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DIREITO CONSTITUCIONAL- PFN 2012
Perguntas e Respostas
Sumário
1. História Constitucional do Brasil. Venina Silveira (nina_ufjf@yahoo.com.br) 4
2. Constituição: conceito e classificação. Venina Silveira (nina_ufjf@yahoo.com.br) 5
3. Poder constituinte; poder constituinte estadual: autonomia e limitações. Pedro Henrique (phribeiroadvogado@gmail.com) 6
4. Normas constitucionais: classificação; valores; princípios; regras; sopesamento. Pedro Henrique (phribeiroadvogado@gmail.com) 7
5. Preâmbulo, normas constitucionais programáticas e princípios constitucionais: natureza jurídica. Yuri Excalibur (yuri.excalibur@gmail.com) 8
6. Hermenêutica constitucional. Danielle (parquetmg@yahoo.com.br) 10
7. Constitucionalismo atual; neoconstitucionalismo; ativismo judicial. Danielle (parquetmg@yahoo.com.br) 13
8. Direitos Humanos. Larissa Misson (lcmisson@yahoo.com.br) 16
9. República e federação no direito constitucional em geral. Eduardo S. Bucci (esbucci@gmail.com) 18
10. Controle de Constitucionalidade: direito comparado. Vivian M. Guimarães (vivimpmonteiro@yahoo.com.br) 19
11. Controle de constitucionalidade: sistema brasileiro. Evolução histórica. Vivian M. Guimarães (vivimpmonteiro@yahoo.com.br) 20
12. Inconstitucionalidade: efeito. Edilvani (edilvani@gmail.com) 21
13. Inconstitucionalidade por omissão. Débora Faustino (deborafa5@hotmail.com) 26
14. Ação direta de inconstitucionalidade: origem, evolução e estado atual. Antonio (antonio.jlmenezes@gmail.com) 30
15. Ação declaratória de constitucionalidade. Verônica (veronicamed.adv@gmail.com) 32
16. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Verônica (veronicamed.adv@gmail.com) 34
17. Dos princípios fundamentais: República, Federação, Estado Democrático de Direito (fundamentos doutrinários), fundamentos e objetivos da República, princípios fundamentais das relações internacionais. Anderson (as010585@gmail.com) 37
18. Da declaração de direitos: histórico; teoria jurídica e teoria política. Sirlaine (sirlaine@gmail.com) 39
19. Direitos e garantias individuais e coletivos: direitos explícitos e implícitos; classificação dos direitos explícitos. (Marcela – marcelarpinheiro@hotmail.com) 51
20. Direitos políticos e partidos políticos; processo eleitoral. Guilherme (guilhermesaber@yahoo.com.br) 56
21. Princípio da legalidade. Mariana (maribnobrega@hotmail.com) 57
22. Princípio da isonomia. Pedro Schmidt (pedroschmidt2@gmail.com) 58
23. Regime constitucional da propriedade. Filipe Leonardo (creuzebeck@gmail.com) 58
24. Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção e habeas data. Omar (omarfilho@oi.com.br) 62
25. Liberdades constitucionais. Omar (omarfilho@oi.com.br) 63
26. Direitos sociais e sua efetivação. Italo (italo_marani@hotmail.com) 64
27. Principios constitucionais do trabalho. Vivian (vivimpmonteiro@yahoo.com.br) 65
(inserir perguntas e respostas) 65
28. Estado Federal: conceito e sistemas de repartição de competências; direito comparado. Vivian (vivimpmonteiro@yahoo.com.br) 67
29. Federação brasileira: características, discriminação de competências na Constituição de 1988. (fernandapillar@yahoo.com.br). 68
30. União: bens e competências. (fernandapillar@yahoo.com.br) 72
31. Estado-membro: bens, competências e autonomia. (crispimnayara@gmail.com) 74
32. Municípios: bens, competências e autonomia. (crispimnayara@gmail.com) 75
33.Intervenção Federal nos Estados, Distrito Federal e Territórios; intervenção nos Municípios. (fernandapillar@yahoo.com.br) 75
34. Administração pública: princípios constitucionais. Nayara (crispimnayara@gmail.com) 77
35. Servidores públicos: Princípios constitucionais. - tema já tratado no item 22 de administrativo 79
36. Organização dos Poderes: mecanismos de freios e contrapesos. Débora Faustino (deborafa5@hotmail.com) 79
37. Poder Legislativo: organização; atribuições; processo legislativo. Venina (nina_ufjf@yahoo.com.br) 81
38. Poder Executivo: presidencialismo e parlamentarismo; Ministro de Estado. (bernadetercortes@gmail.com) 84
39. Presidente da República: poder regulamentar; medidas provisórias. Mariana Sena (mspgv27@gmail.com) 89
40. Crimes de responsabilidade do Presidente da República e dos Ministros de Estado. Anderson (as010585@gmail.com) 91
41.Poder Judiciário: organização, estatuto constitucional da magistratura. (fernandapillar@yahoo.com.br) 92
42. Supremo Tribunal Federal: organização e competência; jurisdição constitucional no direito brasileiro e no direito comparado. (felipefreind@gmail.com). 94
43. Superior Tribunal de Justiça: Organização e competência. Silvia Pousas Navarro (silvinhapousas@gmail.com) 95
44. Justiça Federal: organização e competência. 97
45. Justiça do Trabalho: organização e competência. Silvia Pousas Navarro (silvinhapousas@gmail.com) 101
46. Ministério Público: princípios constitucionais - Sirlaine Bonifácio - sirlaine@gmail.com 102
47. Advocacia-Geral da união: representação judicial eextrajudicial da União; consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo; organização e funcionamento. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional: competência constitucional. 114
48. Representação judicial e consultoria jurídica dos Estados e do Distrito Federal. Saulo (sauloptsl@gmail.com) 115
49. Advocacia e Defensoria Pública. 117
50. Defesa do Estado e das instituições democráticas; Estado de Defesa e Estado de Sítio. Andréia (andreiaricas@gmail.com) 119
51. Sistema Tributário Nacional (Danielle parquetmg@yahoo.com.br) 126
52. Limitações constitucionais do poder de tributar. Omar (omarfilho@oi.com.br) 131
53.Orçamento e Finanças 133
54. Ordem econômica e ordem financeira: princípios gerais; princípios constitucionais da ordem econômica; intervenção do Estado no domínio econômico. 136
55. Ordem Social: princípios gerais; seguridade social; previdência social; assistência social. 139
(priscila_martinho@yahoo.com.br) 139
56. Interesses difusos e coletivos – Saulo (sauloptsl@gmail.com) 142
57. Atos das Disposições Constitucionais Transitórias. 143
1. História Constitucional do Brasil. Venina Silveira (nina_ufjf@yahoo.com.br)
P: Faça um histórico dos diplomas constitucionais brasileiros:
R: O Poder Constituinte originário é exercido em duas situações: quando o país nasce e quanto há uma ruptura no regime institucional. Dessa forma, no Brasil foram elaboradas ao longo da história sete Constituições.
A Constituição do Império, de 1824, elaborada após a Proclamação da Independência, previa quatro poderes (Executivo, Legislativo, Judiciário e Moderador), e adotava a religião católica como a oficial, permitindo outras religiões, desde que de maneira discreta. Foi outorgada e marcada por um forte centralismo administrativo e político.
A Constituição de 1891 foi a primeira Constituição da República, e teve como relator o Senador Rui Barbosa. Consagrou o sistema de governo presidencialista, a forma de Estado Federal e a forma de governo republicana. O Brasil passou a ser um Estado Laico, não se adotando mais uma religião oficial. Ademais, o poder Moderador foi extinto, passando-se a adotar a teoria clássica de tripartição dos Poderes.
A Constituição de 1934 foi a segunda Constituição da República. Sofreu forte influência da Constituição de Weimar da Alemanha, dando ênfase aos direitos humanos de 2ª dimensão e ao Estado Social de Direito.
A Constituição de 1937 instalou a chamada “Ditadura do Estado Novo”, e foi apelidada de “Polaca” em razão da influência sofrida pela Constituição Polonesa de 1935, com tendências fascistas e autoritárias.
A Constituição de 1946 traz de volta a democracia ao Brasil após o fim da Segunda Guerra Mundial e o fim da “Era Vargas”.
Após o Golpe Militar de 1964 instalou-se novamente um regime ditatorial no país, e com ele veio a Constituição de 1967, em que houve forte preocupação com a segurança nacional e um esvaziamento de poderes dos Estados e Municípios, com concentração ampla de poderes no Presidente da República. A Constituição de 1967 foi emendada em 1969, sendo certo que a Emenda Constitucional
não ocorre propriamente declaração de nulidade (que teria efeito ex nunc). Nesta hipótese, a decisão terá efeito constitutivo negativo, atingindo a norma no plano de sua eficácia.
Vale observar que, para a modulação temporal, oito ministros (2/3) têm que concordar com ela (lei 9.868, art. 27, e lei 9.882, art. 11). A decisão pode ter efeitos ex nunc ou, ainda, pro futuro.
P.: (AGU 2009) Efeitos da decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade. Vincula o Legislativo? Vincula o próprio STF? Qual o instrumento cabível para fazer cumprir a decisão que é descumprida pela Administração?
R.: Nos termos do art. 102, § 2º, da CF, os principais efeitos da decisão do STF no controle concentrado de constitucionalidade são o erga omnes (efeitos contra todos), ex tunc (efeito retroativo), e o efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta (Poder Executivo), nas esferas federal, estadual e municipal. Assim, tal decisão não vincula o Poder Legislativo, a fim de evitar o fenômeno da “fossilização da Constituição” ou “petrificação da evolução social” – o Legislativo poderá, inclusive, legislar em sentido diverso da decisão dada pelo STF, ou mesmo contrário a ela. Também não há vinculação do Tribunal Supremo à decisão, pois pode haver alteração de entendimento. Acaso a Administração descumpra a decisão do STF, caberá a utilização da reclamação constitucional para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, “l”, CF).
P. O que é a teoria dos motivos determinantes? O STF a tem admitido?
R.: A teoria dos motivos determinantes (também conhecida como efeitos irradiantes ou transbordantes) refere-se ao aspecto objetivo da decisão no controle abstrato de constitucionalidade, ou seja, trata de que partes da decisão produzem eficácia erga omnes e efeito vinculante. Para a corrente extensiva, que admite essa teoria, além do dispositivo, os motivos determinantes (fundamentação ou ratio decidendi) da decisão também são vinculantes. Já, para a corrente restritiva, somente o dispositivo da decisão produz efeito vinculante; os motivos invocados na decisão (fundamentação) não são vinculantes. O STF já chegou a manifestar apreço pela teoria da transcendência dos motivos determinantes na manifestação de alguns Ministros, mas, atualmente, a posição pacífica da Corte é no sentido de que não pode ser acolhida, conforme julgado recente (Info 668, 1ª Turma, Rcl 11477 AgR/CE, rel. Min. Marco Aurélio, 29.5.2012).
P.: Quais os efeitos da decisão no controle difuso de constitucionalidade?
R.: Em regra, os efeitos da decisão no controle difuso são ex tunc e inter partes.
Quanto ao primeiro efeito, vale mencionar que o STF já entendeu possível a atribuição de efeitos ex nunc ou pro futuro, levando-se em conta a proporcionalidade (leading case: RE 197.917 – caso Mira Estrela).
No que se refere ao segundo, há a possibilidade de que o STF, ao julgar recurso extraordinário, declare uma lei inconstitucional por maioria absoluta, comunicando a autoridade ou órgão interessado logo após a decisão. Além disso, logo após o trânsito em julgado, comunica o Senado Federal da decisão, que pode suspender a execução da lei, no todo ou em parte, mediante resolução, hipótese em que a decisão passa a ter efeito erga omnes (CF, art. 52, X).
Destaque-se que, em sede de ação civil pública, o STF já decidiu que a declaração de inconstitucionalidade não pode ser o pedido principal, mas apenas a causa de pedir (declaração incidental), sob pena de se caracterizar sucedâneo de ADI e usurpar a competência do Supremo (Rcl 1733/SP).
P.: Discorra sobre a regra do art. 52, X, da CF, abordando as ideias de “abstrativização do controle difuso” e “objetivação do recurso extraordinário”.
R.: Ao julgar um recurso extraordinário, há a possibilidade de que o STF declare uma lei inconstitucional por maioria absoluta, comunicando a decisão ao Senado Federal, logo após o trânsito em julgado, que pode suspender a execução da lei, no todo ou em parte, mediante resolução, hipótese em que a decisão passaria a ter efeito erga omnes, valendo a partir do momento da publicação da resolução na Imprensa Oficial (CF, art. 52, X). Os efeitos são, ainda, ex nunc; todavia, para a Administração Pública Federal direta e indireta, tal Resolução terá efeitos ex tunc, em face da previsão expressa do art. 1º, § 2º, do Decreto nº 2.346/97.
A suspensão pelo Senado Federal pode abranger não apenas leis federais, mas também estaduais, distritais ou municipais (ex.: RSF 12/2006 e 13/2006).
A expressão “no todo ou em parte” deve ser interpretada como sendo impossível o Senado Federal ampliar, interpretar ou restringir a extensão da decisão do STF. No entanto, entende-se, predominantemente, que o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF, por se tratar de discricionariedade política, sob pena de afronta ao princípio da separação de poderes.
Importante referir que, em estudo doutrinário, o Ministro Gilmar Mendes propõe a existência de mutação constitucional em face de nova compreensão do art. 52, X, da CF, afirmando que, “atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão do Diário do Congresso” (Rcl 4335/AC). Apesar de sedutora, a tese não é bem vista pela doutrina, que entende ser necessária efetiva reforma constitucional para a atribuição de tal efeito.
A despeito de subsistir a controvérsia acima narrada, reconhece-se que, em algumas hipóteses, o legislador tendeu para a ideia de abstrativização, como, por exemplo, no julgamento da repercussão geral no recurso extraordinário (art. 543-A do CPC), a qual pode ocorrer inclusive por amostragem quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia (art. 543-B do CPC, aplicando-se também ao recurso especial, art. 543-C do CPC). Em tais situações, permite-se até mesmo a manifestação de amici curiae, o que gera certa legitimação da decisão. Segundo o Min. Gilmar Mendes, “aludido instrumento deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva” (ex.: ADI 4071, na qual se reconheceu a manifesta improcedência da ADI por já haver decisão anterior proferida em RE).
P.: (26º CPR - adaptada) Quais os efeitos da Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica?
R.: A ADI genérica tem caráter dúplice ou ambivalente, pois, conforme o art. 24 da Lei nº 9.868/99, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual declaratória, e, no mesmo passo, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.
De modo geral, a decisão no controle concentrado produz efeitos erga omnes e ex tunc, mas o STF pode, para a preservação da segurança jurídica e em face excepcional interesse social, modular os efeitos da decisão (declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade – efeito ex nunc ou pro futuro). Também há o efeito vinculante para o Poder Executivo e os demais órgãos do Poder Judiciário.
Cabe alertar que não há necessidade de suspensão da execução da lei ou ato normativo declarado inconstitucional, por decisão definitiva do STF, por meio de Resolução do Senado Federal no controle concentrado, porque o art. 52, X, da CF só se aplica ao controle difuso.
P.: (TRF2) Efeito repristinatório e repristinação. Discorra e diferencie. Há exemplos na Constituição?
R.: A despeito da semelhança, são vocábulos com significação diversa. A repristinação é um fenômeno legislativo segundo o qual, salvo disposição de lei em contrário, a lei revogada não se restaura
por ter a lei revogadora perdido a vigência (art. 2º, § 3º, LINDB). Já o efeito repristinatório é como o STF chama o restabelecimento da lei anterior pelo fato de a lei que a revogou ter sido declarada inconstitucional. Mas, na verdade, não se trata de real repristinação, porque, se a lei objeto do controle é inconstitucional e, assim, nula, ela nunca teve eficácia; portanto, nunca revogou nenhum outro ato normativo (situação um pouco diferente ocorre, por outro lado, quando o STF modula os efeitos da decisão).
Cabe referir que, quando o legitimado para a ADI quiser que o STF analise a inconstitucionalidade da lei que vai voltar a produzir efeitos (em razão do efeito repristinatório da decisão), terá de, expressamente, fazer o pedido de apreciação da referida lei, sob pena de o Supremo não poder apreciá-la (de ofício) e, ainda, não conhecer da ação direta (ADI 2574). O limite temporal de impugnação da cadeia normativa é o advento da nova Constituição (ADI 3660).
Há diversos exemplos de efeito repristinatório na CF. Pode-se mencionar o caso em que uma medida provisória seja rejeitada pelo Congresso Nacional e não haja decreto legislativo determinando a sua total ineficácia no período de vigência. A lei, cuja eficácia havia sido suspendida pela MP, volta a produzir efeitos, ocasionando efeito repristinatório tácito (art. 62, §§ 3º, 11 e 12).
