DIREITO CONSTITUCIONAL - AULA I

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DIREITO CONSTITUCIONAL – MARCELO NOVELINO (G7) 
Complemento: Lesen, Ciclos e NFPSS (TJRS 2019) 
AULA I - DATA: 28.07.2020 
 
CONSTITUCIONALISMO 
 
No tocante ao Constitucionalismo, a doutrina adota vários conceitos. 
Segundo André Ramos Tavares apud Pedro Lenza, o constitucionalismo 
pode ter 4 conceitos: 
 
 
 
 
 
 
2 
 
 
 
 
 
 
Dessa forma, partindo da ideia de que todo Estado deve possuir uma 
Constituição, é possível identificar duas características essenciais que 
correlacionam a existência de uma Constituição e o Poder vigente: 
garantia da limitação ao poder autoritário e da prevalência dos direitos 
fundamentais, afastando-se da visão opressora do antigo regime. 
É válido destacar que a referida visão advém do constitucionalismo 
clássico (sendo posteriormente complementada pelo 
neoconstitucionalismo, que será analisado pormenorizadamente 
adiante). 
 
CONCEITOS DO CONSTITUCIONALISMO 
a) Movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, 
limitar o poder arbitrário; 
b) É a imposição de que haja cartas constitucionais escritas; 
c) São os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas 
sociedades; 
d) É a evolução histórico-constitucional de um determinado Estado. 
 
 
 
A partir deste momento vamos ter uma visão geral das fases principais 
que o constitucionalismo passou até chegar aos dias atuais. 
O constitucionalismo possui dois sentidos: o sentido amplo e o sentido 
estrito 
O sentido amplo aduz que o constitucionalismo está relacionado à 
existência de uma Constituição em um Estado (Estado no sentido de 
Estado-nação). A Constituição é algo que, organizada, dá estrutura ao 
Estado. O que organiza o Estado é a constituição, seja ela escrita ou não 
escrita. 
OBS.: Assim, todo Estado possui uma constituição e, dessa forma, esse 
sentido não é muito utilizado na doutrina. Nos concursos públicos, 
quando se fala em constitucionalismo, geralmente, faz-se referência ao 
constitucionalismo em sentido estrito. 
Já no sentido estrito, o constitucionalismo costuma ser relacionado a 
duas ideias básicas, tais quais: 
a) limitação do poder: concretizada pela separação dos poderes no 
sentido de limitação de poder. A separação propriamente dita surgiu no 
constitucionalismo moderno. 
b) garantia dos direitos: Direitos fundamentais. 
OBS.: Estas duas ideias básicas estão previstas na Declaração Universal 
dos Direitos do Homem e do Cidadão, art. 16. 
OBS.: Segundo Karl Loewenstein, o constitucionalismo é a história da 
busca pelo homem político da limitação do poder. Neste sentido, o 
constitucionalismo se opõe ao absolutismo, posto que busca a limitação 
do poder. Absolutismo não combina com constitucionalismo. 
A história do constitucionalismo “não é senão a busca pelo homem político 
das limitações do poder absoluto exercido pelos detentores do poder, assim 
como o esforço de estabelecer uma justificação espiritual, moral ou ética 
 
 
da autoridade, em vez da submissão cega à facilidade da autoridade 
existente.” (Karl Loewenstein) 
Objetivo do constitucionalismo em sentido estrito: Limitação do 
Poder. Nada mais é do que uma tentativa de limitar o poder do Estado. É 
o oposto do absolutismo. O constitucionalismo surge em contraposição 
ao absolutismo, tendo a função de limitar o poder absoluto do soberano 
e de assegurar os direitos fundamentais. 
Ideias básicas: a) Garantia de direitos; b) Separação dos Poderes; c) 
Governo limitado; 
OBS.: As ideias buscam limitar o poder estatal contra o absolutismo. A 
tripartição dos poderes foi criada por Aristóteles. Montesquieu apenas 
desenvolveu. 
“Todo aquele que detém o poder e não encontra limites tende a deles 
abusar” (Montesquieu) 
É da própria natureza do ser humano, se não o for imposto limites, a 
tendência de abusar deles. Daí a intenção da separação dos poderes para 
limitar cada um deles. Todos os governos abusam das medidas 
provisórias. 
FASES DO CONSTITUCIONALISMO 
1 - CONSTITUCIONALISMO ANTIGO 
Alguns autores nem consideram como constitucionalismo. Surgiu na 
antiguidade clássica e vai até o final do século XVIII. No final do 
século XVIII, surgiram as primeiras constituições escritas, depois das 
revoluções liberais. Aqui as constituições não eram escritas e sim 
consuetudinárias (aquelas baseadas nos costumes e precedentes 
judiciais). 
A primeira experiência do constitucionalismo ocorreu no Estado Hebreu. 
Naquela época, os governantes eram limitados pelos dogmas religiosos. 
O Estado Hebreu era teocrático. Entre os hebreus houve um tímido 
 
 
surgimento de algo semelhante ao Constitucionalismo, estabelecido com 
base em um Estado teocrático, no qual as limitações ao poder político 
advinham da legitimidade dos profetas para fiscalizar os atos 
governamentais que extrapolassem os limites bíblicos. Depois dos 
hebreus vieram a Grécia, Roma e Inglaterra. Na Inglaterra até o ano de 
2000 não tinha constituição escrita, era consuetudinária. 
Estado hebreu: A primeira experiência constitucional de que se tem 
notícia foi a do Estado hebreu, o qual era um Estado teocrático. No 
Estado hebreu, os dogmas religiosos serviam como limites ao poder 
político do soberano, motivo pelo qual se aponta esta experiência como o 
marco do nascimento do constitucionalismo. 
Grécia: Durante dois séculos, a Grécia foi um Estado político plenamente 
constitucional. Este Estado adotou a democracia constitucional, muitas 
vezes, com a participação direta dos indivíduos nas decisões políticas do 
Estado. Adotaram uma democracia constitucional, pois o modelo de 
democracia direta, particular a elas, consagrava o único exemplo 
conhecido de sistema político com plena identidade e entre governantes 
e governados, no qual o poder político está igualmente distribuído entre 
todos os cidadãos ativos 
Roma: A experiência romana foi um retrospecto da experiência grega. Os 
conceitos de “principado” e de “res publica” surgiram em Roma. 
Inglaterra: Magna Carta (1215); Petition of Rights (1628); Habeas Corpus 
Act (1679); Bill of Rights (1689), Act of Settlement (1701). 
 Na Inglaterra, embora não existisse uma constituição escrita, 
vários documentos foram feitos ao longo do tempo e, posteriormente, 
foram incorporados à constituição inglesa (constituição 
consuetudinária). a) Magna Carta (1215): outorgada pelo rei João Sem-
Terra, como fruto de um acordo entre o rei e os súditos; representa o 
principal marco no Constitucionalismo Medieval, estabelecendo 
formalmente a proteção de importantes direitos individuais.; b) 
Petition of Rights (1628): firmado entre o parlamento e o rei Carlos I; c) 
 
 
Habeas Corpus Act (1679); d) Bill of Rights (1689); e e) Act of 
Settlement (1701). 
Características principais: a) Existência de constituições 
consuetudinárias (costumes e precedentes judiciais); b) Garantia da 
existência de direitos perante um Monarca limitando seu poder; c) 
Supremacia do Parlamento (Inglaterra); d) forte influência religiosa. 
 
