-se que a responsabilidade tributária dos sujeitos previstos nos incisos do art. 135 do CTN depende da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. O dispositivo também afirma que tais agentes serão pessoalmente responsáveis. Isto não quer dizer, segundo a jurisprudência do STJ, que diretores, gerentes e representantes serão responsabilizados de modo exclusivo, liberando da obrigação tributária a pessoa jurídica a que estão vinculados. Aliás, tais pessoas jurídicas respondem solidariamente com estes sujeitos que agem em seu nome (REsp 1.455.490-PR). Atenção! Faz-se necessário ressaltar que o mero inadimplemento da obrigação tributária não constitui motivo suficientepara gerar a responsabilidade do sócio-gerente, não se enquadrando na ideia de infração legal exigida pelo art. 135 do CTN. Neste sentido é a súmula 430 do STJ: Súmula 430 do STJ: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. Por outro lado, em casos de dissolução irregular da pessoa jurídica, o STJ entende configurada a responsabilidade tributária do sócio-gerente, haja vista que é de sua incumbência tomar as providências exigidas pela legislação para o regular encerramento das atividades da pessoa jurídica que administra (infração à lei). Ademais, o mesmo STJ entende presumida a dissolução irregular quando a empresa deixa de funcionar no seu domicílio fiscal, sem regular comunicação aos órgãos da Administração Tributária. Evidenciando seu entendimento, eis a súmula 435 do STJ: Súmula 435 do STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. Outra discussão que merece destaque é a respeito da necessidade ou não de o gerente estar na administração da empresa na época do fato gerador ou do vencimento do tributo para fins de redirecionamento da execução fiscal, ou se basta apenas encontrar-se na gerência no momento da dissolução irregular. Nos termos do que restou ementado no AgRg no REsp 1541209/PE: “O STJ consolidou o entendimento de que a responsabilidade do sócio-gerente, por atos de infração à lei, é solidária.” (REsp 1455490/PR) SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 38 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. “[...] III. A jurisprudência da Segunda Turma do STJ, até recentemente, orientava-se no sentido de que a autorização judicial do redirecionamento de Execução Fiscal, em face de sócio-gerente, estaria subordinada a dois requisitos cumulativos: a) que o referido sócio-gerente tivesse exercido o encargo, ao tempo em que se deu o inadimplemento do tributo; b) que o referido sócio-gerente tivesse permanecido no exercício do encargo, durante a dissolução irregular da sociedade. IV. Entretanto, a Segunda Turma do STJ veio a alterar, em parte, esse entendimento, de modo a condicionar a responsabilização pessoal de sócio- gerente a um único requisito, ou seja, encontrar-se o referido sócio no exercício da administração da sociedade, no momento da sua dissolução irregular. V. Nos termos do mencionado precedente inovador, "o pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular ou em ato que presuma sua ocorrência - encerramento das atividades empresariais no domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes (Súmula 435/STJ) -, pressupõe a permanência do sócio na administração da sociedade no momento dessa dissolução ou do ato presumidor de sua ocorrência, uma vez que, nos termos do art. 135, caput, III, CTN, combinado com a orientação constante da Súmula 435/STJ, o que desencadeia a responsabilidade tributária é a infração de lei evidenciada na existência ou presunção de ocorrência de referido fato. Consideram-se irrelevantes para a definição da responsabilidade por dissolução irregular (ou sua presunção) a data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, bem como o momento em que vencido o prazo para pagamento do respectivo débito" (STJ, REsp 1.520.257/SP) [...]” Deste modo, aquele que exerce a gerência à época da dissolução irregular é responsável pelos tributos devidos, ainda que não estivesse no exercício da gerência no momento do fato gerador ou quando do vencimento dos valores inadimplidos. 3. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES O uso que o CTN fez do vocábulo “responsabilidade” no âmbito das infrações à legislação tributária é aquele de uso corrente, ou seja, será responsável quem incorrer nas condutas legalmente vedadas, pelas quais sofrerá as consequências jurídicas. Neste sentido, salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato (art. 136 do CTN). Logo, regra geral, a SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 39 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. responsabilidade por infrações tributárias é objetiva. Poderá, contudo, ser subjetiva (exigir dolo ou culpa) caso o legislador assim expressamente requeira18. Pela relevância do posicionamento, vale destacar que o STJ entende que o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria cuja nota fiscal emitida pelo vendedor é posteriormente declarada inidônea não pode ser objetivamente responsabilizado pela infração, nem perde a oportunidade de aproveitar o respectivo crédito oriundo da não cumulatividade19. Outro ponto a destacar são os casos de responsabilidade pessoal previstos no art. 137. Vejamos a redação do dispositivo: Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente: I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar20; III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico: a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem; b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores; c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas. Nos casos previstos acima, serão sujeitos passivos da multa apenas os agentes e não as pessoas que representam (responsabilidade pessoal). 3.1 Denúncia espontânea de infrações Segundo o art. 138 do CTN, a responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Já o parágrafo único do dispositivo afirma que não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Para ser efetiva, a denúncia deve ser realizada antes que o Fisco comunique formalmente o contribuinte sobre o início de procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionados com a infração. 18 CTN – “Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”. 19 Súmula 509 do STJ: É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda. 20 É elementar tudo aquilo considerado essencial para a configuração de uma infração. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 40 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. A jurisprudência do STJ sedimentou, em sede de recurso repetitivo,o entendimento de que o instituto da denúncia espontânea (art. 138 do CTN) não se aplica nos casos de parcelamento de débito tributário. Isto porque, para aquela Corte Superior, o parcelamento não se equipara ao pagamento do tributo. Neste sentido, o §1º do art. 155-A dispõe que, salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas. Outro entendimento importante do STJ é aquele que reputa inaplicável o instituto da denúncia espontânea de infrações à hipótese de descumprimento de obrigações meramente formais (acessórias)21. Deve-se atentar também para o conteúdo da súmula 360 do STJ: Súmula 360 do STJ: O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo. Sobre o tema, veja-se elucidativo trecho da ementa do EAg 621481/SC: “Esse lançamento, chamado, também, de homologação, presume-se verdadeiro até que o Fisco o desconstitua ou deixe decorrer o prazo para examiná-lo. Efetuado o lançamento por homologação, cuja responsabilidade é do contribuinte, surge para este a obrigação de antecipar o pagamento do valor apurado sem prévio exame da autoridade administrativa. Verificando- se tal fenômeno tributário, o valor do tributo deve ser recolhido ao Fisco na data do vencimento, sob pena de incidirem multa e juros de mora. Não há, portanto, possibilidade, nesta situação, de o contribuinte ser beneficiado pelo instituto da denúncia espontânea. Esta exige que nenhum lançamento tenha sido feito, isto é, que a infração não tenha sido identificada pelo Fisco nem se encontre registrada nos livros fiscais e/ou contábeis do contribuinte. A denúncia espontânea não é instituto que favoreça o atraso do pagamento do tributo. Ela existe como incentivo ao contribuinte para denunciar situações de ocorrência de fatos geradores que foram omitidas, como é o caso de aquisição de mercadorias sem nota fiscal, de venda com preço registrado aquém do real, etc. Firmado entendimento da ocorrência de denúncia espontânea no caso de tributo recolhido com atraso, após sua apuração, desapareceria a incidência da multa punitiva aplicável para tal procedimento.” Por fim, registre-se que o STJ entende que a denúncia espontânea das infrações exclui tanto as multas moratórias quanto as punitivas (EDcl no AgRg no REsp 1375380/SP). 21 Vide REsp 322.505/PR. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 41 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Segundo o STJ (Info 576), o depósito judicial integral do débito tributário e dos respectivos juros de mora, mesmo antes de qualquer procedimento do Fisco tendente à sua exigência, não configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN). O instituto da denúncia espontânea, mais que um benefício direcionado ao contribuinte, que dele se favorece ao ter excluída a responsabilidade pela multa, está direcionado à Administração Tributária, que deve ser preservada de incorrer nos custos administrativos relativos à fiscalização, constituição, administração e cobrança do crédito. Para sua ocorrência, deve haver uma relação de troca entre o custo de conformidade (custo suportado pelo contribuinte para se adequar ao comportamento exigido pelo Fisco) e o custo administrativo (custo no qual incorre a máquina estatal para as atividades acima elencadas) balanceado pela regra prevista no art. 138 do CTN. O depósito judicial integral não trouxe qualquer vantagem ou redução de custos para a Administração Tributária. Não houve a chamada "relação de troca entre custo de conformidade e custo administrativo" a atrair caracterização da denúncia espontânea (art. 138 do CTN). SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 42 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. 05 - REGIME DE PRECATÓRIOS (Fontes Bibliográficas: - Poder Público em Juízo, da Editora Juspodvim (Guilherme Freire de Melo Barros, ano 2015); - A Fazenda Pública em Juízo, da Editora Dialética (Leonardo Carneiro da Cunha, ano 2015); - Advocacia Pública em Ação: atuação prática judicial e extrajudicial, da coleção “Carreiras em Ação” da Editora Juspodvim (Helton Kramer Lustoza, ano 2014); - Site Dizer o Direito:http://www.dizerodireito.com.br/2013/04/entenda- decisao-do-stf-que- declarou.html; - http://www.dizerodireito.com.br/2015/04/informativo- esquematizado-779-stf_18.html; http://www.dizerodireito.com.br/2016/02/informativo- esquematizado-812-stf_4.html; - http://www.dizerodireito.com.br/2015/07/o-que-e- execucao-invertida-na-execucao.html; - http://www.dizerodireito.com.br/2014/11/advogado-pode-receber-os-honorarios.html). SISTEMA DE PAGAMENTO DE DÉBITOS DO ENTE PÚBLICO: PRECATÓRIO E REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR O pagamento de débitos do ente público pode ser realizado de duas formas, através de precatório ou mediante requisição de pequeno valor. Cada qual possui características próprias e peculiaridades que demandam um estudo específico. Os referidos sistemas de pagamentos de débitos dos entes públicos (precatórios e RPV) estão disciplinados no bojo do artigo 100 e seus parágrafos da Constituição Federal, além de também serem tratados em alguns artigos específicos da ADCT (arts. 78 e 87, por exemplo). O regime de precatórios é um privilégio instituído em favor da Fazenda Pública, considerando que ela não terá que pagar imediatamente o valor para a qual foi condenada, ganhando assim um "prazo" maior. Quem tem o privilégio de pagar por meio de precatório? A quem se aplica o regime dos precatórios? As Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais. Essa expressão abrange: União, Estados, DF e Municípios (administração direta); Autarquias; Fundações; Empresas públicas prestadoras de serviço público (ex: Correios); Sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial. Sobre o tema, o STF decidiu que: As sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial submetem- SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 43 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. se ao regime de precatório. (2ª Turma. RE 852302 AgR/AL, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/12/2015 - Info 812). O caso concreto no qual o STF decidiu isso envolvia uma sociedade de economia mista prestadora de serviços de abastecimento de água e saneamento que prestava serviço público primário e em regime de exclusividade. O STF entendeu que a atuação desta sociedade de economia mista correspondia à própria atuação do Estado, já que ela não tinha objetivo de lucro e o capital social era majoritariamente estatal. Logo, diante disso, o STF reconheceu que ela teria direito ao processamento da execução por meio de precatório. ATENÇÃO!!! Existe precedente em sentido contrário (STF. 1ª Turma. RE 531538 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 17/09/2013). No entanto, para fins de concurso, deve-se adotar a posição explicada acima por se tratar do julgado mais recente e do entendimento majoritário. Segundo o STF, para que a sociedade de economia mista goze dos privilégios da Fazenda Pública, é necessário que ela não atue em regime de concorrência com outras empresas e que não tenhaobjetivo de lucro. (...) Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. - Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da Constituição). (...) (STF. Plenário. RE 599628, Rel. Min. Ayres Britto, Relator p/ Acórdão Min. Joaquim Barbosa, julgado em 25/05/2011). Em regra, o STF (Info 888) entende que as empresas públicas e sociedades de economia mista não têm direito à prerrogativa de execução via precatório, vez que estão submetidas ao regime das pessoas jurídicas de direito privado (execução comum). No entanto, é possível sim aplicar o regime de precatórios para empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem serviços públicos e que não concorram com a iniciativa privada. Assim, o STF (Info 858) já decidiu que é aplicável o regime dos precatórios às empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial. A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009 SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 44 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. A EC 62/2009 alterou o art. 100 da CF/88 e o art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da CF/88 prevendo inúmeras mudanças no regime dos precatórios. As modificações impostas pela EC 62/2009 dificultaram o recebimento dos precatórios pelos credores e tornaram ainda mais vantajosa a situação da Fazenda Pública. Por esta razão, a alteração ficou conhecida, jocosamente, como “Emenda do Calote”. Neste contexto, foram propostas quatro ações diretas de inconstitucionalidade contra esta previsão: • ADI 4357/DF – Conselho Federal da OAB e Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB); • ADI 4425/DF – Confederação Nacional das Indústrias – CNI; • ADI 4400/DF – Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra); • ADI 4372/DF – Associação dos Magistrados Estaduais (Anamages). O STF não conheceu (julgou extintas sem apreciação do mérito) as ações propostas pela Anamages e pela Anamatra, por considerar que não havia pertinência temática (relação direta) entre o assunto tratado pela EC 62/2009 e os fins institucionais dessas entidades de classe. Quanto à AMB, embora esta igualmente não detenha legitimação universal, o STF considerou que havia pertinência temática, pois uma das alegações na petição inicial da ADI da AMB era a de que a EC 62/09 violava o princípio da separação de Poderes, sendo a defesa do Judiciário nacional uma das finalidades desta associação. Ademais, entre as finalidades previstas no Estatuto da AMB está a defesa do Estado democrático e a preservação dos direitos e garantias individuais e coletivos. As ADI’s nº 4357 e 4425, ambas de Relatoria do Ministro Carlo Ayres Britto, foram julgadas parcialmente procedentes, declarando inconstitucional boa parte das modificações introduzidas pela EC nº 62/2009. Todavia, é pertinente registrar que em 25 de março de 2015 o STF modulou os efeitos da decisão, que serão detalhados mais adiante. A partir de agora, vamos iniciar uma análise pormenorizada do artigo 100 da CF/88 e seus parágrafos, fazendo os comentários pertinentes em relação a cada modificação introduzida pela EC nº 62/2009 e, mais recentemente, pela EC nº 94/2016. Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). (Vide Emenda Constitucional nº 62, de 2009) SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 45 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. § 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). § 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares, originários ou por sucessão hereditária, tenham 60 (sessenta) anos de idade, ou sejam portadores de doença grave, ou pessoas com deficiência, assim definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016) O regime de precatórios é tratado pelo art. 100 da CF, assim como pelo art. 78 do ADCT. No caput do art. 100 consta a regra geral dos precatórios, ou seja, os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de condenação judicial transitada em julgado devem ser realizados na ordem cronológica de apresentação dos precatórios. Existe, então, uma espécie de “fila” para pagamento dos precatórios. Não há qualquer inconstitucionalidade no caput do art. 100 da CF, que permanece válido e eficaz. No § 1º do art. 100 é previsto que os débitos de natureza alimentícia gozam de preferência no recebimento dos precatórios. É como se existisse uma espécie de “fila preferencial”. Também não há qualquer inconstitucionalidade no § 1º do art. 100 da CF, que permanece válido e eficaz. MUITO IMPORTANTE!!! Os débitos de natureza alimentícia são aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil. É pertinente registrar que a ressalva constitucional prevista no §1º do artigo 100 não significa que o crédito de natureza alimentícia dispensa a requisição por precatório, mas tão somente que tem preferência de recebimento frente aos créditos de natureza ordinária. Esse historicamente é o entendimento consolidado em nossos Tribunais Superiores: Súmula 144 do STJ Os créditos de natureza alimentícia gozam de preferência, desvinculados os precatórios da ordem cronológica dos créditos de natureza diversa. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 46 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Súmula 655 do STF A exceção prevista no art. 100, «caput», da CF/88, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza. Por sua vez, o § 2º do art. 100 prevê que os débitos de natureza alimentícia que tenham como beneficiários pessoas com 60 (sessenta) anos de idade ou mais, ou portadoras de doenças graves, ou pessoas com deficiência terão uma preferência ainda maior. É como se fosseuma “fila com superpreferência”. Recapitulando: Os débitos da Fazenda Pública devem ser pagos por meio do sistema de precatórios. Assim, a atual ordem de pagamento é a seguinte: * Quem é pago em 1º lugar: créditos alimentares de idosos, portadores de doenças graves, e pessoas com deficiência até o limite de três vezes o valor fixado para a Requisição de Pequeno Valor. * Quem é pago em 2º lugar: créditos alimentares de pessoas que não sejam idosas, portadoras de doenças graves ou pessoas com deficiência. * Quem é pago em 3º lugar: créditos não alimentares. ATENÇÃO!!! A superpreferência para créditos alimentares de idosos, portadores de doenças graves ou pessoas com deficiência possui um limite de valor previsto no § 2º do art. 100. Assim, se o valor a receber pelo idoso ou doente grave for muito alto, parte dele será paga com superpreferência e o restante será quitado na ordem cronológica de apresentação do precatório. Esta limitação de valor foi considerada constitucional pelo STF. É preciso lembrar que dentro de cada uma dessas “filas”, os débitos devem ser pagos conforme a ordem cronológica em que os precatórios forem sendo apresentados. No momento para efetuar o pagamento de precatórios, essa é a ordem a ser seguida (créditos com superpreferência – créditos alimentícios – créditos ordinários). No entanto, é preciso ter claro que a ordem vale para cada ano de pagamento. Por exemplo: na lista de precatórios a ser quitados em 2010, segue-se essa ordem, desde que todos do ano anterior já tenham sido quitados. Quer dizer, a ordem de pagamento de precatório é, sobretudo, temporal (do mais antigo para o mais recente). Somente depois da análise do critério temporal é que se passa a aferir o critério qualitativo (créditos alimentares de idosos e portadores de doença grave até certo valor – créditos alimentares – créditos ordinários). SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 47 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. CONCLUSÃO: Nos termos da jurisprudência do STJ, o pagamento de precatórios deve obedecer ao critério temporal e, dentre os do mesmo ano, aí sim faz-se a distinção quanto a natureza. POLÊMICA!!! E em que momento é analisada esta idade de 60 anos para que a pessoa passe a ter direito à superpreferência? A redação originária do § 2º do art. 100, para que o indivíduo tivesse direito à superpreferência, ele deveria ser idoso (60 anos ou mais) no dia da expedição do precatório pelo juízo. Ocorre que, entre o dia em que o precatório é expedido e a data em que ele é efetivamente pago, são passados alguns anos. Desse modo, é comum que a pessoa não seja idosa no instante em que o precatório é expedido, mas como o processo de pagamento é tão demorado, ela acaba completando mais de 60 anos de idade durante a espera. Diante disso, esta expressão “na data de expedição do precatório” constante no §2º do art. 100 da CF/88 foi declarada INCONSTITUCIONAL. O STF entendeu que esta limitação até a data da expedição do precatório viola o princípio da igualdade e que esta superpreferência deveria ser estendida a todos os credores que completassem 60 anos de idade enquanto estivessem aguardando o pagamento do precatório de natureza alimentícia. Ressalta-se, outrossim, que a EC nº 94/2016 conferiu nova redação ao § 2º do art. 100, retirando essa expressão declarada inconstitucional. § 3º O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). § 4º Para os fins do disposto no § 3º, poderão ser fixados, por leis próprias, valores distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social. A requisição de pequeno valor (RPV) é a outra forma de quitação de débitos dos entes públicos provenientes de condenações judiciais transitadas em julgado. É tratada de forma expressa nos parágrafos 3º e 4º da CF/88. Essa forma diferenciada de pagamento de débitos judiciais não constava da redação original da Constituição da República, sendo introduzida e alterada por emendas constitucionais. Para fins de pagamento por esse regime, é preciso verificar, em primeiro lugar, o que se entende por “pequeno valor”. O montante varia conforme o ente público. Para a União, as obrigações de pequeno valor são aquelas não excedentes a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos da Lei nº 10.259/2011, a Lei dos Juizados Especiais Federais (art. 3º c/c art. 17, SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 48 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. §1º). Havendo condenação até esse montante, o pagamento dispensa o precatório e é feito por RPV. No âmbito dos Estados, Distrito Federal e Municípios, o valor deve ser fixado em lei própria, tendo como patamar mínimo o valor do maior benefício do RGPS. Esse, portanto, é o valor mínimo que a legislação estadual, distrital e municipal pode anotar para o pagamento via requisição de pequeno valor. Caso os entes públicos não editem norma específica para regular a matéria, são aplicáveis os valores fixados pelo art. 87 do ADCT: 40 (quarenta) salários mínimos para Estados e DF e 30 (trinta) salários mínimos para os Municípios. A condenação que exceder o valor fixado como de pequeno valor deve ser paga através de precatório. A parte vencedora da demanda, porém, pode optar por renunciar ao valor excedente da obrigação de pequeno valor para receber sem a necessidade de esperar pelo precatório (art. 87, parágrafo único, do ADCT). Art. 87. Para efeito do que dispõem o § 3º do art. 100 da Constituição Federal e o art. 78 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias serão considerados de pequeno valor, até que se dê a publicação oficial das respectivas leis definidoras pelos entes da Federação, observado o disposto no § 4º do art. 100 da Constituição Federal, os débitos ou obrigações consignados em precatório judiciário, que tenham valor igual ou inferior a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) I - quarenta salários-mínimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) II - trinta salários-mínimos, perante a Fazenda dos Municípios. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) Parágrafo único. Se o valor da execução ultrapassar o estabelecido neste artigo, o pagamento far-se-á, sempre, por meio de precatório, sendo facultada à parte exequente a renúncia ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório, da forma prevista no § 3º do art. 100. O processamento do RPV é muito mais simples do que o precatório, porque não demanda inclusão orçamentária para pagamento em momento posterior. O cumprimento da condenação é imediato. No que tange à correção monetária, o STF consolidou o entendimento de que incide correção monetária na RPV, contada entre a data da elaboração do cálculo e sua expedição para pagamento (AI 821239, AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, julgado em 18/02/2014). § 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o finaldo exercício seguinte, quando terão seus SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 49 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. valores atualizados monetariamente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). § 6º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, o sequestro da quantia respectiva. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). § 7º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios incorrerá em crime de responsabilidade e responderá, também, perante o Conselho Nacional de Justiça. O pagamento do débito público é realizado através de um procedimento administrativo próprio, que se inicia com a expedição da requisição de pagamento, o precatório, e se encerra com seu efetivo pagamento à parte. Diante do requerimento do credor, o juiz sentenciante expede ofício ao presidente do Tribunal para inclusão do crédito na classe de pagamento correspondente (crédito alimentar de idoso ou portador de doença grave; crédito alimentar; ou crédito comum). Conforme estabelece o §5º do art. 100 da CF/88, o precatório apresentado até 1º de julho deve ser pago até o final do exercício financeiro seguinte. Por sua vez, os precatórios apresentados a partir dessa data são incluídos no orçamento subsequente. Os valores devidos não são pagos pelo Poder Público diretamente ao credor. As dotações orçamentárias são consignadas ao Poder Judiciário, e cabe ao presidente do Tribunal determinar o pagamento dos montantes das respectivas condenações de seu órgão judiciário (art. 100, §6º, CF/88). Além disso, o parágrafo 6º do art. 100 da CF/88 autoriza o Presidente do Tribunal a determinar o sequestro de verba pública para satisfação do crédito de precatório em somente duas hipóteses: a) preterição do direito de preferência do credor; e b) falta de alocação orçamentária suficiente para satisfação do débito. Embora o instituto do sequestro, no âmbito do Processo Civil, tenha natureza acautelatória, a doutrina é unânime no sentido de que essa medida, no âmbito da requisição de precatórios, tem natureza satisfativa, pois o credor preterido efetivamente recebe o que lhe é devido. ATENÇÃO!!! A atividade do Presidente do Tribunal no processamento do precatório possui natureza administrativa, e não jurisdicional, conforme entendimento sumulado dos Tribunais Superiores: SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 50 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Súmula 733 do STF Não cabe recurso extraordinário contra decisão proferida no processamento de precatórios. Súmula 311 do STJ Os atos do presidente do tribunal que disponham sobre o processamento e pagamento de precatório não tem caráter jurisdicional. Inclusive, a má condução do pagamento de precatórios pode levar o presidente do Tribunal a responder perante o CNJ, nos termos do parágrafo 7º do art. 100 da CF/88. O art. 1º-E da Lei nº 9494/97 prevê que o Presidente do Tribunal pode efetuar a revisão das contas elaboradas para aferir o valor dos precatórios antes do seu pagamento ao credor. Art. 1o-E. São passíveis de revisão, pelo Presidente do Tribunal, de ofício ou a requerimento das partes, as contas elaboradas para aferir o valor dos precatórios antes de seu pagamento ao credor. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) Acerca dessa questão, a doutrina destaca que a atuação do Presidente do Tribunal deve-se limitar à verificação da regularidade formal da requisição do precatório, e a modificação de valores a serem pagos somente pode decorrer da correção de erros formais, materiais ou aritméticos. Por sua vez, a interpretação do STJ é um pouco mais ampla, pois permite ao Presidente do Tribunal excluir a incidência de juros moratórios e compensatórios incluídos indevidamente no cálculo, sem que tal atividade contenha natureza jurisdicional. MUITO IMPORTANTE!!! Quanto ao cabimento de correção monetária, esta é sempre devida, pois tem o condão de impedir o efeito do tempo corroa o valor do crédito devido. Ou seja, a correção monetária consiste em deixar a parte na mesma situação econômica que se encontrava antes. Nesse sentido, o direito à correção monetária é um reflexo imediato da proteção da propriedade. De outro lado, os juros de mora são devidos em decorrência do atraso no pagamento da obrigação. Nesse sentido, destaque-se que o precatório apresentado até 1º de julho deve ser pago até o final do exercício financeiro seguinte, de modo que, nesse período, não incidem juros. Dentro do denominado “período constitucional” (período previsto no §5º do art. 100 da CF/88), não incidem juros. Esse entendimento está consolidado pelo STF por súmula vinculante: SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 51 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Súmula Vinculante nº 17: Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição Federal, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos. O STF (Info 861), em sede de repercussão geral, reconheceu que incidem juros da mora no período compreendido entre a data da realização dos cálculos e a da requisição de pequeno valor (RPV) ou do precatório. Repare, portanto, que o entendimento do STF definido no RE 579431/RS não invalida a SV 17 porque o que foi decidido neste recurso é um período anterior ao de que trata a súmula. No tocante aos juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, o STF fixou a seguinte tese: “O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico- tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009”. Com relação à correção monetária, o STF entendeu que “O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina”. A menção ao §1º do artigo 100 se dá por ter sido editado o enunciado antes da EC nº 62/2009. A referência quanto ao prazo de pagamento agora está prevista no parágrafo 5º. O pagamento de jurosmoratórios é feito através da expedição de precatório complementar, que deve ser requerido perante o juiz da execução da sentença, dentro do mesmo processo, sendo desnecessária a propositura de nova demanda e a realização de nova citação, em consonância com o entendimento consolidado pelo STF. § 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). O parágrafo 8º do art. 100 da CF/88 veda o fracionamento de valores de condenações judiciais para fins de enquadramento da verba como RPV. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 52 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Por outro lado, não é possível a execução provisória da sentença (exceção feita à liquidação da sentença), uma vez que a expedição do precatório somente pode alcançar o valor acerca do qual não haja mais litígio. Disso resulta que, se os embargos da Fazenda Pública forem parciais, o valor do montante não questionado torna-se definitivo, sendo possível a expedição do precatório para essa parcela. Esse é o entendimento já sedimentado no STJ. É possível fracionar o valor da execução movida contra a Fazenda Pública, de modo a permitir a cobrança dos honorários sucumbenciais pelo rito da Requisição de Pequeno Valor – RPV e o crédito principal ser cobrado mediante precatório? Em outras palavras, o advogado pode separar a sua parte (referente aos honorários advocatícios) e pedir o pagamento imediato como RPV?22 SIM. O STJ e o STF decidiram que é possível que a execução de honorários advocatícios devidos pela Fazenda Pública se faça mediante Requisição de Pequeno Valor (RPV) na hipótese em que os honorários não excedam o valor limite a que se refere o art. 100, § 3º, da CF, ainda que o crédito dito “principal” seja executado por meio do regime de precatórios. Isso porque os honorários advocatícios (inclusive os de sucumbência) podem ser executados de forma autônoma – nos próprios autos ou em ação distinta – , independentemente da existência do montante principal a ser executado. Em outras palavras, é possível o fracionamento de precatório para pagamento de honorários advocatícios. A relação creditícia dos honorários é autônoma e não se subordina ao crédito “principal”. Diz-se que os honorários são créditos acessórios apenas porque não são o bem da vida imediatamente perseguido em juízo, e não porque dependem de um crédito dito “principal”. Por essa razão, não é correto afirmar que a natureza acessória dos honorários impede que se adote procedimento distinto do que for utilizado para o crédito “principal”. Além disso, no direito brasileiro, os honorários de quaisquer espécies (inclusive os de sucumbência) pertencem ao advogado; e o contrato, a decisão e a sentença que os estabelecem são títulos executivos que podem ser executados autonomamente, nos termos dos arts. 23 e 24, § 1º, da Lei n.