Como exemplo de repristinação na CF, vale mencionar o art. 75 do ADCT. As leis 9.311/96 e 9.539/97 autorizavam validamente a cobrança da CPMF, embasadas na EC nº 12/96. Tais leis tinham como característica a vigência temporária e, de acordo com o art. 2º da LINDB, uma lei de vigência temporária é automaticamente revogada ao se encerrar o tempo previsto para sua vigência. Sendo assim, ao final de janeiro de 1999, não havia nenhuma lei vigente no Brasil regulamentando a cobrança da CPMF, visto que a lei prorrogadora da cobrança (Lei 9539/97) perdeu a vigência e foi revogada, nos termos do art. 2º da LINDB, vinte e quatro meses após o dia 23/01/1997 (prazo dado pelo art.1º da Lei 9539/97). No entanto, o texto da EC 21, publicada em 19/03/1999, determinou a prorrogação da vigência das leis citadas por 36 meses, incluindo o art. 75 no ADCT. Como a Lei 9.539/97 já se encontrava revogada, a EC 21 veicularia a “prorrogação do nada”. Não obstante, no julgamento da ADI 2031, o STF entendeu que a palavra prorrogação, constante na Emenda, constituiu um “desajuste gramatical” e que a vontade do constituinte derivado era a repristinação de leis temporárias, o que não é vedado pela Constituição; a vedação à repristinação constante na LINDB não atinge a hierarquia das normas constitucionais, tendo a emenda constitucional poder de repristinar leis temporárias.
P.: Quais possibilidades de decisão estão abertas ao Supremo Tribunal Federal no exercício do controle de constitucionalidade das normas? E quais seus efeitos?
R.: a) Declaração de nulidade da lei: Segundo o tradicional dogma da nulidade da lei inconstitucional, o STF pode atribuir a uma lei a nulidade total, parcial ou parcial sem redução de texto.
A nulidade total ocorre quando a totalidade da lei ou do ato normativo é invalidada pelo Tribunal, o que ocorre normalmente quando há vício formal, relativo ao descumprimento de preceitos constitucionais relativos ao processo legislativo, ou na chamada “inconstitucionalidade consequente” ou “por arrastamento”, em virtude de dependência unilateral (é possível “salvar” algum dispositivo que não depende dos outros) ou recíproca de normas – o que flexibiliza o princípio do pedido (ex.: ADI-QO 2982/CE).
A nulidade parcial decorre da teoria da divisibilidade da lei, segundo a qual o Tribunal somente pode proferir a inconstitucionalidade daquelas normas viciadas, sem estender o juízo de censura a outras partes da lei, salvo se elas não puderem subsistir de forma autônoma, tal como no veto político-preventivo (art. 66, § 2º, CF). Deve-se, porém, observar as condições objetivas de divisibilidade, quais sejam: a existência de uma relação de dependência (unilateral ou recíproca) e a possibilidade de intervenção na vontade do legislador (ADI 3459).
Já a declaração de nulidade parcial sem redução de texto trata da situação paralela em que uma lei pode ser válida em relação a certo número de casos ou pessoas e inválida em relação a outros, a exemplo das situações em que o STF constata a inconstitucionalidade da cobrança de tributo sem a observância do princípio da anterioridade (Súmula 67: “É inconstitucional a cobrança do tributo que houver sido criado ou aumentado no mesmo exercício financeiro” e ADI 319).
b) Interpretação conforme à Constituição: no caso de duas interpretações possíveis de uma lei, há de se preferir aquela que se revele compatível com a Constituição. Muito utilizado no controle concreto, passou a ser utilizado também no controle abstrato, limitando-se o Tribunal a declarar a legitimidade do ato questionado desde que interpretado em conformidade com a Constituição.
Porém, há hipóteses em que esse tipo de interpretação pode levar a uma declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, mas tais categorias não se equivalem, apesar da proximidade do resultado prático da sua utilização: enquanto na interpretação conforme à Constituição se tem a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal (art. 28, p. ún., Lei 9.868/99 e ADIs 491 e 939).
Tal técnica encontra como limite o respeito à vontade do legislador, de modo que não haja violência contra a expressão literal do texto ou mudança radical da própria concepção original do legislador. O STF costuma adotar uma posição de self-restraint ao se deparar com situações em que a interpretação conforme possa descambar para uma decisão interpretativa corretiva da lei, mas, em muitos casos, não atenta para os limites, como no julgamento da ADPF 54 (aborto de fetos anencefálicos).
c) Decisões manipulativas de efeitos aditivos: a doutrina italiana considera manipulativa a decisão mediante a qual o órgão de jurisdição constitucional modifica ou adita normas submetidas a sua apreciação, a fim de que saiam do juízo constitucional com incidência normativa ou conteúdo distinto do original, mas concordante com a Constituição.
Tais decisões podem ter efeito aditivo ou modificativo. A primeira espécie, mais comum, verifica-se quando a Corte constitucional declara inconstitucional certo dispositivo legal pelo que omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência (RE 405.579, MI 670 e ADPF 54). A segunda é aquela em que o juízo constitucional declara a inconstitucionalidade da parte em que a lei estabelece determinada disciplina ao invés de outra, consentânea com o parâmetro constitucional (ADI-MC 2332). Fatores que determinam a proliferação de tais decisões: 1- perfil programático da Constituição; 2- ordenamento com resquícios autoritários; 3- ineficácia do legislativo para fazer o ordenamento preexistente acompanhar o novo regime constitucional.
d) Lei ainda constitucional: a lei é considerada constitucional até determinado termo ou condição; ressalva-se, de forma expressa, a possibilidade de que o Tribunal possa vir a declarar a inconstitucionalidade da disposição, em face de uma circunstância de fato que se modifica no tempo (HC 70.514 e RE 147.776 – Defensoria Pública).
e) Declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade e a declaração de inconstitucionalidade de caráter restritivo ou limitativo: na representação interventiva, o Tribunal deve limitar-se a declarar a inconstitucionalidade da providência ou da omissão de determinado Estado-Membro. A providência impugnada não pode ser cassada ou suspensa, uma vez que a suspensão do ato do Governo estadual há de ocorrer mediante providência do Presidente da República dentro de contexto
do processo interventivo (CF, art. 36, § 3º; RISTF, art. 175). A decisão judicial, no caso de ato normativo do Estado, não afeta, portanto, a existência do ato impugnado.
Além disso, a CF/88 abriu a possibilidade para o desenvolvimento sistemático de uma declaração de inconstitucionalidade com limitação de efeitos (sem a pronúncia de nulidade), na medida em que atribuiu particular significado ao controle de constitucionalidade da chamada “omissão do legislador”; as decisões proferidas, nesses casos, declaram a mora do órgão legiferante em cumprir dever constitucional de legislar, compelindo-o a editar a providência requerida.
P.: Quais os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade?
R.: Em regra, a declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado tem efeitos retroativos (ex tunc), declarando-se a nulidade da lei. Surge dúvida, porém, quando há coisa julgada individual em sentido contrário a decisão do STF.
Na seara penal, não há dúvida de que a coisa julgada pode ser desconstituída a qualquer tempo, através da revisão criminal (art. 5º, XL, CF), já tendo havido prévia ponderação de interesses pelo constituinte originário (liberdade x segurança jurídica).
Quanto às demais questões, há técnicas de “desconstituição” da coisa julgada, desenvolvidas pela doutrina, seja quando a decisão transitada em julgada se funda em lei que vem a ser, em momento posterior, declarada inconstitucional, seja pela técnica de ponderação com outros valores da constituição.
No primeiro caso, chamado de “sentença inconstitucional”, admite-se o ajuizamento de ação rescisória, pela violação de literal disposição de lei (art. 485, V, CPC), tanto no caso de reconhecimento de constitucionalidade quanto de inconstitucionalidade da lei pelo STF, desde que respeitado o prazo decadencial de dois anos após o trânsito em julgado da decisão individual (e não da decisão em controle concentrado), e que a controvérsia seja necessariamente constitucional, o que autoriza o afastamento da incidência da Súmula 343 do STF. Transcorrido o prazo de dois anos, não cabe mais ação rescisória, tratando-se de “proteção do ato singular” em homenagem ao princípio da segurança jurídica, mediante a utilização das “fórmulas de preclusão”, em detrimento dos princípios da força normativa da Constituição, da máxima efetividade das normas e da isonomia. Nesse ponto, cabe referir entendimento já manifestado em alguns julgados do STF de que os arts. 475-L, § 1º, e 741, p. ún., do CPC são inconstitucionais, por afrontarem a regra constitucional da ação rescisória (acompanhar ADIs 3740 e 2418).
Todavia, em decisão relevante e excepcionalíssima, o STF aplicou a técnica da ponderação, mesmo depois de findo o prazo da ação rescisória, fazendo valer o direito fundamental de toda pessoa de conhecer as suas origens (princípio da busca da identidade genética), no RE 363.889, de 02/06/2011.
13. Inconstitucionalidade por omissão. Débora Faustino (deborafa5@hotmail.com)
P: O que se entende por omissão inconstitucional?
R: A omissão ocorre quando o Poder Público deixa de atuar da forma exigida por um norma constitucional, cuja aplicabilidade depende de outra vontade integradora de seus comandos. Pode ser total quando há um abstenção por parte do Poder Público destinatário do comando contido na norma, ou parcial, se ocorre uma incompletude na regulação ou no ato normativo, hipótese que se confunde, até certo ponto, com a inconstitucionalidade por ação.
P: Quais as espécies de omissões normativas?
R: A omissão poderá ser total ou parcial: total, quando não houver o cumprimento constitucional do dever de legislar, parcial quando houver lei integrativa infraconstitucional, porém de forma insuficiente.
A inconstitucionalidade por omissão parcial poderá ser parcial propriamente dita ou parcial relativa.
Por omissão parcial propriamente dita a lei existe mas regula de forma deficiente o texto. Ex: o direito ao salário mínimo (art. 7º, IV, CR/88) que é regulado por lei, mas de forma deficiente visto que não cumpre a garantia “prometida” pela norma.
Por fim, a omissão parcial relativa surge quando a lei existe e outorga determinado benefício a certa categoria mas deixa de concedê-lo a outra. Nesse caso, tem prevalecido o conteúdo da Súmula 339 do STF: “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”.
P: Quais os instrumentos constitucionalmente consagrados para assegurar a supremacia constitucional nas hipóteses de omissão inconstitucional?
R: Os instrumentos são o Mandado de Injunção (MI) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADI-O).
O MI visa assegurar os direitos e liberdades constitucionais, assim como prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o seu exercício (CR, art. 5º, LXXI). Trata-se de uma ação de controle difuso-concreto de constitucionalidade, na qual a omissão inconstitucionalidade é analisada incidentalmente (controle incidental) e a pretensão é deduzida em juízo em um processo constitucional subjetivo. A legitimidade para propositura do MI é bastante ampla, sendo que qualquer pessoa poderá ajuizá-lo quando a falta de norma regulamentadora estiver inviabilizando o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania, à cidadania em conforme entendimento doutrinário majoritário, outros direitos fundamentais.
Por sua vez, a ADI-O tem por finalidade precípua a defesa da ordem constitucional objetiva, de modo a assegurar a supremacia e a força normativa da Constituição no tocante às normas constitucionais cuja efetividade dependa de alguma medida a ser tomada pelos poderes públicos (CR, art. 103, §2º). Caracteriza-se por ser uma ação de controle concentrado-abstrato de constitucionalidade, na qual o objeto principal é a verificação da omissão inconstitucional (controle por via de ação ou principal) e a pretensão é deduzida em juízo em um processo constitucional objetivo. A legitimidade para propositura da ADI-O é bastante restrita, sendo legitimados os mesmos constantes da CR/88 para a ADI genérica (art. 103 da CR/88).
P: Qual o parâmetro constitucional aplicável a esses institutos?
R: O principal parâmetro aplicável são as normas constitucionais de eficácia limitada (não autoaplicáveis/ não bastantes em si). Em se tratando de normas de eficácia limitada de princípio institutivo, somente haverá uma omissão inconstitucional quando se tratar de uma norma impositiva. No que tange a normas de princípio programático, em razão de seu caráter vinculante e obrigatório, a doutrina majoritária entende servirem sempre de parâmetro para ADI-O, no entanto, não servem de parâmetro para MI, visto que não geram direitos subjetivos.
Marcelo Novelino afirma que pouco se comenta sobre a utilização de normas de eficácia contida como parâmetro, mas entende que elas podem, sim, ser entendidas como tal. Para o autor, a restrição a ser imposta pela lei ao que preceituado no texto constitucional é uma obrigação imposta ao legislador infraconstitucional, podendo a omissão legislativa impedir o exercício de direitos (ensejando a impetração de MI), significando também uma inconstitucionalidade por omissão (ensejando ADI-O).
O STF, no que é acompanhado por grande parte da doutrina, confere interpretação extensiva ao que pode ser tido como parâmetro, admitindo o cabimento mesmo em hipóteses nas quais não está em jogo o exercício de direitos fundamentais, como ocorreu em relação à norma constitucional que fixava os limites dos juros reais a 12%.
P: Quais os direitos albergáveis pela via do MI?
R: A CR/88 prevê a utilização dessa via para direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Na doutrina há divergências sobre se a tutela deve recair sobre todos os direitos fundamentais, de forma irrestrita. O entendimento majoritário (como o de José Afonso da Silva) é no sentido ampliativo, isto
é, abrange quaisquer direitos constitucionais, sejam individuais ou sociais, presentes por todo o texto constitucional.
P: É possível a conversão do Mandado de Injunção em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão?
R: Não, o STF já declarou a impossibilidade jurídica do pedido de conversão de MI em ADI-O. MI (QO) 395.
P: Os entes federativos, pessoas jurídicas de direito público ou órgãos públicos detêm legitimidade ativa para impetrar MI?
R: A questão é divergente, mas parte da doutrina entende pela impossibilidade tendo em vista que os direitos e garantias individuais que eventualmente poderiam ser invocados pelos entes citados estão consubstanciados em normas de eficácia plena (Marcelo Novelino). O STF já se posicionou nos dois sentidos, mas recentemente decidiu pela legitimidade de Município para tanto, sob o argumento de que não se deve negar aos municípios, peremptoriamente, a titularidade de direitos fundamentais e consequente legitimidade para as ações constitucionais cabíveis a sua proteção (MI 725).
P: Qual o objeto da ADI-O?
R: O art. 103, §2º da CR/88 fala em “omissão de medida” para tornar efetiva norma constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou de órgão administrativo. Nesse sentido, Luis Roberto Barroso e Pedro Lenza afirmam que a omissão é de cunho normativo, que é mais ampla que a omissão de cunho legislativo, podendo ser por ela responsáveis os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Afirmam ser impugnáveis, portanto, no controle abstrato da omissão, atos normativos secundários, como regulamentos ou instruções, de competência do Executivo, e até mesmo, eventualmente, atos próprios dos órgãos judiciários.
P: O que acontece se o parâmetro for revogado pendente de julgamento a ADI-O?
R: O STF já entendeu que, pendente de julgamento ADO, se a norma que não tinha sido regulamentada é revogada, a ação deverá ser extinta por perda de objeto. (ADI 1836). Importante lembrar que o mesmo entendimento, qual seja, perda de objeto, havia sido adotado pelo STF no caso de encaminhamento de projeto de lei sobre a matéria ao Congresso Nacional, entendimento posteriormente modificado visto, segundo o STF, não se justificar a demora na apreciação de projetos já propostos (ADO 3682).
P: Quais os legitimados para a ADI-O?
R: Os legitimados são os mesmos da ADI genérica previstos no artigo 103 da CR/88.
P: Admite-se medida liminar em ADI-O? Explique.
R: Sim. Contrariando entendimento antes consolidado no STF, a lei n. 12.063/09 estabeleceu a possibilidade, em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, de o STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22 (quórum de instalação da sessão de julgamento com no mínimo 8 ministros), conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 dias. A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providencia a ser fixada pelo Tribunal.
P: Admite-se medida liminar em MI? Explique.
R: Predomina no STF o entendimento de que não se admite medida liminar em sede de MI. (AC 124 AgR / PR). No entanto, em algumas situações o STF afirmou que era necessária a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora apontando para um entendimento favorável ao cabimento.
P: Quais os efeitos da ADI-O?
R: A sentença proferida em sede de ADO tem caráter mandamental, constituindo em mora o poder competente que deveria elaborar a lei e não o fez. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, no entanto, em respeito ao princípio da tripartição dos Poderes, previsto no art. 2º da CR/88, não é permitido ao Judiciário legislar.
O art. 103, §2º da CR/88 prevê efeitos diversos para o poder competente e para o órgão administrativo: será dada ciência ao poder competente, não tendo sido fixado qualquer prazo para a elaboração da lei; para o órgão administrativo deverá fazer a lei no prazo de 30 dias, sob pena de responsabilidade, ou, nos termos do art. 12-H, §1º, da Lei 9.868/99, em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.