2 – CONSTITUCIONALISMO MODERNO (CLÁSSICO OU LIBERAL) 
Ele surgiu com as revoluções liberais no final do século XVIII e vai até o 
fim da Segunda Guerra Mundial (1934). O fator mais importante para o 
surgimento desta fase foi o nascimento das primeiras constituições 
escritas, quando brotou a ideia de constituição rígida (é aquela que tem 
o processo rígido para a modificação da constituição) e caráter formal. O 
constitucionalismo moderno surge no final do século XVIII, com as 
revoluções liberais, e vai até a Segunda Guerra Mundial. 
O fator que leva o surgimento do constitucionalismo moderno é o 
surgimento das constituições escritas passando a ter também um caráter 
formal. Surge também a ideia de Supremacia da Constituição. 
O constitucionalismo moderno pode ser entendido como um movimento 
que traz consigo objetivos que, sem dúvida, vão fundar (constituir) umanova ordem, sem precedentes na história da constituição das sociedades, 
formando aquilo que Rogério Soares chamou de “conceito ocidental de 
Constituição”. 
Aqui surgem efetivamente os dois principais objetivos do 
Constitucionalismo, a saber: 
1) A limitação do poder com a necessária organização e estruturação do 
Estado (Estados nacionais que já eram, mas a partir daí se afirmam 
como, não mais absolutos). Em consequência disso, se desenvolveram 
teorias consubstanciadas na práxis, como a “teoria da separação dos 
 
 
poderes”, além de uma redefinição do funcionamento organizacional do 
Estado. 
2) A consecução (com o devido reconhecimento) de direitos e garantias 
fundamentais (num primeiro momento, com a afirmação em termos pelo 
menos formais da: igualdade, liberdade e propriedade de todos). 
A segunda etapa é considerada por alguns autores (ex. Canotilho) como 
a primeira do constitucionalismo. É importante destacar que nesse 
período houve o surgimento das primeiras constituições escritas, rígidas, 
formais e dotadas de supremacia. A primeira constituição escrita da 
história foi a norte-americana (1787) e com ela se inaugurou o 
constitucionalismo moderno. A constituição francesa, por sua vez, foi a 
segunda constituição da Europa e foi elaborada em 1791. 
Quando surgiram as primeiras constituições escritas após as revoluções 
liberais, a intenção da burguesia era assegurar os seus direitos. A ideia 
era que o Estado interviesse o mínimo possível nas liberdades 
individuais. Nessa toada, a liberdade dos indivíduos era assegurada por 
meio da não intervenção estatal, daí vem o nome de revoluções liberais. 
Nesse tópico, é importante destacar a importância da experiência 
estadunidense e da experiência francesa. 
2.1 – Constitucionalismo liberal ou clássico (Primeira fase) 
Surgimento: Final do Séc. XVIII até aproximadamente o fim da primeira 
guerra Mundial. 
Neste período surgiram duas experiências que servem de base de estudo 
para o constitucionalismo atual, tais quais: 
a) Experiência norte-americana: Possui algumas contribuições, tais 
quais: 
I) Criação (surgimento) da primeira constituição escrita – 1787 (é a 
mesma constituição até hoje), formal, rígida e dotada de supremacia; É 
importante destacar que a constituição norte-americana, além de ser 
 
 
uma constituição escrita, sempre foi vista como um conjunto de 
normas, diferentemente do direito europeu em que as primeiras 
constituições eram vistas como documentos essencialmente políticos. 
II) Criação do controle difuso de constitucionalidade tendo como 
parâmetro uma constituição escrita. O controle de constitucionalidade só 
existe onde há supremacia da constituição. O controle surgiu nos EUA a 
partir da sentença de um juiz proferida em 1803 – Marshall, no caso 
Marbury x Madison. Nessa decisão, surgiram as bases teóricas do 
controle de constitucionalidade. Formulação das bases teóricas do 
controle de constitucionalidade aconteceu neste precedente. O controle 
de constitucionalidade nos EUA é feita no caso concreto; é criação 
jurisprudencial porque não existe lei que discipline o controle. 
III) Surgimento do Sistema Presidencialista: Fortalecimento do Poder 
Judiciário. Era o parlamento inglês o principal responsável para proteger, 
e com isso eles escolheram o judiciário para proteger a constituição por 
se tratar de poder neutro. Na Inglaterra, quando o parlamento era 
responsável para proteger a CF tinha muita influência dos partidos. A 
consagração da separação dos poderes de forma federativa de Estado do 
sistema presidencialista da forma republicana de governo de regime 
democrático (desenvolvimento da federação). Assim, a figura do 
“Presidente da República” é criada em substituição à figura do monarca. 
Observação: a tripartição de poderes foi criada por Aristóteles e, 
posteriormente, desenvolvida por Montesquieu 
Aqui a constituição era concisa, ou seja, possui poucos dispositivos 
apenas tratando dos temas gerais. Inovação mostrando o Poder 
Judiciário como responsável por garantir a supremacia da Constituição 
través do controle de constitucionalidade. 
O mecanismo de limitação do poder pode ser vertical (entre União e 
Estado) e horizontal (entre Poder Executivo, Poder Legislativo, Poder 
Judiciário). 
 
 
IV - Forma federativa de Estado: a forma federativa de Estado não foi 
criada nos EUA, mas foi neste Estado que ela ganhou projeção mundial. 
V) Declaração de direitos criados a partir de 1776. 
OBS..: A Constituição dos Estados Unidos, de 1787, e a Constituição da 
França, de 1791, são exemplos de Constituições escritas e rígidas, 
inspiradas nos ideais de racionalidade do Iluminismo do século XVIII e, 
sobretudo, na valorização da liberdade formal (laissez faire) e do 
individualismo, marcas nucleares do Liberalismo, corrente de 
pensamento hegemônica nos campos político, jurídico e econômico dos 
séculos XVIII, XIX, e primeiro quartel do século XX. 
OBS.: O conteúdo dessas primeiras Constituições escritas e rígidas, de 
orientação liberal, resumia-se ao estabelecimento de regras acerca da 
organização do Estado, do exercício e transmissão do poder e à limitação 
do poder do Estado, assegurada pela enumeração de direitos e garantias 
fundamentais do indivíduo. 
b) Experiência francesa: Começa em 1789 com a revolução francesa. 
A burguesia estava cansada do controle da igreja e do autoritarismo 
estatal. A primeira constituição francesa escrita surgiu em 1791. 
Com a revolução francesa de 1789 e a consequente Declaração de 
Direitos do Homem e do Cidadão, surge um novo modelo de Estado na 
França. ✓ A constituição francesa foi a segunda constituição da Europa 
(a primeira foi polonesa) e foi elaborada em 1791. 
Declaração universal dos direitos do homem e do cidadão – ela aponta as 
duas principais ideias do constitucionalismo francês – art. 16: 
“DUDHC/1789, art. 16: “Toda sociedade na qual não é assegurada a 
garantia dos direitos, nem determinada a separação dos poderes, não 
possui Constituição.” 
OBS.: A separação dos poderes foi criada por Aristóteles e desenvolvida 
por Montesquie. 
 