° 8.906/1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil). O § 8º do art. 100 da CF/88 não proíbe o fracionamento de precatório para pagamento de honorários advocatícios? NÃO. Veja o que diz o dispositivo: 22 https://www.dizerodireito.com.br/2014/11/advogado-pode-receber-os-honorarios.html SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 53 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. § 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo. A finalidade do parágrafo 8º é impedir que o exequente utilize, simultaneamente, mediante o fracionamento, repartição ou quebra do valor da dívida, dois sistemas de satisfação de crédito: o do precatório para uma parte dela e o do pagamento imediato para a outra. Assim, a regra constitucional apenas incide em situações em que o crédito seja atribuído a um mesmo titular. Ex: o autor (beneficiário da sentença transitada em julgado) não pode receber uma parte do seu crédito mediante RPV e a outra por precatório. Fracionamento deve ocorrer antes da expedição do precatório Vale ressaltar que, para o advogado executar seus honorários por meio de RPV é necessário que o fracionamento da execução ocorra antes da expedição do ofício requisitório, sob pena de quebra da ordem cronológica dos precatórios. RESUMINDO: Se a Fazenda Pública for condenada a pagar dinheiro, deverá o pagamento ser feito, em regra, por meio de precatório. Se a quantia for considerada como de “pequeno valor”, não haverá necessidade de precatório. É possível que a execução de honorários advocatícios devidos pela Fazenda Pública se faça mediante Requisição de Pequeno Valor (RPV) na hipótese em que os honorários não excedam o valor limite a que se refere o art. 100, § 3º, da CF, ainda que o crédito dito “principal” seja executado por meio do regime de precatórios. Em outras palavras, é possível o fracionamento de precatório para pagamento de honorários advocatícios. STF. Plenário. RE 564132/RS, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, julgado em 30/10/2014 (repercussão geral) (Info 765). STJ. 1ª Seção. REsp 1.347.736-RS, Rel. Min. Castro Meira, Rel. para acórdão Min. Herman Benjamin, julgado em 9/10/2013 (recurso repetitivo) (Info 539). Mas, e se a relação processual de origem foi um litisconsórcio ativo? Uma ação coletiva, por exemplo?23 Nesse caso, o STF pacificou o entendimento que não é possível. 23 https://www.dizerodireito.com.br/2019/02/nao-e-possivel-o-fracionamento-da.html SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 54 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Não é possível fracionar o crédito de honorários advocatícios em litisconsórcio ativo facultativo simples em execução contra a Fazenda Pública por frustrar o regime do precatório. A quantia devida a título de honorários advocatícios é uma só, fixada de forma global, pois se trata de um único processo, e, portanto, consiste em título a ser executado de forma una e indivisível. STF. Plenário. RE 919269/RS, Rel. para acórdão Dias Toffoli, julgado em 07/02/2019. Vejamos o informativo 929 do STF24: Fazenda Pública e fracionamento de execução de honorários advocatícios – 2 - O Plenário, por maioria e em conclusão de julgamento, deu provimento aos embargos de divergência para determinar que a execução dos honorários advocatícios se dê de forma una e indivisa. No caso, discutiu-se a possibilidade de execução fracionada contra a Fazenda Pública de honorários advocatícios fixados em ação proposta em regime de litisconsórcio ativo facultativo. Com o trânsito em julgado da sentença, foram promovidas tantas execuções quantos eram os litisconsortes. Considerado o valor de cada execução, postulou-se o pagamento por meio de Requisição de Pequeno Valor (RPV). O acórdão ora embargado, proferido pela Primeira Turma deste Tribunal, manteve a decisão monocrática do ministro Edson Fachin (relator). O ministro deu provimento ao recurso extraordinário, reformando o acórdão de origem, para reconhecer a possibilidade de pagamentodos honorários advocatícios sucumbenciais sobre o crédito proporcional à fração de cada um dos litisconsortes facultativos na forma de requisição de pequeno valor, se couber, ou de precatório. No entanto, para o Colegiado, os honorários sucumbenciais não se confundem com o crédito dos patrocinados. Inexiste, aqui, a pluralidade de autores, de titulares do crédito, ou seja, não há litisconsórcio. A quantia devida a título de honorários advocatícios é uma só, fixada de forma global, e consiste em título a ser executado de forma una e indivisível. O fato de o patrono ter atuado em causa plúrima não torna plúrimo também o seu crédito. A verba advocatícia é única, visto ser calculada sobre o montante total devido, ainda que esse consista na soma de vários créditos unitários. Como se trata de credor 24 http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo929.htm SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 55 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. e devedor único, não há como parcelar o débito, sob pena de gerar desequilíbrio e frustração do que está determinado no art. 100 (1) da Constituição Federal (CF), prejudicando-se a Fazenda. A verba honorária goza de autonomia em relação ao crédito principal, podendo ser destacada do montante da execução. Assim, o fracionamento dessa parcela caracteriza, indubitavelmente, hipótese vedada pelo art. 100, § 8º (2), da CF. Essa mesma conclusão foi adotada pela Segunda Turma deste Tribunal no julgamento do RE 949.383. O argumento de que o litisconsórcio facultativo simples representa, na verdade, várias causas cumuladas não pode ser utilizado para justificar a legitimidade do fracionamento da execução dos honorários advocatícios sucumbenciais se a condenação à verba honorária, no título executivo, tiver sido global, ou seja, tiver buscado remunerar o trabalho conjunto prestado pelo causídico aos litisconsortes. Vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux e Ricardo Lewandowski, que negavam provimento aos embargos. Para eles, é possível a execução fracionada dos honorários advocatícios sucumbenciais constituídos em processo com litisconsortes facultativos no polo ativo da relação jurídica processual, tendo como devedora a Fazenda Pública. O litisconsórcio facultativo no polo ativo permite que vários sujeitos deduzam suas respectivas pretensões em um único processo, com evidente economia processual e menor desgaste da máquina do Poder Judiciário. Todavia, isso não descaracteriza o direito autônomo de cada um dos litisconsortes, notadamente quando se trata de direito de crédito. Tanto é que, conquanto se tenha um único processo, cada litisconsorte ativo recebe específica tutela jurisdicional, compatível com o bem jurídico que lhe deva ou não ser reconhecido. Assim também se constitui o crédito dos honorários sucumbenciais, pois sua existência está diretamente ligada à vitória de cada um dos litisconsortes. Não se pode tomar como único o crédito em favor do advogado, de natureza sucumbencial, ao singelo argumento processual de que fora arbitrado pelo magistrado de forma única na sentença em que foram constituídos créditos autônomos a favor de cada um dos litisconsortes por ele representados processualmente. A autonomia dos créditos de titularidade dos litisconsortes, que legitima a execução fracionada, conduz ao mesmo tratamento com relação aos honorários sucumbenciais. O advogado não pode ser prejudicado, na hora da execução de seus honorários, SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 56 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. porque optou pelo mais racional e mais célere, em contribuição à própria prestação jurisdicional. (1) CF: “Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.” (2) CF: “Art. 100. (...) § 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo. ” RE 919269 ED-EDv/RS, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 7.2.2019. (RE-919269) ARE 930251 AgR-ED-EDv/RS, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 7.2.2019. (RE- 930251) ARE 797499 AgR-EDv/RS, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 7.2.2019. (ARE-797499) RE 919793 AgR-ED-EDv/RS, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 7.2.2019. (RE-919793) § 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). § 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). Segundo o § 10 do art. 100, antes de expedir o precatório, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora que informe se existem débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o exequente. Em outras palavras, o Tribunal indagará à Fazenda se o beneficiário original do precatório possui débitos com o Poder Público. Ex: determinada sentença transitou em julgado condenando o Estado do Amazonas a pagar 500 mil reais a João. Antes de expedir o precatório, o Tribunal deveria indagar à Fazenda Pública amazonense se João devia algum valor líquido e certo ao Estado do Amazonas. Se existissem débitos, estes seriam abatidos do valor a ser pago pela Fazenda Pública. Assim, o § 9º previa uma compensação entre o que era devido pela Fazenda e o que era devido pelo exequente. Voltando ao nosso exemplo, João tinha a receber 500 mil reais, mas SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 57 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. possuía uma dívida de 100 mil com a Fazenda estadual. Logo, haveria uma compensação e o precatório seria expedido no valor de 400 mil. ATENÇÃO!!! O STF entendeu que os §§ 9º e 10 do art. 100 são INCONSTITUCIONAIS. Para o Supremo, este regime de compensação obrigatória trazido pelos §§ 9º e 10, ao estabelecer uma enorme superioridade processual à Fazenda Pública, viola a garantia do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da coisa julgada, da isonomia e afeta o princípio da separação dos Poderes. A despeito de fulminar a previsão constitucional acerca da compensação de precatórios como uma prerrogativa do Poder Público, o STF, por ocasião da modulação de efeitos, delegou ao CNJ a tarefa de estudar e apresentar proposta legislativa que possibilitea compensação de precatórios vencidos. Seja qual for a regulamentação proposta pelo CNJ, o STF já impôs uma mudança clara, que é a compensação como direito do particular, e não como prerrogativa do Poder Público. § 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). § 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios. Como já vimos, entre o dia em que o precatório é expedido e a data em que ele é efetivamente pago, são passados alguns anos. Durante este período, obviamente, se a quantia devida não for atualizada, haverá uma desvalorização do valor real do crédito em virtude da inflação. Com o objetivo de evitar essa perda, o § 5º do art. 100 determina que o valor do precatório deve ser atualizado monetariamente quando for pago. Mas como é calculado o valor da correção monetária e dos juros de mora no caso de atraso no pagamento do precatório? A EC n° 62/09 trouxe uma nova forma de cálculo prevista no § 12 do art. 100: § 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização (obs: correção monetária) de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 58 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora (obs2: juros de mora), incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62/09) Desse modo, o § 12 determinava que a correção monetária e os juros de mora, no caso de precatórios pagos com atraso, deveriam adotar os índices e percentuais aplicáveis às cadernetas de poupança. Regra semelhante está prevista no art. 1º-F da Lei n° 9.494/97: Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei nº 11.960/09) O § 12 do art. 100, inserido pela EC 62/09, também foi questionado. O que decidiu a Corte? O STF declarou a inconstitucionalidade da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da CF. Para os Ministros, o índice oficial da poupança não consegue evitar a perda de poder aquisitivo da moeda. Este índice é fixado ex ante, ou seja, previamente, a partir de critérios técnicos não relacionados com a inflação considerada no período. Todo índice definido ex ante é incapaz de refletir a real flutuação de preços apurada no período em referência. Dessa maneira, como este índice (da poupança) não consegue manter o valor real da condenação, ele afronta à garantia da coisa julgada, tendo em vista que o valor real do crédito previsto na condenação judicial não será o valor real que o credor irá receber efetivamente quando o precatório for pago (este valor terá sido corroído pela inflação). A finalidade da correção monetária consiste em deixar a parte na mesma situação econômica que se encontrava antes. Nesse sentido, o direito à correção monetária é um reflexo imediato da proteção da propriedade. Vale ressaltar, ainda, que o Poder Público tem seus créditos corrigidos pela taxa SELIC, cujo valor supera, em muito, o rendimento da poupança, o que reforça o argumento de que a previsão do § 12 viola a isonomia. Como vimos acima, o art. 1º-F. da Lei n° 9.494/97, com redação dada pelo art. 5º da Lei n° 11.960/2009, também previa que, nas condenações impostas à Fazenda Pública, os índices a serem aplicados eram os da caderneta de poupança. Logo, com a declaração de inconstitucionalidade do § 12 do art. 100 da CF, o STF também declarou inconstitucional, por arrastamento (ou seja, por consequência lógica ou reverberação normativa), o art. 5º da Lei n° 11.960/2009, que deu a redação atual ao art. 1º- F. da Lei n° 9.494/97. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 59 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Conforme exposto acima, o STF se manifestou expressamente, em sede de repercussão geral, no seguinte sentido: “o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina”. O STF também declarou a inconstitucionalidade da expressão “independentemente de sua natureza”, presente no § 12 do art. 100 da CF, com o objetivo de deixar claro que, para os precatórios de natureza tributária se aplicam os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário. Do mesmo modo, o STF entendeu que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (art. 5º, da CF/88)”. Assim, para o STF, aos precatórios de natureza tributária devem ser aplicados os mesmos juros de mora que incidem sobre todo e qualquer crédito tributário. § 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). § 14. A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à entidade devedora. O credor de precatório pode optar por ceder seu direito creditório a terceiro. Tal possibilidade está expressa prevista nos parágrafos acima transcritos, introduzidos na Constituição através da EC nº 62/2009. Trata-se de um negócio jurídico realizado entre particulares, que não depende da aquiescência do devedor ente público. Uma vez realizada a cessão, deve-se comunicar o ato ao Tribunal e ao ente público devedor. A doutrina indica que a comunicação é feita ao juízo de origem, responsável pela execução. Ainda assim, parece adequado que haja a comunicação do negócio jurídico à Presidência do Tribunal, que é o órgão responsável pelo efetivo pagamento do débito. MUITO IMPORTANTE!!!A transferência do crédito a terceiros importa na perda da qualificação do crédito como sendo alimentício ou de requisição de pequenode todas as leis. B) SENTIDO LÓGICO-JURÍDICO – acima da Constituição há “norma fundamental hipotética”, com um só mandamento: obedeça a constituição. Retira, assim, de sua doutrina as outras ciências, criando a teoria pura do direito. 4) SENTIDO CULTURALISTA – MEIRELLES TEIXEIRA E JOSÉ AFONSO DA SILVA Fruto da cultura de um país e dela condicionante, ou seja, uma via de mão-dupla. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO ELEMENTOS ORGÂNICOS Aqueles que organizam a estrutura do Estado (arts. 2º, 18, 92 etc). SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 7 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. ELEMENTOS LIMITATIVOS Aquele que limitam o exercício do poder do Estado, fixando direitos à população (arts. 5º, 16 etc). ELEMENTOS SÓCIO-IDEOLÓGICOS Aqueles que fixam uma ideológia estatal (arts. 3º, 4º, 170 etc) ELEMENTOS FORMAIS DE APLICABILIDADE Aqueles que auxiliam na aplicação de outras normas constitucionais (art. 5º, § 1º) ELEMENTOS DE ESTABILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL Aqueles que buscam a estabilidade em caso de tumulto institucional (intervenção federal, estado de defesa, estado de sítio) ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO PREÂMBULO Não é elemento obrigatório. Todavia, esteve presente em todas as constituições brasileiras, exceto na EC 1/69. Segundo o STF, o preâmbulo não é norma constitucional. Consequências: 1) não pode ser usado como parâmetro no controle de constitucionalidade; 2) não é norma de repetição obrigatória nas constituições estaduais (ACRE); 3) a palavra “Deus” no preâmbulo não fere a laicidade do Estado brasileiro; 4) serve como vetor interpretativo, apenas. PARTE PERMANENTE Compreende o art. 1º ao 250, sendo passível de reforma constitucional ADCT Conjunto de normas constitucionais temporárias ou excepcionais. Segundo o STF, o ADCT é norma constitucional, podendo ser alterado por Emenda Constitucional e ser utilizado como parâmetro do controle de constitucionalidade CONSTITUCIONALISMO É o movimento social, político e jurídico, no intuito de limitar o poder do Estado, por meio de uma Constituição. Marcos históricos: 1 Magna carta de 1215 Outorgada pelo Rei João I (sem terra). Pressionado pelos barões ingleses para SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 8 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. estabelecer diversos direitos, tais como a law of the land (lei da terra). 2 Constituição Americana de 1787 Elas espalharam por todo mundo os ideais constitucionalistas. Antes da 2ª Guerra Mundial, muitos países adotavam um constitucionalistmo semântico ou simbólico (utilizado para encobrir regimes ditatoriais). 3 Constituição Francesa de 1791 4 NEOCONSTITUCIO- NALISMO Com o fim da 2ª guerra mundial e com o declínio do positivismo, nasce o neoconstitucionalismo. Seu objetivo principal é garantir maior eficácia da Constituição, principalmente dos direitos fundamentais. Consequências: 1) aumento da importância dos princípios – Paulo Bonavides (“constitucionalismo principialista”); 2) surgimento de uma hermenêutica constitucional; 3) maior eficácia das normas constitucionais, principalmente dos direitos fundamentais; 4) aumento da jurisdição constitucional 5 TRANSCONSTITU- CIONALISMO (futuro) O constitucionalista Marcelo Neves fala do TRANSCONSTITUCIONALISMO, que se refere a um relacionamento entre o sistema protetivo da Constituição e de regras internacionais. Nada mais é do que o diálogo entre estas fontes. Ao invés de uma colisão, os sistemas devem se complementar. FENÔMENOS CONSTITUCIONAIS RECEPÇÃO A nova Constituição recepciona as leis anteriores desde que compatíveis. As leis anteriores incompatíveis não serão recepcionadas. Qualquer juiz pode declarar que uma lei não foi recepcionada. Dúvidas: art. 21 do CPP (incomunicabilidade) e art. 100 do CPP (foro privilegiado da mulher). A lei 9.882/99 trouxe a possibilidade do ADPF contra a lei ou ato normativo anterior à CF. Ex: o STF declarou que a Lei de Imprensa não foi recepcionada (ADPF). REPRISTINAÇÃO Retorno da lei revogada quando sua lei revogadora perde a vigência. Em regra, não ocorre. Exceções: 1) Previsão expressa na nova lei 2) Cautelar da ADI (Lei 9.868/99) SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 9 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO A nova Constituição, ao revogar a Constituição anterior, transforma esta em lei infraconstitucional. RECEPÇÃO MATERIAL DE NORMA CONSTITUCIONAL (Jorge Miranda) A nova Constituição mantém em vigor alguns dispositivos da Constituição anterior. (ex: art. 34 do ADCT – sistema tributário) MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL (poder constituinte difuso) Não consiste na alteração do texto constitucional. Consiste na alteração da interpretação do texto constitucional. Espécie de modificação informal da Constituição. (art. 52, X, CF – senado e 103, §3º, CF) HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL Prevalece o entendimento de que existe uma hermenêutica constitucional. Interpretar as leis não é o mesmo do que interpretar a Constituição, pois esta exige métodos e princípios próprios. A Constituição é formada de um conjunto de normas de natureza política, diferentemente das leis. Duas teorias: Interpretativista: o intérprete deve se limitar ao texto da Constituição e aos princípios claramento implícitos. Não-interpretativismo: o intérprete não deve se liminar ao texto, mas deve buscar os valores constitucionais como igualdade e justiça. Métodos de Interpretação Constitucional MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL (CANOTILHO) Método Jurídico ou Hermenêutico Clássico Mesmo método utilizado na interpretação das demais leis: Gramatical ou literal – texto Lógica – baseia-se em raciocínios lógicos Teleológica – busca a finalidade da lei Histórica – analisa as discussões legislativas que ensejaram a lei Sistemática – analisa-se o ordenamento jurídico em conjunto. Método Tópico-problemático O intérprete parte do problema para se chegar à norma constitucional. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 10 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Método Hermenêutico concretizador (Konrad Hesse) O intérprete parte de uma pré-compreensão da norma constitucional e faz um “círculo hermenêutico” entre a norma e o fato. Método normativo-estruturante O texto constitucional não se confunde com a norma constitucional, pois é mais limitado, constituindo apenas a “ponta do iceberg”. Método científico-espiritual O intérprete busca os valores constitucionais (o “espírito da Constituição”). Método Comparativo O intérprete se utiliza do Direito Comparado. PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Unidade Em caso de antinomias constitucionais, um dispositivo não pode anular outro. Obs: antinomias legais. Critérios tradicionais: hierárquico (lei superior prevalece sobre a inferior), cronológico (lei posterior prevalece sobre a anterior – mesma hierarquia) e especialidade (lei especial prevalece sobre a geral). Efeito integrador O interprete deve buscar a interpretação que mantém a integração política e socialvalor. O débito será pago na ordem cronológica dos créditos ordinários. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 60 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. § 15. Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). § 16. A seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá assumir débitos, oriundos de precatórios, de Estados, Distrito Federal e Municípios, refinanciando-os diretamente. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009) O grande problema e a vergonha deste país no que tange aos precatórios diz respeito aos Estados e Municípios. Existem Estados e Municípios que não pagam precatórios vencidos há mais de 20 anos. Tais dívidas se acumulam a cada dia e, se alguns Estados fossem obrigados a pagar tudo o que devem de precatórios, isso seria muito superior ao orçamento anual. Na União e suas entidades a situação não é tão deficitária e os precatórios não apresentam este quadro absurdo de atraso. Pensando nisso, a EC n° 62/09 acrescentou o § 15 ao art. 100, afirmando que o legislador infraconstitucional poderia criar um regime especial para pagamento de precatórios de Estados/DF e dos Municípios, estabelecendo uma vinculação entre a forma e prazo de pagamentos com a receita corrente líquida desses entes. O objetivo era que este regime especial previsse uma forma dos Estados/DF e Municípios irem reduzindo esta dívida de precatórios sem que o orçamento dos entes ficasse inviabilizado. A EC n° 62/09 incluiu ainda o art. 97 ao ADCT prevendo um regime especial de pagamento dos precatórios enquanto não fosse editada a lei complementar. Confira: Art. 97. Até que seja editada a lei complementar de que trata o § 15 do art. 100 da Constituição Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que, na data de publicação desta Emenda Constitucional, estejam em mora na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta Constituição Federal, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação desta Emenda Constitucional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62/2009) O regime especial instituído pelo art. 97 do ADCT prevê uma série de vantagens aos Estados e Municípios, sendo permitido que tais entes realizem uma espécie de “leilão de precatórios” no qual os credores de precatórios competem entre si oferecendo deságios (“descontos”) em relação aos valores que têm para receber. Aqueles que oferecem maiores descontos irão receber antes do que os demais. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 61 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Assim, o regime especial excepcionou a regra do art. 100 da CF/88 de que os precatórios deveriam ser pagos na ordem cronológica de apresentação. Logo, se alguém estivesse esperando há 20 anos, por exemplo, para receber seu precatório, já seria afetado por este novo regime e, para aumentar suas chances de conseguir “logo” seu crédito, deveria conceder um bom “desconto” ao ente público. Leonardo da Cunha afirmou, com razão, que a EC n.° 62/09 previu uma espécie de “moratória” ou “concordata” para os Estados/DF e Municípios. Daí a alcunha dada, de forma justa, por sinal, de “emenda do calote”. Não vale a pena dar mais detalhes sobre como era este regime especial pelo fato de que ele perdeu importância, uma vez que foi considerado inconstitucional pelo STF. O Supremo declarou inconstitucionais o § 15 do art. 100 da CF/88 e todo o art. 97 do ADCT. Restou claro que, com o comportamento inadimplente do Poder Público e com o novo regime instituído, o objetivo foi forçar os titulares de precatórios a participarem dos leilões, concedendo “descontos” ao erário em relação a valores que são devidos por força de decisão judicial transitada em julgado. O STF concluiu que a EC n. 62/09, ao prever este “calote”, feriu os valores do Estado de Direito, do devido processo legal, do livre e eficaz acesso ao Poder Judiciário e da razoável duração do processo. Além disso, mencionou-se a violação ao princípio da moralidade administrativa, da impessoalidade e da igualdade. Afirmou-se que, para a maioria dos entes federados, não falta dinheiro para o adimplemento dos precatórios, mas sim compromisso dos governantes quanto ao cumprimento de decisões judiciais. Nesse contexto, observou-se que o pagamento de precatórios não se contraporia, de forma inconciliável, à prestação de serviços públicos. Além disso, arrematou-se que configuraria atentado à razoabilidade e à proporcionalidade impor aos credores a sobrecarga de novo alongamento temporal dos créditos que têm para receber. Resumindo Dispositivos declarados integralmente inconstitucionais: • § 9º do art. 100 da CF/88 • § 10 do art. 100 da CF/88 • § 15 do art. 100 da CF/88 • Art. 97 (e parágrafos) do ADCT • Art. 1º-F. da Lei n.° 9.494/97 Dispositivos declarados parcialmente inconstitucionais: • § 2º do art. 100 da CF/88 • § 12 do art. 100 da CF/88 SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 62 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Quanto ao § 2º do art. 100 da CF/88, foi declarada inconstitucional a seguinte expressão: “na data de expedição do precatório” Quanto ao § 12 do art. 100, foram declaradas inconstitucionais as seguintes expressões: • “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” • “independentemente de sua natureza” Os demais dispositivos permanecem válidos e eficazes. MODULAÇÃO DOS EFEITOS (STF. Plenário. ADI 4357 QO/DF e ADI 4425 QO/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgados em 25/3/2015 (Info 779). Durante os debates, surgiu a discussão se a presente decisão deveria ter seus efeitos modulados. Os Ministros resolveram, no entanto, que iriam deliberar sobre isso apenas mais para frente, quando fossem provocados. Nesse contexto, a modulação dos efeitos do julgamento das ADI’s 4357 e 4425 foi finalmente delineada em 25/03/2015, restando decidido o seguinte: a) O § 15 do art. 100 da CF/88 e o art. 97 do ADCT (que tratam sobre o regime especial de pagamento de precatórios) ainda irão valer (poderão ser aplicados) por mais cinco anos (cinco exercícios financeiros) a contar de 01/01/2016. Em outras palavras, tais regras serão válidas até 2020. b) §§ 9º e 10 do art. 100 da CF/88 (previam a possibilidade de compensação obrigatória das dívidas que a pessoa tinha com a Fazenda Pública com os créditos que tinha para receber com precatório): o STF afirmou que são válidas as compensações obrigatórias que foram feitas até 25/03/2015 (dia em que ocorreu a modulação). A partir desta data, não será possível mais a realização de compensações obrigatórias, mas é possível que sejam feitos acordos entre a Fazenda e o credor do precatório e que também possua dívidas com o Poder Público para compensações voluntárias. c) Leilõespara desconto de precatório: o regime especial instituído pela EC 62/2009 previa uma série de vantagens aos Estados e Municípios, sendo permitido que tais entes realizassem uma espécie de “leilão de precatórios” no qual os credores de precatórios competem entre si oferecendo deságios (“descontos”) em relação aos valores que têm para receber. Aqueles que oferecem maiores descontos irão receber antes do que os demais. Esse sistema de leilões foi declarado inconstitucional, mas o STF afirmou que os leilões realizados até 25/03/2015 (dia em que ocorreu a modulação) são válidos (não podem ser anulados mesmo sendo inconstitucionais). A partir desta data, não será possível mais a realização de tais leilões. IMPORTANTE!!! SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 63 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Restou decidido também que o desconto máximo permitido seria de 40% do valor corrigido do crédito. d) Vinculação de percentuais mínimos da receita corrente líquida ao pagamento dos precatórios e sanções para o caso de não liberação tempestiva dos recursos destinados ao pagamento de precatórios: as regras que tratam sobre o tema, previstas nos §§ 2º e 10 do art. 97 do ADCT da CF/88 continuam válidos e poderão ser utilizados pelos Estados e Municípios até 2020. e) Expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” prevista no § 12 do art. 100: - 5.1 Para precatórios da administração ESTADUAL e MUNICIPAL: o STF disse que a TR (índice da poupança) poderia ser aplicada até 25/03/2015. - 5.2 Para os precatórios da administração FEDERAL: o STF afirmou que se poderia aplicar a TR até 31/12/2013. Após essas datas, qual índice será utilizado para substituir a TR (julgada inconstitucional)? • Precatórios em geral: IPCA-E. • Precatórios tributários: SELIC. f) O CNJ deverá apresentar proposta normativa que discipline (i) a utilização compulsória de 50% dos recursos da conta de depósitos judiciais tributários para o pagamento de precatórios e (ii) a possibilidade de compensação de precatórios vencidos, próprios ou de terceiros, com o estoque de créditos inscritos em dívida ativa até 25.03.2015, por opção do credor do precatório. O CNJ deverá ainda monitorar e supervisionar o pagamento dos precatórios pelos entes públicos na forma da presente decisão. Em 2016, foi editada a EC nº 94, que alterou as regras sobre precatórios prevista no art. 100 da CF e estabeleceu no ADCT um regime especial de pagamento para os casos em mora. Ato contínuo, em 2017, a EC nº 99, alterou o ADCT para instituir novo regime especial de pagamento de precatórios. Ante as alterações, o art. 100 da CF passou a contar com os seguintes parágrafos: § 17. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aferirão mensalmente, em base anual, o comprometimento de suas respectivas receitas correntes líquidas com o pagamento de precatórios e obrigações de pequeno valor. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016) § 18. Entende-se como receita corrente líquida, para os fins de que trata o § 17, o somatório das receitas tributárias, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de contribuições e de serviços, de transferências correntes e outras receitas correntes, incluindo as oriundas do § 1º do art. 20 da Constituição Federal, verificado no período compreendido pelo segundo SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 64 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. mês imediatamente anterior ao de referência e os 11 (onze) meses precedentes, excluídas as duplicidades, e deduzidas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016) I - na União, as parcelas entregues aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios por determinação constitucional; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016) II - nos Estados, as parcelas entregues aos Municípios por determinação constitucional; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016) III - na União, nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios, a contribuição dos servidores para custeio de seu sistema de previdência e assistência social e as receitas provenientes da compensação financeira referida no § 9º do art. 201 da Constituição Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016) § 19. Caso o montante total de débitos decorrentes de condenações judiciais em precatórios e obrigações de pequeno valor, em período de 12 (doze) meses, ultrapasse a média do comprometimento percentual da receita corrente líquida nos 5 (cinco) anos imediatamente anteriores, a parcela que exceder esse percentual poderá ser financiada, excetuada dos limites de endividamento de que tratam os incisos VI e VII do art. 52 da Constituição Federal e de quaisquer outros limites de endividamento previstos, não se aplicando a esse financiamento a vedação de vinculação de receita prevista no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016) § 20. Caso haja precatório com valor superior a 15% (quinze por cento) do montante dos precatórios apresentados nos termos do § 5º deste artigo, 15% (quinze por cento) do valor deste precatório serão pagos até o final do exercício seguinte e o restante em parcelas iguais nos cinco exercícios subsequentes, acrescidas de juros de mora e correção monetária, ou mediante acordos diretos, perante Juízos Auxiliares de Conciliação de Precatórios, com redução máxima de 40% (quarenta por cento) do valor do crédito atualizado, desde que em relação ao crédito não penda recurso ou defesa judicial e que sejam observados os requisitos definidos na regulamentação editada pelo ente federado. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016) Após as alterações, o ADCT passou a prever o regime especial de pagamento de precatórios com a seguinte configuração: Art. 101. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que, em 25 de março de 2015, se encontravam em mora no pagamento de seus precatórios quitarão, até 31 de dezembro de 2024, seus débitos vencidos e os que vencerão dentro desse período, atualizados pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), ou por outro índice que venha a substituí-lo, depositando mensalmente em conta especial do Tribunal de Justiça local, sob única e exclusiva administração deste, 1/12 (um doze avos) do valor calculado percentualmente sobre suas receitas correntes líquidas apuradas no segundo mês anterior ao mês de pagamento, em percentual suficiente para a quitação de seus débitos e, ainda que variável, nunca inferior, em cada exercício, ao percentual praticado na data da entrada em SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 65 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. vigor do regime especial a que se refere este artigo, em conformidade com plano de pagamento a ser anualmente apresentado ao Tribunal de Justiça local. (Redação dada pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) § 1º Entende-se como receita corrente líquida, para os fins de que trata este artigo, o somatório das receitas tributárias, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de contribuições e de serviços, de transferências correntes e outras receitas correntes, incluindo as oriundas do § 1º do art. 20 da Constituição Federal, verificado no período compreendido pelo segundo mês imediatamente anterior ao de referência e os 11 (onze) meses precedentes,excluídas as duplicidades, e deduzidas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016) I - nos Estados, as parcelas entregues aos Municípios por determinação constitucional; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016) II - nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios, a contribuição dos servidores para custeio de seu sistema de previdência e assistência social e as receitas provenientes da compensação financeira referida no § 9º do art. 201 da Constituição Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016) § 2º O débito de precatórios será pago com recursos orçamentários próprios provenientes das fontes de receita corrente líquida referidas no § 1º deste artigo e, adicionalmente, poderão ser utilizados recursos dos seguintes instrumentos: (Redação dada pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) I - até 75% (setenta e cinco por cento) dos depósitos judiciais e dos depósitos administrativos em dinheiro referentes a processos judiciais ou administrativos, tributários ou não tributários, nos quais sejam parte os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios, e as respectivas autarquias, fundações e empresas estatais dependentes, mediante a instituição de fundo garantidor em montante equivalente a 1/3 (um terço) dos recursos levantados, constituído pela parcela restante dos depósitos judiciais e remunerado pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais, nunca inferior aos índices e critérios aplicados aos depósitos levantados; (Redação dada pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) II - até 30% (trinta por cento) dos demais depósitos judiciais da localidade sob jurisdição do respectivo Tribunal de Justiça, mediante a instituição de fundo garantidor em montante equivalente aos recursos levantados, constituído pela parcela restante dos depósitos judiciais e remunerado pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais, nunca inferior aos índices e critérios aplicados aos depósitos levantados, destinando-se: (Redação dada pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) a) no caso do Distrito Federal, 100% (cem por cento) desses recursos ao próprio Distrito Federal; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016) b) no caso dos Estados, 50% (cinquenta por cento) desses recursos ao próprio Estado e 50% (cinquenta por cento) aos respectivos Municípios, conforme a circunscrição judiciária onde estão depositados os recursos, e, se houver mais de um Município na mesma circunscrição judiciária, os recursos serão rateados entre os Municípios concorrentes, SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 66 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. proporcionalmente às respectivas populações, utilizado como referência o último levantamento censitário ou a mais recente estimativa populacional da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE); (Redação dada pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) III - empréstimos, excetuados para esse fim os limites de endividamento de que tratam os incisos VI e VII do caput do art. 52 da Constituição Federal e quaisquer outros limites de endividamento previstos em lei, não se aplicando a esses empréstimos a vedação de vinculação de receita prevista no inciso IV do caput do art. 167 da Constituição Federal; (Redação dada pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) IV - a totalidade dos depósitos em precatórios e requisições diretas de pagamento de obrigações de pequeno valor efetuados até 31 de dezembro de 2009 e ainda não levantados, com o cancelamento dos respectivos requisitórios e a baixa das obrigações, assegurada a revalidação dos requisitórios pelos juízos dos processos perante os Tribunais, a requerimento dos credores e após a oitiva da entidade devedora, mantidas a posição de ordem cronológica original e a remuneração de todo o período. (Incluído pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) § 3º Os recursos adicionais previstos nos incisos I, II e IV do § 2º deste artigo serão transferidos diretamente pela instituição financeira depositária para a conta especial referida no caput deste artigo, sob única e exclusiva administração do Tribunal de Justiça local, e essa transferência deverá ser realizada em até sessenta dias contados a partir da entrada em vigor deste parágrafo, sob pena de responsabilização pessoal do dirigente da instituição financeira por improbidade. (Incluído pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) § 4º No prazo de até seis meses contados da entrada em vigor do regime especial a que se refere este artigo, a União, diretamente, ou por intermédio das instituições financeiras oficiais sob seu controle, disponibilizará aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como às respectivas autarquias, fundações e empresas estatais dependentes, linha de crédito especial para pagamento dos precatórios submetidos ao regime especial de pagamento de que trata este artigo, observadas as seguintes condições: (Incluído pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) I - no financiamento dos saldos remanescentes de precatórios a pagar a que se refere este parágrafo serão adotados os índices e critérios de atualização que incidem sobre o pagamento de precatórios, nos termos do § 12 do art. 100 da Constituição Federal; (Incluído pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) II - o financiamento dos saldos remanescentes de precatórios a pagar a que se refere este parágrafo será feito em parcelas mensais suficientes à satisfação da dívida assim constituída; (Incluído pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) III - o valor de cada parcela a que se refere o inciso II deste parágrafo será calculado percentualmente sobre a receita corrente líquida, respectivamente, do Estado, do Distrito Federal e do Município, no segundo mês anterior ao pagamento, em percentual equivalente à média do comprometimento percentual mensal de 2012 até o final do período referido SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 67 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. no caput deste artigo, considerados para esse fim somente os recursos próprios de cada ente da Federação aplicados no pagamento de precatórios; (Incluído pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) IV - nos empréstimos a que se refere este parágrafo não se aplicam os limites de endividamento de que tratam os incisos VI e VII do caput do art. 52 da Constituição Federal e quaisquer outros limites de endividamento previstos em lei. (Incluído pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) Art. 102. Enquanto viger o regime especial previsto nesta Emenda Constitucional, pelo menos 50% (cinquenta por cento) dos recursos que, nos termos do art. 101 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, forem destinados ao pagamento dos precatórios em mora serão utilizados no pagamento segundo a ordem cronológica de apresentação, respeitadas as preferências dos créditos alimentares, e, nessas, as relativas à idade, ao estado de saúde e à deficiência, nos termos do § 2º do art. 100 da Constituição Federal, sobre todos os demais créditos de todos os anos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016) § 1º A aplicação dos recursos remanescentes, por opção a ser exercida por Estados, Distrito Federal e Municípios, por ato do respectivo Poder Executivo, observada a ordem de preferência dos credores, poderá ser destinada ao pagamento mediante acordos diretos, perante Juízos Auxiliares de Conciliação de Precatórios, com redução máxima de 40% (quarenta por cento) do valor docrédito atualizado, desde que em relação ao crédito não penda recurso ou defesa judicial e que sejam observados os requisitos definidos na regulamentação editada pelo ente federado. (Numerado do parágrafo único pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) § 2º Na vigência do regime especial previsto no art. 101 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, as preferências relativas à idade, ao estado de saúde e à deficiência serão atendidas até o valor equivalente ao quíntuplo fixado em lei para os fins do disposto no § 3º do art. 100 da Constituição Federal, admitido o fracionamento para essa finalidade, e o restante será pago em ordem cronológica de apresentação do precatório. (Incluído pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) Art. 103. Enquanto os Estados, o Distrito Federal e os Municípios estiverem efetuando o pagamento da parcela mensal devida como previsto no caput do art. 101 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nem eles, nem as respectivas autarquias, fundações e empresas estatais dependentes poderão sofrer sequestro de valores, exceto no caso de não liberação tempestiva dos recursos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016) Parágrafo único. Na vigência do regime especial previsto no art. 101 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ficam vedadas desapropriações pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, cujos estoques de precatórios ainda pendentes de pagamento, incluídos os precatórios a pagar de suas entidades da administração indireta, sejam superiores a 70% (setenta por cento) das respectivas receitas correntes líquidas, excetuadas as desapropriações para fins de necessidade pública nas áreas de saúde, SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 68 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. educação, segurança pública, transporte público, saneamento básico e habitação de interesse social. (Incluído pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) Art. 104. Se os recursos referidos no art. 101 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para o pagamento de precatórios não forem tempestivamente liberados, no todo ou em parte: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016) I - o Presidente do Tribunal de Justiça local determinará o sequestro, até o limite do valor não liberado, das contas do ente federado inadimplente; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016) II - o chefe do Poder Executivo do ente federado inadimplente responderá, na forma da legislação de responsabilidade fiscal e de improbidade administrativa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016) III - a União reterá os recursos referentes aos repasses ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal e ao Fundo de Participação dos Municípios e os depositará na conta especial referida no art. 101 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para utilização como nele previsto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016) IV - os Estados reterão os repasses previstos no parágrafo único do art. 158 da Constituição Federal e os depositarão na conta especial referida no art. 101 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para utilização como nele previsto. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016) Parágrafo único. Enquanto perdurar a omissão, o ente federado não poderá contrair empréstimo externo ou interno, exceto para os fins previstos no § 2º do art. 101 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e ficará impedido de receber transferências voluntárias. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016) Art. 105. Enquanto viger o regime de pagamento de precatórios previsto no art. 101 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, é facultada aos credores de precatórios, próprios ou de terceiros, a compensação com débitos de natureza tributária ou de outra natureza que até 25 de março de 2015 tenham sido inscritos na dívida ativa dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, observados os requisitos definidos em lei própria do ente federado. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016) § 1º Não se aplica às compensações referidas no caput deste artigo qualquer tipo de vinculação, como as transferências a outros entes e as destinadas à educação, à saúde e a outras finalidades. (Numerado do parágrafo único pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) § 2º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios regulamentarão nas respectivas leis o disposto no caput deste artigo em até cento e vinte dias a partir de 1º de janeiro de 2018. (Incluído pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) § 3º Decorrido o prazo estabelecido no § 2º deste artigo sem a regulamentação nele prevista, ficam os credores de precatórios autorizados a exercer a faculdade a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Emenda constitucional nº 99, de 2017). SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 69 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. ÚLTIMAS CONSIDERAÇÕES: Nas execuções contra a Fazenda Pública são devidos honorários advocatícios? A Fazenda Pública tem que pagar honorários advocatícios para o credor/exequente? 1) Sistemática dos PRECATÓRIOS 2) Sistemática da RPV • Se a Fazenda Pública apresentou embargos à execução: SIM. Neste caso ela terá que pagar honorários advocatícios se perder. • Se a Fazenda Pública não apresentou embargos à execução: NÃO. Aplica-se aqui a regra do art. 1º-D da Lei nº 9.494/97, que afirma que “não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas.” O CPC 2015 incorpora e melhora a regra do art. 1ºD. Veja: Art. 85 (...) § 7º Não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada. • REGRA: SIM. Em regra, é cabível a fixação de verba honorária nas execuções contra a Fazenda Pública, ainda que não embargadas, cujo pagamento da obrigação é feito mediante requisição de pequeno valor - RPV. • EXCEÇÃO: a Fazenda Pública não terá que pagar honorários advocatícios caso tenha sido adotada a chamada “execução invertida”. Segundo o STJ e o STF, no caso de RPV, não se aplica o art. 1º-D da Lei n.° 9.494/97. O CPC 2015, implicitamente, chega à mesma conclusão no seu art. 85, § 7º. Pergunta 1: por que no caso de precatório, aplica-se o art. 1º-D da Lei n.° 9.494/97? No caso de condenação da Fazenda Pública que será paga por precatório, o Poder Público não pode cumprir espontaneamente a obrigação. Em outras palavras, a Administração Pública é obrigada a esperar que o credor proponha a execução para só então incluir o crédito na ordem cronológica de pagamentos (“fila de precatórios”). Ora, se a Fazenda Pública não pode se adiantar e cumprir a obrigação, isso significa que ela não pode ser “punida” com o pagamento de honorários advocatícios pelo simples fato de o credor ter iniciado a execução. O início da execução contra a Fazenda Pública é uma exigência constitucional para que o credor possa receber seu crédito por precatório. Logo, não foi a Fazenda Pública quem “deu causa” ao início da execução. Não foi a Fazenda Pública que, por SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 70 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. “birra” ou vontadede descumprir o julgado que deixou de pagar a obrigação. Ela simplesmente não podia pagar antes. Dessa forma, em caso de execução contra a Fazenda Pública cobrando dívida que tenha que ser quitada por precatório, o Poder Público não terá que pagar honorários advocatícios se ele for citado para a execução e concordar com a inclusão do crédito na lista de precatórios sem questionamentos. Por outro lado, o Poder Público terá que pagar honorários se, citado para a execução, apresentar embargos e estes forem julgados improcedentes. Isso porque neste caso ficará demonstrado que a Fazenda Pública resistiu, de forma injustificada, ao pedido do credor. Aplica-se aqui o princípio da causalidade. Exemplo: A União é condenada a pagar R$ 500 mil a João, sentença que transitada em julgado; logo depois do trânsito em julgado, a Fazenda já poderá pagar João? Não, porque esse valor é alto (acima de 60 salários-mínimos) e precisa ser quitado por meio de precatório. João inicia, então, processo de execução contra a Fazenda Pública. Esta será condenada a pagar novos honorários advocatícios agora pelo trabalho do advogado de João na execução? Depende: a União só terá que pagar honorários se tiver apresentado embargos à execução e estes houverem sido julgados improcedentes (art. 1º-D da Lei n.° 9.494/97). Pergunta 2: por que no caso de RPV, não se aplica o art. 1º-D da Lei n.° 9.494/97? Se a Fazenda Pública é condenada a pagar uma dívida de “pequeno valor” (quitada por meio de RPV), ao contrário do que ocorre com os precatórios, ela não precisa esperar a execução para pagar. A RPV pode ser diretamente expedida e paga mesmo sem que haja processo de execução instaurado pelo credor. Desse modo, se a Fazenda Pública espera o credor iniciar a execução para, só então, pagar a RPV, pode-se concluir que ela, com a sua inércia, deu causa ao “trabalho extra” do credor (e de seu advogado) que tiveram que preparar a execução. Por conta disso, o Poder Público terá que pagar honorários advocatícios com base no princípio da causalidade. Assim, a Fazenda Pública é obrigada a pagar honorários advocatícios nas execuções envolvendo RPV, ainda que não embargadas, porque ela já poderia ter quitado antes do processo de execução ter sido iniciado. Exemplo: A União é condenada a pagar R$ 5 mil a Pedro, sentença que transita em julgado; logo depois do trânsito em julgado, a Fazenda já poderá pagar Pedro? Sim, porque esse valor é pequeno (abaixo de 60 salários-mínimos) e não precisa ser quitado por meio de precatório, devendo ser pago por RPV. Ocorre que a União não tomou as providências necessárias ao pagamento da RPV, obrigando Pedro a iniciar um processo de execução cobrando a quantia. Neste caso, a União será condenada a pagar novos honorários advocatícios agora pelo trabalho do advogado de Pedro SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 71 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. na execução? Sim. É cabível a fixação de verba honorária nas execuções contra a Fazenda Pública, ainda que não embargadas, cujo pagamento da obrigação é feito mediante RPV. Não se aplica aqui o art. 1º-D da Lei n.° 9.494/97. Pergunta 3: no quadro acima elaborado foi dito que a Fazenda Pública não terá que pagar honorários advocatícios, mesmo sendo RPV, na chamada “execução invertida”. Em que consiste isso? A chamada execução invertida é uma prática procedimental surgida no Rio Grande do Sul e que hoje é adotada por diversas Fazendas Públicas, inclusive pela União e pelo INSS. A execução invertida, em palavras simples, consiste no seguinte: havendo uma decisão transitada em julgado condenando a Fazenda Pública ao pagamento de uma quantia considerada como de “pequeno valor”, o próprio Poder Público (devedor) prepara uma planilha de cálculos com o valor que é devido e apresenta isso ao credor. Caso este concorde, haverá o pagamento voluntário da obrigação. Desse modo, a Fazenda Pública, em vez de aguardar que o credor proponha a execução, ele já se antecipa e apresenta os cálculos da quantia devida. O Poder Público, sem necessidade de processo de execução, cumpre voluntariamente o julgado. Pergunta 4: no caso de “execução invertida”, a Fazenda Pública terá que pagar honorários advocatícios ao credor? NÃO. Não cabe a condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios no caso em que o credor simplesmente anui com os cálculos apresentados em “execução invertida”, ainda que se trate de hipótese de pagamento mediante Requisição de Pequeno Valor (RPV). Em regra, é cabível a fixação de verba honorária nas execuções contra a Fazenda Pública, ainda que não embargadas, quando o pagamento da obrigação for feito mediante RPV. Entretanto, nos casos de “execução invertida”, a apresentação espontânea dos cálculos após o trânsito em julgado do processo de conhecimento, na fase de liquidação, com o reconhecimento da dívida, afasta a condenação em honorários advocatícios. Isso porque o Poder Público cumpriu voluntariamente a execução, não dando causa à instauração de processo de execução. STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 630.235-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 19/5/2015 (Info 563). INTERVENÇÃO FEDERAL E PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL De acordo com o entendimento consolidado pelo STF, o descumprimento voluntário/intencional/doloso de decisão transitada em julgado configura PRESSUPOSTO INDISPENSÁVEL ao acolhimento do pedido de intervenção federal ou estadual. A ausência de voluntariedade em não pagar os precatórios, consubstanciada na insuficiência de recursos para satisfazer os créditos contra a Fazenda Pública Estadual ou Municipal no prazo previsto SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 72 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. no parágrafo 5º do art. 100 da CF/88 NÃO legitima a subtração temporária da autonomia estatal, mormente quando o ente público, apesar da exaustão do erário, vem sendo zeloso, na medida do possível, com suas obrigações derivadas de provimentos judiciais. INTERVENÇÃO FEDERAL. Pagamento de precatório judicial. Descumprimento voluntário e intencional. Não ocorrência. Inadimplemento devido a insuficiência transitória de recursos financeiros. Necessidade de manutenção de serviços públicos essenciais, garantidos por outras normas constitucionais. Precedentes. Não se justifica decreto de intervenção federal por não pagamento de precatório judicial, quando o fato não se deva a omissão voluntária e intencional do ente federado, mas a insuficiência temporária de recursos financeiros (IF 4640 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso (presidente), Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2012, DJe- 080, 24/04/2012). A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que não se decreta intervenção federal, quando ausente o dolo específico de descumprir a decisão que obriga o pagamento de precatório. De fato, diante da ausência de recursos financeiros suficientes para atender a todos os deveres constitucionais de prestação de serviços públicos e também quitar suas obrigações pecuniárias, deve-se afastar a possibilidade de intervenção federal ou estadual. Todo ente estatal está sujeito a um quadro de múltiplas obrigações de idêntica hierarquia. Neste sentido, existe a necessidade de se garantir eficácia a outras normas constitucionais, como, por exemplo, a continuidade de prestação de serviços públicos. Uma vez não configurada a atuação dolosa e deliberada do ente federativo com finalidade de não pagamento, não há falar em intervenção federal ou estadual, haja vista a excepcionalidade de tal medida. A intervenção, como medida extrema, devesempre atender à máxima proporcionalidade. Deve-se adotar a chamada relação de precedência condicionada entre princípios constitucionais concorrentes. O PEQUENO VALOR É CONSIDERADO INDIVIDUALMENTE EM CASO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO Se a Fazenda Pública for condenada a pagar dinheiro, deverá o pagamento ser feito, em regra, por meio de precatório. Se a quantia for considerada como de “pequeno valor”, não haverá necessidade de precatório. Caso a condenação tenha decorrido de uma ação proposta com litisconsortes ativos, o “pequeno valor” para fins de dispensa do precatório será considerado individualmente para cada litisconsorte ou deverá ser somada a quantia devida a todos? Ex: “A”, “B” e “C” são servidores públicos federais e ingressaram, em litisconsórcio, com uma ação contra a União cobrando vantagens remuneratórias. A ação foi julgada SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 73 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. procedente, tendo transitado em julgado. A União foi condenada a pagar a quantia correspondente a 30 salários mínimos para cada um deles (30 para “A”, 30 para “B” e 30 para “C”), totalizando uma condenação de 90 salários mínimos. Será necessário precatório (porque a condenação global foi superior a 60 salários mínimos) ou poderá ser pago por meio de RPV (dispensando-se o precatório)? O STF pacificou a questão no sentido da impossibilidade do fracionamento. Destacamos mais uma vez: NÃO É POSSÍVEL FRACIONAR O CRÉDITO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO SIMPLES EM EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA POR FRUSTRAR O REGIME DO PRECATÓRIO. A QUANTIA DEVIDA A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS É UMA SÓ, FIXADA DE FORMA GLOBAL, POIS SE TRATA DE UM ÚNICO PROCESSO, E, PORTANTO, CONSISTE EM TÍTULO A SER EXECUTADO DE FORMA UNA E INDIVISÍVEL. STF. PLENÁRIO. RE 919269/RS, REL. PARA ACÓRDÃO DIAS TOFFOLI, JULGADO EM 07/02/2019. DISCIPLINA DA EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA NO NOVO CPC CAPÍTULO V DA EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA Art. 910. Na execução fundada em título extrajudicial, a Fazenda Pública será citada para opor embargos em 30 (trinta) dias. § 1o Não opostos embargos ou transitada em julgado a decisão que os rejeitar, expedir-se-á precatório ou requisição de pequeno valor em favor do exequente, observando-se o disposto no art. 100 da Constituição Federal. § 2o Nos embargos, a Fazenda Pública poderá alegar qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento. § 3o Aplica-se a este Capítulo, no que couber, o disposto nos artigos 534 e 535. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 74 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. 06 - ATOS ADMINISTRATIVOS Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. (HLM) Declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. (MSDP) ATOS DA ADMINISTRAÇÃO FATOS DA ADMINISTRAÇÃO Quando atua despida de prerrogativas públicas. Realização material que ocorre sem vontade. ATOS ADMINISTRATIVOS VINCULADO DISCRICIONÁRIO Não possui margem de liberdade. Possui certa margem de liberdade, quando a lei: a) expressamente determina; b) emprega conceitos jurídicos indeterminados. No segundo caso, é a área cinzenta, zona de indeterminação. GERAIS INDIVIDUAIS Destinatários indeterminados. Destinatários certos. INTERNOS EXTERNOS Âmbito da administração pública. Âmbito fora da administração pública. SIMPLES COMPLEXO COMPOSTO Decorre de uma única manifestação de vontade. Está completo com essa só manifestação, não dependendo de outra, concomitantes ou posteriores, para que seja considerado perfeito. Necessita, para sua formação, da manifestação de vontade de dois ou mais diferentes órgãos ou autoridades. Ex: Regime de tributação especial, o qual, necessita de aprovação de vários Ministros. O conteúdo resulta da manifestação de vontade de um só órgão, mas a sua edição ou a produção de seus efeitos depende de um outro ato, de função instrumental, que pode ser posterior ou prévio. Ex: Nomeação de PGR (MSZD). OBS: Para o CESPE e HLM, esse exemplo é de ato complexo. Ato válido Ato em conformidade com o ordenamento jurídico. CAMPO DA VALIDADE Ato nulo Ato que possui vício insanável. Ato anulável Ato que possui vício sanável. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 75 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Ato inexistente Ato que possui apenas aparência de manifestação de vontade. CAMPO DA EXISTÊNCIA Ato perfeito Ato que já concluiu o seu ciclo, suas etapas de formação. Ato eficaz Ato que já está disponível para a produção de seus efeitos. CAMPO DA EFICÁCIA Ato pendente Ato perfeito, porém ineficaz, posto que sujeito a alguma condição. Ato exaurido Ato que já produziu todos os seus efeitos. REQUISITOS DE VALIDADE OU ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO (COM BASE NA LAP) MÉRITO ADMINISTRATIVO - Ato. Discric. COMPETÊNCIA FINALIDADE FORMA MOTIVO OBJETO Poder legal conferido ao agente público para o desempenho específico das atribuições do cargo. Quando o agente atua fora, ocorre abuso de poder, na modalidade excesso de poder. Em determinados casos, é passível de convalidação: a) quando não for vício relacionado a matéria; b) quando não for competência exclusiva. Os conceitos de delegação e Elemento vinculado. Pode ser geral: satisfação do interessa público; ou específica: objetivo direto. O desrespeito gera a nulidade, havendo o abuso de poder, na modalidade desvio de poder. São duas as espécies de desvio: a) finalidade alheia ao interesse público; b) ato condizente com o interesse público, mas cuja a finalidade é diversa (ex: remoção como Modo de exteriorização do ato administrativo. Para doutrina tradicional, trata-se de elemento vinculado. Para a moderna, é preciso diferenciar: a) quando a lei não prevê forma específica: será discricionário (todavia, necessário o mínimo de segurança jurídica); b) quando a lei prevê forma específica: será vinculado. No primeiro caso, será possível a Causa imediata do ato administrativo. Pressuposto de fato e de direito que enseja a prática do ato. Nos atos vinculados, o motivo determinará a realização do ato; nos atos discricionário, o motivo autorizará a realização do ato. O vício de motivo acarreta a nulidade do ato. São duas as modalidades de vícios: a) motivo inexistente; b) motivo ilegítimo. OBS: Não confundir Conteúdo material do ato. É o efeito jurídico imediato que o ato produz. Obs: Nos atos vinculados, motivo e objeto são vinculados; nos atos discricionários, motivo e objeto são discricionários. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 76 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. avocaçãoestão diretamente ligados a competência (Lei 9.784, arts. 11 a 14). punição). O vício de finalidade jamais pode ser convalidado. convalidação. A motivação integra a forma do ato, quando a lei assim exigir. Por fim, nem sempre o ato será escrito. com a MOTIVAÇÃO (FORMA). Todo ato possui motivo, nem todo ato possui motivação. Relaciona-se com a teoria dos motivos determinantes: vinculação aos motivos que foram expostos, sob pena de nulidade. O Poder Judiciário, no exercício de função jurisdicional, nunca vai adentrar ao mérito administrativo para dizer se o ato foi conveniente e oportuno, substituindo a administração nessa análise. Isso seria controle de mérito, pelo Judiciário, de atos administrativos de outro Poder, o que nosso ordenamento jurídico não permite (ofende o princípio da separação dos poderes). O Judiciário deve se limitar a controlar a legalidade do exercício da discricionariedade pela administração, mas não substituí-la no juízo de conveniência e oportunidade, vale dizer, no juízo de mérito. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Presunção de legitimidade Imperatividade Autoexecutoriedade Tipicidade Presente em todos. Legitimidade Veracidade Presente em alguns. Poder Extroverso Presente em alguns. Decorre da lei. Situações de urgência O ato administrativo deve corresponder a figuras previstas em lei. Segurança Jurídica EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVO DESFAZIMENTO VOLITIVO ANULAÇÃO REVOGAÇÃO CASSAÇÃO EX TUNC EX NUNC Extinção decorrente do descumprimento do seu beneficiário de certos requisitos. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 77 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. OUTRAS HIPÓTESES (AUSÊNCIA DE VONTADE DA ADMINISTRAÇÃO) Extinção natural Extinção subjetiva Extinção objetiva Caducidade – nova legislação impeditiva Contraposição – surgimento de um novo ato com efeitos contrários ao anterior. CONVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Condições: o Defeito sanável o Ato não acarretar leão ao interesse público o Ato não acarretar prejuízo a terceiro Defeitos sanáveis: o Competência quanto à pessoa o Vício de forma que não seja essencial ao ato A convalidação é um ATO DISCRICIONÁRIO que pode recair tanto sobre ATOS VINCULADOS como sobre ATOS DISCRICIONÁRIOS. Isso porque o que será analisado são os requisitos de COMPETÊNCIA E FORMA. Não se pode confundir com o CONTROLE DE MÉRITO (motivo e objeto). Controle de mérito pode resultar em REVOGAÇÃO, o que difere de ANULAR ou CONVALIDAR um ato. ANULAÇÃO REVOGAÇÃO CONVALIDAÇÃO Retirada de atos inválidos, com vícios, ilegais. Retirada de atos válidos, sem quaisquer vícios. Correção de atos com vícios sanáveis, desde que tais atos não tenham acarretado lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiro. Opera retroativamente, resguardados os efeitos já produzidos perante terceiros de boa-fé. Efeitos prospectivos, não é possível revogar atos que já tenham gerado direito adquirido. Opera retroativamente. Corrige o ato, tornando regulares os seus efeitos, passados e futuros. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 78 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Pode ser efetuada pela administração, de ofício ou provocada, ou pelo Judiciário, se provocado. Só pode ser efetuada pela própria administração que praticou o ato. Só pode ser efetuada pela própria administração que praticou o ato. Pode incidir sobre atos vinculados e discricionários, exceto sobre o mérito administrativo. Só incide sobre atos discricionários (não existe revogação de ato vinculado). Pode incidir sobre atos vinculados e discricionários. A anulação de ato com vício insanável é um ato vinculado. A anulação de ato com vício sanável que fosse passível de convalidação é um ato discricionário. A revogação é um ato discricionário. A convalidação é um ato discricionário. Em tese, a administração pode optar por anular o ato, mesmo que ele fosse passível de convalidação. Obs: CONVALIDAÇÃO POR OMISSÃO: hipótese de decadência do direito de anular determinado ato. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 79 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. 07 - PODERES ADMINISTRATIVOS PODERES CARACTERÍSTICAS VINCULADO Liberdade mínima ou inexistente de atuação. DISCRICIONÁRIO Existe uma margem de liberdade considerável (mérito administrativo). HIERÁRQUICO Decorre da subordinação existente dentro de um mesmo órgão (relação vertical). Não se pode confundir com a relação de vinculação (controle finalístico da administração indireta). DISCIPLINAR Poder de: a) punir as infrações cometidas pelos servidores públicos e; b) punir os particulares ligados à administração por um vínculo jurídico específico (vínculo específico). Não se confunde com o jus puniendi, nem com o poder de polícia (vínculo geral). Obs: Aplicar a punição não é um ato discricionário. Todavia, na análise de qual será a punição, existe certa discricionariedade. REGULAMENTAR Decretos regulamentares – regra geral Decretos autônomo – exceção (art. 84, IV CF) Decretos delegados ou autorizados – discricionariedade técnica – ANATEL o Doutrina tradicional – inconstitucional (separação de poderes) o Doutrina moderna – constitucional (impossível ao legislador colocar na lei detalhes técnicos) DE POLÍCIA Poder que dispõe a administração pública para condicionar ou restringir o uso de bens e o exercício de direitos ou atividades pelo particular, em prol do bem-estar da coletividade. É uma atividade jurídica do estado, diferente das atividades sociais do Estado e da atividade de polícia judiciária. Tipos: o Originário – Administração direta. o Delegado – o correto seria “outorgado”, pois relaciona-se com a descentralização por serviços. Administração indireta. o Preventivo – licença (vinculado) e autorização (discricionário). o Repressiva. Sanções: o Existe certa margem de discricionariedade, o que enseja o controle judicial em função dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade: a) os meios devem ser adequados aos fins; b) a intensidade da sanção deve corresponder a gravidade da conduta; c) o benefício a coletividade em virtude da sanção deve ser maior que o seu aspecto negativo. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 80 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Atributos (nem sempre presente em todos): o Discricionariedade o Autoexecutoriedade o Coercibilidade Está sujeito à prescrição e as hipóteses de suspensão e interrupção. ABUSO DE PODER O exercício de poderes administrativos se justifica na estrita medida em que sejam necessários. Representa uma violação ao princípio da supremacia do interesse público, um verdadeiro desvirtuamento de seu escopo, o desempenho dos poderes administrativos sem observância dos direitose garantias fundamentais constitucionais – com destaque para o devido processo legal – bem como dos princípios jurídicos das prerrogativas conferidas pelo ordenamento jurídico à administração pública caracteriza, genericamente, o denominado abuso de poder. EXCESSO DE PODER (COMPETÊNCIA) DESVIO DE PODER (FINALIDADE) Admite convalidação no caso de vício de competência quando a pessoa, desde que não seja exclusiva. Serão nulos quando violar a competência exclusiva ou for vício de competência quanto à matéria. Sempre nulos. Não admite convalidação. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 81 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. 08 - LICITAÇÕES PÚBLICAS Principais leis referentes ao tema: - Lei n° 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos) - Lei n° 10.520/2002 (Lei do Pregão) - Lei n° 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC) - Lei n° 12.232/2010 (Lei de licitações e contratos de serviços de publicidade prestados por agências de propaganda) Licitação é o procedimento administrativo, utilizado pela Administração Pública e pelas demais pessoas indicadas pela lei, voltado a selecionar a melhor proposta, por meio de critérios objetivos e impessoais, para a celebração de contratos. A necessidade de licitar deriva dos princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade e indisponibilidade do interesse público. De acordo com a redação atual do art. 3° da Lei n° 8.666/1993, são finalidades ou objetivos da licitação: a) selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração; b) garantir a observância do princípio da isonomia entre os licitantes25; e c) promover o desenvolvimento nacional sustentável26. A doutrina distingue objeto imediato de objeto mediato da licitação. O objeto imediato é a busca da melhor proposta, ao passo que objeto mediato é aquilo que a Administração pretende contratar, podendo ser a compra de bens móveis ou imóveis; a contratação de serviços (inclusive de seguro e publicidade); a realização de obras; a alienação de bens públicos; e a outorga de concessão e permissão de serviços públicos. Para o STJ, a adjudicação do objeto ao licitante vencedor confere “mera expectativa de direito de contratar, submetendo-se ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública a celebração do negócio jurídico” (MS 4.513). FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Conforme preceitua o art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988: “ressalvados os casos especificados na legislação27, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas 25 Em regra, todos que preencham os requisitos do instrumento convocatório têm direito de participar da licitação. 26 A inclusão da promoção do desenvolvimento nacional sustentável como objetivo da licitação deu-se somente com a Lei n° 12.349/2010. 27 A lei pode prever hipóteses de contratação direta (inexigibilidade, dispensa e licitação dispensada). Vide arts. 25, 24 e 17 da Lei n° 8.666/1993. OBS: Mesmo após a realização da licitação, a Administração Pública não é obrigada a celebrar o contrato. O vencedor do procedimento licitatório possui somente expectativa de direito à celebração do contrato, e não direito adquirido. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 82 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”. PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃO A doutrina elenca três pressupostos do procedimento licitatório. Vejamos: a) Pressuposto lógico: é a pluralidade de objetos e ofertantes. Ausente este pressuposto, autoriza-se a contratação direta por inexigibilidade de licitação (ex.: aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. Vide art. 25, I, da Lei n° 8.666/1993). b) Pressuposto jurídico: consiste na conveniência e oportunidade na realização do procedimento licitatório. Traduz-se na existência de interesse público em licitar. c) Pressuposto fático: é a existência de interessados em participar do certame licitatório. A ausência deste pressuposto pode gerar a dispensa de licitação quando verificada a hipótese do art. 24, V, da Lei n° 8.666/1993 (“quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas”). Atenção nas nomenclaturas! - A doutrina costuma chamar de “licitação deserta” o procedimento licitatório para o qual não aparecem interessados em participar. Diferentemente, “licitação fracassada” é aquela em que há interessados no certame licitatório, mas que não preenchem os requisitos necessários, sendo, portanto, inabilitados ou desclassificados. Neste último caso, não é possível a dispensa de nova licitação, mas “a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis” (art. 48, §3º, da Lei n° 8.666/1993). COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR Segundo o art. 22, XXVII, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as suas modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Observe-se que a competência privativa da União restringe-se à edição de normas gerais, de modo que é possível a todos os entes federados legislar sobre normas específicas, SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 83 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. as quais aplicar-se-ão apenas à esfera do ente que as editou. Para melhor ilustrar, veja-se o quadro a seguir: PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DAS LICITAÇÕES a) Princípio da Isonomia: deve haver tratamento igualitário a todos os licitantes. O §1º, I, do art. 3º da Lei n° 8.666/1993 veda o estabelecimento de “preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”. Tais afirmações não inviabilizam o legislador de dispensar tratamento desigual àqueles que se encontram em situações fático-jurídicas de desigualdade (isonomia material) ou mesmo para atender a outros legítimos objetivos de matriz constitucional. Com base nisso, em matéria de licitações, a Lei Complementar 123/06 (arts. 42 a 49) confere tratamento diferenciado a microempresas e empresas de pequeno porte. A própria Lei n° 8.666/1993, em seu art. 3º, §§5° a 11, admite a instituição de margem de preferência para “produtos manufaturados” e para “serviços nacionais” que atendam a normas técnicas brasileiras, assim como para bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiênciaou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. b) Princípio da competitividade: a licitação deve buscar a melhor proposta, a mais vantajosa para o Poder Público. É por meio da competição que se alcançará esse objetivo. 28 Com base no exposto, o STF já entendeu que, ainda que editadas pela União no bojo da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, algumas normas presentes na Lei n° 8.666/1993 não são gerais, aplicando-se somente à Administração Pública Federal (ex.: art. 17, I, “b”, e II, “b”). Para a Suprema Corte, tratavam-se de comandos específicos, não detendo caráter nacional, mas tão somente federal. Vide ADI 927 MC/RS, Pleno, Min. Rel. Carlos Veloso, DJ 11/11/1994. O STF (Info 838) declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que exija Certidão negativa de Violação aos Direitos do Consumidor dos interessados em participar de licitações e em celebrar contratos com órgãos e entidades estaduais. Esta lei é inconstitucional porque compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratos (art. 22, XXVII, da CF/88). UNIÃO: competência privativa para elaborar normas gerais (nacionais), aplicáveis a todos os entes federados. UNIÃO, ESTADOS, DF e MUNICÍPIOS: competência autônoma para editar normas específicas (federais, estaduais, distritais e municipais), para atender às suas peculiaridades, respeitadas as normas gerais. As normas que derivam desta competência específica aplicam-se apenas à esfera federativa que as editou28. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 84 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. c) Princípio da vinculação ao instrumento convocatório: o Poder Público e os licitantes, além de obedecerem à lei, devem observar as normas e condições presentes no instrumento convocatório29. d) Princípio do julgamento objetivo: o julgamento das propostas deve pautar-se em critérios objetivos, predefinidos no instrumento convocatório. e) Princípio da inalterabilidade do edital: em regra, o edital não pode ser modificado após sua publicação. Porém, caso se faça necessária a alteração, é obrigatório que a ela se dê ampla publicidade e que se devolvam os prazos em caso de licitantes prejudicados (por ex.: se a modificação prejudicar a formulação das propostas, deve ser reaberto o prazo para apresentá-las). f) Princípio do sigilo das propostas: “a abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.” (art. 43, §1º, da Lei n° 8.666/1993). Deste modo, é vedada a quebra do sigilo das propostas antes do momento procedimental adequado, qual seja, a data marcada para a abertura dos envelopes. g) Princípio da vedação à oferta de vantagens: “Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes” (art. 44, §2°, da Lei n° 8.666/1993). h) Princípio da obrigatoriedade: o Estado é obrigado a licitar, salvo as exceções legais. i) Princípio do formalismo procedimental: as regras do procedimento licitatório são definidas em lei (o procedimento é formal), não cabendo ao administrador público dispor de modo contrário. Vale lembrar que, segundo doutrina e jurisprudência, o descumprimento de formalidades só levará à decretação de nulidade se houver comprovação do prejuízo30. j) Princípio da adjudicação compulsória: a Administração deve atribuir o objeto da licitação ao vencedor do certame. Ou seja, se for celebrar o contrato, o Poder Público deve fazê-lo com aquele que se sagrou vencedor na licitação. TIPOS DE LICITAÇÃO Os tipos de licitação variam de acordo com o critério utilizado para a definição da melhor proposta, podendo ser: a) menor preço; b) melhor técnica (ver art. 46, §1°, da Lei n ° 8.666/1993): utilizado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente 29 Deriva deste princípio a máxima: “O edital é a lei da licitação”. 30 O postulado pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo) aplica-se ao procedimento licitatório. Lei n° 8.666/1993: Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 85 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. intelectual; c) técnica e preço (ver art. 46, §2°, da Lei n ° 8.666/1993): utilizado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual; d) maior lance ou oferta: critério utilizado para a modalidade leilão. É importante dizer que o art. 45, §5º da Lei n° 8.666/1993 veda a utilização de outros tipos de licitação não previstos na lei. Observe-se que para a contratação de bens e serviços de informática adota-se obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. COMISSÃO DE LICITAÇÃO De acordo com o art. 51 da Lei n° 8.666/1993, a comissão de licitação deve ser composta por, no mínimo, 3 membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação31. A comissão poderá ser especial, quando destinada a um certame específico, ou permanente, quando responsável por todas as licitações do órgão durante o período de sua investidura32. Ademais, registre-se que os membros das Comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão. MODALIDADES LICITATÓRIAS As modalidades licitatórias correspondem aos diferentes ritos previstos na legislação para o processamento do certame licitatório. A doutrina elenca sete modalidades: I) concorrência (Lei n° 8.666/1993); II) tomada de preços (Lei n° 8.666/1993); III) convite (Lei n° 8.666/1993); IV) concurso (Lei n° 8.666/1993); V) leilão (Lei n° 8.666/1993); VI) consulta (Lei n° 9.472/1997); e VII) pregão (Lei n° 10.520/2002). Ressalte-se que: Com isso, o legislador vedou que o administrador público seguisse ritos procedimentais distintos dos previstos em lei. Tal proibição, por óbvio, não impediu que outras leis viessem a disciplinar novas modalidades (ex.: Lei do Pregão, Lei do RDC). 6.1 Características das modalidades 31 No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente. (Lei n° 8.666/1993 - art. 51, §1º). 32 A investidura dos membros de comissão permanente não excederá a 1 (um) ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subsequente (Lei n° 8.666/1993, art. 51, §4º). Lei n° 8.666/1993 - Art, 22, § 8o É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com LarissaPacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 86 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Concorrência: modalidade de licitação entre quaisquer interessados33, utilizada para objetos de grande vulto econômico, obrigatória para obras e serviços de engenharia de valor acima de R$3.300.000,00 (Decreto 9.412/2018) e para compras e outros serviços de valor superior a R$1.430.000,00(Decreto 9.412/2018). O intervalo mínimo entre a publicação do edital e a data de entrega das propostas34 é de 45 dias corridos quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço, ou 30 dias corridos quando for do tipo menor preço. Independente do valor, a concorrência é obrigatória para: a) compras e alienações de imóveis (exceto para as alienações de imóveis da administração pública cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, quando será possível adotar concorrência ou leilão); b) concessões de direito real de uso; c) licitações internacionais (exceto se o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, quando será possível, caso compatível o valor do objeto, adotar a tomada de preços. Já se não houver fornecedor do bem ou serviço no País, será possível, caso compatível o valor do objeto, adotar o convite); d) contratos de empreitada integral35; e) concessões de serviços públicos; f) registro de preços. Regra geral, a sequência de fases das modalidades licitatórias segue o padrão da concorrência36. Neste sentido, pode-se falar em duas grandes etapas: fase interna e fase externa. A fase interna abrange os atos anteriores à publicação do edital, como, por exemplo: indicação da necessidade de contratação; estimativa do valor da contratação; autorização de despesa (vide art. 16 da LC 101/2000); designação da comissão de licitação; elaboração das minutas do instrumento convocatório e do contrato e a respectiva análise 33 Lei n° 8.666/1993 – Art. 22, § 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. 34 Quando se fala em intervalo mínimo, trata-se do menor período de tempo admissível para a apresentação das propostas, de modo que o instrumento convocatório não pode prever lapso menor que o de intervalo mínimo. Desta forma, nada obsta que estipule prazo superior ao legalmente definido como de intervalo mínimo. 35 Celebra-se contrato de empreitada integral “quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada”. (Lei n° 8.666/1993, art. 6°, VIII, “e”) 36 O procedimento da concorrência é praticamente o mesmo da tomada de preços. Já o convite, a partir da classificação, também segue o mesmo procedimento. Fases da concorrência SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 87 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. jurídica37; realização de projeto básico e executivo (quando se tratar da contratação de obras e serviços); audiência pública (no caso do art. 39 da Lei de Licitações); autorização legislativa (quando se tratar de alienação de bens imóveis da Administração – art. 17, I, da Lei n 8.666/1993). A fase externa compreende basicamente 5 etapas: a) publicação do instrumento convocatório; b) habilitação; c) classificação e julgamento; d) homologação; e e) adjudicação. Para melhor ilustrar, vejamos o esquema que se segue: O edital, que deverá conter os requisitos expostos no art. 40 da Lei n° 8.666/1993, poderá ser impugnado administrativamente por qualquer cidadão em razão de ilegalidade, o que deverá ser feito até 5 dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, cabendo à Administração julgar e responder à impugnação em até 3 dias úteis. Decairá deste direito o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes. Por sua vez, a habilitação é fase em que se exige dos licitantes documentação relativa a: 1) habilitação jurídica; 2) qualificação técnica; 3) qualificação econômico- financeira; 4) regularidade fiscal e trabalhista; e 5) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal38. Aquele que não atender as exigências da fase de habilitação será excluído da competição. Segundo o §4º do art. 41 da Lei n° 8.666/1993, “a inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subsequentes”. É importante esclarecer que, após a fase de habilitação, o licitante não pode mais desistir da proposta formulada, salvo por justo motivo decorrente de fato superveniente e aceito pela comissão. Em caso de inabilitação, é cabível recurso com efeito suspensivo no prazo de 5 dias úteis. Caso todos os licitantes sejam inabilitados, o órgão responsável pelo certame poderá fixar aos licitantes prazo de 8 dias úteis para a apresentação de nova documentação isenta das causas que deram margem à inabilitação. Já a classificação é a fase de julgamento das propostas, momento em que a comissão analisa a compatibilidade das ofertas com os requisitos exigidos no edital e as classifica à luz do critério de julgamento adotado. 37 Lei n° 8.666/1993 – art. 38, parágrafo único: As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. 38 CF/1988 - Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. Instrumento convocatatório Habilitação Julgamento (classificação) Homologação Adjudicação SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 88 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Atenção! Serão desclassificadas: a) as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação; e b) propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: a) produzidos no País; b) produzidos ou prestados por empresas brasileiras; c) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; d) produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos previstado país. Concordância prática ou harmonização Muito usado pelo STF. Visa solucionar o conflito entre direitos fundamentais. Justeza O intérprete não pode alterar as competências já previstas na Constituição. Eficiência ou Máxima Efetividade O intérprete deve buscar a máxima eficácia possível do texto constitucional. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 11 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Força Normativa da Constituição (Konrad Hesse) O intérprete deve buscar a maior longevidade da Constituição. Deve-se evitar um número excessivo de reformas constitucionais. Supremacia da Constituição As leis devem ser interpretadas de acordo com a Constituição, e não o contrário. Presunção da constitucionalidade das leis e atos normativos Via de regra, as leis e atos normativos presumem-se constitucionais. Decorre da segurança jurídica. Essa presunção é relativa (juris tantum) Existe uma ação cujo objetivo é transforma a presunção relativa de constitucionalidade em presunção absoluta (Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC – art, 102, I, “a”). Razoabilidade (norte-americano) Origina-se com o devido processo legal, que se divide em dois: Processual (soma dos direitos e garantias aplicados ao processo). Substantivo ou material (se o ato do poder público não for razoável será inconstitucional). PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE = DEVIDO PROCESSO LEGAL MATERIAL Exemplos no STF: Lei amazonense que concedia 1/3 de férias para os aposentados Lei matogrossense que criou a “bolsa estupro” Proporcionalidade (alemã) Visa a examinar a constitucionalidade das limitações feitas às normas constitucionais. Art. 5º, LV, CF (ampla defesa) x lei 11.900/09 (interrogatório por videoconferência) Requisitos: Adequação Necessidade SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 12 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Proporcionalidade em sentido estrito SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 13 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. 02 - ORGANIZAÇÃO DO ESTADO Forma de Estado: Existem basicamente duas formas de Estado, o Estado unitário e o Estado federado. No Estado unitário, todo o Poder é centralizado. Na federação há uma descentralização do Poder. O Estado unitário pode ser unitário puro, unitário descentralizado administrativamente e o descentralizado administrativa e politicamente. No unitário puro a centralização é total. No segundo, o centro continua tomando todas as decisões, mas há uma descentralização da execução das tarefas. Já no descentralizado administrativa e politicamente existe a descentralização da tomada de algumas decisões juntamente com a execução de tarefas. Este é o que está mais próximo da federação, mas com ela não se confunde, pois nessas as unidades são efetivamente descentralizadas e autônomas. Na confederação ocorre uma reunião de Estados soberanos, que mantém seu direito de secessão. Na federação por agregação há uma abdicação da soberania, mas preserva-se a autonomia. No Estado brasileiro ocorreu o inverso, se formou por desagregação, foi um movimento centrífugo. Características da Federação: Na federação os entes são dotados de autonomia com fonte de renda própria. O vínculo que se forma na federação é indissolúvel. Logo é vedada a secessão. Possui Constituição rígida e uma repartição de competências. Existência de um Tribunal com atribuições constitucionais para dirimir os conflitos entre os entes. Os Estados possuem uma constituição própria. Há um constitucionalismo dual, com a existência de uma Constituição Federal e uma Estadual. Participação dos entes no Poder Legislativo central, que no caso brasileiro é o Senado Federal. Existência da possibilidade da ocorrência de intervenção, visando a preservação do pacto federativo. Espécies de federação: Por agregação e por desagregação já explicado. Ver itens acima. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 14 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Federação simétrica e assimétrica: Na simétrica há uma identidade entre os entes da federação. Já na assimétrica existem grandes diferenças/diversidade entre os entes. Federação dual e cooperativa: Na dual há uma rígida divisão de tarefas entre os entes. Já na cooperativa há competências compartilhadas. Logo, existe uma repartição vertical. Na CF/88 há a presença das duas espécies. Constituição Federal de 1988 A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. Esta República é o Estado federal que é dotado de soberania, já União, Estados, DF e Municípios são os entes da federação e são dotados de autonomia. Nesse sentido observa-se o Art. 1º e 18 da CF: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. Tríplice capacidade: Assegura autonomia aos entes da federação e se expressa na auto- organização, autogoverno e autoadministração. A auto-organização se expressa através da elaboração das Constituições Federal, Estadual e Lei Orgânica. O STF fixou entendimento de que a Lei Orgânica do Distrito Federal é equiparada à Constituição de Estado. Ou seja, é a capacidade dos entes da federação para estabelecerem seu próprio estatuto político e suas leis. O autogoverno se manifesta pela eleição dos representantes pelos cidadãos. Logo é a capacidade de dispor sobre seus poderes e seus agentes políticos. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 15 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Na autoadministração, se manifesta as competências tributárias e administrativas. Ou seja, é a capacidade de realizar a atividade administrativa, a prestação de serviços públicos e a capacidade de gerar e gerir recursos. Territórios: O território não é ente da federação, pois não possui a tríplice capacidade. Sua natureza jurídica é de extensão administrativa da União. É chamado de Autarquia territorial. O território pode se dividir em municípios. Distrito Federal: É uma entidade federativa. Não pode se dividir em municípios nos termos do Art. 32 da Constituição Federal. O Judiciário, MP, Polícia e corpo de bombeiros são mantidos e organizados pela União. Criação de Estados e Municípios: Art. 18. A organização político-administrativaem lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. Já o tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte (LC 123/06) materializa-se no chamado “empate ficto”, que ocorre quando as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte são iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada (no pregão, este percentual é de 5%), situação em que a ME ou EPP mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, hipótese em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado39. Por fim, realizada a classificação e divulgado o resultado do julgamento, abre-se prazo de 5 dias úteis para a interposição de recursos com efeito suspensivo. A homologação é o ato administrativo que atesta a validade do procedimento e confirma o interesse na contratação. Será homologado o procedimento quando não for o caso de anulação (vício de legalidade) ou revogação (vício de conveniência e oportunidade). Segundo art. 49 da Lei n° 8.666/1993, a autoridade competente somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá- la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. A adjudicação é o ato final do procedimento licitatório por meio do qual a Administração atribui ao licitante vencedor o objeto da licitação. Ela produz dois efeitos primordiais: 1) gera o direito do vencedor de não ser preterido na celebração do contrato; e 2) permite a liberação dos licitantes vencidos. 39 Segundo Orientação Normativa n° 7 da AGU: o tratamento favorecido de que tratam os arts. 43 a 45 da Lei Complementar nº 123, de 2006, deverá ser concedido às microempresas e empresas de pequeno porte independentemente de previsão editalícia. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 89 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. De todo modo, ultrapassados 60 dias da data de apresentação das propostas sem convocação para celebrar o contrato, ficam dispensados os licitantes de cumprir com as ofertas realizadas. Por último, registre-se que é facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação. Tomada de preços: modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. É modalidade apropriada para objetos de vulto intermediário, destinando-se à contratação de obras e serviços de engenharia no valor de até R$3.300.000,00(Decreto 9.412/2018), bem como a compras e outros serviços de até R$1.430.000,00(Decreto 9.412/2018). O intervalo mínimo entre a publicação do edital e a data de entrega das propostas é de 30 dias corridos quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço, ou 15 dias corridos quando for do tipo menor preço. Convite: é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório (carta-convite)40 e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. O prazo mínimo até o recebimento das propostas é de 5 dias úteis. O convite é utilizado para objetos de pequeno vulto econômico, destinando-se à contratação de obras e serviços de engenharia no valor de até R$330.000,00(Decreto 9.412/2018), bem como a compras e outros serviços de até R$176.000,00(Decreto 9.412/2018). 40 O instrumento convocatório do convite não é o edital, mas a carta-convite. Obs: Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes (três), essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. (Lei n° 8.666/1993 – art. 22, §7º) SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 90 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Atenção! Concurso: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. No concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não. Leilão: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis da administração pública cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, caso em que será possível adotar concorrência ou leilão. Vence aquele que oferecer o maior lance ou oferta, igual ou superior ao valor da avaliação. O intervalo mínimo entre a publicação do instrumento convocatório e a entrega dos envelopes é de 15 dias corridos. Consulta: surgiu como modalidade exclusiva da ANATEL na Lei n° 9.472/1997, mas foi estendida às demais agências reguladoras41 pelo art. 37 da Lei n° 9.986/2000. Não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, mas apenas ao fornecimento de bens e serviços que não sejam comuns, já que os comuns devem ser adquiridos por meio de pregão (art. 55 c/c art. 58 da Lei n° 9.472/1997). O procedimento da consulta é definido por atos normativos expedidos por cada agência reguladora, devendo seguir os parâmetros delineados nos incisos do art. 55 da Lei n° 9.472/1997. Pregão: disciplinado pela Lei n° 10.520/2002, é modalidade licitatória válida para todos os entes federativos, utilizado para a aquisição de bens e serviços comuns. 41Art. 37. A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências Reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão, observado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei no 9.472, de 1997, e nos termos de regulamento próprio. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às contratações referentes a obras e serviços de engenharia, cujos procedimentos deverão observar as normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública. Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. (art. 23, §4º, da Lei n° 8.666/1993) “Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamentedefinidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.” (art. 1°, §1°, da Lei n° 10.520/2002) SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 91 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Observe-se que, pela disciplina normativa que rege o pregão, é possível concluir que ele não se aplica à contratação de obras e serviços de engenharia, a locações imobiliárias e a alienações, os quais não se enquadram como “aquisição de bens e serviços comuns”. A princípio, é opcional o uso do pregão. Entretanto, no âmbito federal, o art. 4º do Decreto n° 5.450/2005 tornou obrigatório o uso desta modalidade licitatória para a aquisição de bens e serviços comuns, sendo preferencial a sua utilização na forma eletrônica42. O intervalo mínimo entre a publicação do instrumento convocatório e a apresentação das propostas é de 8 dias úteis. Quanto ao procedimento, o pregão se notabiliza pela inversão de fases, já que o julgamento das propostas antecede a habilitação dos licitantes43. Destaque-se também que, no pregão, a homologação do certame é realizada após a fase de adjudicação. Para melhor ilustrar, observe-se a imagem a seguir: Vejamos algumas considerações sobre o rito: 1) A Lei do Pregão estabeleceu duas etapas: a fase preparatória e a fase externa; 2) Na fase preparatória, a autoridade competente justifica a necessidade da contratação e define: o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento. Também deve ser feito orçamento dos bens e serviços a serem licitados, o qual deve constar dos autos do procedimento. Ademais, são designados, dentre servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e a respectiva equipe de apoio, a qual deve ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego público; 3) Na fase externa, convocam-se os interessados por meio de aviso contendo o objeto da licitação e a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital. No dia, hora e local designados, é realizada a sessão pública para recebimento das propostas. Note-se que, para julgamento e classificação delas, adota-se o critério menor preço, observadas as exigências do edital; 4) Deste modo, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% superiores àquela podem fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação 42 Além do pregão presencial, o art. 2º, §1°, da Lei n° 10.520/2002 prevê o pregão eletrônico, entendido como aquele que se realiza por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação. 43 A inversão de fases, sequência procedimental que prima pela eficiência administrativa, também é atualmente permitida nas concorrências destinadas à celebração de concessões de serviços públicos e de parcerias público-privadas. Instrumento convocatatório Julgamento (classificação) Habilitação Adjudicação Homologação SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 92 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. do vencedor. Não havendo pelo menos 3 ofertas nestas condições, podem os autores das melhores propostas, até o máximo de 3, oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos44; 5) Classificada a proposta em 1º lugar, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente e à luz do edital a respeito da sua aceitabilidade. Em seguida, passa-se à análise dos documentos de habilitação do licitante vencedor; 6) Se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; 7) Na ausência de recursos ou decididos estes, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor. Após, é homologado o pregão e o adjudicatário é convocado para assinar o contrato no prazo previsto em edital. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS Com base no art. 15 da Lei n° 8.666/1993 e no art. 11 da Lei n° 10.520/2002, o registro de preços é sistema por meio do qual a Administração Pública realiza licitação na modalidade concorrência ou pregão sem o fim imediato de celebrar contrato, mas tão somente para cadastrar preços, na perspectiva de eventual contratação posterior. Destina- se às compras de bens e serviços rotineiros. A proposta vencedora fica à disposição do Poder Público, para, quando necessitar contratar, valer-se do registro sem precisar licitar cada compra. A validade do registro não pode superar 1 ano. Segundo o §4º do art. 15, “a existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições”. “Licitação carona” “Licitação carona” é termo utilizado para qualificar a utilização, por uma pessoa jurídica ou órgão público, do registro de preços realizado por outra entidade estatal. Em âmbito federal, é expressamente admitida pelo art. 22 do Decreto n° 7.892/2013: “Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador”. Ainda a nível federal, o Decreto n° 7.892/2013 veda que órgãos e entidades federais utilizem ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal. Por outro lado, admite o uso de ata de registro de preços da 44 Este mecanismo de lances verbais e sucessivos confere economicidade às contratações derivadas do pregão. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 93 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Administração Federal por outros entes federativos (art. 22, §§8º e 9º). Neste sentido, é o entendimento da AGU: Atenção: AGU Orientação Normativa 21 da AGU: É vedada aos órgãos públicos federais a adesão à ata de registro de preços quando a licitação tiver sido realizada pela administração pública estadual, municipal ou do distrito federal, bem como por entidades paraestatais. REGISTROS CADASTRAIS Segundo a Lei n° 8.666/1993, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem frequentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano (art. 34). Para constar no registro cadastral, o interessado deve satisfazer as exigências legais de habilitação constantes no art. 27 da Lei de Licitações (habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista, e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal). Ademais, é facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública. CONTRATAÇÃODIRETA (SEM LICITAÇÃO) Conforme autorizou o constituinte, a legislação pode excepcionar a obrigatoriedade do dever de licitar45. São os casos de dispensa de licitação e inexigibilidade. A inexigibilidade ocorre nos casos em que a competição é inviável, seja porque o fornecedor é exclusivo, seja porque só há um objeto que atende a necessidade contratual. Já na dispensa de licitação, apesar de existir possibilidade de competição, deixa- se de licitar por razões de interesse público. A doutrina costuma dividir a dispensa em duas hipóteses: a) licitação dispensável; e b) licitação dispensada. A licitação dispensável caracteriza-se pela margem de discricionariedade administrativa que a lei confere à autoridade competente, que pode realizar ou não o certame. Já na licitação dispensada, a própria lei determina que o procedimento licitatório não ocorra, sem deixar margem de decisão ao administrador. Casos de inexigibilidade: a Lei n° 8.666/1993, em seu art. 25, elencou exemplificativamente casos de inexigibilidade de licitação: a) “para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a 45 Isto não acontece nas concessões e permissões de serviços públicos, hipóteses em que a CF/88 expressamente exigiu que sempre se realize licitação prévia (art. 175, caput). SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 94 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes”46; b) “para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”47. Esclarecendo esta hipótese, o Tribunal de Contas da União editou a seguinte súmula: c) “para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”. De toda forma, registre-se que, havendo inviabilidade de competição, ainda que não expressamente prevista na Lei n° 8.666/1993, teremos caso de inexigibilidade. Casos de licitação dispensada: estão relacionados com a alienação de bens móveis e imóveis da Administração Pública. Quanto aos imóveis, temos os seguintes casos (art. 17, I, da Lei ° 8.666/1993): a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (para o STF, por ser norma específica, esta hipótese só se aplica à esfera federal – ADI-MC 927-3) c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; (para o STF, por ser norma específica, esta hipótese só se aplica à esfera federal – ADI-MC 927-3) d) investidura;48 e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou 46 A respeito desta hipótese, veja-se o teor da súmula n° 255 do TCU: “Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade”. 47Sobre o tema, veja-se o teor da súmula nº 39 do TCU: “A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993”. 48 Ver art. 17, §3°, da Lei n° 8.666/1993. Súmula 252 do TCU: A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 95 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; 49 Ademais, conforme art. 17, §4º, da Lei n° 8.666/1993, a doação com encargo, em regra, será precedida de licitação. Contudo, será dispensada a licitação em caso de interesse público devidamente justificado. Já quanto aos móveis, temos as seguintes hipóteses: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; (para o STF, por ser norma específica, esta hipótese só se aplica à esfera federal – ADI-MC 927-3) c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. 49 A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se:1) a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; 2) a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área ruralsituada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares); (art. 17, §2°, da Lei° 8.666/1993). SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 96 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Casos de licitação dispensável: as hipóteses de licitação dispensável estão taxativamente elencadas no art. 24 da Lei n° 8.666/1993. Maria Sylvia Zanella Di Pietro divide os casos em 4 categorias: a) em razão do pequeno valor (art. 24, I e II); b) em razão de situações excepcionais (art. 24, III, IV, V, VI, VII, IX, XI, XIV, XVIII, XXVII e XXVIII); c) em razão do objeto (art. 24, X, XII, XV, XVII, XIX, XXI, XXV, XXIX, XXX e XXXI); e d) em razão da pessoa (art. 24, VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIII, XXIV e XXVI). Nos concursos públicos, tem sido bastante comum a cobrança literal dos casos de licitação dispensável, motivo pelo qual se recomenda a leitura atenta de todo o art. 24 da Lei n° 8.666/1993. Art. 24. É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior (R$15.000,00), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações (R$8.000,00), nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; Obs: Estes percentuais serão de 20% (e os valores de R$30.000,00 e R$16.000,00) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 97 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; (Vide § 3º do art. 48) VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;50 IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; 50 Orientação Normativa n° 13 da AGU: Empresa pública ou sociedade de economia mista que exerça atividade econômica não se enquadra como órgão ou entidade que integra a administração pública, para os fins de dispensa de licitação com fundamento no inc. viii do art. 24 da lei no 8.666, de 1993. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 98 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; (Obs: este é o inciso que tem sido usado para fundamentar a dispensa de licitação na contratação de bancas de concurso público. Ex: Cespe/UnB) XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei:XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 99 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. XXI - para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a alínea “b”do inciso I do caput do art. 23; XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 100 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica. XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. XXXIV - para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. XXXV – para a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 101 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Por fim, registre-se a natureza solidária da responsabilidade por superfaturamento nos casos de inexigibilidade e dispensa de licitação, nos termos do art. 25, §2°, da Lei n° 8.666/1993: “Na hipótese deste artigo (inexigibilidade) e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis”. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES - RDC Instituído pela Lei n° 12.462/2011, o Regime Diferenciado de Contratações Públicas é aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização: a) dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016; b) da Copa das Confederações FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014; c) de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350km das cidades sedes das competições acima citadas; d) das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC); e) das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS; f) das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo; g) das ações no âmbito da segurança pública; h) das obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística; i) dos contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração; j) das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia eà inovação. O RDC possui 4 objetivos: I) ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; II) promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; III) incentivar a inovação tecnológica; IV) assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública. É importante lembrar que a opção pelo RDC (seu uso é facultativo) deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos na Lei do RDC. Podem-se indicar como principais novidades ou características do RDC: 1) Novos critérios de julgamento (“Art. 18. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento: I - menor preço ou maior desconto; II - técnica e preço; III - melhor técnica ou conteúdo artístico; IV - maior oferta de preço; ou V - maior retorno econômico.”). 2) Inversão das fases de habilitação e julgamento (similar ao pregão). Entretanto, mediante ato motivado e previsão no edital, é possível que se siga a sequência tradicional da Lei n° 8.666/1993. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 102 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. 3) Criação do regime de contratação integrada (art. 9°§ 1o A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré- operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto). 4) Publicação do orçamento estimado: no RDC, em regra, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas. 5) Fase recursal única: a regra no RDC é que a fase recursal seja única, logo após a habilitação do licitante vencedor. Nesta fase, serão analisados os recursos referentes ao julgamento das propostas ou lances e à habilitação do vencedor. De todo modo os licitantes que desejarem apresentar os recursos em face do ato que defira ou indefira pedido de pré- qualificação de interessados, do ato de habilitação ou inabilitação de licitante e do julgamento das propostas deverão manifestar imediatamente a sua intenção de recorrer, sob pena de preclusão. 6) Previsão legal de catálogo eletrônico de padronização: “O catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras consiste em sistema informatizado, de gerenciamento centralizado, destinado a permitir a padronização dos itens a serem adquiridos pela administração pública que estarão disponíveis para a realização de licitação”. (art. 33, caput, da Lei do RDC) 7) Inclusão da eficiência e economicidade como princípios do RDC: em comparação aos princípios expressos na Lei n° 8.666/1993, o RDC incluiu a eficiência e a economicidade como princípios. Quanto ao procedimento do RDC, o artigo 12 da Lei n° 12.462/2011 preceitua: “O procedimento de licitação de que trata esta Lei observará as seguintes fases, nesta ordem: I - preparatória; II - publicação do instrumento convocatório; III - apresentação de propostas ou lances; IV - julgamento; V - habilitação; VI - recursal; e VII - encerramento”. Para a melhor visualização, vejamos a ilustração a seguir: Fase preparatória Instrumento convocatório Apresentação de propostas ou lances Julgamento e classificação Habilitação Fase recursal única Encerramento SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 103 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 104 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. 09 - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Conceito: São os ajustes celebrados pela Administração, para a consecução de fins públicos, mediante regime jurídico de direito público. Esclareça-se que o regime jurídico administrativo possui dois fundamentos. Primeiro, o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, cuja consequência é o aparecimento de prerrogativas para a Administração. Segundo, o princípio da indisponibilidade do interesse público, tendo como consequência o aparecimento de sujeições e limites à Administração. Nos contratos administrativos se destacam as prerrogativas contratuais. A Administração tem poderes, fazendo com que esta possua uma posição de proeminência em relação ao contratado. Estas prerrogativas são chamadas de cláusulas exorbitantes. Tais cláusulas existem implicitamente nos contratos administrativo propriamente dito, ainda que não expressamente previstas. As cláusulas exorbitantes possibilitam, por exemplo, que a Administração altere o contrato unilateralmente e porventura, aplique sanções de forma motivada. Principais prerrogativas contratuais: 1) Alteração unilateral do contrato: A Administração pode alterar unilateralmente algumas cláusulas contratuais, ou seja, mesmo sem a concordância do contratado. Divide-se as alterações em qualitativas que se referem a modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnicas aos seus objetivos e as alterações quantitativas que possibilitam a modificação do valor contratual, em razão do acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto, no limite geral de 25% para acréscimos e supressões e limite de 50% apenas para acréscimos, no caso de reforma de edifício ou de equipamento. Todavia, há limites a esta prerrogativa. A Administração não pode alterar de maneira direta a remuneração do contratado, por ser uma cláusula econômico-financeira. A cláusula regulamentar ou de serviço, ou seja, que versa sobre o objeto do contrato e sua forma de execução pode ser alterada unilateralmente. Logo, a alteração unilateral só pode recair de maneira direta e primária sobre as últimas. A esta prerrogativa de alteração unilateral do contrato corresponde o direito do contratado de ver mantido o econômico-financeiro. Este equilíbrio é a relação de correspondência que deve haver entre os custos do contratado e sua remuneração. É uma garantia do contratado prevista na própria Constituição Federal, Art. 37, XXI. Nessa toada, é oportuno fazer a diferenciação entre revisão e reajuste de preços. A revisão pode ocorrer quando se verificam fatos posteriores à contratação que sejam imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, ou quando representem um caso fortuito ou de força maior ou por conta de um fato do príncipe. É a chamada álea extraordinária. No tocante à revisão a mesma se refere à álea ordinária. Visa remediar os efeitos da desvalorização da moeda, seja pela aplicação de índices previamente estabelecidos ou pela análise da variação dos custos na planilha de preços. Neste último caso é chamada de repactuação. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 105 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Já as cláusulas regulamentares ou de serviço possuem um limite quantitativo relativo aos acréscimosou supressões, no percentual de até 25% do valor inicial do contrato. 2) Rescisão unilateral do contrato: As hipóteses de rescisão estão elencadas no Art.78 da Lei 8.666/93 que assim dispõe: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei; IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei; XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 106 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999) Passa-se a esmiuçar algumas destas hipóteses: a) O inadimplemento pelo contratado, descumprimento contratual. Nesse caso não cabe indenização ao contratado, pois ele deu causa a rescisão. Não pode se beneficiar da própria torpeza. B) O contrato também pode ser rescindido por força de interesse público. Nesse caso é cabível indenização ao contratado. C) Caso fortuito ou força maior. Estes são eventos imprevisíveis e inevitáveis, que geram para o contratado excessiva onerosidade ou mesmo impossibilidade da normal execução do contrato. Diferentemente do direito privado, no âmbito do contrato administrativo essa rescisão confere direito a indenização ao contratado. 3) Exigência de garantia. A Administração pode exigir garantia do contratado. Essa garantia é diferente da garantia de proposta que é aquela exigível para o licitante participar de uma licitação. A garantia para a execução do contrato, regra geral, possui o limite de 5%. Podem ser exigidas como garantia a caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia, fiança bancária. É o particular quem escolhe a garantia que irá prestar. É uma faculdade sua. 4) Aplicação de penalidades. Em decorrência de um inadimplemento contratual, a Administração pode aplicar sanções. As penalidades são a advertência; a multa (para cobrar esta multa o ente público necessita do Poder Judiciário, mas a Administração não precisa entrar com ação no caso de retenção de garantia e compensação com eventuais créditos do contratado); a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; e por fim, a declaração SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 107 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, com prazo mínimo de dois anos e máximo indeterminado, até que ocorra a reabilitação, que é o dever do contratado de ressarcir os danos causados a Administração Pública. Acrescenta-se que no tocante a declaração de inidoneidade, o STJ entende que os efeitos da declaração de inidoneidade são prospectivos ou ex nunc, ou seja, não atinge os contratos já firmados, conforme abaixo se observa: ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE: SIGNIFICADO. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO (MS 13.964/DF, DJe DE 25/05/2009). 1. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade "só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento" (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de “licitar ou contratar com a Administração Pública” (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93. 2. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente a rescisão dos contratos em curso, firmados pelas impetrantes. 3. Mandado de segurança denegado, prejudicado o agravo regimental. (STJ, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/10/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO) Ademais, este Superior Tribunal também entende que a ausência de abertura de prazopara oferecimento de defesa final sobre a possível aplicação da pena de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública acarreta nulidade no processo administrativo a partir desse momento processual. Segue o julgado: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DEEMPRESA LICITANTE. PROCEDIMENTO. DEFESA FINAL. CERCEAMENTO. ART. 87, IV E § 3º, DA LEI N.º 8.666/93. 1. O mandado de segurança foi impetrado contra a aplicação da pena de inidoneidade para licitar e contratar com o Poder Público, por suposta ocorrência de fraude em Pregão Eletrônico, junto ao respectivo Ministério. 2. O artigo 87, § 3º, SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 108 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. da Lei nº 8.666/93 dispõe ser do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, a competência para a aplicação da pena de inidoneidade prevista no inciso IV do referido dispositivo, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de dez dias. 3. O processo iniciou-se em decorrência de representação de empresa concorrente perante o pregoeiro, que, após adotar as providências cabíveis, determinou a remessa dos autos ao Coordenador Geral de Compras e Contratos, órgão vinculado à Subsecretaria de Assuntos Administrativos (SAA). 4. Após a instrução processual e realização de diligências junto aos órgãos integrantes da Subsecretaria de Assuntos Administrativos (SAA) e Subsecretaria de Planejamento e Orçamento, os autos foram conclusos ao Subsecretário de Assuntos Administrativos Substituto, que sugeriu ao Ministro de Estado a aplicação da pena de inidoneidade. 5. Durante todo o trâmite, a empresa impetrante foi notificada apenas para apresentar resposta à representação inicial da empresa concorrente; depois, perante o pregoeiro e, por último, quanto à defesa prevista no § 2º do art. 87, com prazo de 5 dias, por determinação do Subsecretário de Assuntos Administrativos Substituto. 6. A ausência de abertura de prazo para oferecimento de defesa final sobre a possível aplicação da pena de inidoneidade, consoante a determinação expressa contida no artigo 87, § 3º, da Lei de Licitações, acarreta a nulidade a partir desse momento processual, não logrando êxito a pretensão de nulidade ab initio. Precedente. Desse modo, fica prejudicado o exame das demais alegações relativas à ilegalidade do ato coator. 7. Segurança concedida em parte. (STJ, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 26/09/2012, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO) 5) Restrição ao uso da exceção do contrato não cumprido. A exceção do contrato não cumprido entre particulares possibilita uma parte não cumpra sua obrigação se a outra parte não cumprir a sua. Se o inadimplemento for do Poder Público, o contratado não pode interromper a execução da avença. Isso ocorre por força do princípio da continuidade do serviço público. O serviço não pode parar. Todavia, essa restrição não é ilimitada. O contratado pode suspender a execução do contrato na hipótese de o contrato não versar sobre interesse público relevante e também no caso quando a falta da Administração gerar ao contratado um ônus insuportável e extraordinário. Há uma presunção absoluta que esse encargo excessivo ocorre na situação de falta de pagamento pela Administração pelo prazo superior de 90 dias. No entanto, o parágrafo único do art. 39 da Lei nº 8.987/95 prevê a inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido nos casos de contrato de concessão ou permissão de serviço público, sendo que os serviços prestados pela concessionária não poderão ser SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 109 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. interrompidos ou paralisados até decisão judicial transitada em julgado na ação especialmente intentada para a rescisão contratual. 6) Mutabilidade. É cabível a modificação de cláusulas de um contrato administrativo por força das áleas extraordinárias. As áleas extraordinárias são o caso fortuito ou força maior; fato do príncipe, que é uma medida estatal de caráter geral que repercute de maneira indireta sobre o contrato administrativo, como por exemplo a mudança de política cambial e o aumento de tributo que incide sobre insumo utilizado pelo contratado para execução do contrato; fato da Administração, que é o ato da administração que repercute de maneira direta no contrato administrativo, como por exemplo o atraso na entrega do terreno para início das obras; interferência imprevista, que é um fato material imprevisto, existente ao tempo da celebração do contrato, que torna sua execução mais onerosa. Ela representa um obstáculo natural que se verifica durante a execução do contrato. Essa é a única hipótese que não é superveniente, pois já existia durante o firmamento do contrato. Observações importantes: Responsabilidade da Administração pelos encargos do contratado: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212/91. Nos termos desse dispositivo, a Administração Pública não responde pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais do contratado. Quanto aos encargos previdenciários, o ente público responde solidariamente como o contratado. Na ADC 16 o STF entendeu que, como regra geral, a Administração não pode ser condenada pelos encargos trabalhistas do contratado, porém o ente público responderá se ficar demonstrado que foi omisso na fiscalização do contratado atinente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, ou seja, se houver culpa da Administração. No âmbito da Justiça do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho editou o enunciado de Súmula 331 que assim dispõe: Súmula nº 331 TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 110 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelasobrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Logo, o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade para o ente público. Em 2017, o STF (Info 862) reafirmou este entendimento, em sede de repercussão geral, ao decidir que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Contratos em espécie e figuras similares: Consórcios públicos: É regido pela Lei 11.107/05 e se instrumentaliza mediante um contrato administrativo. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 111 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Deve ser firmado um protocolo de intenções para se efetivar um consórcio pelas entidades que pretendem se consorciar. Após isso, faz-se necessária a ratificação desse protocolo por lei. Posteriormente é firmado o contrato que constituirá o consórcio. Podem constituir um consórcio público as entidades federativas. Os consórcios possuem personalidade jurídica própria. Podem ter personalidade jurídica de direito público e de direito privado. Se assumir a personalidade de direito público será chamado de associação pública. Essa associação integra a Administração indireta. Convênios: Há polêmica doutrinária se os convênios são contratos administrativos. Porém, vem prevalecendo na doutrina e na jurisprudência que os convênios não são contratos administrativos, são ajustes que não se confundem com contratos. Esse entendimento decorre do art. 116 da Lei 8.666/93, pois entende-se que a expressão “no que couber” é interpretada no sentido da exclusão dos convênios da natureza de contrato administrativo. Diferenças entre convênios e contratos: Em relação aos interesses envolvidos, no contrato esses interesses são contrapostos, ou seja, não há mútua colaboração. Já nos convênios os interesses são convergentes, recíprocos. Quanto ao valor repassado, no contrato, esse valor representa a natureza jurídica de remuneração ou preço. Nos convênios, esses valores têm natureza jurídica de dinheiro público, só podendo ser utilizado para os fins previstos no convênio. Por fim, para que a Administração firme um contrato administrativo, a regra é que deve haver licitação. Relativamente aos convênios, não há essa necessidade. Para aprofundamento, segue abaixo jurisprudência correlata ao tema explanado nesse texto: DIREITO ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. TERMO FINAL DE CONTRATO DE PERMISSÃO NULO. Declarada a nulidade de permissão outorgada sem licitação pública ainda antes da Constituição Federal de 1988, é possível ao magistrado estabelecer, independentemente de eventual direito a indenização do permissionário, prazo máximo para o termo final do contrato de adesão firmado precariamente. Considerando-se o disposto nos arts. 37, caput e inciso XXI, da CF e 2º da Lei 8.666/1993, o interesse privado do permissionário no eventual direito de ser indenizado não pode ser privilegiado, perpetuando-se um contrato reconhecido como nulo pela ausência de licitação. Nessa linha, a jurisprudência do STJ é no sentido de que "extinto o contrato de concessão por decurso do prazo de vigência, cabe ao Poder Público a retomada imediata da prestação do serviço, até a realização de nova licitação, a fim de assegurar a plena observância do princípio da continuidade do serviço público, não estando condicionado o termo final do contrato ao pagamento prévio de eventual indenização, que deve ser pleiteada nas vias ordinárias" (AgRg no REsp 1.139.802-SC, Primeira Turma, DJe 25/4/2011). AgRg no REsp 1.435.347-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19/8/2014 (Informativo nº 546) SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 112 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO POR LONGO PRAZO DE PERMISSÃO PRECÁRIA. A não adoção pelo poder concedente das providências do § 3º do art. 42 da Lei 8.987/1995 não justifica a permanência por prazo muito longo de permissões para a prestação de serviços de transporte coletivo concedidas sem licitação antes da Constituição Federal de 1988. A redação do § 2° do art. 42 da Lei 8.987/1995 fixa o prazo de 24 meses como tempo mínimo necessário que deve ser observado pela Administração Pública para a realização de levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações exigidas. Já a exigibilidade da licitação é proveniente da CF. Assim, a legislação infraconstitucional deve ser compatibilizada com os preceitos insculpidos nos arts. 37, XXI, e 175 da CF, não podendo admitir-se um longo lapso temporal, com respaldo no art. 42, § 2º, da Lei 8.987/1995, uma vez que o comando constitucional deve ser plenamente cumprido. Dessa forma, com a prorrogação do contrato de permissão por longo prazo, fundamentada na necessidade de se organizar o procedimento licitatório, prevaleceria suposto direito econômico das empresas, que não pode se sobrepor ao preceito constitucional que obriga a licitar e visa garantir e resguardar o interesse público da contratação precedida de licitação. No mais, o fato de o parágrafo único do art. 40 da Lei 8.987/1995 determinar a aplicação às permissões de todos os demais preceitos legais não a desnatura nem tampouco a torna idêntica à concessão, até porque, segundo regra hermenêutica, a norma não pode ser interpretada em dissonância com o todo legal ou mesmo com o caput do artigo que integra. O caput do art. 40 confirma o que diz o art. 2º, IV, da mesma lei, ou seja, que a permissão será formalizada mediante licitação e observará os termos legais, sobretudo – diferentemente da concessão –, quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral pelo poder concedente. AgRg no REsp 1.435.347-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19/8/2014 (Informativo nº 546). DIREITO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA EM LICITAÇÃO. É lícita cláusula em edital de licitação exigindo que o licitante, além de contar, em seu acervo técnico, com um profissional que tenha conduzido serviço de engenharia similar àquele em licitação, já tenha atuado em serviço similar. Esse entendimento está em consonância com a doutrina especializada que distingue a qualidade técnica profissional da qualidade técnica operacional e com a jurisprudência do STJ, cuja Segunda Turma firmou o entendimento de que “não fere a igualdade entre os licitantes, tampouco a ampla competitividade entre eles, o SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 113 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO.condicionamento editalício referente à experiência prévia dos concorrentes no âmbito do objeto licitado, a pretexto de demonstração de qualificação técnica, nos termos do art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93” (REsp 1.257.886-PE, julgado em 3/11/2011). Além disso, outros dispositivos do mesmo art. 30 permitem essa inferência. Dessa forma, o § 3º do art. 30 da Lei 8.666/1993 estatui que existe a possibilidade de que a comprovação de qualificação técnica se dê por meio de serviços similares, com complexidade técnica e operacional idêntica ou superior. Ainda, o § 10 do art. 30 da mesma lei frisa ser a indicação dos profissionais técnicos responsáveis pelos serviços de engenharia uma garantia da administração. RMS 39.883-MT, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 17/12/2013 (Informativo nº 533). DIREITO ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO POR SERVIÇOS PRESTADOS NO CASO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO. Reconhecida a nulidade de contrato administrativo por ausência de prévia licitação, a Administração Pública não tem o dever de indenizar os serviços prestados pelo contratado na hipótese em que este tenha agido de má- fé ou concorrido para a nulidade do contrato. Realmente, o fato de um contrato administrativo ter sido considerado nulo por ausência de prévia licitação não exime, em princípio, a Administração do dever de indenizar o contratado pelos serviços por ele prestados. Todavia, em consideração ao disposto no art. 59 da Lei 8.666/1993, devem ser ressalvadas as hipóteses de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade do contrato. AgRg no REsp 1.394.161-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 8/10/2013. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 114 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. 