A doutrina diverge sobre a interpretação desse dispositivo, sobre se é possível estipular prazo para o órgão Legislativo ou outro órgão omisso, assim como é para o órgão administrativo (e para esse o prazo seria de 30 dias), ou se só para o último.
Importante lembrar o julgamento da ADO 3682 em que o STF julgou a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade tendo em vista a inércia legislativa do Congresso Nacional em regulamentar o art. 18,§4º da CR/88. No caso, antes de determinar a extinção dos Municípios criados sem observância da determinação constitucional, o STF fixou prazo de 24 meses para que fossem editadas as leis necessárias à regularização da situação dos municípios, sob pena de extinção dos mesmos. Nessa ocasião, o Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional n. 57/08, em que convalidava os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de municípios ocorridos até 31 de dezembro de 2006, em evidente tentativa de estabelecer constitucionalidade superveniente das leis criadoras daqueles municípios, o que não é admitido em nosso ordenamento.
P: Quais os efeitos do MI?
R: O STF vem abandonando sua antiga postura, vigente por muito tempo, no sentido de simplesmente reconhecer formalmente a inércia e comunicar a omissão ao órgão competente para a elaboração da norma regulamentadora (corrente não-concretista, v. MI 107), tendo em vista a constatação de que assim não cumpria com sua função de solucionar a omissão vigente, uma vez que persistia a inércia legislativa.
Em verdadeiro avanço de sua jurisprudência, o STF adotou em alguns casos a posição concretista individual intermediária, que corresponde à fixação de um prazo e comunicação ao Legislativo omisso para que elabore a norma naquele período. Decorrido in albis o prazo fixado, o autor passaria a ter o direito pleiteado (efeito inter partes). (V. MI 232).
Ainda, adotou a Suprema Corte a posição concretista individual direta, em que a decisão, implementando o direito, vale somente para o autor do MI (v. MI 721) e adotou a posição concretista geral, em que a implementação do direito gera efeitos erga omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo. Exemplo emblemático dessa última corrente foi o julgamento dos MI 670, 708 e 712, que buscavam assegurar o direito de greve para filiados de determinados sindicatos de servidores públicos mas acabaram por ser estendidos, de forma ampla e irrestrita, a todos os servidores públicos. Na ocasião, o STF garantiu a aplicação da lei de greve dos trabalhadores submetidos ao regime celetista, no que fosse compatível, aos servidores estatutários, até o advento da lei específica, cuja criação tem previsão constitucional (art. 37, VII, CR/88).
14. Ação direta de inconstitucionalidade: origem, evolução e estado atual. Antonio (antonio.jlmenezes@gmail.com)
Os questionamentos e respostas foram extraídos das seguintes obras: O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro de Luís Roberto Barroso, 2012; Curso de Direito Constitucional de Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, 2012.
P: O controle de constitucionalidade por via principal pode ser considerado como uma maneira atípica do exercício de jurisdição?
R: Sim. O controle de constitucionalidade por ação direta ou por via principal, conquanto seja jurisdicional, é um exercício atípico de jurisdição, porque nele não há um litígio ou situação concreta a ser solucionada mediante a aplicação da lei pelo órgão julgador. Seu objeto é um pronunciamento acerca da própria lei.
P: A ação direta de inconstitucionalidade foi instituída, no Brasil, durante a vigência de qual Constituição?
R: A ação direta de inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo, também conhecida como ação genérica, foi introduzida no Direito brasileiro pela Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, à Constituição de 1946, que a ela se referia como representação.
P: Por que razão o controle direto ou abstrato continuava a ser algo acidental e episódico, antes da CF/88?
R: O monopólio de ação outorgado ao Procurador-Geral da República no sistema anterior não provocou uma alteração profunda no modelo incidente ou difuso. Com a introdução desse novo sistema de controle abstrato de normas, introduzido pela CF/88, dotado de ampla legitimação e, particularmente, com a outorga do direito de propositura a diferentes órgãos da sociedade, pretendeu o constituinte reforçar o controle abstrato de normas no ordenamento jurídico brasileiro como peculiar instrumento de correção do sistema geral incidente.
P: É correto afirmar que acabou o constituinte de 1988 por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade?
R: Sim. A ampla legitimação, a presteza e a celeridade processual do modelo abstrato, dotado inclusive da possibilidade de suspender imediatamente a eficácia do ato normativo questionado, mediante pedido de cautelar, fazem com que as grandes questões constitucionais sejam solvidas, na sua maioria, mediante a utilização da ação direta, típico instrumento do controle concentrado.
P: Admite-se, no ordenamento jurídico pátrio, a inconstitucionalidade superveniente?
R: O entendimento consagrado de longa data pelo Supremo Tribunal Federal é o de que não cabe ação direta contra lei anterior à Constituição. A eventual contrariedade entre a norma anterior e a Constituição posterior somente poderá ser reconhecida incidentalmente, em controle concreto de constitucionalidade.
P: O que é inconstitucionalidade por arrastamento?
R: Inconstitucionalidade por arrastamento designa a hipótese de declaração de inconstitucionalidade, em ação direta, de dispositivos que não foram impugnados no pedido original, mas que são logicamente afetados pela decisão que venha a ser proferida. É o que ocorre, por exemplo, em relação à norma que tenha teor análogo à que foi objeto da ação ou que venha a se tornar inaplicável em razão do acolhimento do pedido formulado.
P: Entidade de classe de âmbito nacional precisa demonstrar pertinência temática para propor uma ação direta de inconstitucionalidade? Há exceção?
R: Segundo a jurisprudência pacífica do STF, as entidades de classe de âmbito nacional são legitimadas especiais, ou seja, para o ajuizamento de uma ação direta faz mister que seja comprovada a relação de pertinência. É imperioso ressaltar que a Ordem dos Advogados do Brasil, representada pelo seu Conselho Federal, não obstante ser considerada uma entidade de classe não está sujeita à demonstração de pertinência temática.
P: O que entende-se por classe?
R: Exige-se que os filiados da entidade estejam ligados entre si pelo exercício da mesma atividade econômica ou profissional. Não preenchem tal exigência os grupos sociais unidos por vínculo de natureza diversa, como entidades estudantis ou de promoção dos direitos humanos.
P: Suponha que uma lei X elaborada antes da CF/88 tenha sido objeto de consolidação com outras leis, em data posterior a promulgação da CF/88. Aquela lei X, agora consolidada, pode ser objeto de controle de constitucionalidade tendo como parâmetro o ordenamento constitucional de 1988?
R: Uma norma pré-constitucional, ao se incorporar a um diploma pós-constitucional, que a poderia alterar, transforma-se em norma pós-constitucional, de modo a admitir, conforme a jurisprudência do Supremo, o controle abstrato. ADI 3.619/SP.
P: Uma lei impugnada por meio de ação direta foi revogada, o que acontecerá com referida ação?
R: O STF, retomando posicionamento anteriormente adotado, entendeu ao julgar a ADI 3232/TO que o fato de a lei objeto de impugnação ter sido revogada no curso do processo abstrato de controle de constitucionalidade não exclui a possibilidade de análise de sua legitimidade constitucional.
P: É cabível no âmbito do controle de constitucionalidade a arguição de impedimento e suspeição?
R: Os institutos do impedimento e da suspeição restringem-se ao plano dos processos subjetivos (em cujo âmbito discutem-se situações individuais e interesses concretos), não se estendendo nem se aplicando, ordinariamente, ao processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, que se define como típico processo de caráter objetivo destinado a viabilizar o julgamento, não de uma situação concreta, mas da constitucionalidade (ou não), in abstracto, de determinado ato normativo editado pelo Poder Público. Revela-se viável, no entanto, a possibilidade de qualquer Ministro do Supremo Tribunal Federal invocar razões de foro íntimo (CPC, art. 135, parágrafo único) como fundamento legítimo autorizador de seu afastamento e consequente não participação, inclusive como Relator da causa, no exame e julgamento de processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade. ADI 3345.
P: É possível o aditamento da petição inicial?
R: Antes do pedido de informações, é possível ao autor aditar a petição inicial.
15. Ação declaratória de constitucionalidade. Verônica (veronicamed.adv@gmail.com)
P: Comente a respeito da origem e da positivação legal da ADC.
R: A ADC, Ação Declaratória de Constitucionalidade, surgiu no ordenamento jurídico brasileiro apenas com a EC 3/1993, estando prevista nos artigos 102, I, “a” e §2º e 103 da CRFB/1988, bem como regulamentada pela Lei 9.868/1999.
P: Qual é o objeto da ADC?
R: A ADC é ação de controle concentrado cuja finalidade é declarar abstratamente a constitucionalidade de lei ou ato normativo FEDERAL, transformando uma presunção relativa (iuris tantum) em absoluta (iure et iure) e, por conseguinte, afastando o quadro de incerteza sobre a validade ou aplicação da aludida lei.
Mesmo introduzida em 1993, a ADC admite como objeto atos anteriores a sua criação, desde que este seja posterior ao parâmetro constitucional invocado, uma vez que a criação de ação é norma processual, não havendo que se falar em retroatividade.
P: Fale acerca da competência para apreciação e dos legitimados para propositura da ADC.
R: A ação declaratória de constitucionalidade é mecanismo de controle de constitucionalidade cuja competência é concentrada no STF (Art. 102, I, “a”, da CRFB).
Quando a ADC surgiu, em 1993, só havia quatro legitimados (PR, PGR e Mesas da Câmara e do Senado). A legitimação foi ampliada, com a EC 45/2004, e hoje os legitimados para sua propositura estão previstos no art. 103, I a IX da CRFB.
Saliente-se que a doutrina e a jurisprudência os dividem em legitimados ativos universais e especiais. São chamado Especiais em razão de precisarem demonstrar pertinência temática (seu interesse na propositura da ação relacionado a sua finalidade institucional) para a propositura, o que não é necessário para os Universais.
Há também diferenciação no tange à capacidade postulatória para a propositura, e, assim, alguns precisam de advogado para praticar os atos processuais na ADC e outros não.
1. Presidente da República (universal e com capacidade postulatória).
2. Mesa do Senado Federal (universal e com capacidade postulatória).
3. Mesa da Câmara dos Deputados (universal e com capacidade postulatória).
OBS: Observe-se que a Mesa do Congresso Nacional não tem legitimidade para a propositura.
4. Mesa das Assembleias Legislativas ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal (especial e com capacidade postulatória).
5. Governadores de Estado ou do Distrito Federal (especial e com capacidade postulatória).
6. Procurador-Geral da República (universal e com capacidade postulatória).
7. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (universal e sem capacidade postulatória).
8. Partido Político com representação no Congresso Nacional (universal e sem capacidade postulatória).
OBS: Segundo o STF, essa representação deve existir no momento da propositura da ação, podendo desaparecer ao longo
do seu processamento sem que haja ilegitimidade superveniente.
9. Confederação Sindical (especial e sem capacidade postulatória).
10. Entidade de classe de âmbito nacional (especial e sem capacidade postulatória).
OBS: A entidade de classe deve ser representativa de UMA determinada categoria social, profissional ou econômica -> Não pode ser representante de várias categorias diferentes (O STF, por exemplo, não admite legitimidade da CUT e da CGT, que são centrais sindicais representativas de diversas categorias), como vemos nas ADI 271 e ADI 1442.
OBS2: A entidade de classe, para ser de âmbito nacional, deve estar, em regra, em pleno menos 1/3 dos estados brasileiros -> Exceção: Na ADI 2866-MC, o STF entendeu que não se aplicaria esta regra geral em casos de relevância nacional da atividade dos associados, não obstante se realize em poucos estados da federação (extratores e refinadores de sal).
OBS3: O STF tem admitido a legitimidade de associações compostas por outras associações. Até 2004, o STF só admitia associação composta por pessoas físicas; hoje aceita associações formadas por pessoas jurídicas.
P: Sintetize o procedimento judicial da ADC.
R: O procedimento da ADC está previsto na Lei 9.868/1999. A petição inicial deverá indicar: a) o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido; b) o pedido, com suas especificações; e c) a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. E ainda deverá conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade (art. 14).
A exordial será liminarmente indeferida pelo relator, se for inepta, se não for fundamentada, ou ainda se for manifestamente improcedente, cabendo contra essa decisão agravo.
Será dada vista dos autos ao PGR, que deverá se pronunciar no prazo de 15 dias (art. 19), sendo que, havendo pedido cautelar, poderá haver decisão sobre a liminar antes da manifestação do PGR.
Sendo o caso, a decisão de deferimento da medida cautelar (liminar) será dada pela votação da maioria absoluta dos membros do STF (6) e terá efeito, segundo entendimento majoritário da jurisprudência, vinculante e erga omnes, em vista do poder geral de cautela, inerente ao poder jurisdicional, podendo, ademais, as referidas decisões serem preservadas pelo instrumento da reclamação. Não há se falar em deferimento em período de recesso ou com urgência, uma vez que prevalece, no caso, a Presunção de Constitucionalidade da lei.
Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, pode o relator requisitar informações adicionais, inclusive, aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma questionada no âmbito de sua jurisdição, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria, a serem realizadas no prazo de 30 dias a contar da solicitação do relator (§§ 1º a 3º do art. 20).
A decisão, em sede de ADC, será dada pela votação da maioria absoluta dos membros do STF (6), desde que presente o número mínimo de 2/3 dos ministros (8).
É vedada a intervenção de terceiros e a desistência da ação após a sua propositura. Por fim, a decisão, proferida na ação declaratória de constitucionalidade, é irrecorrível, salvo a interposição de embargos de declaração, não podendo, ademais, ser objeto de ação rescisória.
P: No que consiste o caráter dúplice ou ambivalente da ADC e ADI?
R: Nos termos do art. 24 da Lei 9.868/1999, proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ADI ou procedente eventual ADC; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ADI ou improcedente eventual ADC. Este seria o caráter duplo ou ambivalente dessas ações, é dizer, uma mesma lei, ao mesmo tempo, pode ser objeto das duas ações e o resultado, ao final, será o mesmo. Trata-se, na linha de Gilmar Mendes, da mesma ação com o sinal trocado (+-).
P: Muito embora haja esse caráter ambivalente com a ADI, há alguma peculiaridade para a propositura da ADC?
R: A lei da ADC previu, para o seu cabimento, um requisito de admissibilidade especial, consistente na comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória (art. 11, III). Isso porque existe presunção de constitucionalidade das leis e estas só podem ser objeto de ação declaratória de constitucionalidade se esta presunção estiver sendo questionada pelo Judiciário.
P: Quais os efeitos da decisão em ADC?
R: Regra geral, a decisão proferida da ADC terá efeitos: erga omnes (contra todos), ex tunc e vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, direta ou indireta, federal, estadual, municipal e distrital. (desde que surgiu ela tem efeito vinculante). A decisão se torna obrigatória, ou seja, se inicia a produção desses efeitos, a partir da PUBLICAÇÃO DA ATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO.
Contudo, por decisão do quórum de no mínimo 08 Ministros e se houver razões de Segurança Jurídica ou Excepcional Interesse Social, pode ser feita a modulação temporal, e a decisão poderá ter efeitos “ex nunc” (de agora em diante) ou efeitos “pro futuro” (fixa momento futuro a partir do qual a decisão valerá).
Ademais, em caso de decisão de procedência, futuramente poderá ser ajuizada ADI, já que, em decorrência de mudanças de fato (ADC/1 - min. Carlos Veloso), lei pode ser constitucional no presente e no futuro pode ser inconstitucional.
Por fim, lembre-se que uma lei pode ser ABSTRATAMENTE CONSTITUCIONAL, mas pode ser, no caso concreto, tida como INCONSTITUCIONAL, assim o julgamento abstrato de constitucionalidade não impede que em determinado caso concreto o reconhecimento da inconstitucionalidade (para o caso específico) (ADI 223 - do plano Collor).
P: Quais as medidas adotáveis pelo STF, em sede cautelar, na ADC?
R: A medida cautelar, em ADC, consistirá na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até o seu julgamento definitivo (art. 21 da Lei nº 9.868/99).
Essa suspensão perdurará apenas por 180 dias, contados da publicação da parte dispositiva de decisão no DOU, sendo esse prazo definido pela lei para que o Tribunal julgue a ação declaratória. Para Gilmar Mendes e Ives Gandra, a despeito da lei não prever a prorrogação do prazo da cautelar, se a questão não tiver sido decidida no prazo prefixado, poderá o STF autorizar a prorrogação do prazo.
P: É obrigatória a oitiva do AGU em ADC?
R: O AGU não será obrigatoriamente citado em ADC, uma vez que não há ato ou texto impugnado a ser defendido. Contudo, Pedro Lenza entende que o AGU deve ser citado, pois a ADC é uma ADI com sinal trocado, logo a improcedência acarreta no reconhecimento da inconstitucionalidade da lei.
P: Admite-se amicus curiae em ADC?