 
Matérias constitucionais: garantia de direitos (direitos fundamentais); 
separação de poderes e estrutura do Estado. 
OBS.: Quais as características da experiência francesa? Destacam-se: 
I) a manutenção da monarquia constitucional; II) a limitação dos poderes 
do Rei; III) a consagração do princípio da separação dos poderes, ainda 
que sem o rigor com que foi adotado nos EUA; e IV) a distinção entre 
Poder constituinte originário e derivado, cujo principal teórico foi o Abade 
Emmanuel Joseph Sieyès, com seu panfleto “O que é o Terceiro Estado?”. 
OBS.: Declaração dos direitos do Homem e do cidadão. Marco como 
proteção dos direitos fundamentais. 1789. 
Surgimento da Constituição francesa em 1791, indicada como a segunda 
constituição escrita da Europa, pois a primeira foi a polonesa. 
Contribuições da Constituição Francesa: a) Constituição prolixa 
(trata de vários assuntos de forma pormenorizada) sendo o oposto da 
Constituição Americana. A constituição prolixa é uma forma de reação 
aos períodos autoritários, daí possuir texto extenso justamente para 
coibir o autoritarismo. O primeiro grande destaque a ser mencionado 
aqui é o fato de a Constituição Francesa ser prolixa, algo que não era 
comum na época. ✓ A constituição norte-americana, ao contrário, era 
bastante sintética. 
b) Distinção entre poder constituinte originário e poder derivado. 
(Abade Sieyés – principal formulador da teoria do poder constituinte). A 
distinção entre Poder Constituinte Originário e Derivado foi criada pelo 
abade Emmanuel Joseph Sieyès. A Teoria do Poder Constituinte pode ser 
creditada, em grande parte, ao abade Sieyès, o qual fazia uma distinção 
entre o Primeiro Estado (nobreza), o Segundo Estado (clero) e o Terceiro 
Estado (povo). O abade Emmanuel Joseph Sieyès possui uma obraintitulada “O que é o Terceiro Estado?”, em que ele afirma que o 
verdadeiro titular do Poder Constituinte é a nação, embora esse poder, 
muitas vezes, seja usurpado por uma minoria. 
 
 
Da declaração dos direitos do Homem e do cidadão (Art. 16) – Toda a 
sociedade na qual não é assegurada a garantia dos direitos e nem a 
separação de poderes não tem uma Constituição. As matérias tratadas no 
artigo 16 são chamadas de matérias constitucionais que são as matérias 
típicas de qualquer constituição (separação dos poderes, direitos 
fundamentais e estrutura do Estado). 
Prevalece a ideia de supremacia do Parlamento. Ideia que prevaleceu até 
Março de 2010. Nunca existiu controle de constitucionalidade repressivo 
na França até esse momento. 
Estado de Direito (Estado liberal): Durante o Constitucionalismo 
moderno, houve a consagração de um modelo específico de Estado, 
chamado de Estado de Direito ou Estado Liberal. Na Idade Média, já 
existia o rule of law (império da lei) na Inglaterra. Na Prússia, no século 
XVIII, havia o Rechtsstaat (Estado de Direito). Entretanto, foi na França, 
com o État Légal que houve a primeira institucionalização coerente do 
Estado de Direito. Atenção: O Estado de Direito consagrado na França 
não se confunde com o Estado constitucional consagrado 
hodiernamente. O État du Droit corresponde ao Verfassungsstaat - 
Estado Constitucional (Alemanha). 
Características do Estado Liberal: 1) Abstencionista: o Estado que não 
intervém no domínio econômico e social. O Estado, portanto, não 
intervém na esfera de liberdade do indivíduo, limitando-se à defesa da 
ordem e da segurança pública e à administração da justiça. Trata-se do 
chamado “Estado mínimo”. 2) Direitos fundamentais = direitos da 
burguesia: os direitos fundamentais consagrados na constituição da 
época correspondiam, basicamente, aos direitos da burguesia. Direito à 
vida, liberdade, igualdade, propriedade, os quais eram assegurados 
apenas no aspecto formal, sem preocupação com o aspecto material. 3) 
Limitação do soberano: a limitação do poder se estende, inclusive, ao 
soberano. Com o Estado de Direito, não há ninguém que não esteja 
submetido às normas jurídicas. 4) Princípio da legalidade: a 
administração pública passa a ser compreendida como atividade a ser 
 
 
exercida dentro da lei. Por esse motivo, há o nome “rule of law” (império 
da lei). 
Gerações ou Dimensões de Direito Fundamentais: Foi criado por Karel 
Vazak em 1979, inspirado no lema da Revolução Francesa: a) Liberdade 
(1ª geração); Igualdade (2ª geração); Fraternidade (3ª geração). 
Mais tarde, foi reproduzido por Bobbio (na obra “A Era dos Direitos”). No 
Brasil, foi introduzido por Paulo Bonavides. 
Consagração da Primeira geração/dimensão dos direitos 
fundamentais: Classificação feita por Karel Vazak (1979). Divulgação do 
tema feito por Norberto Bobbio (mundo) e por Paulo Bonavides (Brasil). 
São direitos ligados ao valor liberdade (direitos civis e políticos). Os 
direitos civis são conhecidos na doutrina como direitos de defesa. E os 
políticos como direitos de participação. Os direitos de defesa têm como 
característica exigir do Estado uma abstenção (conduta omissiva). 
Modelo de Estado: Estado de direito (Estado liberal) – experiência de 
concretização do Estado de Direito – “Rule of law” (Inglaterra); 
Rechtsstaat (Prússia) e Ètat legal (França). O Estado de Direito tem 
algumas características ligadas ao liberalismo político e algumas ao 
liberalismo econômico (ideia de Estado limitado). Um das características 
que diferencia o Estado de Direito do Estado Absolutista é a limitação ao 
direito que se estende ao soberano; A atuação da Administração pública 
deve ser pautada pelo princípio da legalidade; Os direitos fundamentais 
correspondem basicamente aos direitos da burguesia (caráter meramente 
formal). 
O liberalismo econômico está ligado ao Estado mínimo. No Estado 
mínimo o papel do Estado deve se limitar a defesa da ordem e segurança 
públicas. Questões econômicas e sociais são deixadas a livre iniciativa. 
Estado abstencionista. 
I - Primeira geração: Relaciona-se com o valor liberdade (à liberdade 
(religiosa, de pensamento, de locomoção, etc). Esses direitos são 
 
 
chamados de direitos civis e políticos). No final do sec. XVIII, as 
revoluções liberais tinham por objetivo maior a liberdade, ante a 
existência de Estado absolutista, a constituição refletia o valor que mais 
se buscava, ou seja, liberdade. 
Tipos de direitos da primeira geração: 
a) Direitos civis (direito de defesa): igualdade formal, vida, liberdade e 
propriedade. Trata-se de direitos ligados a defesa do indivíduo em face do 
Estado. Os direitos tinham apenas eficácia vertical e não horizontal, eis 
que só eram oponíveis ao Estado. A burguesia queria proteger seus 
direitos em face ao autoritarismo do Estado. Direitos: direitos civis são 
relativos à defesa do indivíduo em face do Estado. São direitos de caráter 
negativo, pois exigem uma abstenção do Estado (exemplos: direito à vida, 
à liberdade, à propriedade, à igualdade formal). Já os direitos políticos 
são os direitos de participação na vida política do Estado 
b) Direitos políticos (direito de participação – esse nome foi dado por 
Jellinek). Busca-se a participação do indivíduo na vida política do 
Estado. Nesta época, os direitos políticos eras restrito. Mulheres, pobres 
e crianças não participavam. 
Os direitos de liberdade possuem caráter negativo por exigir do Estado 
uma abstenção e não agir. É um não. Exige uma conduta omissiva, 
abstenção, por parte do Estado. 
A Primeira Geração é composta por direitos individuais. São direitos que 
protege os direitos dos indivíduos em face do abuso estatal. Eles eram 
oponíveis ao Estado. A ideia de um Estado de Direito aparece após a 
revolução francesa. 
2.2 – Constitucionalismo social 
Período entre o fim da primeira guerra mundial e fim da segunda guerra 
mundial. O constitucionalismo social surge em razão da impotência do 
liberalismo diante das demandas sociais que abalaram o século XIX, se 
agravaram com a primeira guerra mundial. 
 