10 - CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONTROLE INTERNO CONTROLE EXTERNO CONTROLE JUDICIAL AUTOTUTELA TUTELA PODER LEGISLATIVO + TCU/E/M PODER JUDICIÁRIO CLASSIFICAÇÕES ORIGEM MOMENTO ASPECTO AMPLITUDE interno Externo popular prévio concomitante posterior legalidade mérito hierárquico finalístico; tutela administrativa; supervisão ministerial RECURSO HIERÁRQUICO PRÓPRIO IMPRÓPRIO (PREVISÃO EM LEI) Existe hierarquia entre os julgadores. Não existe hierarquia entre os julgadores, mesmo que seja da mesma pessoa jurídica. CONTROLE LEGISLATIVO CONTROLE PARLAMENTAR DIRETO FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL, FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA C O N G R E S S O N A C I O N A L X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta; V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada. Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 115 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. § 2º - As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão encaminhar pedidos escritos de informações a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidas no caput deste artigo, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não - atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas. IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo; XII - apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão; XVI - autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais; XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares. Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante S E N A I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 116 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. O F E D E R A L Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; III - aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição; b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República; c) Governadorda República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. § 3º Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar- se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. § 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. A primeira forma é o desmembramento, através do qual a parte desmembrada pode tornar- se outro estado, anexar-se a outro estado ou formar um território federal, que por sua vez pode virar um novo estado, voltar ao estado de origem ou ser anexado a outro estado. Para que haja desmembramento ou qualquer outra forma de criação, modificação ou extinção de entes deve haver um plebiscito, mediante consulta a população interessada. A fusão dois Estados se unem para formar um terceiro. Já na incorporação um dos estados deixa de existir por ter se unido a outro. Por fim, na cisão ou subdivisão, um estado “a” deixa de existir e surgem dois ou mais estados diferentes. Para se criar um novo Estado ou Território necessita-se de uma Lei complementar federal. Necessita-se também da aprovação por plebiscito da população diretamente interessada e ter sido ouvida as Assembleias Legislativas. Esses pressupostos são condições necessárias, SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 16 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. porém não suficientes. Se não observados, a Lei complementar será inconstitucional. O resultado da consulta da população não é vinculante, o que é obrigatório é realizar a consulta. Nesse ponto, Alexandre de Moraes entende que, caso o plebiscito for desfavorável, o procedimento estará encerrado, constituindo, pois, a aprovação das populações diretamente interessadas, verdadeira condição de procedibilidade do processo legislativo da lei complementar. Caso, porém, haja aprovação plebiscitária, o Congresso Nacional soberanamente decidirá pela aprovação ou não da lei complementar. Existem três correntes que divergem acerca do conceito de população interessada. Para a primeira corrente, população interessada é a nacional, pois a criação de um novo estado repercute para todo o país, pois há criação de novos cargos eletivos (senadores, deputados), altera as relações entre os estados, gera mais custos para a União, durante os dois primeiros anos do novo estado os custos com os serviços são da União). A segunda corrente entende que população interessada é a população da área a ser desmembrada. Já a terceira corrente entende que população interessada é a população total da área a ser desmembrada e da área remanescente (estado de origem). O Supremo Tribunal Federal se manifestou em que consiste essa população interessada. Veja: “A expressão “população diretamente interessada” constante do § 3º do artigo 18 da Constituição (“Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar”) deve ser entendida como a população tanto da área desmembranda do Estado-membro como a da área remanescente. Essa foi a conclusão do Plenário ao julgar improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Mesa da Assembleia Legislativa do Estado de Goiás, contra a primeira parte do artigo 7º da Lei nº 9.709/1998 (“Nas consultas plebiscitárias previstas nos artigos 4º e 5º, entende-se por população diretamente interessada tanto a do território que se pretende desmembrar, quanto a do que sofrerá desmembramento; em caso de fusão ou anexação, tanto a população da área que se quer anexar quanto a da que receberá o acréscimo; e a vontade popular se aferirá pelo percentual que se manifestar em relação ao total da população consultada”). Em preliminar, considerou-se configurado o requisito da pertinência temática, uma vez que o preceito impugnado vincula os procedimentos que devem ser adotados pelos Estados-membros nos casos de consultas plebiscitárias para criação, fusão ou desmembramento de suas áreas. Ademais, ressaltou-se que, embora a postulante tivesse se limitado a questionar o desmembramento de Estados, o pleito da presente ação direta SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 17 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. deveria ser conhecido em sua integralidade, porquanto os fundamentos adotados para esta hipótese abarcariam o desmembramento de Municípios. No mérito, afastou-se, de início, a alegação de inconstitucionalidade formal, sob o argumento de que a lei impugnada “teria promovido ‘alteração’ da norma constitucional pela ‘via ordinária’, quando somente emenda constitucional poderia dar novo comando ao § 3º do artigo 18 da Constituição”. Aduziu-se que a Lei nº 9.709/1998 regulamenta o artigo 14 da Constituição, o qual faz menção expressa à lei ordinária para o exercício da soberania popular direta, sendo esse precisamente o caso do plebiscito previsto no artigo 18. Afirmou-se que esse diploma legal teria se restringido a explicitar o significado já contido no próprio texto constitucional, o que não se confundiria com uma “alteração via lei ordinária”. Rejeitou-se, também, a pretendida declaração de inconstitucionalidade material da norma impugnada. Destacou-se a nova orientação da Corte, no sentido de julgar prejudicadas ações diretas de inconstitucionalidade que tratam sobre a não-edição da lei complementar federal referida no artigo 18, § 4º, da Constituição quando as normas impugnadas atendem aos requisitos da Emenda Constitucional nº 57/2008. Em seguida, consignou-se que o significado do termo “população diretamente interessada” fora examinado, pela Corte, na vigência da Constituição Federal de 1988, sob a óptica do artigo 18, § 3º, que cuida da criação e do desmembramento de Municípios, mas não de Estados. No ponto, mencionou-se que a jurisprudência do Supremo afirmara a necessidade de consulta plebiscitária apenas aos eleitores domiciliados na área emancipanda do Município. Salientou-se que, após a mudança promovida pela Emenda Constitucional nº 15/1996, a Constituição teria explicitado o alcance da consulta para as situações de reformulação territorial de Municípios e da acepção da frase “populações diretamente interessadas”, prevista na redação originária do § 4º do artigo 18 da Constituição, no sentido de ser imprescindível a consulta de toda a população afetada pela modificação territorial, o que, no caso de desmembramento, deveria envolver tanto a população do território a ser desmembrado quanto a do remanescente. Reputou-se que esse teria sido o real propósito da exigência constitucional, de forma que a nova redação conferida pela emenda, assim como o artigo 7º da Lei nº 9.709/1998, apenas teriam tornado claro conteúdo já presente na norma originária. Considerou-se que o uso de termos distintos para as hipóteses de desmembramento de Estados e de Municípios não poderia implicar posicionamentos diversos, sob pena de se admitir maior facilidade para o desmembramentode Território; d) Presidente e diretores do banco central; e) Procurador-Geral da República; f) titulares de outros cargos que a lei determinar; IV - aprovar previamente, por voto secreto, após arguição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente; V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; XI - aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato; convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. § 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. § 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. § 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. § 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades. C O M I S S Õ E S III - convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições; IV - receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas; V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão; VI - apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 117 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer. § 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. 1) O TC aprecia, o CN julga as contas dos chefes do Executivo; 2) O Poder Legislativo que julga as contas do TC; 3) O TC pode sustar ato; contrato só após inércia do CN; 4) Decisão do TC tem eficácia de título executivo; 5) O TC pode realizar tomada de contas especiais; 6) o TC pode realizar controle de constitucionalidade; 7) não pode quebrar o sigilo bancário. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 118 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. 11 - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (Fontes Bibliográficas: - Direito Administrativo Descomplicado (Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, ano 2014); - Curso de Direito Administrativo (Dirley da Cunha, ano 2015); - Coleção Sinopse para Concursos da Editora Juspodvim: Direito Administrativo, volume 9 (Ronny Charles Lopes de Torres e Fernando Ferreira Baltar Neto, ano 2014); - Poder Público em Juízo para Concursos, da editora Juspodvim (Guilherme Freire de Melo Barros, ano 2015); - Coleção Provas Discursivas Respondidas e Comentadas, da Editora Juspodvim: Direito Administrativo (Antônio Augusto Jr, ano 2015); - Site Dizer o Direito: http://www.dizerodireito.com.br/2014/03/nao-e-possivel-ajuizar-acao-de.html; - http://www.dizerodireito.com.br/2013/11/existe-foro-por-prerrogativa-de-funcao.html; - http://www.dizerodireito.com.br/2016/04/tortura-praticada-por-policiais-contra.html; ASPECTOS DOUTRINÁRIOS A ação de improbidade administrativa é tema afeto ao direito processual público, uma vez que se volta à apuração e à punição da prática de atos lesivos à Administração Pública. Possui fundamento na Constituição Federal, cujo §4º do artigo 37 prevê: § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. ATENÇÃO!!! Existe diferença entre os conceitos de “probidade” e “moralidade”? 1ª corrente: 2ª corrente: 3ª corrente: A moralidade é um conceito mais amplo que o de probidade. A probidade seria um subprincípio da moralidade. A probidade é um conceito mais amplo que o de moralidade. Isso porque a Lei n.°8.429/92 prevê, como ato de improbidade administrativa, não apenas a violação à moralidade, mas também aos demais princípios da Administração Pública, conforme previsto no art. 11 da referida Lei. Assim, todo ato imoral é um ato de improbidade administrativa, mas nem Moralidade e probidade seriam expressões equivalentes, considerando que a CF/88 menciona a moralidade como um princípio da Administração Pública (art. 37, caput) e a improbidade como sendo a lesão produzida a esse mesmo princípio (art. 37, § 4º). SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 119 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. todo ato de improbidade administrativa significa violação ao princípio da moralidade. Posição de Wallace Paiva Martins Júnior. Defendida por Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. É sustentada por José dos Santos Carvalho Filho. O melhor entendimento é o exposto pela 2ª corrente, sendo possível dizer que a probidade é um gênero, sendo a moralidade uma de suas espécies. A improbidade irá englobar não apenas os atos desonestos ou imorais, mas também os atos ilegais. “Se um agente público causar dano ao erário, mediante ação culposa, por exemplo, não estará presente o componente moral, mas responderá ele pela prática de ato de improbidade administrativa, porquanto sua conduta se amolda ao tipo legal previsto no art. 10 da LIA.” (ANDRADE, Adriano; et. al., p. 640). Mas, afinal de contas, o que é improbidade administrativa? Trata-se de um ato praticado por agente público, ou por particular em conjunto com agente público, e que gera enriquecimento ilícito, causa prejuízo ao erário ou atenta contra os princípios da Administração Pública. Para disciplinar a norma constitucional, foi editada a Lei nº 8.429/92, que estabelece o procedimento de apuração e punição de agentes públicos pela prática de atos de improbidade. A Lei n° 8.429/92 pode ser aplicada a fatos ocorridosantes de sua entrada em vigor? NÃO. É pacífico o entendimento do STJ no sentido de que a Lei n.° 8.429/92 não pode ser aplicada retroativamente para alcançar fatos anteriores a sua vigência, ainda que ocorridos após a edição da Constituição Federal de 1988 (REsp 1129121/GO, Rel. p/ Acórdão Min. Castro Meira, julgado em 03/05/2012). A punição prevista na LIA (Lei de Improbidade Administrativa) possui natureza cível, conforme se extrai da parte final do §4º do art. 37 (“sem prejuízo da ação penal cabível”). Assim, constata-se que não se está diante de um diploma normativo que prevê penas privativas de liberdade. Por óbvio, o agente público que pratica o ato ímprobo pode vir a ser processado e condenado na esfera penal, com base em regramento próprio (Código Penal, Código de Processo Penal e leis penais especiais), mas no âmbito da LIA as consequências têm estritamente natureza cível, quais sejam: - suspensão dos direitos políticos SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 120 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. - perda da função pública - indisponibilidade dos bens - ressarcimento ao erário - perda de bens e valores acrescidos ilicitamente - multa civil - proibição de licitar e contratar com a Administração Pública COMPETÊNCIA De acordo com o entendimento pacificado no STJ, NÃO há foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa, dada a sua natureza de ação cível. O foro por prerrogativa de função está relacionado exclusivamente a condutas tipificadas como crimes. Se o patrimônio lesado for de ente público federal, a demanda deve ser proposta perante a Justiça Federal (art. 109, I, da CF/88). Por sua vez, se a ofensa se dá a bem jurídico do ente estadual (ou distrital) ou municipal, a competência é da Justiça Estadual (ou Distrital). Uma vez fixada a competência entre o juízo federal ou estadual, a demanda deve ser proposta com base no local do dano, ou seja, na seção judiciária ou comarca onde ocorreu a lesão ao patrimônio público. Embora não haja previsão expressa da LIA neste sentido, a jurisprudência do STJ se utiliza desse critério com base no art. 2º da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública). O entendimento do STJ leva em consideração os princípios da celeridade, da economia e da efetividade da jurisdição. MUITO IMPORTANTE!!!Agentes Políticos sujeitos aos crimes de responsabilidade da Lei n.° 1.079/50 também respondem cumulativamente por improbidade administrativa? O tema exposto é extremamente polêmico e não há garantias de que as conclusões aqui demonstradas se confirmem na jurisprudência, até porque os Ministros podem mudar de entendimento. No cenário atual, contudo, é possível expormos as seguintes conclusões: 1) Não existe foro por prerrogativa de função em ações de improbidade administrativa (posição do STF e do STJ). 2) O STJ entende que os prefeitos podem responder por improbidade administrativa e também pelos crimes de responsabilidade do Decreto-Lei 201/67 (ex: REsp 1066772/MS). A ação de improbidade administrativa contra os prefeitos será julgada em 1ª instância. 3) Para o STJ, os agentes políticos se submetem à Lei de Improbidade Administrativa, com exceção do Presidente da República. Logo, é possível que os agentes políticos respondam pelos crimes de responsabilidade da Lei n.° 1.079/50 e também por improbidade administrativa. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 121 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. 4) Para o STJ, a ação de improbidade administrativa deve ser processada e julgada em 1ª instância, ainda que tenha sido proposta contra agente político que tenha foro privilegiado no âmbito penal e nos crimes de responsabilidade. Logo, para o STJ, as ações de improbidade administrativa propostas contra: • Governadores de Estado/DF; • Desembargadores (TJ, TRF ou TRT); • Conselheiros dos Tribunais de Contas (dos Estados, do DF ou dos Municípios); • Membros do MPU que oficiem perante tribunais. Devem ser julgadas pelo juiz de 1ª instância (e não pelo STJ). 5) O STF já decidiu, em 2007, que os agentes políticos sujeitos aos crimes de responsabilidade da Lei n.° 1.079/50 não respondem por improbidade administrativa (Rcl 2138/DF). Existe uma grande probabilidade de que a atual composição da Corte modifique esse entendimento. 6) O STF já decidiu, em 2008, que a competência para julgar ação de improbidade administrativa proposta contra Ministro do STF é do próprio STF (Pet 3211/DF QO). SUJEITOS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Quando se fala em sujeitos da improbidade administrativa, analisa-se as pessoas jurídicas envolvidas ou afetadas pelo ato de improbidade, seja na condição de autoras, seja como vítimas. Vale ressaltar que a presente análise é sob o ponto de vista do direito MATERIAL, ou seja, será examinado o sujeito ativo do ATO de improbidade, isto é, quem praticou o ato no mundo real. Não se está tratando aqui de sujeito ativo ou passivo sob o ponto de vista processual, isto é, quem seria autor ou réu na ação de improbidade. Assim, quando você ouvir falar em sujeito ativo ou passivo da improbidade, está se falando do ATO e não do processo judicial. Não se deve, portanto, confundir sujeito ativo/passivo do ato de improbidade com o legitimado ativo/passivo da ação de improbidade. O sujeito ativo do ato de improbidade será legitimado passivo (réu) da ação de improbidade; o sujeito passivo do ato, em regra, poderá ser legitimado ativo (autor) da ação de improbidade. Sujeito passivo (art. 1º) Sujeito passivo é a pessoa jurídica, de direito público ou privado, que sofre os efeitos deletérios do ato de improbidade administrativa. É como se fosse a “vítima” do ato de SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 122 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. improbidade. A lista das pessoas que podem ser sujeito passivo do ato de improbidade está prevista no art. 1º, caput e parágrafo único da Lei n.° 8.429/92. Como esse art. 1º é bem confuso, vamos organizá-lo: Quem pode ser SUJEITO PASSIVO Exemplos 1) órgãos da Administração direta. União, Estados, DF, Municípios. 2) entidades da Administração indireta. Autarquias, fundações, associações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista. 3) empresas incorporadas ao patrimônio público. A doutrina critica essa previsão, considerando que, se a empresa foi incorporada, ela deixou de existir, fazendo parte agora do patrimônio público como órgão ou entidade. 4) empresas incorporadas ao patrimônio público ou de entidade cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual. Empresas públicas e sociedades de economia mista (o legislador foi redundante para reforçar a incidência da LIA). 5) entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo (fiscal ou creditício), de órgão público. Entidades do terceiro setor (organizações sociais, OSCIP etc.), entidades sindicais, partidos políticos. 6) entidades cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual. Sociedades de propósito específico, criadas para gerir parcerias público-privadas (art. 9º, § 4º da Lei n.° 11079/2004). Sujeito ativo (arts. 2º e 3º) Sujeito ativo é a pessoa física ou jurídica que: • pratica o ato de improbidadeadministrativa; • concorre para a sua prática; • ou dele se beneficia. O sujeito ativo do ato de improbidade será réu na ação de improbidade. Os sujeitos ativos podem ser de duas espécies: a) agentes públicos (art. 2º); b) terceiros (art. 3º). O que é o “terceiro” para fins de improbidade administrativa? SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 123 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Terceiro é a pessoa física ou jurídica que, mesmo não sendo agente público, induziu ou concorreu para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiou direta ou indiretamente. Desse modo, o papel do terceiro no ato de improbidade pode ser o de: • induzir (instigar, estimular) o agente público a praticar o ato de improbidade; • concorrer para o ato de improbidade (auxiliar o agente público a praticar); • ser beneficiário (obter vantagem direta ou indireta). O “terceiro” pode ser uma pessoa jurídica? SIM. Apesar de existirem vozes em sentido contrário (ex: Carvalho Filho), prevalece que “as pessoas jurídicas que participem ou se beneficiem dos atos de improbidade sujeitam-se à Lei 8.429/1992” (STJ. REsp 1.122.177/MT, DJE 27/04/2011). É possível imaginar que exista ato de improbidade com a atuação apenas do “terceiro” (sem a participação de um agente público)? É possível que, em uma ação de improbidade administrativa, o terceiro figure sozinho como réu? NÃO. Para que o terceiro seja responsabilizado pelas sanções da Lei n.°8.429/92, é indispensável que seja identificado algum agente público como autor da prática do ato de improbidade. Assim, não é possível que seja proposta ação de improbidade somente contra o terceiro, sem que figure também um agente público no polo passivo da demanda. STJ. 1ª Turma. REsp 1.171.017-PA, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 25/2/2014 (Info 535). ATENÇÃO!!! E nos casos em que o ato de improbidade é cometido não por servidor público, mas por estagiário de alguma repartição pública. Nesse tipo de situação, o estagiário será englobado no conceito de agente público para fins de caraterização de ato de improbidade administrativa? Segundo o STJ, SIM: DIREITO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A ESTAGIÁRIO. O estagiário que atua no serviço público, ainda que transitoriamente, remunerado ou não, está sujeito a responsabilização por ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992). De fato, o conceito de agente público, constante dos artigos 2º e 3º da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), abrange não apenas os servidores públicos, mas todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública. Assim, na hipótese em análise, o estagiário, que atua no serviço público, enquadra-se no conceito legal de agente público preconizado pela Lei 8.429/1992. Ademais, as disposições desse diploma legal são aplicáveis também àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 124 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Isso porque o objetivo da Lei de Improbidade não é apenas punir, mas também afastar do serviço público os que praticam atos incompatíveis com o exercício da função pública. (REsp 1.352.035-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/8/2015, DJe 8/9/2015) Assim, constata-se que o STJ reconheceu que o conceito de agente público, previsto na Lei 8.429/92, deve ser interpretado de forma ampla, devendo englobar todo aquele que atue no serviço público, a qualquer título (transitório ou gratuito), considerando que o intuito da legislação não é apenas o de punir, mas também o de afastar do serviço público o agente ímprobo. Concluindo: Ainda que o estagiário não possua um vínculo efetivo com a Administração, mesmo assim ele deverá responder nos termos da Lei de improbidade, uma vez que no exercício da sua jornada ele está prestando um serviço público, pouco importando se sua atividade é remunerada ou não. PARTICIPAÇÃO DO ENTE PÚBLICO NO PROCESSO Assim como na Ação Popular, a participação do ente público na ação de improbidade administrativa pode variar conforme o caso concreto, havendo três possibilidades de atuação: - ingresso no polo ativo; - omissão quanto à participação; - ingresso no polo passivo para contestar a demanda. Quanto ao ingresso no polo ativo, há divergência doutrinária de como isso ocorre. Há posição no sentido de que é possível o ingresso como litisconsorte facultativo ou assistente, bem como o entendimento de que a hipótese é de amicus curiae. Por fim, há o entendimento de que a pessoa jurídica de direito público pode optar entre a assistência litisconsorcial e a atuação como amicus curiae. Em relação ao ingresso no polo passivo, é preciso que o ente público justifique sua conduta com base em interesse público legítimo, sob pena de se descaracterizar seu papel institucional. MUITO IMPORTANTE!!! ARTIGOS SEMPRE COBRADOS EM PROVAS!!! Art. 6° No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio. Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 125 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança. JURISPRUDÊNCIA IMPORTANTE SOBRE INDISPONIBILIDADE DE BENS – POSIÇÃO CONSOLIDADA DO STJ PERGUNTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO DA PROVA ORAL DA AGU/2015: Segundo entendimento pacificado pelo STJ, nas ações de improbidade administrativa, a indisponibilidade de bens do agente público ou particular processado pode ser decretada independentemente da comprovação do periculum in mora, bastando que se atenda o requisito do fumu boni iuris. Para o STJ, no caso de medida cautelar de indisponibilidade de vens, não se vislumbra uma típica tutela de urgência, mas sim uma TUTELA DE EVIDÊNCIA, uma vez que o periculum in mora NÃO é oriundo da intenção do agente de dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade. Nesses casos, a presunção quanto à existência dessa circunstância milita em favor do requerente da medida cautelar, estando o periculum in mora implícito no comando normativo descrito no art. 7º da Lei nº 8.429/92, conforme determinação contida no art. 37, §4º, da CF/88. - É possível a decretação de indisponibilidade e sequestro de bens antes mesmo do recebimento da petição inicial da ação civil pública destinada a apurar a prática de ato de improbidade administrativa; - A decretaçãode indisponibilidade de bens em decorrência da apuração de atos de improbidade administrativa deve observar o teor do art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92, limitando-se a constrição de bens necessários ao ressarcimento integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade, ou até mesmo ao início da vigência da referida lei; - Ainda que proferida por juízo absolutamente incompetente, é válida a decisão que, em ação civil pública proposta para a apuração de ato de improbidade administrativa, tenha determinado – até que haja pronunciamento do juízo competente - a indisponibilidade dos bens do réu a fim de assegurar o ressarcimento de suposto dano ao patrimônio público. DESCRIÇÃO LEGAL DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A Lei nº 8.429/92 classifica os atos de improbidade administrativa em três grandes grupos: SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 126 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. a) Atos de improbidade administrativa que importem em enriquecimento ilícito b) Atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário c) Atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública É considerado ato de improbidade administrativa que importa em enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade públicos (art. 9º da LIA). Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 127 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (art. 12 da LIA): - perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; - ressarcimento integral do dano, quando houver; - perda da função pública; - suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos; - pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial; - e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; ATENÇÃO1!!! Para que se configure ato de improbidade administrativa que importe em enriquecimento ilícito faz-se imprescindível a comprovação que o ato foi praticado com o DOLO ESPECÍFICO de lesar o erário. ATENÇÃO2!!! Ainda que não haja dano ao erário, é possível a condenação por ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei nº 8.429/92), excluindo-se, contudo, a possibilidade de aplicação da pena de ressarcimento ao erário. STJ. 1ª Turma. REsp 1.412.214-PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 8/3/2016 (Info 580). SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 128 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Por sua vez, é considerado ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres do Poder Público (art. 10 da LIA). Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativosou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência) IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 129 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência) XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência) XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência) XIX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência) XX - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência) XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência) Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 130 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (art. 12 da LIA): - ressarcimento integral do dano; - perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância; - perda da função pública; - suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos; - pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano; - e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; ATENÇÃO 1 !!! Para configuração dos atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário (art. 10 da LIA), é INDISPENSÁVEL a comprovação de efetivo prejuízo aos cofres públicos. ATENÇÃO 2 !!! O ato de improbidade administrativa que importe em prejuízo ao erário pode ser causado por uma conduta DOLOSA ou CULPOSA do agente ímprobo. A Lei Complementar nº 157/2016 incluiu nova espécie de ato de improbidade administrativa na Lei nº 8.429/1992: Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (art. 12 da LIA): - perda da função pública; - suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos; - multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. Por último, é considerado ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (art. 11 da LIA). SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 131 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando estejaobrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência) IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) X - transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. (Incluído pela Lei nº 13.650, de 2018) Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (art. 12 da LIA): - ressarcimento integral do dano, se houver; - perda da função pública; - suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos; - pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; - e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos; SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 132 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. ATENÇÃO 1 !!! O atraso do administrador na prestação de contas, sem que exista dolo, não configura, por si só, ato de improbidade administrativa que atente contra os princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei 8.429/92). Isso porque, para a configuração dessa espécie de ato de improbidade administrativa, é necessária a prática dolosa de conduta que atente contra os princípios da Administração Pública. STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.382.436-RN. Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.08.2013 (Info 529) ATENÇÃO 2 !!! A tortura de preso custodiado em delegacia praticada por policial constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. STJ. 1ª Seção. REsp 1.177.910-SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 26/8/2015 (Info 577) ATENÇÃO 3 !!! Configura ato de improbidade administrativa a conduta de professor da rede pública de ensino que, aproveitando-se dessa condição, assedie sexualmente seus alunos. Isso por que essa conduta atenta contra os princípios da administração pública, subsumindo-se ao disposto no art. 11 da Lei 8.429/92. STJ. 2ª Turma. REsp 1.225.120-SC. Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 21.05.2013 (Info 523) ATENÇÃO 4!!! 1. A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública exige a demonstração do DOLO LATU SENSU OU GENÉRICO. Precedentes. 2. Não se sustenta a tese - já ultrapassada - no sentido de que as contratações sem concurso público não se caracterizam como atos de improbidade, previstos no art. 11 da Lei 8.429 /1992, ainda que não causem dano ao erário. 3. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/1992 dispensa a prova de dano, segundo a jurisprudência desta Corte. 