R: Não obstante o § 2º do artigo 18 da Lei nº 9.868/99 ter sido vetado, admite-se ainda a figura do amicus curiae na ação declaratória de constitucionalidade (ADC), em aplicação analógica do artigo 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, considerando se tratar a ADI e ADC de ações dúplices ou ambivalentes.
16. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Verônica (veronicamed.adv@gmail.com)
P: Comente a respeito da origem e da positivação legal da ADPF.
R: A ADPF, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, surgiu no ordenamento jurídico brasileiro apenas com a CRFB de 1988 (art. 102, Parágrafo único).
A partir da EC 3/1993, sua previsão se encontra no §1º do art. 102 da CRFB, que dispõe que a ADPF será apreciada pelo STF, na forma da lei. A Suprema Corte sempre defendeu ser esta uma norma constitucional de eficácia limitada e, assim, de 1988 até 1999 não houve possibilidade
de propositura desta ação constitucional. Contudo, hoje a ADPF está regulamentada pela Lei 9.882/1999.
P: Quais as hipóteses de cabimento da ADPF?
R: Na hipótese de arguição autônoma, prevista no art. 1º, caput, da Lei nº 9.882/99, tem-se por objeto evitar (preventivo) ou reparar (repressivo) lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público (federal, estadual, distrital ou municipal), qualquer que seja esse ato administrativo.
Já na hipótese de arguição por equivalência ou equiparação, disciplinada pelo parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.882/99, tem-se por objeto a existência de controvérsia (divergência jurisprudencial) constitucional, com fundamento relevante, sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal e distrital, incluídos os anteriores à Constituição de 1988, violadores de preceito fundamental. Saliente-se que a previsão se deu por lei – competência originária do STF – há quem diga que seria inconstitucional (Para Gilmar Mendes, decorre da jurisdição constitucional).
Posto isso, se percebe que o objeto impugnável na APDF é muito mais amplo que os da ADI e ADC, incluindo qualquer ato do Poder Público, de qualquer esfera da Federação (ex. ato normativo, ato de efeitos concretos, sentenças judiciais), inclusive anteriores ao parâmetro constitucional invocado, normas já revogadas (ADPF 33) e MP rejeitadas (ADPF 84).
Admite-se, inclusive, a impugnação de decisões judiciais por meio da ADPF, antes mesmo de estarem maduras para um RE. Leva-se uma questão constitucional presente no debate de 1ª instância para abreviá-lo. Ex: importação de pneus usados (ADPF 101).
No entanto, é importante lembrar alguns casos em que o STF não aceitou a propositura desta ação. A Corte Suprema já decidiu que VETO do Presidente da República não pode ser contestado por meio de ADPF, já que se tratada de manifestação de ato político (ADPF 1-QO, 3/2/2000). Também foi rejeitada ADPF em face de proposta de emenda à CRFB (ADPF 43), bem como contra enunciado de súmula de tribunal (ADPF 152) e súmula vinculante do STF (ADPF 128).
P: O que seria “preceito fundamental”?
R: Tanto a Constituição como a lei infraconstitucional deixaram de conceituar preceito fundamental. Destarte, entende a doutrina que preceito fundamental seriam aqueles preceitos que informam todo o sistema constitucional, estabelecendo os comandos basilares e imprescindíveis à defesa dos pilares da manifestação constituinte originária e, por conseguinte, veiculando princípios e servindo de vetores de interpretação das demais normas constitucionais. Como exemplo, são citados os princípios fundamentais dos artigos 1º a 4º, as cláusulas pétreas do artigo 60, § 4º, os princípios constitucionais sensíveis do artigo 34, inciso VII, os direitos e garantias individuais dos artigos 5º a 17, os princípios gerais da ordem econômica e financeira do artigo 170 etc.
Por sua vez, o STF apenas tem resolvido, em cada caso concreto, se se trata ou não de preceito fundamental, não definindo de forma ampla o que se entende por preceito fundamental.
P: Fale acerca da competência para apreciação e dos legitimados para propositura da ADPF.
R: A apreciação da arguição de descumprimento de preceito fundamental é da competência originária do STF (Art. 102, § 1º, da CF).
Os legitimados para sua propositura são os mesmo previstos no art. 103, I a IX da CRFB para a Ação direta de inconstitucionalidade, nos termos ao Art. 2º, I, da Lei .9882/1999.
1. Presidente da República
2. Mesa do Senado Federal
3. Mesa da Câmara dos Deputados
4. Mesa das Assembleias Legislativas ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal
5. Governadores de Estado ou do Distrito Federal
6. Procurador-Geral da República).
7. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
8. Partido Político com representação no Congresso Nacional
9. Confederação Sindical
10. Entidade de classe de âmbito nacional
No mais, o art. 2º, § 1º, da Lei 9882/1999, faculta a qualquer interessado, mediante representação, solicitar a propositura de arguição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo. Destaque-se que o inciso II do mesmo artigo, que previa a propositura direta da ADPF por qualquer interessado, foi vetado.
P: Sintetize o procedimento judicial da ADPF.
R: O procedimento da ADPF está previsto na Lei 9.8882/1999. A petição inicial, além dos requisitos do art. 282 do CPC, deve conter: a) a indicação do preceito fundamental que se considera violado; b) a indicação do ato questionado; c) a prova da violação do preceito fundamental; d) o pedido, com suas especificações; e e) se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado. No mais, quando a presença de advogado for necessária (Partido Político com representação no Congresso Nacional, Confederação Sindical ou Entidade de Classe de âmbito nacional), deve o instrumento de mandado acompanhar a petição inicial (Art. 3º).
A petição inicial será indeferida liminarmente pelo relator, quando não for o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, quando faltar algum de seus requisitos, ou quando ela for inepta, sendo cabível contra essa decisão a interposição de agravo, no prazo de 5 dias (Art. 4º, caput e § 2º).
O pedido de medida liminar, em sede de ADPF, será deferido por decisão da maioria absoluta de seus membros (6 ministros). Ademais, em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave ou, ainda, em período de recesso (que é distinto de férias), poderá a referida medida liminar ser deferida apenas pelo relator, ad referendum do pleno (Art. 5º, caput e § 1º).
Se entender necessário, o relator poderá ouvir, ainda em sede de liminar, os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o AGU ou o PGR, no prazo comum de 5 dias (Art. 5º, § 2º).
Após a apreciação da medida liminar requerida, o relator solicita informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de 10 dias (Art. 6º).
O Ministério Público, na condição de custos legis, tem vista do processo, por 5 dias, após o decurso do prazo para as informações (Art. 7º, Parágrafo único).
A decisão, na ADPF, deve ser tomada pelo voto da maioria absoluta dos membros do STF (no mínimo 6), desde que presentes, pelo menos, 2/3 dos ministros (no mínimo 8).
A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido na ADPF é irrecorrível, não podendo, ademais, ser objeto de ação rescisória (Art. 12). Cabe reclamação contra o descumprimento de decisão proferida, em sede de ADPF (art. 13).
P: Quais os efeitos da decisão em ADPF?
R: A decisão na ADPF é imediatamente auto-aplicável (§ 1º do art. 10 da Lei nº 9.882/99). Possui eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público (§ 3º do art. 10 da Lei nº 9.882/99).
Ademais, em regra, tem ainda efeitos retroativos (ex tunc), exceto nos casos em que, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o STF decida, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado (ex nunc) ou de outro momento que venha a ser fixado (Art. 11 da Lei nº 9.882/99).
P: Quais as medidas adotáveis pelo STF, em sede cautelar, na ADPF?
R: A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto de arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada (Art. 5º, §3º, da Lei 9.8882/1999).
P: No que consiste o Princípio da Subsidiariedade?
R: Para o Princípio da Subsidiariedade, previsto no art. 4º, §3º, da Lei 9.8882/1999, a ADPF não será admitida quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Segundo o Ministro
Gilmar Mendes, meio eficaz de sanar a lesão parece ser aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata.
Destaque-se que não é qualquer outro meio que afasta a existência da ADPF, mas apenas os que tiverem os atributos acima.
P: Admite-se fungibilidade entre ADPF e ADI?
R: Conforme entendimento do STF, em nome da instrumentalidade, da economia e da celeridade processuais, além da certeza jurídica, admite-se fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito fundamental, no caso em que não preenchidos os requisitos de admissibilidade de uma, mas presentes o da outra (ADI 4163).
P: É obrigatória a oitiva do AGU em ADPF?
R: Gilmar Mendes ensina que a oitiva do AGU não é obrigatória em ADPF, uma vez que a lei regulamentadora prevê apenas que, caso o relator entenda oportuno, haja sua audiência em sede liminar (Art. 5º, §3º, da Lei 9.882/1999).
P: É cabível amicus curiae em ADPF?
R: Assim como na ADI e na ADC, é plenamente admitido pelo STF a presença de amicus curiae na ADPF, com manifestação escrita e sustentação oral, desde que preenchidos os requisitos para sua presença.
17. Dos princípios fundamentais: República, Federação, Estado Democrático de Direito (fundamentos doutrinários), fundamentos e objetivos da República, princípios fundamentais das relações internacionais. Anderson (as010585@gmail.com)
P: Quais os critérios distintivos entre regras e princípios?
R: O primeiro estudo relevante sobre a distinção entre regras e princípios foi feito por Ronald Dworkin, que em seu “Taking Rights Seriously”, apontou dois critérios. A primeira diferença refere-se ao modo de aplicação, pois as regras são aplicadas de modo absoluto ou não são aplicadas, um “tudo ou nada”, ao passo que os princípios podem em dados casos ser afastados. O segundo critério, consequente lógico do primeiro, é que os princípios são dotados de uma dimensão de peso estranha às regras, de modo que, diante de um caso concreto, o intérprete deverá avaliar a importância de cada um dos princípios conflitantes. Já no caso de conflito entre regras, a conclusão necessária é que uma delas será inválida.
Posteriormente, Robert Alexy, propôs novos critérios. Argumentou que os princípios são mandamentos de otimização, que podem ser cumpridos nos mais diferentes graus, a depender das possibilidades materiais e jurídicas. As regras, por sua vez, não admitem essa gradação, pois, se são válidas, deve-se fazer o que mandam, sem qualquer variação. Na hipótese de conflito entre as regras, somente haverá duas alternativas: ou se abre uma exceção, ou uma delas é declarada nula.
Ao contrário de Dworkin, que apontava o “tudo ou nada” como critério distintivo, Robert Alexy ensina que dois fatores distanciam os princípios das regras: a diferença quanto à colisão e a diferença quanto à obrigação que instituem. No caso de conflito entre princípios, há que se reduzir proporcionalmente o âmbito de incidência de cada um por meio da ponderação. Contrariamente, a colisão entre regras é solucionada pela inserção de uma cláusula de exceção ou pela declaração de invalidade de uma delas. Quanto à obrigação que instituem, verifica-se que as regras são mandamentos absolutos, enquanto os princípios estabelecem obrigações iniciais que podem ser afastadas no caso de outros princípios colidentes.
Humberto Ávila indica três os pontos de dissociação das espécies normativas: a) a natureza do comportamento prescrito; b) a natureza da justificação exigida; e c) a medida da contribuição para decisão.
Em primeiro lugar, os princípios são normas que estabelecem um estado ideal de coisas a ser atingido, sendo, por isso, sua característica imediata a determinação de um fim juridicamente relevante. As regras, porém, são primariamente descritivas, na medida em que indicam a conduta a ser adotada.
Em segundo lugar, as espécies normativas são extremadas pela justificação necessária à aplicação: a interpretação e a aplicação das regras importam numa apreciação da correlação entre a construção conceitual dos fatos e a construção conceitual da norma e de sua finalidade, enquanto os princípios exigem uma avaliação da correspondência entre o estado de coisas visado e os efeitos decorrentes da conduta necessária.
Por fim, quanto ao último critério, a medida em que contribuem de contribuição para a decisão, os princípios são, nas palavras de Ávila, “primariamente complementares e preliminarmente parciais” (não possuem, portanto, pretensão de gerar uma solução específica), e as regras são “preliminarmente decisivas e abarcantes”, já que têm por escopo criar uma solução específica para o caso (teoria dos princípios, de Humberto Ávila).
P: Em que consiste o princípio republicano?
R: República é forma de governo na qual a investidura no poder e o acesso aos cargos públicos em geral são franqueados a todos os indivíduos que preencham tão-somente as condições de capacidade estabelecidas na Constituição ou em conformidade com ela.
Podem ser destacadas as seguintes características da forma republicana de governo: existência de uma estrutura político-organizatória garantidora das liberdades civis e políticas, elaboração de um catálogo de liberdades, o reconhecimento de corpos territoriais autônomos, a legitimação do poder político, e eletividade, colegialidade, temporariedade e pluralidade como princípios ordenadores do acesso ao serviço público (Curso de Direito Constitucional, de Gilmar Mendes et al).
P: O caracteriza a forma federativa de Estado?
Há grande dificuldade em se conceituar o que é a forma federativa de Estado. O federalismo tem adotado, desde sua aparição inominada na Constituição norte-americana, diversos modelos. Na verdade, o que se entende por federalismo encontra-se na órbita subjetiva de cada Estado, pois cada um sente-se unitário ou federal de acordo com diversos fatores, como, por exemplo, sua experiência histórica.
Não obstante isso, a característica principal da forma federal, sem a qual um Estado não pode ser assim nomeado, é que, enquanto o Estado é o detentor da soberania, os entes federados são dotados de autonomia, que significa governo próprio dentro do círculo de competências traçadas pela Constituição Federal.
P: Qual a diferença entre “Estado de Direito” e “Estado Democrático de Direito”?
R: Estado de Direito é um conceito tipicamente liberal e tem como características: submissão ao império da lei, divisão de poderes e enunciado e garantia dos direitos individuais. Estado Democrático, por sua vez, é aquele que se funda no princípio da soberania popular.
Estado Democrático de Direito, todavia, não significa apenas a soma de Estado Democrático e Estado de Direito, mas é um conceito novo que leva em conta os conceitos dos elementos componentes e também incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo. Estado Democrático de Direito é, portanto, um conceito intencionalmente socializante (Curso de Direito Constitucional Positivo, de José Afonso da Silva).
P: Fale sobre o princípio da dignidade da pessoa humana.
R: A dignidade da pessoa humana é a ideia que informa, na filosofia, o imperativo categórico kantiano, dando origem a proposições éticas superadoras do utilitarismo: (a) uma pessoa deve agir como se a máxima da sua conduta pudesse transformar-se em uma lei universal; (b) cada indivíduo deve ser tratado como um fim em si mesmo, e não como um meio para realização de metas coletivas ou de outras metas individuais.
Logo após a Segunda Guerra Mundial a dignidade da pessoa humana passou dos planos religioso e ético para documentos internacionais e Constituições.
O princípio da dignidade humana expressa um conjunto de valores civilizatórios que se pode considerar incorporado ao patrimônio da humanidade. Dele se extrai o sentido mais nuclear dos direitos fundamentais, para tutela do mínimo existencial e da personalidade humana, tanto na dimensão física como na moral (Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, de Luis Roberto Barroso).
Pode-se acrescentar
também que a dignidade humana possui um enfoque moral, consistente na máxima de Kant segundo a qual o homem é um fim em si mesmo, e um enfoque material, relativo à manutenção do mínimo existencial.
P: Porque o valor social do trabalho está antes da livre iniciativa no art. 1º, IV, da CRFB?
Valor social do trabalho significa que o trabalhador tem direitos que devem ser respeitados. O trabalho é que serve para o progresso do indivíduo e, como consequência, o progresso do próprio Estado.
A previsão expressa da livre iniciativa no art. 1º, IV, significa a adoção explícita da República Federativa do Brasil pelo modo de produção capitalista. O indivíduo pode ter o monopólio dos bens de produção.
A posição topográfica no art. 1º, IV, por sua vez, denota que a República Federativa do Brasil, embora adote o capitalismo, este deve ser humanizado. Antes da iniciativa privada, deve-se respeito aos valores sociais do trabalho, que é a humanização do capitalismo.
Por isso, José Afonso da Silva afirma que a CRFB/88 não promete a transição para o socialismo, apenas abre as perspectivas de realização social profunda pela prática dos direitos sociais e pelo exercício dos instrumentos que oferece à cidadania e que possibilita concretizar as exigências de um Estado de justiça social, fundado na dignidade da pessoa humana.
18. Da declaração de direitos: histórico; teoria jurídica e teoria política. Sirlaine (sirlaine@gmail.com)
P: O que é uma declaração de direitos?
R. Uma declaração de direitos pode ser conceituada como um documento por meio do qual se afirma a existência de determinados direitos com o objetivo de que sejam conhecidos, difundidos e respeitados.
Esquema:
Dec de dir = documento.
P/ quê? Afirmar a existência de determinados dir.
Por quê? Torná-los conhecidos e respeitados.
P: Qual é a origem das declarações de direitos?