 
Quanto maior a desigualdade social, maior a necessidade de intervenção 
do Estado. Aqui ocorreu a crise econômica, crise social. 
Neste constitucionalismo encontramos os direitos de 2ª geração 
(igualdade material e fática). Direitos de segunda geração são os direitos 
sociais, econômicos e culturais. São chamados de direitos prestacionais 
ou direitos à prestações, pois o Estado precisa fornecer prestações 
materiais. 
Nesse período surgiram duas constituições, tais quais: Mexicana (1917) 
e Weimar (1919). 
Estado social: Na fase das constituições sociais, surge o Estado social, o 
qual busca superar a dicotomia entre a igualdade política e a 
desigualdade social existente. A principal diferença entre o Estado 
social e o Estado socialista é que aquele adere ao capitalismo e este 
não. ✓ Variados sistemas adotaram o Estado social, inclusive sistemas 
autoritários (exemplo: Alemanha nacionalista, Itália fascista etc.). Isso, 
contudo, não significa que haja relação entre o estado social e o 
autoritarismo. 
Os direitos consagrados nesta dimensão são também chamados de 
prestacionais ou direitos a prestações. São assim chamados porque 
não basta uma mera abstenção do Estado, esses direitos necessitam de 
uma participação do Estado que deve fornecer prestações materiais para 
concretização desses direitos. Ex.: saúde, educação, previdenciário, etc. 
Não basta garantir direito à educação, o Estado tem que construir 
escolas. Não basta garantir saúde, tem que construir hospitais. 
*** Os direitos de defesa possuem mais efetividade do que os direitos 
sociais? Os direitos de defesa são realizados de forma mais ampla do que 
os direitos de prestação porque as implantações do direito de defesa são 
maiores, tem custo alto. 
Os direitos sociais são mais onerosos, elestem que atender a reserva do 
possível e por conta disso fica limitado a sua implantação. 
 
 
Características: 
a) Intervenção no âmbito social, econômico e laboral: O Estado social 
vai abandonar a postura liberal para começar a intervir. Daí o surgimento 
das leis trabalhistas, por exemplo, que antes ficava no domínio privado. 
O Estado social abandona a postura abstencionista e intervém no âmbito 
social, econômico e laboral. 
b) papel decisivo na produção e distribuição de bens: O Estado passa 
a intervir. O Estado regula e participa do processo de produção e de 
distribuição de bens. 
c) Garantia de um mínimo de bem estar social: “welfare state” – busca 
garantir o mínimo de bem estar. Ex.: LOAS – benefício para pessoas 
pobres, benefício social para pessoas que vivem em extrema 
miserabilidade. as pessoas precisam ter um mínimo de bem-estar para 
poder ter dignidade. Um exemplo de medida que visa à garantia do bem-
estar social é o benefício de prestação continuada da Lei Orgânica de 
Assistência Social (LOAS), fornecido, no Brasil, a pessoas idosas (maiores 
de 65 anos) ou deficientes, quando a renda per capita é inferior a ¼ do 
salário-mínimo (nos termos da lei) ou a ½ do salário-mínimo (nos termos 
da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal). 
Direitos Fundamentais de 2ª geração: Na segunda fase do 
constitucionalismo moderno, são consagrados novos direitos 
fundamentais nos textos constitucionais. • Valor: dentro do lema da 
Revolução Francesa, a 2ª geração está ligada ao valor “igualdade”. Não se 
trata de igualdade formal, mas de igualdade material ou fática. • Direitos: 
os direitos de segunda geração são chamados direitos sociais, 
econômicos e culturais. • Garantias institucionais: nessa época, 
percebeu-se que era necessário proteger algumas instituições 
fundamentais para a sociedade (família, imprensa livre, funcionalismo 
público). 
2.3 – Constitucionalismo contemporâneo 
 
 
Chamado também de neoconstitucionalismo. Ocorre a partir dos 
meados do século passado (2ª Guerra Mundial). Período do fim da 
segunda guerra em diante. Um dos aspectos principais nesta fase foi a 
preocupação com a dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa 
humana passou a ser valor constitucional supremo. A dignidade da 
pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil 
(art. 51º, inc. III). O Estado existe para o indivíduo e não o inverso. O 
Estado existe para satisfazer o indivíduo e não o indivíduo para o Estado. 
OBS.: No tocante ao Neoconstitucionalismo, também chamado de 
constitucionalismo pós-moderno ou pós-positivismo, é um 
constitucionalismo em que além da ideia de limitação do poder político, 
busca-se a eficácia da Constituição, especialmente diante dos direitos 
fundamentais. 
Acontece que, até então, o legislador não era vinculado aos direitos 
conquistados. Isto porque o legislador era visto como, uma vez sendo 
representantes do povo, “representante” desses direitos. Acontece que, 
por várias vezes, o legislador violava certos direitos. Desta forma, nasce 
a necessidade de se vincular o legislador aos direitos fundamentais 
conquistados. 
A constituição deixou de ser uma mera declaração formal de direitos e 
passou a ser vista como lei. Tem-se a normatividade, isto é, vinculação 
do legislador à constituição. Trata-se de uma característica vinda do 
modelo norte americano. 
Características: 
a) É uma amálgoma da experiência francesa e norte-americana. 
b) prolixas. O legislador era visto como amigo dos direitos e não como 
inimigo. O legislador implementava estes direitos. 
c) Reconhecimento definitivo da força normativa do Constituição: 
Na Europa, o reconhecimento só ocorreu com o fim da Segunda Guerra. 
No Brasil, a obra que marca esta característica é “Força Normativa da 
 
 
Constituição” de Konrad Hesse. Tudo que está na constituição é 
vinculante. 
Após a Segunda Guerra Mundial, houve o reconhecimento definitivo de 
que a constituição é uma norma jurídica e deve ser respeitada. Até então, 
as constituições eram vistas na Europa como documentos 
essencialmente políticos, principalmente na parte dos direitos 
fundamentais. ✓ Os direitos fundamentais não eram oponíveis ao Poder 
Legislativo. Ocorre que, muitas vezes, as maiores violações a esses 
direitos vinham do próprio parlamento. ✓ Assim sendo, a partir da 
segunda metade do século passado, as declarações de direitos passaram 
a ser oponíveis a todos os poderes públicos, inclusive ao Poder 
Legislativo. ✓ Atualmente, entende-se que as constituições possuem 
normas-princípios e normas-regras, sendo que ambas são espécies das 
normas jurídicas. ✓ Observação: na Europa, o reconhecimento da força 
normativa da constituição ocorreu após o fim da Segunda Guerra 
Mundial. Na América Latina, o reconhecimento ocorreu após o fim das 
ditaduras militares. No Brasil, por exemplo, isso ocorreu a partir da 
CF/1988. 
d) Rematerialização das constituições: É uma característica das 
constituições modernas o fato de serem extensas, analíticas e 
regulamentares. Os textos constitucionais não se restringem aos 
princípios gerais. Isso ocorre porque a maioria das constituições 
modernas foram criadas após um período de autoritarismo, assim, a 
intenção foi tentar proteger os direitos de maneira mais abrangente. 
e) Centralidade da Constituição: Está ligada ao fenômeno da 
constitucionalização do direito. Luis Barroso, prevê 3 aspectos para 
definir estas características: e.1) Consagração de um expressivo número 
de notas de outros ramos do direito no texto constitucional; e.2) 
Reconhecimento da eficácia horizontal dos direitos fundamentais; e.3) 
Interpretação das leis conforme a Constituição. É o princípio da 
interpretação conforme, isto é, interpretar uma lei a luz da constituição, 
 