4. É indevido o ressarcimento ao Erário dos valores gastos com contratações irregulares sem concurso público, pelo agente público responsável, quando efetivamente houve contraprestação dos serviços, para não se configurar enriquecimento ilícito da Administração (EREsp 575.551/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/04/2009, DJe 30/04/2009). ATENÇÃO 5!!! No caso de condenação pela prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, as penalidades de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios não podem ser fixadas abaixo de 3 anos, considerando que este é o mínimo previsto no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92. Não existe autorização na lei para estipular sanções abaixo desse patamar. STJ. 2ª Turma. REsp 1.582.014-CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/4/2016 (Info 581). Dessa forma, é fácil perceber que a lei estabeleceu uma ideia de hierarquia entre os grupos de ato de improbidade administrativa no que se refere a sua gravidade e lesividade SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 133 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. social. Os atos do primeiro grupo – os que importam enriquecimento ilícito – são os mais lesivos e juridicamente reprováveis, os atos enquadrados na segunda categoria – os que causam lesão ao erário, sem importar o enriquecimento ilícito do agente – ocupam uma posição intermediária e os atos pertencentes ao terceiro grupo – os que atentam contra os princípios da administração pública – são considerados os menos graves do que os demais. É muito relevante enfatizar que, de acordo com o artigo 21 da Lei nº 8.429/92, seja qual for o ato de improbidade administrativa praticado, a aplicação das sanções previstas independe: a) da efetiva ocorrência do dano ao patrimônio público (em sentido econômico), salvo quanto à pena de ressarcimento; e b) da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo tribunal ou conselho de contas. Não é demais repisar que as cominações previstas na LIA para cada categoria de atos de improbidade administrativa podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato, sem prejuízo das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica. Para a fixação das penas a serem concretamente aplicadas, determina o parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.429/92 que “o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial pelo agente”. PRESCRIÇÃO As ações destinadas à aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/92 prescrevem em até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança (art. 23, inciso I). Porém, se o agente for titular de cargo efetivo ou emprego público, o prazo de prescrição das referidas ações será o estabelecido pela lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público (art. 23, inciso II). Como exemplo, cite-se a lei nº 8112/90, que disciplina o regime jurídico dos servidores públicos civis federais, cujo art. 142, inciso I, é taxativo ao estabelecer que o prazo prescricional para ação disciplinar quanto às infrações puníveis com demissão é de 05 (cinco) anos, senão vejamos: Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 134 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Por fim, cabe lembrar que as ações civis de ressarcimento de danos ao erário causadospor atos de improbidade administrativa são IMPRESCRITÍVEIS, nos termos do art. 37, §5º, da Constituição Federal. STJ – A Primeira Seção do STJ firmou entendimento no sentido da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento de danos causados ao Erário por atos de improbidade administrativa. Precedentes também da Primeira e Segunda Turmas do STJ. (REsp 1312071/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 22/05/2013) ATENÇÃO1!!! Se o agente público é detentor de mandato eletivo, praticou o ato de improbidade no primeiro mandato e depois se reelegeu, o prazo prescricional é contado a partir do fim do segundo mandato (e não do término do primeiro) (STJ. 2ª Turma. REsp 1107833/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 08/09/2009). ATENÇÃO2!!! Não configura bis in idem a coexistência de título executivo extrajudicial (acórdão do TCU) e sentença condenatória em ação civil pública de improbidade administrativa que determinam o ressarcimento ao erário e se referem ao mesmo fato, desde que seja observada a dedução do valor da obrigação que primeiramente foi executada no momento da execução do título remanescente. STJ. 1ª Turma. REsp 1.413.674-SE, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Rel. para o acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17/5/2016 (Info 584). ATENÇÃO 3!!! A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação de improbidade administrativa está sujeita ao reexame necessário, com base na aplicação subsidiária do CPC e por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65. STJ. 1ª Seção. EREsp 1.220.667-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/5/2017 (Info 607). SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 135 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. 12 - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO (Fontes Bibliográficas: - Direito Administrativo Descomplicado (Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, ano 2014); - Curso de Direito Administrativo (Dirley da Cunha, ano 2015); - Coleção Sinopse para Concursos da Editora Juspodvim: Direito Administrativo, volume 9 (Ronny Charles Lopes de Torres e Fernando Ferreira Baltar Neto, ano 2014); - Coleção Sinopse para Concursos da Editora Juspodvim: Direito Civil, tomo 11 – Obrigações e Responsabilidade Civil (Luciano Figueiredo e Roberto Figueiredo, ano 2015); - Coleção Provas Discursivas Respondidas e Comentadas, da Editora Juspodvim: Direito Administrativo (Antônio Augusto Jr, ano 2015); Site Dizer o Direito: http://www.dizerodireito.com.br/2016/04/responsabilidade-civil-do-estado-em.html; e http://www.dizerodireito.com.br/2014/01/em-caso-de-responsabilidade-civil-do.html NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Nas pegadas do art. 1º do Código Civil (CC), toda pessoa é titular de direitos e deveres na ordem jurídica brasileira. É possível afirmar que existe um dever jurídico primário de não causar dano a outrem (não lesar). Uma vez violado este dever primário, imediatamente surge outro: o dever jurídico sucessivo de reparar o dano, afinal de contas aquele que causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo, exatamente como disposto no art. 927, caput, do Código Civil. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Na perspectiva constitucional, a própria ideia da proteção à dignidade humana – a valorar a pessoa como centro em torno do qual os institutos jurídicos devem ser compreendidos -, a solidariedade social e o princípio da igualdade são fundamentos nobres que devem ser efetivados (Teoria da Irradiação e Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais) na responsabilidade civil. Sem dúvida, a responsabilidade civil deriva da transgressão de uma norma jurídica pré- existente, com a consequente imposição ao causador do dano do dever de indenizar. Consiste em atribuir a alguém, violador de um dever jurídico primitivo, as consequências danosas de seu comportamento, impondo a obrigação de indenizar. Este descumprimento vai gerar o dever de recomposição ao status quo ante. Tal recomposição haverá de ser integral, sendo norteada no Brasil pelo princípio do restitutio in integrum, chamado por alguns de princípio do imperador ou reparação integral. É fato: os danos devem ser reparados. Caso isto não aconteça, reinará a insegurança, desordem e o conflito social. A ideia é muito simples. Não deixar a pessoa humana irressarcida. A responsabilidade civil é uma obrigação derivada, portanto, do descumprimento da obrigação principal, ou melhor, do dever jurídico primário. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 136 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. No direito brasileiro, a responsabilidade civil, em regra, é orientada pela teoria da causalidade direta e imediata, segundo a qual ninguém pode ser responsabilizado por aquilo a que não tiver dado causa – e somente se considera causa o evento que produziu direta e concretamente o resultado danoso. Na esfera privada, a regra geral é a chamada responsabilidade civil por culpa comum. São necessários, para configuração dessa modalidade de responsabilidade extracontratual, não só o dano e a relação direta entre um ato comissivo ou omissivo e esse dano – o denominado nexo causal direto e imediato entre o ato e o dano-, mas também a culpa de quem deu causa ao dano. Portanto, os elementos necessários à caracterização da responsabilidade civil por culpa comum são representados pela seguinte fórmula: Dano + nexo causal + culpa em sentido amplo (da pessoa que deu causa ao dano) EVOLUÇÃO Ordem cronológica das etapas pelas quais passou a construção doutrinária e jurisprudencial acerca da responsabilidade civil do Estado: 1) Teoria da Irresponsabilidade Estatal (“The king can do no wrong”) A teoria da não responsabilização do Estado ante os atos de seus agentes que fossem lesivos aos particulares é própria dos regimes absolutistas. Baseava-se na ideia de que não era possível ao Estado, literalmente personificado na figura do rei (monarca), lesar seus súditos, uma vez que o rei não cometia erros. Atualmente, essa teoria tem apenas interesse histórico. 2) Teoria da Responsabilidade por Culpa Comum Essa teoria pretendeu equiparar o Estado ao indivíduo. Assim, o Estado estaria obrigado a indenizar os danos causados aos particulares nas mesmas hipóteses em que existe tal obrigação para os indivíduos. Desse modo, como o Estado atua por meio de seus agentes, somente existia a obrigação de indenizar quando estes, os agentes, tivessem agido com culpa ou dolo, cabendo, evidentemente, ao particular prejudicado o ônus de demonstrar a existência desses elementos subjetivos. Não é adotada no Brasil para efeito de responsabilização do Estado. 3) Responsabilidade por Culpa Administrativa A responsabilidade civil por culpa administrativa, também chamada de culpa anônima, resulta de uma evolução da teoria anterior, e surge com o aparecimento do Estado de Bem- SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 137 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Estar Social, incumbido da prestação de inúmeros serviços públicos, erigidos em verdadeiros direitos fundamentais da população em geral. Ainda é uma responsabilidade subjetiva, mas a diferença é que ela não exige que seja provada a culpa de um agente público individualizado. Fala-se culpaadministrativa, ou culpa anônima, para explicitar que não há individualização de um agente que tenha atuado culposamente. Leva-se em conta o serviço público que deve ser prestado a contento pelo Estado, bastando, para caracterizar a responsabilidade, uma culpa geral pela ausência de prestação do serviço, ou pela sua prestação deficiente, ou ainda pelo seu retardamento. Registre-se: o ônus da prova da não prestação ou da prestação deficiente do serviço público é do particular que sofreu o dano. No Brasil, essa é a modalidade de responsabilidade civil a que, em regra, está sujeito o Estado nos casos de danos decorrentes de omissão, ou seja, de dano ocasionado pela não prestação ou prestação deficiente de um serviço público. 4) Teoria do Risco Administrativo Pela teoria do risco administrativo, a atuação estatal que cause dano ao particular faz nascer para a Administração Pública a obrigação de indenizar, independentemente da existência de falta do serviço ou de culpa de determinado agente público. Portanto, para restar caracterizada a responsabilidade civil, pela teoria do risco administrativo, basta estarem presentes os seguintes elementos: Conduta estatal ativa (comissiva) + dano + nexo causal Em razão dos elementos suficientes à caracterização dessa modalidade de responsabilidade civil, diz-se que ela é uma responsabilidade do tipo objetiva. Isso significa que não importa verificar, ou não, culpa de um agente público, ou mesmo culpa anônima ou administrativa. Entretanto, essa teoria admite a possibilidade de o Estado eximir-se da responsabilidade. Para tanto, porém, o ônus da prova de alguma das excludentes admitidas – culpa exclusiva do particular que sofreu o dano, força maior ou caso fortuito – é do próprio Estado. 5) Teoria do Risco Integral A teoria do risco integral propõe também uma modalidade de responsabilidade objetiva, com a diferença, em comparação com a teoria do risco administrativo, de que não é admitida nenhuma excludente (caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima, culpa exclusiva de terceiros). Quadro Esquematizado: SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 138 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO X TEORIA DO RISCO INTEGRAL Teoria do RISCO ADMINISTRATIVO Teoria do RISCO INTEGRAL A responsabilidade do Estado é objetiva (a vítima lesada não precisa provar culpa). A responsabilidade do Estado é objetiva (a vítima lesada não precisa provar culpa). O Estado poderá eximir-se do dever de indenizar caso prove alguma causa excludente de responsabilidade: a) caso fortuito ou força maior; b) culpa exclusiva da vítima; c) culpa exclusiva de terceiro. Não admite excludentes de responsabilidade. Mesmo que o Estado prove que houve caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima ou culpa exclusiva de terceiro, ainda assim será condenado a indenizar. É adotada como regra no Direito brasileiro. É adotada no Direito brasileiro, de forma excepcional, em alguns casos, como nas hipóteses de responsabilidade por dano ambiental. A doutrina diverge sobre quais seriam estas hipóteses. Para fins de concurso, existe um caso no qual o STJ já afirmou expressamente que se acolhe o risco integral: dano ambiental (REsp 1.374.284). Diógenes Gasparini explicava com peculiar didática em que consistia a teoria do risco integral: "Por teoria do risco integral entende-se a que obriga o Estado a indenizar todo e qualquer dano, desde que envolvido no respectivo evento. Não se indaga, portanto, a respeito da culpa da vítima na produção do evento danoso, nem se permite qualquer prova visando elidir essa responsabilidade. Basta, para caracterizar a obrigação de indenizar, o simples envolvimento do Estado no evento. Assim, ter-se-ia de indenizar a família da vítima de alguém que, desejando suicidar-se, viesse a se atirar sob as rodas de um veículo, coletor de lixo, de propriedade da Administração Pública, ou se atirasse de um prédio sobre a via pública. Nos dois exemplos, por essa teoria, o Estado, que foi simplesmente envolvido no evento por ser o proprietário do caminhão coletor de lixo e da via pública, teria de indenizar. Em ambos os casos os danos não foram causados por agentes do Estado. A vítima os procurou, e o Estado, mesmo assim, teria de indenizar." (Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 16ª Ed., 2011, p. 1.114). Teoria que rege a teoria da responsabilidade civil do Estado Regra: teoria do risco administrativo (o Estado pode invocar causas excludentes de responsabilidade). SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 139 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Exceção: em alguns poucos casos, acolhe-se a teoria do risco integral. Qual é o tipo de responsabilidade civil aplicável nos casos de omissão do Estado? Se a Administração Pública causa um dano ao particular em virtude de uma conduta omissa, a responsabilidade nesta hipótese também será objetiva? Existe intensa divergência sobre o tema: Doutrina tradicional e STJ Jurisprudência do STF Na doutrina, ainda hoje, a posição majoritária é a de que a responsabilidade civil do Estado em caso de atos omissivos é SUBJETIVA, baseada na teoria da culpa administrativa (culpa anônima). Assim, em caso de danos causados por omissão, o particular, para ser indenizado, deveria provar: a) a omissão estatal; b) o dano; c) o nexo causal; d) a culpa administrativa (o serviço público não funcionou, funcionou de forma tardia ou ineficiente). Esta é a posição que você encontra na maioria dos Manuais de Direito Administrativo. O STJ ainda possui entendimento majoritário no sentido de que a responsabilidade seria subjetiva. Vide: STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1345620/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 24/11/2015. Na jurisprudência do STF, contudo, tem ganhado força nos últimos anos o entendimento de que a responsabilidade civil nestes casos também é OBJETIVA. Isso porque o art. 37, § 6º da CF/88 determina a responsabilidade objetiva do Estado sem fazer distinção se a conduta é comissiva (ação) ou omissiva. Não cabe ao intérprete estabelecer distinções onde o texto constitucional não o fez. Se a CF/88 previu a responsabilidade objetiva do Estado, não pode o intérprete dizer que essa regra não vale para os casos de omissão. Dessa forma, a responsabilidade objetiva do Estado engloba tanto os atos comissivos como os omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão específica do Poder Público. (...) A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos comissivos quanto por atos omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público. (...) STF. 2ª Turma. ARE 897890 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22/09/2015. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 140 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. No mesmo sentido: STF. 2ª Turma. RE 677283 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/04/2012. Deve-se fazer, no entanto, uma advertência: para o STF, o Estado responde de forma objetiva pelas suas omissões. No entanto, o nexo de causalidade entre essas omissõese os danos sofridos pelos particulares só restará caracterizado quando o Poder Público tinha o dever legal específico de agir para impedir o evento danoso e mesmo assim não cumpriu essa obrigação legal. Assim, o Estado responde de forma objetiva pelas suas omissões, desde que ele tivesse obrigação legal específica de agir para impedir que o resultado danoso ocorresse. A isso se chama de "omissão específica" do Estado. Dessa forma, para que haja responsabilidade civil no caso de omissão, deverá haver uma omissão específica do Poder Público (STF. Plenário. RE 677139 AgR-EDv-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/10/2015). ATENÇÃO!!!!SE UM DETENTO É MORTO DENTRO DA UNIDADE PRISIONAL, HAVERÁ RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO? Sim. A CF/88 determina que o Estado se responsabiliza pela integridade física do preso sob sua custódia: Art. 5º (...) XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; Logo, o Poder Público poderá ser condenado a indenizar pelos danos que o preso venha a sofrer. Esta responsabilidade é objetiva. Assim, a morte de detento gera responsabilidade civil objetiva para o Estado em decorrência da sua omissão específica em cumprir o dever especial de proteção que lhe é imposto pelo art. 5º, XLIX, da CF/88. Vale ressaltar, no entanto, que a responsabilidade civil neste caso, apesar de ser objetiva, é regrada pela teoria do risco administrativo. Desse modo, o Estado poderá ser dispensado de indenizar se ficar demonstrado que ele não tinha a efetiva possibilidade de evitar a ocorrência do dano. Nas exatas palavras do Min. Luiz Fux: "(...) sendo inviável a atuação estatal para evitar a morte do preso, é imperioso reconhecer que se rompe o nexo de causalidade entre essa omissão e o dano. Entendimento em sentido contrário implicaria a adoção da teoria do risco integral, não acolhida pelo texto constitucional (...)". Em suma: SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 141 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. • Em regra: o Estado é objetivamente responsável pela morte de detento. Isso porque houve inobservância de seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da CF/88. • Exceção: o Estado poderá ser dispensado de indenizar se ele conseguir provar que a morte do detento não podia ser evitada. Neste caso, rompe-se o nexo de causalidade entre o resultado morte e a omissão estatal. O STF fixou este entendimento por meio da seguinte tese: Em caso de inobservância de seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da CF/88, o Estado é responsável pela morte de detento. STF. Plenário. RE 841526/RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 30/3/2016 (repercussão geral) (Info 819). Exemplo: Imagine que um detento está doente e precisa de tratamento médico. Ocorre que este não lhe é oferecido de forma adequada pela administração penitenciária. Há claramente uma violação ao art. 14 da LEP. Neste caso, se o preso falecer, o Estado deverá ser responsabilizado, considerando que houve uma omissão específica e o óbito era plenamente previsível. Suponha, no entanto, que o preso estivesse bem e saudável e, sem qualquer sinal anterior, sofre um mal súbito no coração e cai morto instantaneamente no pátio do presídio. Nesta segunda hipótese, o Poder Público não deverá ser responsabilizado por essa morte, já que não houve omissão estatal e este óbito teria acontecido mesmo que o preso estivesse em liberdade. O Estado pode ser responsabilizado pela morte do detento mesmo que ele se suicide? SIM. Existem precedentes do STF e do STJ nesse sentido: STF. 2ª Turma. ARE 700927 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 28/08/2012. No entanto, aqui também, como se adota a teoria do risco administrativo, o Estado poderá provar alguma causa excludente de responsabilidade. Assim, nem sempre que houver um suicídio, haverá responsabilidade civil do Poder Público. O Min. Luiz Fux exemplifica seu raciocínio com duas situações: • Se o detento que praticou o suicídio já vinha apresentando indícios de que poderia agir assim, então, neste caso, o Estado deverá ser condenado a indenizar seus familiares. Isso porque o evento era previsível e o Poder Público deveria ter adotado medidas para evitar que acontecesse. • Por outro lado, se o preso nunca havia demonstrado anteriormente que poderia praticar esta conduta, de forma que o suicídio foi um ato completamente repentino e imprevisível, neste caso o Estado não será responsabilizado porque não houve qualquer omissão atribuível ao Poder Público. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 142 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Vale ressaltar que é a Administração Pública que tem o ônus de provar a causa excludente de responsabilidade. Obs: durante os debates, o Min. Marco Aurélio defendeu que a responsabilidade do Estado em caso de violações a direitos dos detentos seria baseada no risco integral. Trata-se, contudo, de posicionamento minoritário. RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA: O ART. 37, §6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL O ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria do risco administrativo para os casos de responsabilidade civil do Estado decorrente de condutas ativas (ação) dos agentes públicos que tenham ocasionado danos a particulares. Seu fundamento legal são os artigos 37, §6º, da CF/88 c/c 43 do Código Civil, que possuem a seguinte redação: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. Se repararmos bem o § 6º acima, verá que não está escrito expressamente que a responsabilidade é objetiva. A doutrina e a jurisprudência, no entanto, de forma pacífica assim entendem por um motivo: o dispositivo exige dolo ou culpa para que o agente público responda regressivamente, mas não faz esta mesma exigência para que o Estado tenha que indenizar. Logo, interpreta-se que a exigência de dolo ou culpa é unicamente para a ação regressiva. Requisitos para que haja a responsabilidade civil do Estado SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 143 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Quando se fala que a responsabilidade do Estado é objetiva, isso significa que a pessoa que sofreu um dano causado por um agente público terá que provar apenas três elementos: a) conduta praticada por um agente público, nesta qualidade; b) dano; c) nexo de causalidade (demonstração de que o dano foi causado pela conduta). MUITO IMPORTANTE!!!O art. 37, §6º, da CF/88 não se aplica às empresas públicas e às sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica. Tais entidades estão sujeitas às mesmas normas de responsabilidadecivil aplicáveis às pessoas jurídicas privadas em geral, não integrantes da estrutura da administração pública. Como regra, elas estão sujeitas à responsabilidade civil subjetiva na modalidade culpa comum. Por outro lado, o art. 37, §6º, da CF/88, alcança as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. Isso significa que, além das empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, ele alcança as concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços públicos, ou seja, as delegatárias de serviços públicos, pessoas privadas não integrantes da administração pública. ATENÇÃO!!!É importante destacar que, segundo a jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal (STF), há responsabilidade civil objetiva das pessoas jurídicas prestadoras de serviço público inclusive pelos danos que sua atuação cause a terceiros não usuários do serviço público (RE 591.874/MS). Assim, mostra-se irrelevante perquirir se a vítima de dano causado por um prestador de serviço público é, ou não, usuária do serviço, bastando que o dano seja produzido pelo sujeito na qualidade de prestador do serviço público. Em suma, está pacificado pela Corte Suprema que a responsabilidade civil objetiva (art. 37, §6º, da CF/88) das pessoas jurídicas prestadoras de serviço público abrange os danos causados aos usuários do serviço público e também a terceiros não usuários do serviço público. - Outras observações importantes a respeito da redação do art. 37, §6, da CF/88: a) a expressão “agente” não se restringe aos servidores públicos, agentes das pessoas jurídicas de direito público, mas abrange também os empregados das entidades de direito privado prestadoras de serviços públicos, integrantes ou não da estrutura da administração indireta; inclui, portanto, os empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público e os empregados das delegatárias de serviço público; b) a responsabilidade civil objetiva prevista no art. 37, §6º, da CF/88, não se restringe à prática de atos administrativos; mesmo a atuação administrativa que não configure ato administrativo pode acarretar obrigação de reparar o dano; SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 144 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. c) É imprescindível para configurar a responsabilidade civil da administração pública que o ato danoso seja praticado pelo agente público em decorrência efetivamente de sua condição de agente público, ou das atribuições de sua função pública, ainda que, na realidade, o agente esteja atuando ilicitamente, extrapolando sua esfera legal de competências; o que importa é a qualidade de agente público ostentada na atuação do agente, a circunstância de sua condição de agente público ser determinante para a prática do ato. MUITA ATENÇÃO!!!Mesmo na hipótese de o dano resultar de um ato ou fato administrativo perfeitamente lícito, a administração terá obrigação de indenizar a pessoa que sofreu o dano, a menos que consiga provar a presença de alguma excludente. Porém, nas hipóteses de comportamentos estatais lícitos, é necessário que o dano, para além de jurídico e certo, seja especial e anormal. Dano especial é aquele que onera a situação particular de um ou alguns indivíduos, não sendo um prejuízo genérico. Dano anormal é aquele que excede os agravos normais que às vezes incidem sobre o patrimônio do administrado. O DIREITO DE REGRESSO O art. 37, §6º da CF/88 assegurou ao Estado o direito de agir regressivamente contra o agente culpado (ou que agiu com dolo), para dele cobrar o que pagou ao administrado. Observa-se, assim, que só existe o direito de regresso quando: a) O agente agiu com culpa ou dolo, e b) O Estado, condenado, pagou a indenização à vítima. Sobre essa temática, alguns problemas devem ser enfrentados. 1) A vítima poderá propor a ação diretamente contra o servidor causador do dano (e não contra o Estado)? 1ª corrente: NÃO 2ª corrente: SIM A vítima somente poderá ajuizar a ação contra o Estado (Poder Público). Se este for condenado, poderá acionar o servidor que causou o dano. O ofendido não poderá propor a demanda diretamente contra o agente público. A vítima tem a possibilidade de escolher se quer ajuizar a ação: • somente contra o Estado; • somente contra o servidor público; • contra o Estado e o servidor público em litisconsórcio. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 145 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Para essa corrente, ao se ler o § 6º do art. 37 da CF/88, é possível perceber que o dispositivo consagrou duas garantias: • a primeira, em favor do particular lesado, considerando que a CF/88 assegura que ele poderá ajuizar ação de indenização contra o Estado, que tem recursos para pagar, sem ter que provar que o agente público agiu com dolo ou culpa; • a segunda garantia é em favor do agente público que causou o dano. A parte final do § 6º do art. 37, implicitamente, afirma que a vítima não poderá ajuizar a ação diretamente contra o servidor público que praticou o fato. Este servidor somente pode ser responsabilizado pelo dano se for acionado pelo próprio Estado, em ação regressiva, após o Poder Público já ter ressarcido o ofendido. Outro argumento invocado é o princípio da impessoalidade. O agente público atua em nome do Estado (e não em nome próprio). O servidor realiza a vontade do Estado em sua atuação. Logo, quem causa o dano ao particular é o Estado (e não o servidor). Para essa corrente, o § 6º do art. 37 da CF/88 prevê tão somente que o lesado poderá buscar diretamente do Estado a indenização pelos prejuízos que seus agentes causaram. Isso não significa, contudo, que o dispositivo proíba a vítima de acionar diretamente o servidor público causador do dano. Dessa forma, quem decide se irá ajuizar a ação contra o agente público ou contra o Estado é a pessoa lesada, não havendo uma obrigatoriedade na CF/88 de que só ajuíze contra o Poder Público. A vítima deverá refletir bastante sobre qual é a melhor opção porque ambas têm vantagens e desvantagens. Se propuser a ação contra o Estado, não terá que provar dolo ou culpa. Em compensação, se ganhar a demanda, será pago, em regra, por meio de precatório. Se intentar a ação contra o servidor, terá o ônus de provar que este agiu com dolo ou culpa. Se ganhar, pode ser que o referido servidor não tenha patrimônio para pagar a indenização. Em compensação, o processo tramitará muito mais rapidamente do que se envolvesse a Fazenda Pública e a execução é bem mais simples. Essa posição foi denominada de tese da dupla garantia, tendo sido Adotada pela 4ª Turma do STJ no REsp 1.325.862-PR, Rel. Min. Luis SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 146 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. adotada há alguns anos em um precedente da 1ª Turma do STF (RE 327904, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 15/08/2006). No mesmo sentido, mas sem mencionar o nome “dupla garantia”, existe outro precedente: RE 344133, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 09/09/2008; RE 720275/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10/12/2012. Felipe Salomão, julgado em 5/9/2013 (Info 532). É a posição também da doutrina majoritária (exs: Celso Antônio Bandeira de Melo, José dos Santos Carvalhode um Estado do que para o de um Município. Dessa forma, dever-se-ia adotar interpretação sistemática da Constituição, para se extrair do termo “população diretamente interessada” o significado de que, na hipótese de desmembramento, caberia a consulta, mediante plebiscito, a toda população do Estado ou do Município, e não somente a da área a ser destacada, porquanto isso fortaleceria os princípios da soberania popular e da cidadania. Frisou-se que uma separação, com o desfalque de território e de parte da população, poderia acarretar, ainda, a cisão da unidade sociocultural, econômica e financeira do Estado, razão pela qual essa população seria diretamente interessada, ao contrário daquela dos demais Estados da SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 18 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Federação, uma vez que a redefinição territorial de um deles interessa a todo o Estado Federal. Inferiu-se que o preceito sob análise auxiliaria na concretização, com plenitude, do princípio da soberania popular, da cidadania e da autonomia dos Estados-membros e contribuiria para que o povo exercesse suas prerrogativas de cidadania e de autogoverno de maneira mais enfática. O Ministro Marco Aurélio também julgou o pleito improcedente, mas deu interpretação conforme ao preceito para assentar que a consulta deveria levar em conta a população de todo o território brasileiro. (ADI 2650/DF.)” Logo, o STF decidiu que o plebiscito para o desmembramento de um estado da federação deve envolver não somente a população do território a ser desmembrado mas a de todo o estado. Com relação aos municípios, aplica-se o Art. 18 § 4º: Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. § 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. Pressupostos: Lei complementar federal estabelecendo o período, estudo de viabilidade municipal e plebiscito da população dos Municípios envolvidos. Essa Lei complementar federal ainda não foi editada. Assim, ficaria inviabilizada a criação de novos municípios. Todavia mesmo assim foram criados municípios no Brasil sem esse requisito. Sobre isso, ver ADO 3682, ADI 2240/BA, ADI 3316/MT e ADI 3489/SC. Na ADO 3682 o STF fixou um prazo de 18 meses para que o Congresso editasse a Lei complementar. Nas ADI’s foi declarada a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade e modulou os efeitos da decisão para 24 meses a inconstitucionalidade. Porém, essa lei não foi editada. Nesses julgados, o STF utilizou-se da expressão “município putativo”, se comportando como municípios, mas juridicamente não eram municípios. Outra expressão utilizada pelo Supremo foi “reserva do impossível”, ou seja, a situação estava de tal forma consolidada que seria impossível desfazê-la. Para “resolver” o problema foi editada uma Emenda à Constituição, EC 57/08 - art. 96 da ADCT, ficando convalidados os atos de criação de municípios cujas leis estaduais tenham sido promulgadas até 31 de dezembro de 2006, se atendida a legislação estadual. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 19 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Artigo 19 da Constituição Federal: Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; II - recusar fé aos documentos públicos; III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. A proibição de se criar distinção entre brasileiros se justifica porque todos pertencendo ao mesmo Estado, a República Federativa do Brasil. O inciso II estabelece a igualdade entre os entes. Já o inciso I fundamenta a conclusão de que a República Federativo do Brasil é laico. O Estado é separado da igreja, pois o Estado não interfere nas Igrejas e nos cultos religiosos. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 20 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. 