R. A primeira declaração de direitos moderna – isto é, tal como se conhece hoje – foi a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, em junho de 1976, pouco antes da Declaração de Independência das treze colônias norte-americanas em 4 de julho do mesmo ano. Porém, a difusão desse modelo de documento ocorreu com a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada durante a Revolução Francesa de 1789, devido à grande influência daquela Nação à época e ao caráter universalista da declaração – declarava os direitos de todo e qualquer homem. Ambas as declarações foram elaboradas num contexto de luta contra a opressão – da Metrópole, no caso norte-americano, e da Monarquia, por parte dos franceses – e inspiradas no pensamento Iluminista, segundo o qual todas as atividades humanas deveriam ser submetidas à razão/ao pensamento racional (= luz, conhecimento), incluindo a política e as leis. Desse modo, defendia-se que [1] os governos deveriam ser racionais, submetidos a regras, sendo previsíveis e, enfim, limitados; não arbitrários, sem limites. Além disso, [2] o indivíduo, como sede da razão/do pensamento racional, deveria gozar da mais ampla liberdade para desenvolver as suas atividades. A partir de tais premissas, concebia-se [1] o povo – ou a nação, para os franceses – como a única fonte legítima de autoridade – e daí se afirmava o direito de resistência à opressão – e [2] todos os homens como igualmente dotados de direitos naturais inalienáveis. Esses, aliás, podem ser considerados os dois pontos nucleares afirmados naquelas declarações de direitos, as quais eram então entendidas como a expressão do direito natural.
Como antecedentes imediatos das modernas declarações de direitos, podem ser apontados os seguintes documentos da história constitucional inglesa: a Magna Carta de 1215 e a “Bill of Rights” de 1689. A “Magna Charta” (= Grande Carta, em latim) foi o documento por meio do qual o Rei João aceitou submeter-se a determinadas leis, o que, na prática, resultou no reconhecimento de certos direitos à Igreja e à nobreza – note-se bem: não a todas as pessoas do Reino. Merece destaque a origem daquilo que hoje se denomina devido processo legal. A “Bill of Rights” (= Declaração de Direitos, em inglês) foi o documento por meio do qual o Parlamento inglês estabeleceu determinadas regras a serem observadas pelo Rei (condição para Guilherme de Orange assumir o trono após a Revolução Gloriosa), regras essas que resultaram no reconhecimento dos direitos a liberdade e propriedade, bem como na supremacia das decisões Parlamento em certos assuntos. Trata-se, porém, de documento estritamente ligado à conjuntura/realidade inglesa, sem um fundamento ideológico que lhe pudesse dar maior repercussão.
Esquema:
Antecedentes imediatos: - “Magna Charta”, 1215 regras/limites p/ o Rei x Igreja + nobreza
- “Bill of Rights”, 1689 supremacia do Parlamento e dir de propriedade [p/ os ingleses]
1ª dec de dir: Dec de Dir do Bom Povo da Virgínia, 1776 – Rev (Indep) Americana
1ª dec de dir de caráter universal: Dec de Dir do H e do Cidadão, 1789 – Rev Francesa
Contexto: luta contra a opressão – Metrópole/Monarquia Absolutista
Inspiração: Iluminismo = domínio da razão (luz) =
- governos submetidos às regras da razão povo/nação como única fonte legítima de autoridade dir de resistência à opressão
- homens (sede da razão) c/ a mais ampla liberdade todos igualmente dotados de direitos naturais inalienáveis
Declarações de direitos como expressões do direito natural
P: Que espécie de direitos foi objeto das primeiras declarações? Por quê?
R. As primeiras declarações de direitos consagraram os denominados direitos civis e políticos. Os direitos civis – nessa acepção, também chamados de direitos de liberdade ou liberdades públicas – podem ser conceituados como direitos que asseguram ao indivíduo uma esfera de atuação própria, reservada, fora da ingerência estatal. Nesse sentido, afirma-se que eles impõem ao Estado uma prestação negativa, ou seja, um não fazer – mais precisamente: um tolerar que se faça. Por exemplo: garantia da legalidade (para obrigar os cidadãos a fazer ou não fazer algo, o Estado precisa de uma lei aprovada pelos representantes populares – de modo que, perante o Estado, a liberdade é a regra e o dever, exceção), liberdade de locomoção, liberdade de pensamento e expressão, liberdade de crença e culto, direito de propriedade etc. A igualdade perante a lei (igualdade formal) também costuma ser incluída nessa categoria. Os direitos políticos, de outro lado, são aqueles que possibilitam ao indivíduo participar, direta ou indiretamente, das atividades relativas ao governo, entendido como o exercício do poder de direção do Estado. O melhor exemplo é o direito de votar, que é o direito de participar da eleição dos representantes para o governo.
Essas foram as espécies de direitos consagradas nas primeiras declarações em razão das circunstâncias daquele momento histórico: a [a] repercussão do pensamento Iluminista, centrado na razão e no indivíduo, somada ao [b] contexto de insurreição contra o Absolutismo, acabou gerando [=] doutrinas e movimentos concentrados na afirmação dos indivíduos perante o Estado. Lutava-se contra a ingerência estatal nos assuntos privados: trata-se do liberalismo, que se manifestou em diversos campos – político, econômico, moral, religioso etc.
Esquema:
Primeiras dec: dir civis e políticos, tb chamados de dir de liberdade ou lib públicas
- dir civis = asseguram aos indiv esfera de atuação própria x ingerência estatal – ex.: liberdade de expressão
- dir civis = prestação negativa do E = não fazer/tolerar que se faça
- dir políticos = asseguram aos indiv participar, dir ou indir, do poder de direção do E – ex.: dir de votar
- dir políticos = dir de participação*
Por que esses dir?
- contexto de insurreição contra o Absolutismo
+
- influência do pensamento iluminista
= doutrinas e mov liberais afirmação dos indiv perante o E x ingerência do E nos assuntos priv
* Cuidado quando se afirma que os direitos de liberdade sempre consistem numa prestação negativa do Estado. Nem sempre. Os direitos políticos, usualmente enquadrados nessa categoria, não correspondem propriamente
a um dever de abstenção do Estado, e sim a uma possibilidade de participação dos cidadãos no Estado.
P: Que relação existe entre as declarações de direitos e as constituições?
R. As declarações de direitos, assim como as constituições modernas, foram concebidas como formas de afirmação dos indivíduos perante o Estado, de limitação do poder estatal. Uma das maneiras mais evidentes de se visualizar tal aproximação é a partir do célebre artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789): “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”. E foi devido a essa convergência de propósitos que o movimento constitucionalista que se seguiu às revoluções do final do século XVIII – Rev. Americana e Rev. Francesa – incluía a ideia de que as constituições deveriam conter uma declaração de direitos. Seguindo essa linha, podem ser citadas como marcos: a) a “Bill of Rights” norte-americana (dez/1791), que consiste no conjunto das 10 primeiras emendas à Constituição de 1787; b) a Constituição belga de 1831; c) a Constituição brasileira de 1824. Todos eles de caráter liberal – pensamento dominante na época.
Esquema:
Dec de dir - formas de afirmação dos indiv x E
Const - objetivo de limitar o poder do E
Art. 16 da Dec Dir H e Cid: sociedade s/ garantia de dir n tem const
Mov constitucionalista: const tem que ter dec de dir
Const Imp de 1824: tinha, mas os dir n tiveram efetividade (“fachada, folha de papel”)
P: As declarações de direitos sempre tiveram somente caráter liberal?
R. Não. O caráter liberal foi a essência/identidade das primeiras declarações de direitos e constituições, não deixou de estar presente nas posteriores, mas passou a coexistir com outras tendências. Ocorreu que, num segundo período histórico, as declarações de direitos das constituições passaram a conter, ao lado dos direitos ditos de liberdade (civis e políticos), os chamados direitos de igualdade ou direitos econômicos, sociais e culturais. Os principais exemplos desses direitos são os direitos trabalhistas, de proteção social (previdência, saúde e assistência) e educação. O seu reconhecimento resultou do grande impacto que tiveram determinadas doutrinas, movimentos e eventos. Podem ser destacadas: as ideias anarquistas, socialistas e comunistas (Manifesto do Partido Comunista, 1848), a doutrina social da Igreja (Encíclica “Rerum Novarum”, 1891), a Comuna de Paris (1871) – o primeiro governo operário da história, a Revolução Mexicana (1910) e a Revolução Russa (1917). Todas elas surgiram/ocorreram como reação aos abusos gerados pelo liberalismo econômico: numa época em que a Revolução Industrial havia alterado substancialmente as formas de produção e as relações laborais, a quase que absoluta liberdade nas relações privadas fez com que inúmeros trabalhadores se sujeitassem a condições desumanas de trabalho e acabassem vivendo em situação de invalidez e/ou miséria, e sem qualquer amparo que não fosse por caridade. Como marcos jurídicos iniciais desse período, apontam-se a Constituição mexicana de 1917 e a Constituição alemã de 1919 (Constituição de Weimar). Foi após a II Guerra Mundial (1945-), porém, que a tendência se consolidou e aprofundou, sucedendo-se o reconhecimento de uma terceira geração/dimensão* de direitos: os denominados direitos de fraternidade ou solidariedade, que tem como principais exemplos o direito a um meio ambiente equilibrado e o direito ao patrimônio histórico e cultural.
* O termo “geração” é criticado por parte da doutrina por transmitir a ideia de sucessão no tempo, substituição, enquanto que o que sempre ocorreu, na verdade, foi um acréscimo dos novos direitos àqueles que já eram reconhecidos.
Esquema:
Primeiras dec (fim do séc XVIII e séc XIX): caráter liberal liberalismo x absolutismo
Posteriores: caráter híbrido: liberal e social – dir indiv + dir sociais mov anarquistas, socialistas e comunistas; doutrina social da Igreja Rev Ind + liberalismo exacerbado = exploração e miséria dos trabalhadores
- Dir sociais = prestação positiva do E = fazer – ex.: proteção social (previdência, assistência) dir de igualdade
Pós-II Guerra, 2ª metade do séc XX: dir de fraternidade ou solidariedade – ex.: meio ambiente equilibrado
- Dir de fraternidade ou solidariedade = dir da humanidade como um todo, deveres do E, mas tb dos próprios indiv
P: Todas as constituições brasileiras contiveram uma declaração de direitos? Como foi a evolução desse aspecto da história constitucional do Brasil?
OU
P: Comente sobre a declaração de direitos na Constituição brasileira de ____.
R. Sim, todas as constituições brasileiras contiveram uma declaração de direitos, incluindo a Constituição do Império, de 1824.
Apesar de apresentar traços absolutistas, a Constituição do Império (1824) tinha, para época, um elenco generoso de direitos individuais. E, curiosamente, reconhecia direitos que podem ser considerados embriões do que viriam a ser os direitos sociais – garantia os “socorros públicos” e a instrução primária gratuita.
Além das liberdades públicas mais conhecidas – igualdade perante a lei*, garantia da legalidade, liberdade de locomoção, liberdade de expressão e imprensa, liberdade profissional, direito de propriedade etc. – merecem destaque a proibição da tortura e das penas cruéis, a inviolabilidade do domicílio e da correspondência e os direitos dos inventores. Não previa o habeas corpus nem o mandado de segurança, mas já assegurava o direito de petição.
A efetividade de todos esses direitos foi mínima, no entanto.
* Paradoxalmente, manteve-se a escravidão, instituto sobre o qual a Carta outorgada silenciou.
O rol de direitos da Constituição republicana de 1891 era marcadamente liberal, como não poderia deixar de ser, uma vez que aquela Constituição fora notoriamente inspirada na americana de 1787.
Como destaques, podem ser mencionados a abolição da pena de morte (exceto situação de guerra), os direitos de associação e reunião pacífica e a garantia do habeas corpus. Aliás, como o texto não restringia o habeas corpus à proteção da liberdade de locomoção, surgiu a chamada “doutrina brasileira do habeas corpus”, difundida por Ruy Barbosa, segundo a qual aquele remédio se prestaria à tutela contra outras situações em que se verificasse o abuso do poder estatal.
A Constituição de 1891 também foi a primeira a expressamente prever, e no rol de direitos (diferente do que ocorre na Constituição de 1988), aquilo que hoje se denomina garantia da legalidade tributária, vedando “imposto sem lei”.
No campo dos direitos políticos, a mudança mais significativa promovida pela primeira constituição republicana foi a abolição do sistema de voto censitário (renda/posses mínimas para votar), vigente no Império.
A Constituição brasileira de 1934 sofreu grande influência da Constituição alemã de Weimar de 1919 e, por isso, adotou um novo paradigma temático, de viés social.
Foram mantidos os direitos individuais, de liberdade. O rol foi até ampliado. Como principais exemplos, a proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, o mandado de segurança e uma primeira previsão do direito que hoje se conhece como ação popular.
As inovações mais relevantes, contudo, foram o reconhecimento de possíveis limitações ao direito de propriedade em prol do interesse público (introdução da ideia de função social) e o reconhecimento dos direitos sociais, que foram estabelecidos não no rol da declaração de direitos, mas em títulos próprios. Destaque para os direitos trabalhistas e para a proteção conferida à maternidade, à infância e aos desvalidos.
No campo dos direitos políticos, foi expressamente reconhecido o direito de voto a ambos os sexos. A Constituição anterior não especificava, sendo que, na prática, sempre apenas os homens puderam votar.
Em termos de declaração de direitos, a Constituição de 1937 (Estado Novo) manteve, no geral, a estrutura da sua predecessora, mas, devido à influência recebida dos regimes totalitários europeus, houve
01/1969 é considerada por muitos como uma manifestação do Poder Constituinte Originário, pois reescreveu toda a Constituição de 1967, possuindo caráter revolucionário.
A Constituição de 1988 redemocratizou o país, sofrendo forte influência da Constituição portuguesa de 1976, apresentando maior legitimidade popular.
P: Como se classifica a nossa atual Constituição?
R: A Constituição brasileira de 1988 pode ser classificada como sendo promulgada, pois é fruto de debates políticos entre os representantes do povo. É escrita, devendo ser alterada por meio de emendas constitucionais. É analítica, pois aborda todos os temas considerados fundamentais pelos representantes do povo. Trata-se de uma Constituição formal quanto ao conteúdo, elegendo como critério o processo de formação e não o conteúdo das normas para defini-las como constitucional ou não. É dogmática e também super-rígida, já que além de um processo de modificação mais dificultoso e solene do que o processo de formação das leis possui cláusulas pétreas que são imutáveis. É reduzida, já que se materializa em um único documento legislativo, apesar de alguns a intitularem de variada, vez que também fazem parte da Constituição as Emendas Constitucionais que não integraram o texto da Constituição e os tratados internacionais de direitos humanos aprovados com quorum de 3/5, em dois turnos, pelas duas casas do Congresso Nacional. É também eclética, pois é formada por diversas ideologias e pretende ser normativa.
P: A Constituição de 1988 pode ser considerada fruto do Poder Constituinte Originário?
R: A Assembleia Constituinte que deu origem à Constituição de 1988 foi convocada por meio de uma Emenda Constitucional à Constituição de 1967 (EC 26/85). Em razão disso, muitos defendem que a Constituição de 1988 não é fruto do Poder Constituinte Originário, não passando de mera emenda constitucional, manifestação do Poder Constituinte Derivado. Ademais, sustentam que a Assembleia Constituinte que a elaborou não foi autônoma, vez que não foi eleita exclusivamente para elaboração de uma nova Constituição, sendo integrada também por Senadores que já estavam no curso de seus mandatos. No entanto, o Supremo Tribunal Federal tem posicionamento firmado no sentido de que a Constituição de 1988 é fruto do Poder Constituinte Originário, pois rompeu radicalmente com a ordem jurídica anterior.
2. Constituição: conceito e classificação. Venina Silveira (nina_ufjf@yahoo.com.br)
P: Conceitue “Constituição” em seus diferentes sentidos:
R: Não há conceito único que defina o que é a Constituição. Por isso, cada doutrinador toma por base um sentido com o fim de definir o termo “Constituição”.
Ferdinand Lassale toma por base o sentido sociológico. Para ele, uma Constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social, refletindo as forças sociais que constituem o poder, do contrário seria uma simples “folha de papel”. Portanto, a Constituição, segundo Lassale, seria a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade.
Já Carl Schmitt parte do sentido político para definir Constituição, distinguindo-a do que chama de “lei constitucional”. A Constituição seria a decisão política fundamental, emanada do titular do poder constituinte, enquanto a lei constitucional representaria os demais dispositivos que estão inseridos no texto constitucional e que não contém matéria de decisão política fundamental.
Hans Kelsen se funda no sentido jurídico, para quem a Constituição encontra-se no mundo do “dever ser”, e não no mundo do “ser”, sendo fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais. É certo que esse é o conceito adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, com a utilização da famosa “pirâmide de Kelsen”, que traz um escalonamento hierárquico das normas (Constituição – Leis – Regimentos).