 
de forma compatível com os valores constitucionais. Ex.: Caso da união 
homoafetiva. 
f) Fortalecimento da jurisdição constitucional e do Poder Judiciário: 
A ideia de garantia jurisdicional da constituição é advinda do direito 
norte-americano. Isso porque há o entendimento de que o Poder 
Judiciário é o mais neutro entre os três poderes. A combinação entre a 
prolixidade e a força normativa da Constituição, a qual é assegurado pelo 
Judiciário, acaba por fortalecer este Poder, dando origem à chamada 
“judicialização das relações políticas e sociais”. ✓ A judicialização das 
relações políticas e sociais refere-se ao fato de que questões, 
anteriormente restritas ao âmbito político e social, hoje são levadas ao 
Poder Judiciário. 
g) Dignidade da pessoa humana => Centralidade da Constituição e dos 
direitos fundamentais: I - As atrocidades praticadas durante a Segunda 
Guerra Mundial levaram à percepção de que era necessário que as 
Constituições consagrassem, com o seu núcleo, a dignidade da 
pessoa humana. Constituições anteriores à Segunda Guerra Mundial 
dificilmente consagravam a dignidade da pessoa humana. A dignidade da 
pessoa humana surge para afastar qualquer tipo de hierarquização entre 
indivíduos, os quais devem ser tratados sempre como fins em si mesmos, 
e nunca como meios para que outros fins sejam atingidos – sobretudo 
fins do Estado. A dignidade da pessoa humana passou a ser o núcleo 
axiológico das constituições. II – Juntamente com a dignidade da 
pessoa humana, surge também a ideia de centralidade da 
constituição e dos direitos fundamentais. O professor Paulo 
Bonavides tem uma frase que sintetiza a evolução da sociedade: 
“ontem, os códigos; hoje, as constituições”. 
✓ A centralidade da constituição e dos demais direitos fundamentais dá 
origem ao fenômeno da Constitucionalização do Direito. ✓ A ideia de 
constitucionalização do direito surge no direito alemão com a 
constituição 1949. III - A constitucionalização do direito possui três 
 
 
características fundamentais: a) Consagração constitucional de 
normas de outros ramos do direito nas constituições:Essa talvez seja a 
face mais evidente da Constituição Federal de 1988. O texto 
constitucional não tem apenas as matérias clássicas do Direito 
Constitucional, mas também normas sobre Direito Administrativo, 
Ordem Econômica e Financeira, etc. Assim, outros ramos do direito 
encontram seus princípios básicos na Constituição. b) Interpretação das 
leis conforme a Constituição (“filtragem constitucional”): A interpretação 
das leis infraconstitucionais deve ser feita sempre à luz da Constituição. 
Através da filtragem constitucional, faz-se uma interpretação das leis 
conforme a Constituição, extraindo-se do dispositivo o seu melhor 
significado. Atenção: texto e norma não se confundem! Uma coisa é, por 
exemplo, o artigo que está no Código Penal (texto), outra coisa é a norma 
(produto da interpretação do texto). Assim, de um mesmo texto é possível 
extrair várias normas, mas pode ser necessário mais de um texto para 
extrair uma única norma. c) Eficácia horizontal dos direitos 
fundamentais: os direitos fundamentais são oponíveis não só ao Estado, 
mas também aos particulares, aplicando-se às relações privadas. ✓ A 
eficácia horizontal dos direitos fundamentais se refere à relação entre 
particulares. Obs.: Hoje já se fala em eficácia diagonal de direitos 
fundamentais, a qual ocorre quando a relação entre os particulares 
possui uma desigualdade fática (ex: relações trabalhistas). 
 
#OUSESABER: O que se entende por filtragem constitucional? “Ontem os Códigos; hoje as 
Constituições: a revanche de Grécia contra Roma”. (Paulo Bonavides e Eros Grau). Essa frase que 
soa à primeira vista bem poética ilustra bem o conceito de filtragem constitucional que, de 
acordo com Luís Roberto Barroso, consiste no fenômeno segundo o qual toda a ordem jurídica 
deve ser lida e aprendida sob as lentes da Constituição, de modo a realizar os valores nela 
consagrados. Assim, sob a égide do neoconstitucionalismo, a Constituição assumiu posição de 
centralidade no ordenamento, cujos preceitos são dotados de normatividade e se irradiam para 
os outros ramos do Direito, devendo, inclusive, os Códigos serem interpretados à sua luz. 
 
 
 
 
Características do neoconstitucionalismo 
a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; 
b) onipresença dos princípios e das regras; 
c) inovações hermenêuticas; 
d) densificação da força normativa do Estado; 
e) desenvolvimento da justiça distributiva. 
 
No Brasil, os estudiosos que se destacam a respeito da temática são, 
entre outros, Luís Ro- berto Barroso, Ana Paula de Barcellos, Daniel 
Sarmento e Humberto Ávila. As teorias e teses que circundam o problema 
específico da concretização de políticas públicas via judicial são o 
“ativismo judicial”, o “mínimo existencial”, a “reserva do possível”, a “teoria dos custos 
dos direitos” e as “es- colhas trágicas”, que abordaremos em tópicos específicos. 
No plano jurisprudencial, destacam-se os julgados relatados pelo Ministro Celso 
de Mello, a exemplo da ADPF 45 e do ARE 745.745 AgR/MG: 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
6 
 
 
 
 
 
 
Assim, antes de adentrarmos nas teses que circundam o 
 
 
Recurso Extraordinário com Agravo (Lei nº 12.322/2010) – Manutenção de rede de assistência à saúde da criança e do 
adolescente – Dever estatal resultante de norma constitucional – Configuração, no caso, de típica hipótese de omissão 
inconstitucional imputável ao município – Desrespeito à cons- tituição provocado por inércia estatal (RTJ 183/818-819) – 
Comportamento que transgride a autori- dade da lei fundamental da República (RTJ 185/794-796) – A questão da reserva 
do possível: reco- nhecimento de sua inaplicabilidade, sempre que a invocação dessa cláusula puder comprometer o 
núcleo básico que qualifica o mínimo existencial (RTJ 200/191-197) – O papel do Poder Judiciário na implementação de 
políticas públicas instituídas pela Constituição e não efetivadas pelo Poder Público 
– A fórmula da reserva do possível na perspectiva da teoria dos custos dos direitos: impossibilidade de sua invocação para 
legitimar o injusto inadimplemento de deveres estatais de prestação constitu- cionalmente impostos ao Poder Público – 
A teoria da “restrição das restrições” (ou da “limitação das limitações”) – Caráter cogente e vinculante das normas 
constitucionais, inclusive daquelas de conte- údo programático, que veiculam diretrizes de políticas públicas, 
especialmente na área da saúde (CF, arts. 6º, 196 e 197) – A questão das “escolhas trágicas” – A colmatação de omissões 
inconstitucionais como necessidade institucional fundada em comportamento afirmativo dos juízes e tribunais e de que 
resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito – Controle jurisdicional de legitimidade da omis- são do Poder 
Público: atividade de fiscalização judicial que se justifica pela necessidade de obser- vância de certos parâmetros 
constitucionais (proibição de retrocesso social, proteção ao mínimo exis- tencial, vedação da proteção insuficiente e 
proibição de excesso) – Doutrina – Precedentes do Su- premo Tribunal Federal em tema de implementação de políticas 
públicas delineadas na Constituição da República (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219-1220) – Existência, 
no caso em exame, de relevante interesse social – Recurso de agravo improvido. (ARE 745745 AgR, Relator(a): Min. Celso 
de Mello, Segunda Turma, julgado em 02/12/2014, processo eletrônico DJe-250 DIVULG 18-12-2014 PUBLIC 19-12-2014) 
/1219-1220) – Existência, no caso em exame, de relevante interesse social – Recurso de agravo improvido. (ARE 745745 
AgR, Relator(a): Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 02/12/2014, processo eletrônico DJe-250 DIVULG 18-
12-2014 PUBLIC 19-12-2014) 
 
 
 