03 - CRÉDITO TRIBUTÁRIO (Fontes Bibliográficas: - Direito Tributário Esquematizado (Ricardo Alexandre, ano 2015); - Coleção Sinopse para Concursos da Editora Juspodvim: Direito Tributário, Tomo I (Edvaldo Nilo, ano 2014); - Coleção Provas Discursivas Respondidas e Comentadas, da Editora Juspodvim: Direito Tributário (Antônio Augusto Jr, ano 2015); - Manual do Procurador da Fazenda Nacional (Renato César Guedes Grilo, ano 2015). LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO Quando verificada no mundo dos fatos a situação definida em lei como fato gerador do tributo, nasce a obrigação tributária. Uma vez ocorrido o fato gerador e nascida a obrigação tributária, é necessário definir, com precisão, o montante do tributo ou penalidade, o devedor e o prazo para pagamento, de forma a conferir certeza (quanto à existência) e liquidez (quanto ao valor) à obrigação. Todo esse procedimento é legalmente denominado de lançamento, conforme se pode extrair do art. 142 do CTN, in verbis: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. O lançamento é o instrumento que confere a exigibilidade à obrigação tributária, qualificando-a (identificação do se deve: an debeatur) e quantificando-a (aferição do quanto se deve: quantum debeatur). Para haver lançamento – e, portanto, crédito tributário – é necessário que exista fato gerador – e, portanto, obrigação. É exatamente por isso que o art. 139 do CTN afirma que o crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. O crédito tributário é conceituado como o direito da Administração Tributária de exigir do sujeito passivo o cumprimento da obrigação tributária e tem a função de estabelecer um vínculo jurídico entre o sujeito passivo e o sujeito ativo no sentido deste cobrar daquele o adimplemento da obrigação tributária. São características do crédito tributário: - Legalidade - Autonomia entre obrigação e crédito tributário - Garantias e privilégios estabelecidos nos arts. 183 a 193 do CTN A relação tributária pode ser visualizada até o crédito tributário, de acordo com o previsto expressamente no CTN, com a seguinte sequência cronológica de atos, a saber: SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 21 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. 1. Hipótese de Incidência ou fato gerador in abstrato 2. Fato ImponívelFilho). Desse modo, perceba que a 4ª Turma do STJ decidiu de forma contrária ao que vinha sendo apontado como a posição do STF sobre o tema. Como a doutrina majoritária prestigia o entendimento manifestado pela 2ª corrente, existe a possibilidade de a tese da dupla garantia ser superada. É preciso, no entanto, aguardar para termos uma posição mais segura. 2) O segundo problema refere-se à possibilidade de denunciação da lide, em face do art. 125, inciso II, do Novo CPC (antigo art. 70, inciso III), provocada pelo Estado contra o agente público, no processo movido pelo cidadão lesado. Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), predomina o entendimento pelo não cabimento da denunciação à lide quando a mesma propiciar a análise de fundamento novo, de tal modo que, segundo a Corte, em relação à exegese do art. 70, inciso III, CPC, melhor se recomenda a corrente que não permite a denunciação nos casos de alegado direito de regresso cujo reconhecimento demandaria análise de fundamento novo não constante da lide originária (STJ, Resp 210607, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 04.02.2002, p. 369). A solução da questão, portanto, dependerá da existência ou não de fundamento novo com a denunciação. Assim, se o autor propõe a ação de reparação de danos invocando, exclusivamente ou não, fundamento relacionado à culpa ou dolo do agente público, é possível a denunciação à lide pelo Estado ao seu agente, pois nessa hipótese a denunciação não propiciará fundamento novo. Caso contrário, não é admissível a denunciação. ATENÇÃO!!! Jamais pode-se esquecer que a propositura de ação regressiva contra o agente público que causar, por dolo ou culpa, dano a terceiro, é obrigatório, após o trânsito em julgado da decisão que condenar o Estado. Não existe uma faculdade para o ente público condenado! RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATOS LEGISLATIVOS E ATOS JURISDICIONAIS SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 147 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Em nosso ordenamento jurídico, a regra é a inexistência de responsabilidade civil do Estado em decorrência de atos legislativos e atos jurisdicionais. As únicas exceções à irresponsabilidade do Estado por atos legislativos e jurisdicionais são as seguintes: a) Por atos legislativos: - danos decorrentes da aplicação de leis que venham a ser declaradas inconstitucionais. Nesse caso, a lei equipara-se a um ato ilícito; - danos decorrentes da aplicação de leis de efeitos concretos, porque nestes casos essas leis são materialmente equivalentes aos atos administrativos. b) Por atos jurisdicionais: - nos casos de erro judiciário, exclusivamente na esfera penal (art. 5º, inicso LXXV, da CF/88); é hipótese de responsabilidade civil objetiva, ou seja, a obrigação de indenizar do Estado independe de culpa ou dolo do magistrado, conforme já decidiu o STF (RE 505.393/PE). SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 148 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. 13 - BENS PÚBLICOS São bens públicos, integralmente sujeitos ao regime jurídico dos bens públicos, somente os bens pertencentes a pessoas jurídicas de direito público. Os bens das pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública não são bens públicos, mas podem estar parcialmente sujeitos ao regime próprio dos bens públicos quando estiverem sendo utilizados na prestação de um serviço público. CLASSIFICAÇÃO QUANTO A TITULARIDADE Federal, Estadual, Distrital ou Municipal QUANTO A DESTINAÇÃO Bem de uso comum do povo Bem de uso especial Bem dominical CARACTERÍSTICAS Inalienabilidade Impenhorabilidade Imprescritibilidade Não onerabilidade (penhor, hipoteca, anticrese) USO PRIVATIVO DE BENS PÚBLICOS PELO PARTICULAR AUTORIZAÇÃO PERMISSÃO CONCESSÃO CONCESSÃO REAL DE DIREITO DE USO Direito pessoal Direito pessoal Direito pessoal Direito real Ato administrativo Ato administrativo Contrato administrativo Contrato administrativo Não há licitação Licitação prévia Licitação prévia Licitação prévia (conc.) Uso facultativo do bem pelo particular Utilização obrigatória do bem pelo particular, conforme a finalidade permitida Utilização obrigatória do bem pelo particular, conforme a finalidade concedida Utilização obrigatória do bem pelo particular, conforme a finalidade concedida Interesse predominante do particular Equiponderância entre o interesse público e o do particular Interesse público e do particular podem ser equivalentes, ou haver predomínio de um ou de outro Ato precário Ato precário Não há precariedade Não há precariedade Sem prazo (regra) Sem prazo (regra) Prazo determinado Prazo certo ou indeterminado SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 149 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Remunerada ou não Remunerada ou não Remunerada ou não Remunerado ou não Revogação a qualquer tempo sem indenização, salvo se outorgada com prazo ou condicionada Revogação a qualquer tempo sem indenização, salvo se outorgada com prazo ou condicionada Rescisão nas hipóteses previstas em lei. Cabe indenização, se a causa não for imputável ao concessionário. A concessão resolve- se caso o concessionário dê ao imóvel destinação diversa da estabelecida, perdendo as benfeitorias. 14 - INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE PRIVADA SERVIDÃO ADMINISTRATIVA Ônus real, incidente sobre um bem particular, com a finalidade de permitir uma utilização pública. Pode ser sobre bens particulares, bem como sobre bens públicos. Não é um ato administrativo autoexecutório, se constituindo mediante acordo ou sentença judicial. Não há direito a indenização, salvo se ocorrer danos. Ex: instalação de redes elétricas. REQUISIÇÃO Intervenção estatal mediante o qual, em situação de perigo público iminente, o Estado utiliza bens móveis, imóveis ou serviços particulares. Pode ser civil ou militar. É um ato administrativo autoexecutório. Não há direito a indenização, salvo se ocorrer danos. Ex: uso de escola em caso de calamidade OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA O poder público usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos. É um ato administrativo autoexecutório. Na expedição do ato, a administração já pode fixar a indenização, caso haja. Não há direito a indenização, salvo se ocorrer danos. Ex: uso de imóvel a beira da estrada para guardar máquinas LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS Determinações de caráter geral, por meio das quais o Poder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações de fazer ou não fazer. É um ato administrativo autoexecutório. Imposição unilateral e imperativa. Não há direito a indenização, salvo se ocorrer danos. Ex: limitação de patamar de construção, recuo de calçada SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 150 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. TOMBAMENTO Intervenção por meio da qual o poder público procura proteger o patrimônio cultural brasileiro. Pode ser sobre bens privados e públicos. É ato administrativo que necessita de procedimento administrativo prévio. Oficializa o tombamento com o registroou fato gerador in concreto 3. Obrigação Tributária 4. Lançamento 5. Crédito Tributário O lançamento tributário transforma a obrigação tributária antes ilíquida em líquida e certa que passa a ser denominada de crédito tributário. É a partir do lançamento tributário que se pode falar em exigibilidade da obrigação tributária principal ou acessória pela autoridade fiscal. Por exigibilidade no direito tributário se entende que o Fisco pode cobrar o crédito tributário do sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário), exigindo-se o cumprimento da obrigação tributária. A exigibilidade significa, em outras palavras, tornar possível de cobrança. Neste sentido, podemos simplificar a relação tributária nas seguintes fases: a) Obrigação tributária existente = lei + fato gerador in concreto b) Crédito tributário exigível = lei + fato gerador in concreto + lançamento c) Crédito tributário exequível (executável) = lei + fato gerador in concreto + lançamento + inscrição em dívida ativa ATENÇÃO!!! No sistema tributário nacional existe apenas uma hipótese, disciplinada pela CF/88, em que o crédito tributário pode ser exigido antes mesmo da ocorrência do fato gerador da obrigação principal: substituição tributária para frente ou substituição tributária subsequente ou progressiva (art. 150, § 7º, da CF/88). E qual seria a natureza jurídica do lançamento? Não obstante a natureza constitutiva do lançamento, no que se refere ao crédito é necessário que se perceba que o CTN, no caput do seu art. 142, claramente atribuiu-lhe natureza declaratória quanto à obrigação. Assim, seguindo à risca a tese adotada pelo legislador brasileiro, adota-se o entendimento segundo o qual o lançamento possui natureza jurídica MISTA ou HÍBRIDA, sendo constitutivo do crédito tributário e declaratório da obrigação tributária. Conceito de lançamento: o lançamento tributário é o processo administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível, nos termos do art. 142, caput, do CTN. O lançamento tributário possui efeitos ex tunc, pois retroage para declarar a existência da obrigação tributária surgida com a ocorrência do fato gerador. A competência para o lançamento é privativa da autoridade administrativa. O CTN não define qual autoridade administrativa possui tal poder legal, deixando para a lei de cada ente político a incumbência de fazê-lo. Registre-se que tal competência é indelegável e insuscetível de delegação. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 22 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. A exclusividade da competência para realização do lançamento vincula até mesmo o juiz, que não pode lançar, e tampouco corrigir lançamento realizado de forma equivocada pela autoridade administrativa. Reconhecendo algum vício no lançamento realizado, deve o juiz proclamar-lhe a nulidade, cabendo à autoridade administrativa competente, se for o caso, novamente constituir o crédito. Há que se ressalvar, contudo, que a jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem considerado plenamente válidas as diversas previsões legais de que a elaboração de determinada declaração tributária em que o sujeito passivo informe um débito e não o pague importa, por si só, a constituição do crédito tributário, independentemente de qualquer outra providência da Administração. Exatamente neste sentido, dispõe a súmula nº 436 do STJ, a saber: “A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”. O parágrafo único do art. 142 do CTN afirma que a atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. O dispositivo apenas ratifica algo que já decorre da própria definição de tributo, constante do art. 3º do CTN. Assim, conclui-se que a ocorrência do fato gerador concede à autoridade fiscal não apenas o poder, mas também o dever de lançar, não havendo qualquer possibilidade de análise da conveniência e oportunidade para que se deflagre o procedimento. Trata-se, portanto, de um PODER-DEVER. ATENÇÃO!!! E qual a legislação que deve ser aplicada no lançamento do tributo? Neste ponto, há de se fazer uma diferenciação fundamental. Ao se referir genericamente à “legislação aplicável ao lançamento” (art. 144), o CTN trata das regras materiais (legislação substantiva) relativas ao tributo correspondente, assim entendidas aquelas que definem fatos ferradores, bases de cálculos, alíquotas, contribuintes, etc. Portanto, quando se trata do lançamento do tributo, a autoridade deve aplicar a legislação que estava em vigor no momento da ocorrência do respectivo fato gerador, mesmo que tal legislação já tenha sido modificada ou revogada. Entretanto, para realizar o lançamento, a autoridade competente deve observar, também, as regras formais (legislação adjetiva) que disciplinam o seu agir durante o procedimento. Trata-se das normas que estipulam a competência para lançar, o modo de documentar o início do procedimento, os poderes que possuem as autoridades lançadoras, os prazos para a conclusão das atividades, etc. Quanto a essas, são aplicáveis ao lançamento as normas formais que estiverem em vigor na data da realização do próprio procedimento, tudo em conformidade com o parágrafo primeiro do art. 144 do CTN. Destaque-se que também se aplica ao lançamento a legislação que tenha ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas. PORTANTO, NÃO ESQUECER: O caput do art. 144 trata da legislação tributária material e estipula a regra da aplicação da legislação vigente à data do fato gerador. Já o §1º refere- se, fundamentalmente, à legislação formal. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 23 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Quanto a aplicação temporal da taxa de câmbio, é muito importante decorar o teor do art. A43 do CTN, que assim dispõe: “salvo disposição de lei em contrário, quando o valor tributário esteja expresso em moeda estrangeira, no lançamento far-se-á sua conversão em moeda nacional ao câmbio do dia da ocorrência do fato gerador da obrigação.” E o que é o princípio da imutabilidade do lançamento? Com a notificação, o lançamento se presume definido. A regra passa a ser que o mesmo não mais será alterado. O CTN, no seu art. 145, traz as hipóteses excepcionais em que o lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo pode ser alterado. São elas: - a impugnação do sujeito passivo - o recurso de oficio - a iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no art. 149 do CTN. CONCLUSÃO: Dessa forma, pode-se afirmar que a presunção de definitividade do lançamento regularmente notificado não é absoluta, admitindo prova em contrário (juris tantum). Modalidades de lançamento: de acordo com a intensidade da participação do sujeito passivo no lançamento, a lei o classifica em três modalidades, quais sejam: - De ofício ou direito - Por declaração ou misto - Por homologação ou autolançamento. No lançamento de ofício ou direto (art.149 do CTN), a participação do sujeito passivo é praticamente inexistente. É aquela modalidade de lançamento em que o Fisco, dispondo de dados suficientes para efetuar a cobrança, realiza-o, dispensando o auxílio do contribuinte ou responsável tributário. Exemplos: IPTU e IPVA,a grande maioria das taxas, contribuição municipal e distrital de iluminação pública. Por sua vez, no lançamento por declaração (art. 147 do CTN), há um equilíbrio entre a participação do sujeito passivo e a atividade do sujeito ativo. É aquela modalidade de lançamento representada pela ação conjugada do fisco e do sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário), restando ao Fisco o trabalho privativo de efetuar o lançamento. O Fisco, não dispondo de dados suficientes para realizar o lançamento, conta com o auxílio do contribuinte que supre a deficiência da informação por meio da declaração prestada. Em resumo: no lançamento por declaração, o Fisco lança o tributo com base nas informações prestadas pelo sujeito passivo. Exemplos (cada vez mais raros): Imposto de importação sobre bagagem acompanhada e o ITBI. Finalmente, no lançamento por homologação (art. 150 e parágrafos, do CTN), o sujeito passivo é responsável por quase todas as atividades que compõem o procedimento. É aquela modalidade em que o sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário) auxilia ostensivamente o Fisco, cabendo a este apenas homologar e, por conseguinte, conferir SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 24 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. exatidão da atividade do sujeito passivo. Desse modo, o lançamento tributário por homologação ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operando-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Exemplos: ICMS, IR, ITR, IPI e ISS. ATENÇÃO!!! O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos do lançamento por homologação extingue o crédito, sob CONDIÇÃO RESOLUTIVA da ulterior homologação do lançamento pelo Fisco (art. 150, §1º, do CTN). TEORIA GERAL DA SUSPENSÃO, EXTINÇÃO E EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO É certo que, que na maioria das vezes, as questões de concursos públicos fazem a cobrança da literalidade dos arts. 151, 156 e 175 do CTN, tentando apenas saber do candidato o aprendizado memorizado destas normas jurídicas. a) Suspensão do Crédito Tributário Existem hipóteses em que a possibilidade de promoção de atos de cobrança por parte do Fisco fica suspensa. São estes os casos disciplinados no art. 151 do CTN como hipóteses de suspensão do crédito tributário. De acordo com o art. 151 do CTN, são seis as causas de suspensão do crédito tributário, a saber: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes. MNEMÔNICO PARA DECORAR AS HIPÓTESES DE SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: “MODERECOPA” (Moratória, Depósito, Reclamação, Concessão de medida liminar e Parcelamento) ATENÇÃO!! Essas hipóteses formam um rol taxativo (exaustivo, numerus clausus), pois, conforme afirma o art. 141 do CTN, o crédito tributário regularmente constituído SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 25 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. somente tem sua exigibilidade suspensa nos casos previstos no próprio Código (o texto legal fala nos casos previstos “nesta Lei”). A taxatividade da lista é reforçada pelo art. 111, I, do CTN, que determina a interpretação literal da legislação que disponha sobre suspensão do crédito tributário. Características gerais das hipóteses de suspensão do crédito tributário: - não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes (parágrafo único do art. 151 do CTN); - impede o Fisco de exercitar os atos de cobrança do crédito tributário (inscrição na dívida ativa e a execução fiscal), mas não impede o Fisco de realizar o lançamento tributário, conforme reiteradas decisões do STJ. NO mesmo sentido a súmula 48 do CARF (Conselho Administrativo da Receita Federal) dispõe que “A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de medida judicial não impede a lavratura de auto de infração”. - não afeta a obrigação tributária que lhe deu origem, nos termos do art. 140 do CTN, o que significa dizer que desaparecendo ou não existindo mais a causas suspensiva volta o crédito tributário a ser prontamente exigível. - Súmula 5 do CARF: “São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral.” b) Extinção do Crédito Tributário A extinção do crédito tributário, ao contrário da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, resolve a relação jurídico-tributária. Isto é, as hipóteses de extinção do crédito tributário não só impedem a cobrança do crédito tributário, mas também liberam definitivamente o sujeito passivo de qualquer relação de dívida com o Fisco. As hipóteses de extinção do crédito tributário também devem ter previsão legal (art. 97, VI, CTN). Nesse contexto, a doutrina separa duas formas de extinção do crédito tributário, que é a forma direta, normal, que é o pagamento, até mesmo o pagamento por consignação; e a forma indireta, imprópria, que são as hipóteses de compensação, transação, remissão, decadência, prescrição, conversão de depósito em renda, decisão administrativa irreformável, decisão judicial passada em julgado e dação em pagamento em bens imóveis. As causas de extinção do crédito tributário estão previstas no art. 156 do CTN, cuja redação é a seguinte: Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; II - a compensação; III - a transação; IV - remissão; SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 26 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. V - a prescrição e a decadência; VI - a conversão de depósito em renda; VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X - a decisão judicial passada em julgado. XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149. É acirrada a discussão doutrinária sobre a configuração da lista acima transcrita como exaustiva ou apenas exemplificativa.Na mesma linha de raciocínio que foi adotada quando da análise das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito, pode-se afirmar que o art. 141 do CTN aponta no sentido da taxatividade da lista, uma vez que afirma expressamente que o crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos “nesta Lei”. ATENÇÃO!!! O entendimento mais recente do STF é no sentido de que é possível lei local estipular novas formas de extinção do crédito tributário, tudo com base na competência concorrente dos Estados e DF para legislar sobre direito tributário (art. 24, I, da CF/88), desde que observadas as normas gerais editadas pela União (art. 24, §1º, da CF/88). c) Exclusão do Crédito Tributário A isenção e a anistia são as causas de exclusão do crédito tributário. Exclusão do crédito tributário quer dizer impedir ou evitar a sua constituição. Trata-se de situações que, não obstante a ocorrência do fato gerador e o consequente nascimento da obrigação tributária, não pode haver o lançamento, de forma que não surgirá o crédito tributário, não existindo, portanto, obrigação do pagamento. Como a constituição do crédito tributário ocorre com o lançamento, afirma-se que as hipóteses de isenção e de anistia são situações ou causas inibitórias do lançamento tributário, impedindo a sua existência. Segundo o próprio CTN, a isenção e a anistia ocorrem antes do lançamento tributário e após o surgimento da obrigação tributária. Assim, é possível afirmar que as cláusulas excludentes impedem a normal sucessão dos fatos, uma vez que estão localizadas entre a obrigação e o lançamento tributário, evitando a constituição do crédito tributário. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 27 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. ATENÇÃO!!! Destaque-se que a exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal, cujo crédito seja excluído, ou dela consequente (art. 175, parágrafo único, CTN). O art. 175 do CTN merece ser lido com muita atenção dada a sua grande incidência em provas de concursos públicos: Art. 175. Excluem o crédito tributário: I - a isenção; II - a anistia. Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente. MUITO IMPORTANTE!!! QUESTÃO DE PROVA!!! Deve-se sempre ressaltar a diferença entre os institutos da imunidade tributária e da isenção tributária. Imunidade tributária são verdadeiras limitações ao poder de tributar, hipóteses de inintributabilidade. É a dispensa constitucional de um tributo. São hipóteses previstas expressamente na constituição federal em que não serão possíveis a cobrança de tributos. É uma vedação de ordem constitucional. Constitui uma delimitação negativa de competência tributária, ou seja, não há competência tributária, sendo considerada uma “zona” na qual não poderá haver tributação e, consequentemente, incidência tributária. Por sua vez, isenção é a dispensa legal do pagamento de um tributo devido, isto é, a autoridade não pode cobrar o tributo, eis que, mesmo acontecendo à incidência tributária (efetivamente ocorre o fato gerador), está impedido de realizar o lançamento tributário. Portanto, a isenção está dentro do campo da incidência e decorre do pleno exercício da competência tributária, sendo veiculada em norma infraconstitucional e acontece o fato gerador (obrigação tributária), porém não há a constituição do crédito tributário. GARANTIAS E PRIVILÉGIOS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO São garantias as regras que asseguram direitos. Em matéria tributária, as garantias facilitam a entrada do Estado no patrimônio particular para receber a prestação relativa ao tributo. São privilégios as regras que põem o crédito tributário numa posição de vantagem quanto aos demais. A enumeração das garantias atribuídas pelo CTN ao crédito tributário não exclui outras que sejam expressamente previstas em lei, em função da natureza ou das características do tributo a que se refiram (art. 183 do CTN). Assim, constata-se que o CTN não impede que a lei ordinária amplie o número de garantias dispostas entre os artigos 183 e 193. Por conseguinte, conclui-se que as garantias SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 28 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. previstas no CTN são exemplificativas (numerus apertus) e não podem ser consideradas exclusivas (taxativas). O parágrafo único do art. 183 do CTN, repetindo parcialmente a regra disposta no art. 140, estabelece que a natureza das garantias atribuídas ao crédito tributário não altera a natureza deste nem a da obrigação tributária a que corresponda. Art. 183. A enumeração das garantias atribuídas neste Capítulo ao crédito tributário não exclui outras que sejam expressamente previstas em lei, em função da natureza ou das características do tributo a que se refiram. Parágrafo único. A natureza das garantias atribuídas ao crédito tributário não altera a natureza deste nem a da obrigação tributária a que corresponda. Por sua vez, a preferência do crédito tributário significa o privilégio deste crédito quando concorre com créditos de natureza jurídica diversa. Desse modo, quando o sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário) não possui bens ou valores para pagar todas as suas dívidas, o Fisco tem preferência legal em relação a outros credores. Em situação normal, o crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for a sua natureza ou o tempo de sua constituição, exceto em relação aos créditos decorrentes da legislação trabalhista ou do acidente de trabalho (art. 186 do CTN). Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) No caso de falência ou recuperação judicial do empresário, sujeito passivo da relação tributária, o CTN estipula regras especiais, senão vejamos: Art. 186. (...) Parágrafo único. Na falência: (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) I – o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) II – a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) III – a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) Por fim, aconselhamos o candidato a fazer uma leitura bastante atenta do art. 187 do CTN, dispositivo legal que trata do concurso de preferências entre entes públicos. Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 29 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. Parágrafo único. Oconcurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem: I - União; II - Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pró rata; III - Municípios, conjuntamente e pró rata. No mesmo sentido, o teor do enunciado sumular 497 do STJ: “Os créditos das autarquias federais preferem aos créditos da Fazenda estadual desde que coexistam penhoras sobre o mesmo bem.” SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 30 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. 04 - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA 1. O RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO A sujeição passiva da obrigação tributária pode se revelar de duas formas: a) como contribuinte; e b) como responsável. Será contribuinte quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador. Por outro lado, será responsável quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei (art. 121, § único, do CTN). O responsável, portanto, não detém relação pessoal e direta com o fato gerador. Isto não significa que ele possa ser desvinculado por completo da situação que constitui o fato gerador, já que, segundo o art. 128 do CTN: “a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”. Logo, deve haver um vínculo do responsável tributário com o fato gerador, mas este vínculo não deve configurar relação pessoal e direta, já que, neste caso, ter-se-ia um contribuinte e não um responsável. 2. MODALIDADES DE RESPONSABILIDADE A responsabilidade tributária pode ser classificada como: a) por substituição; e b) por transferência. 2.1 Responsabilidade por substituição Na responsabilidade por substituição, a sujeição passiva do responsável surge simultaneamente à ocorrência do fato gerador. Ou seja, desde o surgimento da obrigação tributária, a sujeição passiva recai sobre figura diferente do contribuinte (ex.: no IRPF, a fonte pagadora, em substituição ao beneficiário do pagamento, retém e recolhe o valor devido aos cofres públicos). Há dois casos de substituição tributária que merecem maior explicação, quais sejam a regressiva (antecedente ou para trás) e a progressiva (subsequente ou para frente). A substituição tributária regressiva (para trás ou antecedente) ocorre quando as pessoas ocupantes das posições anteriores nas cadeias de produção e circulação de mercadorias são substituídas, no dever de pagar tributo, pelas ocupantes de posições posteriores1. Já a substituição tributária progressiva (para frente ou subsequente) acontece quando as pessoas ocupantes das posições posteriores das cadeias de produção e circulação de mercadorias são substituídas, no dever de pagar tributo, por aquelas que ocupam as posições anteriores nessas mesmas cadeias. Neste caso, há antecipação do pagamento do 1Na substituição regressiva ocorre diferimento no pagamento. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 31 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. tributo devido nas operações futuras a partir da presunção de realização dos respectivos fatos geradores. Neste sentido, veja-se a previsão constitucional deste modelo: CF/88 - Art. 150. § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. Como o próprio texto constitucional assegura, é devida a imediata e preferencial restituição da quantia paga quando não se efetive o fato gerador presumido. Já para a hipótese de ele se realizar em valor menor que o presumido, não há unanimidade. Parte da doutrina entende que deve haver a restituição da diferença paga a maior. Por sua vez, as Fazendas Públicas têm defendido que esta exigência desnaturaria a sistemática da substituição progressiva, haja vista uma de suas grandes vantagens ser justamente a cobrança e fiscalização apenas na parte inicial da cadeia produtiva, racionalizando a atuação da máquina fiscal, o que restaria prejudicado se tivesse que voltar a centrar atenções também na parte final. No intuito de uniformizar a ação fiscal em matéria de ICMS, 22 estados e o Distrito Federal2 pactuaram o Convênio ICMS 13/1997, entendendo pela desnecessidade de restituição para os casos de realização do fato gerador a menor: Cláusula primeira. A restituição do ICMS, quando cobrado sob a modalidade da substituição tributária, se efetivará quando não ocorrer operação ou prestação subsequentes à cobrança do mencionado imposto, ou forem as mesmas não tributadas ou não alcançadas pela substituição tributária. Cláusula segunda. Não caberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no artigo 8º da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996. Aliás, este Convênio foi, inclusive, declarado constitucional pelo STF (ADI 1.851/AL). Contudo, no julgamento do RE 593849, com repercussão geral reconhecida, o STF alterou seu entendimento sobre o regime de substituição tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e fixou a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no 2 Não assinaram o convênio os estados de São Paulo, Pernambuco, Paraná e Santa Catarina. SIMULADOS DISCURSIVOS PGM LONDRINA TEMAS RELEVANTES Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com Larissa Pacelli De Castro - lala_pacelli@hotmail.com 32 DIREITOS RESERVADOS. É VEDADA, POR QUAISQUER MEIOS E QUALQUER TÍTULO, A SUA REPRODUÇÃO, CÓPIA, DIVULGAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO. regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.” Restou consignado que a praticidade tributária encontra freio nos princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação do confisco, bem como na arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. Para o Min. Edson Fachin, a tributação não pode se transformar em uma ficção jurídica, em uma presunção absoluta (juris et de jure) na qual o fato gerador presumido assuma um caráter definitivo e sejam desprezadas as variações decorrentes do processo econômico. Não permitir a restituição nestes casos representaria injustiça fiscal inaceitável em um Estado Democrático de Direito, fundado em legítimas expectativas emanadas de uma relação de confiança e justeza entre Fisco e contribuinte. Desse modo, a restituição do excesso atende ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, haja vista a não ocorrência da materialidade presumida do tributo. Como houve essa mudança, o STF decidiu modular os efeitos do novo julgamento. Ficou definido o seguinte: 1) Este entendimento do STF permitindo direito à restituição vale: para todos os processos judiciais que já haviam sido ajuizados e que estavam aguardando o posicionamento do STF na repercussão ora decidida; e para as operações futuras, ou seja,