A Constituição pode ainda ser definida de acordo com um sentido formal e um sentido material. O sentido material leva em consideração o conteúdo da norma para defini-la como constitucional, que será toda aquela que defina e trate das regras estruturais da sociedade e de seus alicerces fundamentais. Assim, podem existir normas constitucionais em textos esparsos, fora da Constituição. No sentido formal, Constituição é tudo aquilo que está inserido no texto elaborado pelo Poder Constituinte, por meio de um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene do que o processo de formação das demais leis que compõem o ordenamento jurídico. Dessa forma, como não importa o conteúdo da norma, será constitucional tudo que constar do texto da Constituição, mesmo que não trate de assuntos relevantes para o Estado e para a sociedade.
É possível ainda definir Constituição sob um sentido culturalista, em que a Constituição é considerada um produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir.
P: Como se classificam as Constituições?
R: Existem diversos critérios classificatórios, sendo que nem sempre eles coincidem entre todos os autores. Os mais comuns são os seguintes:
1) Quanto à origem: Podem ser outorgadas (impostas pelo detentor do poder); promulgadas (nascem de debates políticos); Cesarista ou plebiscitárias (só vigoram se forem aprovadas pelo povo de modo direto).
2) Quanto à forma: escritas (dogmáticas, para alterá-las é preciso emendar a Constituição) e não escritas (costumeiras).
3) Quanto à mutabilidade: Rígidas (processo de alteração da Constituição mais difícil e solene do que o processo de formação das leis); flexíveis (a Constituição é alterada pelo mesmo processo utilizado para as leis ou até mais simples); semi-rígidas (o processo de alteração da Constituição somente é mais dificultoso do que o processo de formação das leis em alguns pontos); super-rígidas (o processo de alteração da Constituição é mais dificultoso e solene do que o processo de formação das leis, possuindo pontos imutáveis) e imutáveis (a Constituição não pode ser alterada de forma alguma).
4) Quanto ao conteúdo: formais (não tratam de matéria constitucional) e materiais (regulam matérias constitucionais).
5) Quanto à sistemática: reduzidas (é a Constituição contida em apenas um único documento legislativo) e variadas (é a Constituição que está espalhada por vários documentos legislativos).
6) Quanto à ideologia: ortodoxas (contém uma única linha ideológica) e ecléticas (adota várias linhas ideológicas).
7) Quanto à eficácia (ontologia): normativas (máxima eficácia, regulando todos os aspectos da vida social); nominalistas (visa uma eficácia máxima, contudo não a atinge, ficando entre a normativa e a semântica) e semânticas (existe só no papel, não sendo adequada à realidade social).
8) Quanto à extensão: sintéticas (são mais enxutas, regulando apenas os princípios fundamentais e estruturais do Estado) ou analíticas (adotam todos os assuntos que os representantes do povo entenderem como fundamentais).
P: O que se entende por “Constituição Plástica”?
R: Pinto Ferreira versa que o termo “Constituição Plástica” é sinônimo de Constituição flexível, que pode, portanto, ser alterada pelo mesmo processo de formação das leis, ou até mesmo por um processo ainda mais facilitado. Já Raul Machado Horta entende que Constituição Plástica é aquela que tem capacidade de se adaptar ao futuro sem a necessidade de emenda constitucional. Nesse sentido, a constituição deve ser principiológica, não podendo ser muito detalhista. Um exemplo de Constituição Plástica nesse sentido seria a Constituição dos EUA.
3. Poder constituinte; poder constituinte estadual: autonomia e limitações. Pedro Henrique (phribeiroadvogado@gmail.com)
P: Quais são as espécies de poder constituinte apontadas pela doutrina pátria?
R: A doutrina aponta a existência de três espécies de poder constituinte, a saber: originário, derivado e difuso.
P: Quais são suas características?
R:(i) PC Originário: é aquele que inaugura ou instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente. Suas principais características são que ele
alguns retrocessos. Dentre eles: admissão da pena de morte para várias situações, possibilidade de censura prévia dos meios de comunicação e supressão do mandado de segurança, da ação popular e da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.
O texto da Carta de 1937 foi inspirado no da Constituição da Polônia de 1935, daí ter ficado conhecida como a “Constituição Polaca” (polaca = uma dança própria da Polônia).
A par do retrocesso no catálogo de direitos, mesmo a efetividade daqueles que foram reconhecidos foi bastante pequena, visto tratar-se de um regime de governo autocrata.
A Constituição de 1946 retomou os direitos e as garantias suprimidos pela de 1937, tendo mantido aquela mesma estrutura: direitos individuais na declaração de direitos e direitos sociais em títulos próprios (Da Ordem Econômica e Social etc.). Inovações mais importantes: inafastabilidade da prestação jurisdicional, direito dos trabalhadores de participarem dos lucros das empresas e direito de greve. Os dois últimos expressamente dependiam de lei para o seu exercício, o que tornou o seu reconhecimento uma espécie de “compromisso dilatório”.
Fruto do regime militar, a Constituição de 1967 contou com um extenso, embora apenas simbólico, rol de direitos. Do mesmo modo que as anteriores, previa direitos e garantias individuais e direitos sociais e econômicos.
A despeito da já praticamente nula eficácia do texto constitucional de 67 nessa matéria, a Emenda Constitucional n. 1/1969, ou Carta de 1969, trouxe significativos retrocessos: ampliaram-se as hipóteses para a pena de morte, restringiu-se a liberdade de expressão e possibilitou-se que a lei condicionasse a provocação judicial ao prévio esgotamento das vias administrativas; essas dentre outras limitações.
Na Constituição de 1988, a declaração de direitos assumiu a nítida posição de centralidade no texto, o que decorreu das diversas inovações empreendidas com o objetivo de evitar que se repetissem as violações a direitos perpetradas durante a ditadura.
Já de início, nota-se que o elenco de direitos, agora qualificados como “fundamentais”, passou a figurar antes da definição da estrutura do Estado, e não mais somente ao fim do texto constitucional, como outrora. O significado disso é deveras evidente: afirmar a primazia do indivíduo sobre o Estado, reconhecê-lo – o indivíduo – como a razão de ser da existência do poder político.
Ademais, foram abrigados sob a mesma rubrica de “direitos fundamentais” os direitos individuais juntamente com os sociais, econômicos e culturais, esses últimos até então presentes em títulos próprios.
Ainda mais relevantes, entretanto, foram as seguintes novidades: afirmação da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado (art. 1º, III), proteção da pessoa como um dos objetivos do Estado (art. 3º), prevalência dos direitos humanos como uma das diretrizes nas relações internacionais (art. 4º, II), direitos da pessoa como uma das cláusulas pétreas (art. 60, § 4º), previsão de aplicação imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (art. 5º, § 1º), mandado de injunção (art. 5º, LXXI) e ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º). Outrossim, representaram inovações interessantes o mandado de segurança coletivo e o habeas data.
Em acréscimo a isso tudo, é importante destacar a expressa previsão de outros direitos, reconhecidamente fundamentais, fora da do Título reservado especificamente à declaração de direitos (Título II). Os exemplos mais lembrados são o direito a um meio ambiente equilibrado (art. 225) e o direito ao patrimônio cultural (arts. 215 e 216). Em sede doutrinária, já contando com o acolhimento do STF, pode-se mencionar também a garantia da anterioridade tributária (art. 150, III).
Esquema:
Const
Descrição geral da declaraç de direitos
Aspectos mais interessantes
1824
Rol generoso de dir indiv p/ a época
- Mas teve mínima efetividade (Império)
proibição da tortura e das penas cruéis
direito de petição – mas não previa o HC nem o MS
“socorros públicos” e instrução primária gratuita
1891
Marcadamente liberal
- Inspirada nos EUA
proibição da pena de morte, exceto guerra
HC “doutrina brasileira do HC”
aboliu o voto censitário
1934
Novo paradigma temático: viés social
- Influência da Const de Weimar/1919
dir adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada
MS e ação popular
voto feminino
ideia de função social da propriedade e dir sociais
1937
Estado Novo retrocessos
- Influência da Const da Polônia/1935
s/ previsão de dir adq, ato jur perf e coisa julgada
s/ previsão de MS e ação popular
admitia a pena de morte p/ várias situações
admitia a censura prévia dos meios de comunicaç
1946
Redemocratização retomada de 34
inafastabilidade da prestação jurisdicional
dir dos trab de particip nos lucros das empresas
direito de greve (mas: “a lei regulará”)
1967
Extenso, mas simbólico rol de direitos
manteve (simbolicamente) as previsões anteriores
1969
Retrocesso
ampliação das hipóteses de pena de morte
restrições à liberdade de expressão
lei pode cond acesso à justiça ao esg das vias adm
1988
“Const Cidadã” dec de dir ganha
*** centralidade ***
dec de direitos antes da organização do Estado
direitos da pessoa no rol das cláusulas pétreas
dignidade da PH como fundamento do Estado
mandado de injunção, habeas data e MS coletivo
P: Comente, do ponto de vista da teoria política, as declarações de direitos.
OU
P: Que relação existe entre as declarações de direitos e a teoria política?
R. Um dos principais objetos da teoria política são as formas de exercício do poder político; dito de outra forma, os modos de governo. Mais precisamente: as relações entre o poder político e o indivíduo e a sociedade como um todo.
Antes do advento das modernas declarações de direitos, predominava, na Europa, o regime absolutista de governo, orientado pela concentração de todos os poderes – legislar, administrar e julgar – na pessoa do monarca e sem limitações. Em razão disso, ao Estado era dado intervir em qualquer atividade ou assunto e aos indivíduos, meros súditos, não eram reconhecidos direitos. O fundamento teórico primário e mais duradouro de tal regime foi a doutrina do direito divino dos reis, segundo a qual os monarcas teriam o direito de governar pela vontade de Deus.
Em síntese: do ponto de vista da teoria política, antes das declarações de direitos, observa-se o predomínio de regimes absolutistas de governo, fundados sobretudo na doutrina do direito divino dos reis.
As primeiras declarações de direitos foram uma das expressões e um dos instrumentos de uma nova doutrina política: o liberalismo, orientado pela supremacia da liberdade dos indivíduos em face do Estado e dos seus poderes de ingerência. Na ótica liberal, o absolutismo então reinante provocava abusos e arbitrariedades e embaraçava a eficiência das atividades humanas, especialmente no campo econômico. De inspiração iluminista (luz = razão), a doutrina liberal tinha como fundamentos a necessidade de racionalização do exercício do poder – separação dos poderes e representação popular (naquele momento, ainda elitista) – e a doutrina dos direitos naturais – direitos inatos e inalienáveis dos seres humanos.
Desse modo, verifica-se que, historicamente, as declarações de direitos surgiram como instrumentos de afirmação dos indivíduos perante o Estado. Mais especificamente: com a função de limitar o poder estatal, então absoluto. A possibilidade de intervenção do Estado, dantes regra, passaria a exceção.
Em síntese: do ponto de vista da teoria política, as primeiras declarações de direitos foram instrumentos de uma nova doutrina política, o liberalismo, atualmente chamado de liberalismo clássico ou tradicional – isso para distingui-lo das outras vertentes liberais posteriores, como o liberalismo social e o neoliberalismo. O liberalismo clássico foi calcado na doutrina dos direitos naturais, dentre eles os de liberdade, propriedade e resistência à opressão. Com isso, inaugurou um novo
paradigma nas relações Estado-indivíduos: os indivíduos seriam titulares de direitos – naturais e inalienáveis – consistindo tais direitos em limitações à ingerência do Estado nas atividades e nos assuntos privados.
Uma nova mudança de paradigma nas relações Estado-indivíduos ocorreu pela pressão dos diversos movimentos sociais que foram se formando no período dos governos pelo liberalismo tradicional.
O liberalismo tradicional foi um liberalismo exacerbado, que, se, de um lado, freou os abusos do Estado, de outro, permitiu que os indivíduos livremente pactuassem as suas relações, e quase sem limites.
A praticamente ausência de limites à liberdade de contratar, aliada à concepção de propriedade como direito absoluto (a servir exclusivamente o seu titular), acarretou, no contexto da Revolução Industrial (linhas de produção), a submissão da grande maioria dos trabalhadores a condições desumanas de trabalho (salários baixos, falta de segurança e higiene, jornadas sem limites etc.), levando-os com frequência a situações de miséria e/ou invalidez.
Essa realidade impulsionou o desenvolvimento de doutrinas políticas que pugnavam a reformulação – às vezes, radical – do papel do Estado, ou mesmo a sua completa abolição. Nessa linha, os movimentos anarquistas, comunistas, socialistas e a doutrina social da Igreja.
A despeito da Revolução Russa, do Estado Soviético e dos regimes autoritários da Europa Ocidental, os modelos políticos que acabaram prevalecendo, no pós-Guerras, oscilaram entre os denominados liberalismo social e social democracia*, cuja distinção é bastante tênue. Em ambas essas doutrinas, sustenta-se que o Estado não só deve respeitar os direitos individuais, como também tem o dever de assegurar aos cidadãos as condições mínimas de vida, saúde, educação e trabalho – sobrevivência, amparo, enfim. A social democracia reforça mais esse último aspecto, relativo à igualdade material, enquanto que o liberalismo social foca mais a igualdade de oportunidades.
De qualquer forma, em termos de declarações de direitos, tanto o liberalismo social como a social democracia resultaram em declarações consagradoras dos direitos individuais acrescidos de direitos sociais, aqueles que impõem ao Estado prestações em favor dos indivíduos – ex.: assegurar direitos trabalhistas e proteção social.
Assim sendo, o paradigma das relações Estado-indivíduos continuou a ser orientado pelo valor liberdade, porém temperado por outros valores, em especial a igualdade (no sentido material) e a dignidade (valor intrínseco de algo).
Em síntese: do ponto de vista da teoria política, a evolução das declarações de direitos foi no sentido da harmonização entre o liberalismo clássico – exacerbado – e as doutrinas mais radicais de reformulação do papel do Estado – anarquismo, comunismo e socialismo – culminando com a manutenção dos direitos individuais e o reconhecimento dos direitos sociais. Do Estado Liberal passou-se ao Estado Social. Do liberalismo clássico, ao liberalismo social ou à social democracia, conforme o caso.
Com relação às declarações de direitos das constituições brasileiras, os textos sempre sofreram a influência, em maior ou menor medida, dos documentos vigentes no estrangeiro e, por consequência, das doutrinas políticas que os inspiraram. Apesar de não haver uma correspondência entre tais doutrinas e a prática política brasileira, o fato é que, na história constitucional do Brasil, até o advento da Constituição de 1988 e a posterior difusão do neoconstitucionalismo, as declarações de direitos sempre foram vistas praticamente como simples enunciados retóricos, acessórios, adornos, das constituições. Quase sempre foram ignoradas pela prática política.
De todo modo, do ponto de vista formal, pode-se classificar as declarações de direitos das Constituições de 1824 e 1891 como liberais clássicas, enquanto que as constantes dos textos posteriores incorporaram a dimensão social, permitindo a sua aproximação – do ponto de vista formal, repita-se – da social democracia.
* Fala-se, aqui, da social democracia no seu significado mais recente, adepta do Estado do Bem-Estar Social. Não se trata daquela social democracia inicial, de caráter socialista.
Esquema:
Teoria política
Estuda as formas de exercício do poder político, i.e., os modos de governo. + especif: as relações poder político/Estado x indivíduo.
Antes das declarações de direitos
Regimes absolutistas de governo:
- concentração dos poderes – leg, adm e julg – no monarca
- ausência de limitações aos poderes
- indivíduos como súditos: sem direitos, só tem deveres
- Estado pode intervir em qualquer atividade ou assunto privado
Principal fundamento: doutrina do direito divino dos reis
Primeiras declarações de direitos
Foram instrumentos do liberalismo tradicional/clássico x regimes absolutistas de governo:
- separação dos poderes (Montesquieu) e representação popular
- poderes limitados em face da liberdade dos indivíduos
- indivíduos como cidadãos: direitos inatos e inalienáveis
- Estado só pode intervir excepcionalmente
Fundamentos: defesa da racionalização do poder (Iluminismo) e doutrina dos direitos naturais – inatos e inalienáveis
Evolução das declarações de direitos
Buscaram a harmonização do liberalismo tradicional/clássico (valor nuclear: liberdade) com as doutrinas políticas de reformulação do Estado ou caráter social (valor nuclear: igualdade material) liberalismo social ou social democracia/Estado Social:
- limitações ao direito de propriedade em prol do interesse público
- direitos sociais: não basta que os indivíduos sejam livres (dir indiv); o Estado deve lhes garantir condições mínimas de vida
Brasil
Antes da CF/88 + difusão do neoconstitucionalismo: influência de doutrinas políticas estrangeiras, mas as declarações de direitos tinham caráter meramente político/retórico
1824 e 1891: liberalismo tradicional/clássico
Posteriores: incorporaram a dimensão social (direitos sociais)
CF/88: centralidade da declaração de direitos + direitos de 3ª geração/dimensão (meio ambiente, patrimônio cultural etc.)