Neoconstitucionalismo e o ativismo judicial, é pertinente destacar o que distingue o 
constitucionalismo pós-moderno do constitucionalismo moderno, conforme disposto no 
quadro acima. 
Dessa forma, a Constituição deixa de ser o simples topo da pirâmide 
hierárquica normativa, passando a figurar no centro do sistema, dotada 
de intensa carga valorativa. A lei e, de modo geral, os Poderes Públicos, 
devem não só observar a forma prescrita na Constituição, mas, acima de 
tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu caráter axiológico e 
os seus valores destacados. 
A Constituição, assim, adquire, de vez, caráter de norma jurídica, dotada 
de imperatividade, superioridade (dentro do sistema) e centralidade, vale 
dizer, tudo deve ser interpretado a partir da Constituição. 
Estado Democrático de Direito (Estado Constitucional Democrático): 
Com o fim da Segunda Guerra Mundial, surgiu o Estado Democrático de 
Direito, o qual sintetiza as conquistas dos modelos anteriores e, ao 
mesmo tempo, tenta superar as suas deficiências. Esse modelo é 
democrático de direito porque busca fazer uma conexão entre o Estado 
de direito e a democracia. O princípio da soberania popular é uma das 
vigas mestras desse modelo. Alguns autores preferem denominar esse 
modelo de Estado Constitucional Democrático, pois isso denota uma 
mudança de paradigma, de modo a substituir a ideia de “império da lei” 
pela ideia de “força normativa da constituição”. 
Características do Estado Democrático de Direito: 1) Direitos 
fundamentais - efetividade/conteúdo: Há a preocupação com a 
MUITO IMPORTANTE 
Constitucionalismo moderno Constitucionalismo pós-moderno 
– Hierarquia entre as normas. – Hierarquia entre as normas ultrapassa o simples 
aspecto formal, sendo também axiológica (valora- 
tiva). 
– Limitação do poder. – Concretização dos Direitos Fundamentais. 
 
 
efetividade dos direitos fundamentais, e não apenas com a consagração 
formal desses direitos na constituição. Hoje, a preocupação não é apenas 
com o aspecto formal, mas também com o aspecto material. Fala-se em 
liberdade material (ao lado da liberdade formal), em igualdade material 
(ao lado da igualdade formal), etc.2) Limitação do Poder Legislativo: O 
Poder Legislativo, antes apenas limitado sob o ponto de vista formal (ou 
seja, o controle de constitucionalidade era apenas de formalidades e de 
procedimentos), agora é mais controlado. Hoje, o controle se dá também 
em relação ao conteúdo das leis e à análise de sua compatibilidade com 
a Constituição (aspecto material). O controle de conteúdo das leis, 
hodiernamente, é usual e é feito com frequência pelo Poder Judiciário – 
o que também ocorre em relação às omissões inconstitucionais. 3) 
Democracia substancial: A democracia substancial é o respeito aos 
direitos fundamentais de todos, inclusive, o direito das minorias. 
Direitos de Terceira Geração: São direitos ligados à fraternidade e 
solidariedade. A partir desta fase, começa há haver divergência de 
gerações. Direitos fundamentais de 3ª geração: Muitas pessoas 
preferem utilizar a expressão “dimensão” em vez de “geração”, pois esta 
expressão dá a ideia de que uma geração substitui a outra, já a dimensão 
dá a ideia de abrangência. 
Segundo Paulo Bonavides, os direitos de terceira geração são: a) Direito 
ao desenvolvimento e progresso; b) Direito ao meio ambiente; c) A 
determinação dos povos; d) Direito sobre o patrimônio comum da 
humanidade; e) Direito de comunicação. 
• Valor: o valor aqui consagrado é o da fraternidade (ou solidariedade). 
Neste caso, já não há um consenso sobre os direitos dessa geração. • 
Direitos: na visão do professor Paulo Bonavides, os direitos de 3ª geração 
são os direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, de 
autodeterminação dos povos, sobre o patrimônio comum da humanidade 
e de comunicação (rol exemplificativo). • Outros - a doutrina cita outros 
direitos de terceira geração, entre eles: consumidor, crianças e idosos. 
 
 
OBS.: Há autores que colocam direito do consumidor como parte de 
direito de terceira geração. 
#OBS: Com a segunda geração surgem as chamadas “garantias institucionais”. O que são elas? 
As garantias individuais são as que protegem direitos dos indivíduos. As garantias institucionais 
são garantias de instituições importantes para a sociedade. Percebeu-se que tão importante que 
proteger o indivíduo era proteger algumas instituições, como garantir uma imprensa livre, 
proteger a família, o funcionalismo público, etc. 
 
#COMPLEMENTAÇÃO #VOCÊSABIA #SELIGANAQUESTÃO #JÁCAIUEMPROVA #MP: “Não 
obstante os juízes fossem juízes reais, designados pelo rei, e não obstante agissem em seu 
nome, eram obrigados por juramento a determinar os direitos do súdito, não em função da 
vontade do soberano, mas segundo a lei; e um estudo aprofundado dos processos que nos 
restam daquele tempo demonstra que essa não era uma pia teoria, mas, em linha de 
máxima, uma prática geral e concreta." Essa passagem do Capítulo IV da obra clássica 
“Constitucionalismo Antigo e Moderno", de Charles Howard McIlwain, retrata aspecto da 
doutrina dos DOIS CORPOS DO REI. 
 
*#SELIGA #TEMANOVO: Panconstitucionalização e liberdade de conformação do 
legislador1. 
Embora uma das principais características do neoconstitucionalismo seja a defesa da 
constitucionalização do Direito, parte da doutrina defende que tal fenômeno deva ocorrer 
com parcimônia. Isso porque, segundo Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto2, a 
excessiva constitucionalização do Direito, conhecida como panconstitucionalização, poderia 
gerar um viés antidemocrático no ordenamento jurídico de determinado Estado; afinal, se 
tudo já está decidido e definido pela Constituição, é pequeno ou quase nulo o espaço 
de liberdade e conformação do legislador. Nessa linha, os representantes do povo seriam 
meros executores de medidas já impostas pelo constituinte, o que atentaria contra o 
 
1 Na prova do MP/PR 2019, foi considerada correta a seguinte afirmativa: Atribui-se viés antidemocrático 
à panconstitucionalização – excesso de constitucionalização do Direito -, porque, se o papel do legislador 
se resumir ao de mero executor de medidas já impostas pelo constituinte, nega-se autonomia política ao 
povo para, em cada momento de sua história, realizar suas escolhas. 
2 Sarmento, Daniel e Souza Neto, Cláudio Pereira de. Direito constitucional: teoria, história e métodos de 
trabalho, Ed. Fórum 2014, 2ª ed, Locais do Kindle 763-768. 
 
 
regime democrático. Logo, para que a constitucionalização do Direito ocorra de forma 
democrática, é necessário que se respeite a liberdade de conformação do legislador. 
 
Direitos de Quarta Dimensão: Paulo Bonavides: democracia, 
informação e pluralismo. Segundo este autor, a democracia, a informação 
e o pluralismo fazem parte da 4ª geração. A democracia, segundo Paulo 
Bonavides, teria evoluído ao longo do tempo e, por isso, seria enquadrada 
nesta geração. A informação compreende o direito a informar, a ser 
informado e a se informar. Por fim, o pluralismo está consagrado na 
CF/88 como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. 
Embora a Constituição Federal utilize a expressão “pluralismo político”, 
o termo pluralismo é muito mais abrangente, alcançando o respeito à 
diversidade e às diferenças de modo geral. ✓ Boaventura de Souza Santos 
possui uma frase interessante: “Temos o direito de ser iguais quando a 
diferença nos inferioriza; e temos o direito de ser diferentes quando a 
igualdade nos descaracteriza.” 
Segundo Paulo Bonavides, os direitos são: 
a) Democracia: É ampliação do direito à democracia, incluindo a 
democracia substancial, direita (art. 14, CF: plebiscito, referendum e 
iniciativa popular) e o sufrágio universal; 
b) Informação: Abrange os seguintes direitos: direito a informar, art. 220 
a 224, CF, direito de se informar (direito de buscar informações que estão 
disponíveis, a exemplo de jornais e internet), art. 5º, inc. XIV, CF, e direito 
de ser informado (é o direito de chegar em repartição pública e obter 
informação), art. 5º, inc. XXXIII, CF; 
c) Pluralismo: É um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, 
art. 1º, inc. V, CF. É o pluralismo ideológico, religioso, artístico, cultural 
e de orientações. 
d) Direito a identificação genérica do indivíduo. Não entra na 
classificação de Paulo Bonavides, mas muito sustentado por outros 
autores. 
 
 
Direito de Quinta geração: Segundo Paulo Bonavides são os seguintes 
direitos: 
a) Paz: É um axioma da democracia participativa, um supremo direito 
da humanidade. 
Obs: é muito importante não confundir os fundamentos, os objetivos 
e os princípios que regem o Brasil nas relações internacionais. Assim, 
é necessário ler os artigos de 1º a 4º da Constituição Federal. 
• Outros - parte da doutrina aponta como direitos à quarta geração os 
seguintes: direitos relacionados à biotecnologia e à bioengenharia; 
identificação genética do indivíduo. 
Marcos fundamentais do neoconstitucionalismo: Os marcos 
fundamentais do Neoconstitucionalismo são extraíveis de artigo do 
professor Luís Roberto Barroso que introduziu a questão. 
Em suma, é possível enumerar três grandes marcos do 
Neoconstitucionalismo: o marco histórico, o marco filosófico e o 
marco teórico. 
Ao tratar do marco histórico, o celebrado autor e atual Ministro do 
Supremo Tribunal Federal aponta que “o marco histórico do novo direito 
constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do pós-
guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi a 
Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela 
ajudou a protagonizar”. 
No tocante ao marco filosófico, o Ministro Barroso aponta que “o marco 
filosófico do novo direito constitucional é o pós-positivismo”. A 
filosofia pós-positivista, como o nome sugere, bus- cou superar as 
premissas teóricas do positivismo clássico, que equiparava o Direito à lei 
e sob cuja égide Alemanha e Itália justificaram o nazismo e o fascismo. 
“Ao fim da 2ª Guerra, a ética e os valores começama retornar ao Direito”. 
 
 
Por fim, o marco teórico tem por base três grandes transformações que 
subverteram o conhecimento convencional relativamente à aplicação do 
direito constitucional: i) o reconhecimento de força normativa à 
Constituição; ii) a expansão da jurisdição constitucional; iii) o 
desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação 
constitucional. 
Portanto, em resumo, os marcos que caracterizam o 
neoconstitucionalismo podem ser assim esquematizados: 
Neoconstitucionalismo 
Marco Histórico Marco Filosófico Marco Teórico 
1. No mundo: 1. O pós-positivismo: 1. Força normativa da CF: 
O constitucionalismo do pós- 
guerra, especialmente na Alema- 
nha e Itália; 
Reaproximação do Direito à ética 
e aos valores de Justiça. 
Normas constitucionais como nor- 
mas jurídicas, e não como sim- 
ples convite à atuação dos pode- 
res majoritários. 
 
2. No Brasil: 
 
2. Jurisdição constitucional: 
A CF/88 e a redemocratização do 
país. 
 Habilitação do Poder Judiciário 
como coparticipante da criação do 
Direito Constitucional. 
 
3. Nova hermenêutica constitu- 
cional: 
 
Interpretação com novas catego- 
rias, como as cláusulas gerais, os 
princípios, as colisões de normas 
constitucionais, a ponderação e a 
argumentação. 
 
Características: a) Positivação e concretização de um catálogo de direitos 
fundamentais; b) Onipresença dos princípios e das regras Inovações 
hermenêuticas; c) Densificação da força normativa da Constituição; d) 
Desenvolvimento da justiça distributiva (eficácia de direitos sociais) 
 
 
#UMPOUCODEDOUTRINA: “O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não 
despreza o direito posto. Procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer 
a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser 
inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou 
personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram 
abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios 
e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da 
argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o 
desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da 
dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a 
filosofia”. 
 
Dignidade da Pessoa Humana: no neoconstitucionalismo, a dignidade 
da pessoa humana é tida como centro de todo o sistema. Passou-se a 
entender que a Constituição não é um texto normativo como os demais, 
pois é a referência normativa e axiológica do ordenamento jurídico, com 
elevada carga principiológica. Assim, as regras e os princípios como 
espécie de norma jurídica, são interpretados e aplicados à luz da 
dignidade da pessoa humana. 
Críticas ao neoconstitucionalismo no ordenamento jurídico 
brasileiro: Consignadas as limitações elencadas nos tópicos anteriores, 
vê-se, portanto, que o ativismo judicial não pode descambar para o 
arbítrio judicial, que, a pretexto de imprimir juridicidade às nor- mas 
constitucionais, especialmente os princípios, finda por relegar a um 
segundo plano a segurança jurídica e a democracia. Esse é o ponto de 
reverberação das críticas à recepção distorcida do neo- 
constitucionalismo no Brasil. Os principais autores que cuidam do tema 
são Daniel Sarmento, Humberto Ávila e Marcelo Neves. 
Segundo Daniel Sarmento, “no Brasil, uma crítica que tem sido feita à 
recepção do neoconstitucionalismo – eu mesmo a fiz em vários textos, 
bem como outros autores, como Humberto Ávila e Marcelo Neves – é a de 
que ele tem dado ensejo ao excessivo arbítrio judicial, através do que 
 
 
chamo de ‘carnavalização dos princípios constitucionais’. Os princípios 
constitucionais, de teor mais vago, acabam servindo para tudo, no 
contexto de uma cultura jurídica que vê como mais cult a sua invocação 
do que o recurso às regras legais. Com frequência, tais princípios são 
empregados sem a devida fundamentação. Paga-se por isto um preço caro 
em termos de segurança jurídica – já que as decisões judiciais se tornam 
imprevisíveis – e de democracia – pois os cidadãos ficam sujeitos aos 
gostos e às preferências de magistrados não eleitos. Além disso, no 
cenário de ‘cordialidade assimétrica’ em que vivemos, o recurso 
indiscriminado a princípios fluidos pode ser uma forma oblíqua de se 
legitimar o uso do ‘jeitinho’, em favor dos amigos e dos mais poderosos. 
Estes, porém, são problemas da recepção do neoconstitucionalismo em 
nossas práticas judiciais, e não da teoria neoconstitucional, que não 
endossa este uso abusivo e pouco fundamentado de princípios abertos”. 
No mesmo sentido, Humberto Ávila assenta a incorreção da tendência 
jurídica brasileira de se imaginar a superação: 1) das regras, pelos 
princípios; 2) da subsunção, pela ponderação; 3) da justiça geral, pela 
justiça particular; 4) da atuação dos poderes eleitos (Executivo e 
Legislativo), pela atuação do poder contramajoritário (Judiciário). Pontua 
o autor que, a bem da verdade, as regras, a subsunção, a justiça geral e 
o debate nas arenas majoritárias são tão importantes quanto os demais, 
diferenciando-se em relação a estes tão só pelas suas funções. 
Luís Roberto Barroso, analisando o neoconstitucionalismo a partir do seu 
marco filosófico, afirma que “o pós-positivismo busca ir além da 
legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender 
uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. 
A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser 
inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar 
voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais”. 
Em arremate, conquanto não sejam negadas as transformações 
promovidas pelo neoconstitucionalismo, sobretudo, em relação à força 
normativa da Constituição e ao engrandecimento do Poder Judiciário 
 
 
como coparticipante do processo de criação do Direito Constitucional, o 
candidato à advocacia pública deve voltar os olhos, principalmente, para 
os limites de atuação desse poder contramajoritário. 
Deve defender, por isso, que o ativismo judicial não pode desaguar em 
arbítrio judicial, em desrespeito à separação dos poderes, à segurança 
jurídica e aos valores inerentes à democracia. 
 