P: No seu Título II, a Constituição brasileira de 1988 refere-se a “direitos fundamentais”. Em alguns dispositivos (ex.: art. 4º, II), porém, emprega a expressão “direitos humanos”. Existe alguma explicação para essa diferença de expressões?
R. Sim. Tradicionalmente, a expressão “direitos fundamentais” é utilizada para designar o conjunto de direitos essenciais (nucleares, mais importantes) estabelecidos por uma determinada ordem jurídica. Daí a sua referência no Título II da Constituição de 1988: trata-se do conjunto de direitos por ela estabelecidos. De outro lado, “direitos humanos” foi a expressão consagrada no âmbito internacional para transmitir aquela mesma ideia de essencialidade quando da elaboração de declarações e tratados. Daí o emprego da expressão, v. g., no mencionado art. 4º, II, para orientar as relações do Estado brasileiro no plano internacional. O mesmo ocorre na chamada “cláusula de abertura dos direitos fundamentais”, art. 5º, § 2º.
P: O conteúdo/rol dos direitos fundamentais coincide com o dos chamados “direitos humanos”?
R. Coincide em parte. Isso porque, conforme ensina a doutrina majoritária, a expressão “direitos fundamentais” é utilizada para designar o conjunto de direitos essenciais (nucleares, mais importantes) estabelecidos por uma determinada ordem jurídica. Desse modo, o fundamento desse conjunto de direitos pode ser classificado como positivista, ou seja, o direito positivo. E, como consequência, os diferentes conjuntos admitem variações. Não só entre si (diferentes ordens jurídicas), como também perante os “direitos humanos”, que nada mais representam do que aquela mesma ideia de direitos essenciais ao ser humano, porém como resultado de manifestações políticas ou normativas na ordem jurídica internacional – na qual, a propósito, a prática tem sido invocar o direito natural como o fundamento dos direitos (mesmo porque não poderia ser um direito positivo).
Importante: A partir do disposto no art. 5º, §
2º (cláusula de abertura dos direitos fundamentais), bem como no § 3º (possibilidade de os tratados sobre direitos humanos terem força de emenda), a Constituição de 1988 parece aspirar àquela coincidência, ou, ao menos, indica que ela deva ser buscada pelos agentes políticos do Estado.
P: Cite um exemplo dessa não coincidência.
R. A Convenção Americana de Direitos Humanos (também chamada de Pacto de São José da Costa Rica) – 1969 declara a garantia do duplo grau de jurisdição sem qualquer ressalva. A Constituição brasileira de 1988, por outro lado, não reconhece expressamente a sobredita garantia, vindo ela a decorrer, segundo os constitucionalistas, dos postulados do devido processo legal e da ampla defesa; e, na jurisprudência do STF, não tem sido entendida como garantia absoluta em razão das hipóteses de foro por prerrogativa de função, previstas no próprio texto magno.
No sentido inverso – reconhecimento expresso na CF/88, mas sem correspondência na ordem internacional – podem ser citados o direito de certidão e a ação popular. Apenas muito indireta, remota e genericamente poderiam ser subsumidos a algum dos direitos declarados nos diplomas internacionais.
P: O que são “direitos fundamentais em sentido material”? E em sentido formal?
R. Em sede doutrinária, a expressão “direitos fundamentais”, no seu sentido material, é empregada para designar a realidade daquele conjunto de direitos essenciais (nucleares, mais importantes) em si mesmo, enquanto tal, ou seja, em razão desse seu atributo (matéria) essencialidade, independentemente do reconhecimento por qualquer ordem jurídica. A categoria se justificaria porque se entende que, antes de ser reconhecido por uma determinada ordem jurídica, todo direito se consolida, já existe (embora ainda não juridicamente), no âmbito das estruturas sociais.
Nessa acepção, a expressão “direitos fundamentais” aproxima-se da expressão “direitos humanos”. Contudo, a primeira está mais ligada a um ponto de vista sociológico, enquanto que a última, à doutrina jusnaturalista – direito natural: direitos inatos aos seres humanos.
No sentido formal, “direitos fundamentais” não significa mais do que aquele conjunto de direitos essenciais estabelecidos por uma determinada ordem jurídica. Ou seja, trata-se do significado da expressão pura e simples, sem adjetivação.
P: No seu Título II, a Constituição brasileira de 1988 refere-se tanto a “direitos” quanto a “deveres” individuais e coletivos. Mas nada se encontra, expressamente, a respeito dos últimos. Como se explica isso?
R. De acordo com a doutrina constitucionalista majoritária, seria desnecessária a explicitação dos deveres em comento, uma vez que, ao enunciar um direito em favor de uma pessoa, a ordem jurídica impõe aos demais indivíduos o correspondente dever de respeito ao referido direito. Trata-se do fenômeno que, no âmbito da Teoria Geral do Direito, denomina-se bilateralidade do direito/das relações jurídicas – sujeito ativo x sujeito passivo.
P: No seu Título II, a Constituição brasileira de 1988 refere-se a “direitos” e a “garantias”. Qual a diferença entre esses termos?
R. De acordo com a doutrina constitucionalista majoritária, os direitos correspondem aos enunciados puros e simples de uma faculdade ou prerrogativa. Por exemplo: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz” (art. 5º, XV, CF/88). As garantias, por sua vez, correspondem aos enunciados contendo uma disposição para prevenir e/ou impedir as violações de um direito. Exemplo: a garantia do habeas corpus (art. 5º, LXVIII).
P: As normas constitucionais que enunciam direitos fundamentais constituem regras ou princípios?
R. De acordo com a doutrina constitucionalista majoritária, a grande maioria das normas constitucionais que enunciam direitos fundamentais constituem princípios, embora possam existir regras. O consagrado jurista alemão Robert Alexy, porém, sustenta o caráter dúplice de tais normas – princípios e regras ao mesmo tempo –, argumentando que se, de um lado, não há direito fundamental absoluto – daí o caráter principiológico – de outro, há as restrições recíprocas, que acabam delimitando campos próprios de aplicação – como regras.
P: Quanto a sua eficácia e aplicabilidade, como se classificam as normas constitucionais que enunciam direitos fundamentais?
R. Tomando como referência a consagrada classificação de José Afonso da Silva e considerando não haver direito fundamental absoluto, dado que todo direito se encontra expressa ou implicitamente sujeito a restrições legislativas, tem-se que tais normas não se enquadram na categoria de eficácia plena, podendo apresentar, conforme a hipótese, eficácia contida (ou restringível) ou limitada. Nesse sentido, a doutrina predominante sinaliza que a maioria das normas definidoras dos direitos individuais seria de eficácia contida, enquanto que a maior parte daquelas que reconhecem os direitos sociais seria de eficácia limitada.
P: Assim prescreve o art. 5º, § 1º, da vigente Constituição da República: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata”. A partir dessa disposição, é correto sustentar que toda pretensão lastreada num direito fundamental deve ser satisfeita? Como deve ser interpretada a norma em questão?
R. Não, ainda que se invoque a norma em questão, nem toda pretensão lastreada num direito fundamental deve ser satisfeita. A doutrina constitucionalista predominante ensina que, não obstante o seu nobre propósito (conferir maior concretude aos direitos fundamentais), o disposto no art. 5º, § 1º, carece do condão de modificar a realidade própria das coisas. Assim sendo, não apenas há, por exemplo, as hipóteses nas quais o próprio texto constitucional condiciona a plena eficácia jurídica do direito a uma definição ou providência legal, como, além, existem as situações nas quais o preceito a ser aplicado envolve alto grau de generalidade e abstração, demandando semelhante definição ou providência. De qualquer forma – e ainda na linha da doutrina majoritária – antes de ser cláusula ociosa, a norma em apreço representa um “reforço de normatividade”; mais precisamente, consiste num princípio voltado à otimização da eficácia das normas definidoras dos direitos e das garantias fundamentais. Nesse sentido, vale citar o precedente no qual o Egrégio Supremo Tribunal Federal se valeu da analogia para suprir a ausência de lei definidora de pequena propriedade rural para fins de impenhorabilidade (art. 5º, XXVI, CF).
P: Assim prescreve o art. 60, § 4º, da vigente Constituição da República: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV – os direitos e garantias individuais”. Qual a extensão da proibição contida nesse preceito: quais direitos exatamente não podem ser abolidos?
R. Não há um consenso doutrinário a respeito. De um lado, há os que advogam a interpretação restritiva do preceito, limitando-o aos direitos individuais propriamente ditos, conforme classificação adotada pela própria Constituição no seu Título II. Argumenta-se, em acréscimo à literalidade do texto, que o objetivo das cláusulas pétreas seria preservar a sociedade do abuso do poder estatal, do arbítrio contra os indivíduos, e não engessar as políticas públicas, às quais se encontram condicionados os direitos sociais. Adverte-se: reconhecer a imutabilidade de todos os direitos fundamentais teria como grave consequência fixar as políticas social e econômica do Estado para sempre numa só direção, inalterável, o que restringiria as opções políticas nos momentos de crise. Em lado oposto, existem aqueles que sustentam a interpretação extensiva do texto, a fim de que alcance todos os direitos fundamentais. O argumento central é o atributo da indivisibilidade dos direitos humanos e fundamentais, já consagrado em diversos documentos internacionais e na doutrina especializada. Segundo tal atributo, não haveria hierarquia entre as diversas categorias de direitos humanos e fundamentais (individuais, políticos, sociais etc.), gozando todos da mesma importância,
pois todos seriam igualmente necessários à dignidade do ser humano, residindo nessa a origem da indivisibilidade – a dignidade é indivisível: não há meia dignidade. Argumenta-se, outrossim, com base no princípio da proibição do retrocesso em matéria de conquista de direitos. Por fim, o E. STF ainda não exarou precedente a respeito, havendo, por ora, julgados que demonstram entender a Corte que a proteção advinda do preceito insculpido no art. 60, § 4º, não se restringe ao texto contido no Título II ou mesmo no Capítulo I desse Título. Seguindo essa linha de entendimento, o Tribunal já declarou a inconstitucionalidade de emendas constitucionais tendentes a abolir o princípio da anterioridade tributária (situado no Título “Da Tributação e do Orçamento”), que foi considerado garantia individual do cidadão-contribuinte, e o princípio da anterioridade eleitoral (situado no capítulo dos direitos políticos), que foi considerado garantia individual do cidadão eleitor.
Lembrando: De qualquer forma, tanto a doutrina como o STF compreendem que a vedação contida no dispositivo em análise encerra somente a supressão dos direitos, permitindo, evidentemente, o acréscimo.
P: Em que consiste a chamada “eficácia objetiva dos direitos fundamentais”?
R. A eficácia objetiva dos direitos fundamentais consiste na sua aptidão para produzir efeitos para além daquela possível relação Estado opressor x indivíduo lesado (eficácia subjetiva). Trata-se da capacidade de tais direitos gerarem deveres não só de respeito, como também de proteção e favorecimento por parte do Estado em relação aos indivíduos. Ademais, inclui a possibilidade de a carga axiológica (valorativa) ínsita aos direitos orientarem a interpretação e aplicação das demais normas jurídicas.
P: Considerando a redação do caput do art. 5º, é correto asseverar que os direitos ali previstos não se aplicam aos estrangeiros não residentes no País?
R. Não. De acordo com a doutrina constitucionalista majoritária, a interpretação literal do dispositivo levaria ao comprometimento do princípio da dignidade da pessoa humana – fundamento do Estado brasileiro – e dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil em matéria de direitos humanos, de sorte que os direitos deveriam ser aplicados aos estrangeiros ressalvadas, obviamente, as especificidades próprias da CF – direito de votar e ser eleito, p. ex. O E. STF possui vários precedentes reconhecendo a possibilidade de invocação, por parte de estrangeiros, de direitos constantes do art. 5º (habeas corpus, p. ex.). Mencione-se, por último, o posicionamento minoritário (José Afonso da Silva, p. ex.) que segue a interpretação literal, reconhecendo aos estrangeiros não residentes somente os direitos previstos na legislação ordinária – hoje: Estatuto do Estrangeiro, principalmente.
19. Direitos e garantias individuais e coletivos: direitos explícitos e implícitos; classificação dos direitos explícitos. (Marcela – marcelarpinheiro@hotmail.com)
P: Discorra sobre a existência (ou não) de direitos implícitos na CF, bem como sobre o entendimento do STF sobre o assunto.
R: O art. 5º, § 2º, da CF estabelece que os direitos e garantias expressos na CF não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Assim, fica claro que a Constituição entende que o rol dos direitos fundamentais não é taxativo, mas, sim, numerus apertus.
Segundo Walber de Moura Agra, o caráter exemplificativo dos direitos fundamentais evidencia a correlação dialógica entre a constituição e a realidade social. Ou seja, os direitos não poderia ser taxativamente enumerados sob pena de, com o tempo e diante das inevitáveis transformações sociais, perderem a eficácia.
Segundo Alexandre de Moraes, “ss direitos e garantias expressos na Constituição Federal não excluem outros de caráter constitucional decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, desde que expressamente previstos no texto constitucional, mesmo que difusamente”.
A jurisprudência do STF aponta para uma concepção material dos direitos fundamentais, entendendo que tais direitos podem ser reconhecidos por sua natureza intrínseca. Segundo a Corte Suprema, os direitos fundamentais não são apenas os constantes no Título II da CF, pois estão espalhados pela CF.
Já decidiu o STF, por exemplo, que “O princípio da anterioridade da lei tributária, além de constituir limitação ao poder impositivo do Estado, representa um dos direitos fundamentais mais importantes outorgados pela Carta da República ao universo dos contribuintes”. Além desse direito, pode-se citar também o direito ao meio ambiente, dentre outros.
P: Diferencie direitos humanos e direitos individuais.
R: Sob o ponto de vista material, os termos “direitos humanos” e de “direitos fundamentais” possuem equivalente conteúdo, pois se referem a um conjunto de normas que objetivam proteger os bens jurídicos mais sensíveis no plano da proteção da dignidade humana.
O termo “direitos fundamentais” é utilizado para aqueles direitos reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado.
Já a expressão “direitos humanos” guarda relação com os documentos de direito internacional, tratando de posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com uma ordem constitucional específica, e que buscam ter uma validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional/internacional. Tais direitos desconheceriam “fronteiras nacionais, comunidades éticas específicas, porque afirmados” por fontes de direito internacional.
Ademais, alguns autores apontam distinção quanto ao grau de efetiva aplicação e proteção das normas consagradoras dos direitos fundamentais (direito interno) e dos direitos humanos (direito internacional). Os direitos fundamentais, em regra, atingiriam maior grau de efetivação, particularmente em face da existência de instâncias (especialmente as judiciárias) dotadas do poder de fazer respeitar e realizar estes direitos. Já os direitos humanos teriam uma aplicabilidade mais difícil, pois apesar de serem albergados como verdadeiros para todos os Estados e positivados nos diversos instrumentos de Direito Internacional Público, por fatores instrumentais não possuem aplicação simplificada e acessível a todas as pessoas.
P: Os direitos prestacionais têm uma carga de eficácia menor que os direitos de defesa?
R: A eficácia dos direitos prestacionais é menor do que as do direito de defesa. A maioria dos direitos de defesa estão consagrados em normas de eficácia plena ou contida, com aplicabilidade imediata, direta e integral (são normas que têm maior eficácia). Por outro lado, muitos dos direitos prestacionais vão estar consagrados em normas de eficácia limitada, que dependem de regulamentação (normas que têm eficácia menor). Então, podemos dizer que os direitos prestacionais tem menos eficácia e menos efetividade que os direitos de defesa. Em razão desse custo, especialmente oneroso que eles têm. Em outras palavras, o Estado não precisa dispor de grandes verbas para implementar direitos de liberdade. Mas direitos prestacionais podem variar sua eficácia e sua efetividade de acordo com as condições financeiras que o Estado possui. Em um país rico, os direitos sociais são implementados com mais facilidade. O governo de um país com menos recursos tem que fazer opções, são as chamadas escolhas trágicas, diante da escassez de recursos.
P: Discorra sobre as ações afirmativas e sua aceitabilidade (ou não) pelo STF.
R: As ações afirmativas consistem em políticas públicas ou programas privados, criados temporariamente e desenvolvidos com a finalidade de reduzir as desigualdades decorrentes de discriminações ou hipossuficiência econômica ou física por meio da concessão de algum tipo de vantagem compensatória.