#OUSESABER: Na lição de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto, o fenômeno da 
constitucionalização do direito se bifurca em duas vertentes de compreensão, quais sejam, a 
constitucionalização-inclusão e a constitucionalização releitura. A) A chamada 
constitucionalização-inclusão consiste no “tratamento pela Constituição de temas que antes 
eram disciplinados pela legislação ordinária ou mesmo ignorados”. Exemplo: a tutela 
constitucional do meio ambiente e do consumidor, algo até então inédito nas Constituições 
pretéritas. Essa inflação de assuntos no texto constitucional, marca das constituições analíticas, 
faz com que qualquer disciplina jurídica, ainda que dotada de autonomia científica, encontre um 
ponto de contato com a Constituição, cuja onipresença foi cunhada pela doutrina de ubiquidade 
constitucional. B) A constitucionalização-releitura traduz “a impregnação de todo o 
ordenamento pelos valores constitucionais”. Neste caso, os institutos, conceitos, princípios e 
teorias de cada ramo do Direito sofrem uma releitura, para, à luz da Constituição, assumir um 
novo significado. Portanto, a Constituição, que era mera coadjuvante, se torna protagonista na 
interpretação do direito infraconstitucional. Na feliz expressão de Paulo Bonavides, “Ontem, os 
Códigos; hoje, a Constituição”. Outros juristas adotaram uma classificação diferenciada para o 
fenômeno da constitucionalização do Direito. Não existe classificação certa ou errada, mas sim 
classificação útil ouinútil. Em provas de concursos públicos, devemos conhecer as principais. 
Quando se trata da constitucionalização do Direito, uma das mais célebres classificações é 
trazida por Louis Favoreu. O jurista francês elenca três grupos: a) constitucionalização-elevação: 
aquela pela qual opera-se um deslizamento de assuntos, até então confinados no 
compartimento infraconstitucional, para elevarem-se ao texto constitucional. B) 
constitucionalização-transformação: aquela que impregna e transforma os demais ramos do 
Direito, para convertê-los em um Direito Constitucional Civil, Direito Constitucional Ambiental. 
C) constitucionalização juridicização: traduz o surgimento da força normativa da Constituição. 
Crítica: a força normativa da Constituição é um pressuposto para a constitucionalização do 
Direito, não exatamente uma categoria autônoma desse fenômeno. 
 
 
 
#FOCANATABELA #COLANARETINA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
JUSNATURALISMO, POSITIVISMO E PÓS-POSITIVISMO 
 
O jusnaturalismo, o positivismo e o pós-positivismo são 
correntes doutrinárias com distintas concepções acerca do Direito. 
Todas elas são importantes e devem ser estudadas, na medida em que 
têm grandes influências no direito moderno e contemporâneo. Cabe 
destacar que não há que se falar na existência de uma cronologia entre 
Centro do sistema 
Norma jurídica – imperatividade e 
superioridade 
Carga valorativa – axiológica – dignidade da 
pessoa humana e direitos fundamentais 
CONSTITUIÇÃO 
Eficácia irradiante em relação aos Poderes e 
mesmo aos particulares 
Concretização dos valores constitucionalizados 
Garantia de condições dignas mínimas 
HISTÓRICO 
FILOSÓFICO 
TEÓRICO 
MARCOS 
FUNDAMENTAIS 
- Estado Constitucional de Direito 
- Documentos a partir da Segunda 
Guerra Mundial 
- Redemocratização 
- Pós-positivismo 
- Direitos fundamentais 
- Direito-Ética 
- Força normativa (Konrad Hesse) 
- Supremacia da Constituição 
(constitucionalização dos direitos 
fundamentais) 
- Nova dogmática da interpretação 
constitucional 
 
 
elas, uma vez que até hoje há os que defendem o jusnaturalismo e o 
positivismo, embora o pós-positivismo seja o pensamento mais moderno. 
 
A corrente jusnaturalista defende que o direito é uno (válido em 
todo e qualquer lugar), imutável (não se altera com o tempo) e 
independente da vontade humana (para os jusnaturalistas, a lei é fruto 
da razão, e não da vontade humana). Para os jusnaturalistas, há um 
direito anterior ao direito positivo (escrito), que é resultado da própria 
natureza (razão)humana: trata-se do chamado direito natural. 
 
O jusnaturalismo apresenta diferentes escolas, com diferentes 
concepções. As principais são a Escola Tomista e a Escola do Direito 
Natural e das Gentes. A primeira delas tem como fundamento a doutrina 
de São Tomás de Aquino, segundo o qual existe um direito eterno, que 
vem de Deus, sendo este revelado parcialmente pela Igreja e parcialmente 
pela razão. Aparcela revelada pela razão consiste na Lei Natural. A lei 
positiva só tem validade, segundo essa escola, quando em conformidade 
com a Lei Natural. Assim, o Direito Natural tem como fundamento a 
própria Lei de Deus. 
 
Já para a segunda, a Escola do Direito Natural e das Gentes, o 
fundamento do Direito Natural se encontra na razão humana e na sua 
característica de ser social. Seu principal representante é Hugo Grócio. 
 
Para o positivismo jurídico, o direito se resume àquele criado pelo 
Estado na forma de leis, independentemente de seu conteúdo, sendo a 
Constituição seu fundamento de validade. Esta, por sua vez, tem como 
fundamento de validade a norma hipotética fundamental, que pode ser 
reduzida na frase “a Constituição deve ser obedecida” (sentido lógico-
jurídico de Kelsen). 
 
Na ótica positivista, direito e moral são coisas distintas; não há 
qualquer vínculo entre direito e moral ou entre direito e ética. Esse 
 
 
distanciamento entre direito e moral legitimou as atrocidades e barbáries 
da Segunda Guerra Mundial; ao amparo da lei (fruto da vontade 
popular),perpetraram-se graves violações aos direitos humanos. 
 
Não há, todavia, que se atribuir qualquer carga axiológica negativa 
ao positivismo. A ascensão do positivismo jurídico está relacionada, na 
verdade, ao constitucionalismo: foi necessário impor, por meio das leis, 
limites ao poder do Estado. 
 
No Brasil, a teoria positivista é utilizada para afirmar que o Poder 
Constituinte Originário (poder de elaborar uma nova Constituição) é 
juridicamente ilimitado, cabendo-lhe criar as normas de hierarquia 
máxima dentro do ordenamento jurídico. Não há, portanto, 
inconstitucionalidade dos seus atos. Essa teoria foi adotada pelo 
Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “a tese de que há hierarquia 
entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de 
inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompatível com o 
sistema de Constituição rígida”. 
 
Cabe destacar que, na ótica jusnaturalista, o Poder Constituinte 
Originário seria limitado pelo direito natural, ou seja, por valores supra 
positivos decorrentes da razão humana. Assim, o Direito não se limita às 
regras criadas pelo Estado, mas é, antes, resultado da natureza humana. 
Desse modo, existem limites ao Poder Constituinte Originário, impostos 
pelo Direito Natural, caracterizado por valores fundamentais como o 
direito à vida, à liberdade, à intimidade, dentre outros. 
 
O pós-positivismo, por sua vez, é uma forma aperfeiçoada de 
positivismo, em que se entende que o Direito não se encontra isolado 
da moral, devendo esta ser considerada tanto quando de sua criação 
como quando de sua aplicação. Assim, princípios como a dignidade 
humana ou a igualdade influenciariam na criação e na aplicação das leis. 
 
 
 
Os marcos do pós-positivismo foram a Constituição Alemã de 
1949 (Lei Fundamental de Bohn) e a Constituição Italiana de 1947. 
Atrocidades cometidas ao amparo da lei, como as do nazismo e do 
fascismo, não poderiam ser repetidas.