O STF recentemente pronunciou-se favoravelmente à adoção de políticas
afirmativas para o acesso às universidades públicas. Os argumentos favoráveis para a utilização das ações afirmativas (cotas em universidades, por exemplo) podem ser assim resumidos: critério de justiça compensatória, que nada mais é do que a justiça baseada na retificação de falhas ou injustiças praticadas contra indivíduos no passado; critério da justiça distributiva, que consiste na promoção de oportunidades para aqueles que não conseguem se fazer representar de uma maneira igualitária; promoção da diversidade, contribuindo para o surgimento de uma sociedade mais diversificada, tolerante, aberta, miscigenada e multicultural. Segundo o STF, “As ações afirmativas não são a melhor opção, mas são uma etapa. O melhor seria que todos fossem iguais e livres”. As políticas compensatórias devem ser acompanhadas de outras medidas para não reforçar o preconceito. As ações afirmativas fazem parte da responsabilidade social e estatal para que se cumpra o princípio da igualdade. Ademais, é fato histórico incontroverso o déficit educacional e cultural dos negros, em razão de barreiras institucionais de acesso às fontes da educação. Existe “um dever, não apenas ético, mas também jurídico, da sociedade e do Estado perante tamanha desigualdade, à luz dos objetivos fundamentais da Constituição e da República, por conta do artigo 3º da Constituição Federal”. Esse dispositivo preconiza uma sociedade solidária, a erradicação da situação de marginalidade e de desigualdade, além da promoção do bem de todos, sem preconceito de cor.
P: Discorra sobre as limitações ao direito de propriedade.
R: O primeiro limite é a possibilidade de requisição. A Constituição prevê duas hipóteses de requisição: a requisição civil (art. 5º, XXV) e a requisição militar (art. 139, VII, caso de decretação de estado de sítio, decretação de guerra externa). Só cabe indenização se houver dano. Se não houver dano, como é apenas uso ou ocupação temporária, não precisa indenizar. A indenização será sempre posterior. É uma situação emergencial em que o Poder Público não tem tempo de tomar medidas mais complexas. Usa a propriedade e devolve ao proprietário após a ação.
Outro limite é a possibilidade de desapropriação (art. 5º, XXIV). Quando uma propriedade é desapropriada, há uma transferência, ela é retirada compulsoriamente do proprietário. Nos casos de necessidade ou utilidade pública, o proprietário não tem culpa. É só o interesse coletivo se sobrepondo ao individual. A indenização aqui, sempre será prévia, sempre será justa e sempre será em dinheiro. A desapropriação por interesse social pode trazer a hipótese de desapropriação-sanção, espécie de penalidade. Aqui, a propriedade é desapropriada por não cumprir a função social. Há apenas duas hipóteses previstas na Constituição de desapropriação-sanção. A diferença entre a desapropriação e a desapropriação-sanção e só uma: na desapropriação sanção não será em dinheiro.
Uma pequena e média propriedade quando o dono não possui outra ou propriedade produtiva poderão ser desapropriadas por necessidade e utilidade pública. Elas não podem ser desapropriadas por interesse social para fins de reforma agrária porque nesses casos, a Constituição veda (art. 185).
Outro limite seria a possibilidade de confisco (art. 243, CF) e há previsão de duas hipóteses de confisco de propriedade. No confisco, nunca haverá indenização, já que é uma penalidade, uma sanção. Não há qualquer tipo de contraprestação. É uma penalidade mais grave do que a desapropriação-sanção (em que a indenização é sempre prévia, justa, só não será em dinheiro).
Por fim, importa mencionar a possibilidade de usucapião. A Constituição prevê duas hipóteses de usucapião constitucional:Usucapião urbano (art. 183) e Usucapião rural (art. 191).
Os requisitos tradicionais para que alguém possa adquirir imóvel por usucapião: a) Posse mansa, b) Posse pacífica, c) Sem oposição, d) Ininterrupta e e) Não precária.
São requisitos comuns à usucapião urbano e rural.
Além desses requisitos tradicionais, a CF exige requisitos específicos. Ela vai exigir, tanto para as hipóteses de usucapião urbana, quanto rural: i) utilização do imóvel para a sua própria moradia (vale para o urbano e o rural); ii) a pessoa não pode ter outro imóvel (nem urbano e nem rural) .
Os requisitos tradicionais e mais esses dois, são os requisitos comuns. A diferença que existe entre eles é com relação à metragem. No caso do imóvel urbano, a CF exige como metragem máxima 250m². No caso de imóvel rural, a Constituição exige como metragem máxima: 50 hectares.
Requisito específico que é exigido apenas para a hipótese de usucapião rural: tornar a propriedade produtiva com o seu trabalho e de sua família.
Vale lembrar que os imóveis públicos NÃO podem ser adquiridos por usucapião.
P: Qual a diferença entre direito e garantia individual?
R: Direito é uma norma de conteúdo declaratório, portanto, são normas que declaram a existência de um interesse, de uma vantagem. Ex: direito à vida, à propriedade etc. Por outro lado, a garantia é uma norma de conteúdo assecuratório, que serve para assegurar o direito declarado. Ex: Habeas Corpus que serve para tutelar o direito de liberdade de locomoção.
P: O que são direitos e garantias individuais implícitos?
R: São aqueles cujo reconhecimento decorre de uma interpretação do texto constitucional. O fundamento para sua admissibilidade está no §2º do art. 5º da CRFB/88, que estabelece que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
P: Quais são os direitos individuais explícitos na Constituição?
R: Direito à vida, à liberdade, à privacidade, à igualdade, à propriedade e à segurança.
P: Conceitue direitos individuais e direitos coletivos.
R: Direitos individuais são todos aqueles que visam a defesa de uma autonomia pessoal no âmbito do qual o indivíduo possa desenvolver as potencialidades e gozar de sua liberdade sem interferência indevida do Estado e do particular.
Direitos coletivos destinam-se, não à tutela da autonomia da pessoa em si, mas à proteção de um grupo ou coletividade onde a defesa de seus membros é apenas reflexa ou indireta.
P: Qual é a dupla acepção do direito à vida? (Questão da magistratura de SP)
R: O direito à vida engloba o direito de permanecer vivo e o direito a uma vida digna. Como direito de permanecer vivo, a Constituição prevê que ninguém tem o direito de tirar a vida outrem. Contudo, como nenhum direito fundamental é absoluto, o direito à vida possui uma exceção, admitindo que o Estado possa tirar a vida de uma pessoa em caso de guerra declarada. Mas o direito à vida não é apenas o direito de sobreviver, todos também possuem o direito a ter uma vida digna, uma vez que a dignidade da pessoa humana é princípio fundamental da República (interpretação do art. 5º com o art. 1º, III da CRFB/88). Além disso, o art. 170 coloca a dignidade humana como principio da ordem econômica.
Neste sentido, a Constituição também protege o direito à vida quando assegura aos presos o respeito a sua integridade física e moral.
P: Discorra sobre o princípio da proibição da proteção deficiente.
R: Este princípio está fundado no princípio da proporcionalidade, que possui duas faces: proibição do excesso e proibição da proteção deficiente. Segundo esse princípio, o Estado não pode atuar de forma insuficiente na proteção dos direitos e garantias fundamentais. Dessa forma, ele está relacionado diretamente com o garantismo positivo, que exige do estado um comportamento ativo na concretização dos direitos fundamentais.
A proibição da proteção deficiente foi o fundamento invocado pelo Procurador Geral da República para embasar pedido de inconstitucionalidade do art. 225 do CP, em sua nova redação dada pela lei 12.015/09, que prevê como regra a ação penal condicionada nos casos de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave. Entendeu a procuradoria
que a regra da ação penal condicionada seria uma proteção penal insuficiente.
Esse princípio também é utilizado como argumento contra a legalização do aborto, pois qualquer medida que não fosse a criminalização a partir da fecundação seria insuficiente para proteger o direito à vida. Ou seja, para que ocorra uma proteção eficiente do direito à vida, o aborto deve ser criminalizado.
P: O que é igualdade formal e material?
R: A igualdade formal compreende a igualdade na lei e a igualdade perante a lei.
A igualdade na lei significa que nas normas não pode haver distinções que não sejam autorizadas pela Constituição. Tem por destinatário o legislador.
A igualdade perante a lei significa que se deve aplicar a lei igualmente, mesmo que se crie com isso uma desigualdade. Dirige-se aos aplicadores da lei, que não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório.
Já a igualdade material busca garantir a todos a igualdade de oportunidade, admitindo-se para isso as ações afirmativas. Ela não está consagrada em um dispositivo específico, é extraída de uma interpretação de vários princípios. A Constituição elegeu como objetivo fundamental do Estado a erradicação da pobreza e redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III); como finalidade da ordem econômica, assegurar a todos a existência de uma vida digna e como objetivo da ordem social o bem-estar e a justiça sociais (art. 193).
P: É possível que uma lei obrigue o registro dos músicos a uma entidade de classe como condição para exercer a profissão?
R: De acordo com o STF, no julgamento do RE 414426, não é possível. As restrições ao exercício de qualquer profissão ou atividade devem obedecer ao princípio da mínima intervenção, a qual deve ser baseada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Em relação ao caso concreto, Ellen Gracie avaliou que não há qualquer risco de dano social. “Não se trata de uma atividade como o exercício da profissão médica ou da profissão de engenheiro ou de advogado”,
No caso, a OMB sustentava afronta aos artigos 5º, incisos IX e XIII, e 170, parágrafo único, da CF, alegando que o exercício de qualquer profissão ou trabalho está condicionado pelas referidas normas constitucionais às qualificações específicas de cada profissão e que, no caso dos músicos, a Lei 3.857/60 (que regulamenta a atuação da Ordem dos Músicos) estabelece essas restrições. Segunda a relatora, “A liberdade de exercício profissional – inciso XIII, do artigo 5º, da CF – é quase absoluta”, ressaltou a ministra, ao negar provimento ao recurso. Segundo ela, qualquer restrição a esta liberdade “só se justifica se houver necessidade de proteção do interesse público, por exemplo, pelo mau exercício de atividades para as quais seja necessário um conhecimento específico altamente técnico ou, ainda, alguma habilidade já demonstrada, como é o caso dos condutores de veículos”.
P: Qual a diferença entre direito à intimidade e direito à vida privada?
R: O direito à intimidade diz respeito às questões mais íntimas das pessoas, a vida secreta ou exclusiva que alguém reserva para si, sem nenhuma repercussão social, nem mesmo junto à sua família ou seu trabalho. A vida privada não se confunde com a intimidade, sendo menos secreta que está. Assim, o direito à privacidade está relacionado não aos segredos restritos da pessoa, mas sim a sua vida em família, no trabalho ou com os amigos. A vida privada é sempre um viver com os outros, mas que também exige certa reserva.
P: Quem freqüenta um local público, como restaurante está abrindo mão do seu direito à imagem?
R: Segundo a doutrina de Dirley da Cunha Júnior não, pois apesar de o local ser público essa circunstância por si só não autoriza a violação do direito à imagem nem presume a renúncia a esse direito, que por ser fundamental é irrenunciável.
P: A inclusão de nome de um médico em guia de plano de saúde sem sua permissão viola o direito de imagem?
R: Segundo o STJ sim (Resp 1.020.936, julgado em 17/02/2011), é um dano presumido à imagem e gera direito a indenização. Isso porque, o nome é um dos direitos da personalidade, pois faz reconhecer o seu portador na esfera íntima e em suas relações sociais. O nome personifica, individualiza a pessoa.
P: Qual a abrangência do direito à inviolabilidade de domicílio?
R: Este direito não abrange apenas a casa, o lar, também é possível enquadrar como domicílio o espaço privado em que alguém exerce, com exclusão de terceiros, qualquer atividade profissional, como escritório de advocacia e consultório médico.
P: Quais as exceções do direito à inviolabilidade de domicílio?
R: A Constituição estabelece 4 exceções: flagrante delito a qualquer hora; desastre a qualquer hora; para prestar socorro a qualquer hora; por determinação judicial, somente durante o dia (das 6 às 18h).
P: Diferencie reunião de associação. (questão da Magistratura de MG)
R: A semelhança entre esses direitos se dá em virtude da pluralidade de participantes para um fim previamente determinado. Contudo, a reunião tem um caráter temporário e a associação possui caráter permanente, ainda que as pessoas permaneçam associadas por pouco tempo.
20. Direitos políticos e partidos políticos; processo eleitoral. Guilherme (guilhermesaber@yahoo.com.br)
P: Conceitue direitos políticos e diferencie os direitos políticos positivos dos negativos.
R: Direitos políticos são instrumentos através dos quais a CF garante o exercício da soberania popular, atribuindo poderes aos cidadãos para participarem da vida política – seja diretamente ou indiretamente – bem como do processo de escolha dos mandatários.
Doutrina os subdivide em positivos e negativos. Direitos políticos positivos (ou Direito de sufrágio) são aqueles que asseguram ao individuo a participação no processo político. Por outro lado, os direitos políticos negativos são aqueles que obstam/impedem/restringem o cidadão do exercício de seus direitos políticos.
P: Diferencie capacidade eleitoral passiva de capacidade eleitoral ativa.
R: Capacidade eleitoral passiva é o direito de ser votado, ser elegível, e capacidade eleitoral ativa é o direito/dever de votar.
P: Auditor fiscal da receita pretende se candidatar a cargo eletivo federal nas próximas eleições, qual procedimento deverá adotar?
R: Alem dos requisitos gerais de elegibilidade (domicilio eleitoral, alistamento, filiação partidária, idade mínima, etc) o servidor publico que pretende se candidatar deve se desincompatibilizar no prazo de 3m. antes do pleito. Contudo, servidores do fisco possuem regra especifica, devendo se desincompatibilizar (afastar-se do cargo) 6m. antes do pleito (Ac. de 24.10.2006 no AgRgRO no 1.087, rel. Min. Carlos Ayres Britto).
P: O que é referendo? E plebiscito? Cite uma hipótese constitucional em que a convocação de plebiscito é obrigatória.
R: Plebiscito: Consulta popular prévia feita aos cidadãos, antes da aprovação de um ato legislativo ou administrativo sobre matéria de relevância constitucional, legislativa ou administrativa sobre determinada matéria a ser, posteriormente, discutida pelo Congresso Nacional.
Referendo: Consulta popular posterior sobre determinado ato governamental sobre matéria de acentuada relevância constitucional, legislativa ou administrativa, para ratificá-lo, dar-lhe eficácia ou retirar-lhe eficácia.
A Constituição expressamente exige a convocação de plebiscito da população diretamente interessada para a incorporação, subdivisão e desmembramento de novos Estados (art. 18, §3º), bem como para a criação, incorporação e desmembramento de novos Municípios (art. 18, §4º).
P: A CF/88 adotou o regime democrático representativo ou o semidireto/participativo?
R; A CF/88 adotou o regime democrático participativo ou semidireto (art. 1º, parágrafo único, e art. 14), assimilando os traços da democracia direta com a representativa, através de eleição de representantes, mas resguardando a participação popular sobre os atos estatais. Materializa-se por meio
de um processo, através do plebiscito (art. 2º, § 1º, Lei 9.709/98), referendo (art. 2º, § 2º, Lei 9.709/98), iniciativa popular no processo legislativo e ação popular.
P: A autonomia partidária é absoluta?
R: Não, embora a CF conceda aos partidos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias (art. 17, § 1º), a ideologia defendida pelos partidos, devem respeitar a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana (art. 2º da Lei nº 9.096/95). Assim, apesar de o art. 5º da CF assegurar liberdade de expressão de pensamento e de associação, obviamente não é possível, por exemplo, a criação de um partido político que estabeleça em seu programa o culto ao nazismo e a perseguição aos judeus, ou a substituição do regime democrático por um regime autocrático. O art. 14, § 4º da CF veda aos partidos políticos ministrar instrução militar ou paramilitar bem como utilizar-se de organização da mesma natureza e adotar uniforme para seus membros.
P: Defina processo eleitoral.
R: Há autores que diferenciam processo judicial eleitoral do processo administrativo eleitoral. O procedimento administrativo eleitoral compreende uma sucessão de atos encadeados com vistas à realização do escrutínio e escolha dos eleitos. Há doutrinadores que o divide em quatro fases basicamente: preparatória (compreendem as convenções partidárias, o registro das candidaturas, propaganda eleitoral e atos preparatórios da votação); votação; apuração e; diplomação. Já o procedimento judicial eleitoral compreende o rito a ser seguido nas ações cíveis e criminais eleitorais.
21. Princípio da legalidade. Mariana (maribnobrega@hotmail.com)
P: Em que consiste o princípio da legalidade?
R: O princípio da legalidade é base direta da própria noção de Estado de Direito, implantado com o Constitucionalismo, acentuando a ideia de que o governo advém das leis, que nada mais é do que a expressão da vontade geral, e criada pelos órgãos de representação popular. Assim, surgiu de forma a se opor a toda e qualquer maneira de poder autoritário e antidemocrático.
Tal princípio está disposto genericamente no artigo 5º, II, da Constituição Federal, e pode ser visto sob dois ângulos distintos. Em relação aos particulares, o princípio da legalidade quer dizer que somente a lei pode criar obrigações, de forma que a inexistência de lei proibitiva de determinada conduta implica ser ela permitida. Em relação à Administração Pública, o princípio consagra a ideia de que Estado se sujeita às leis, de maneira que não pode atuar na hipótese de contrariedade às leis, nem na ausência de lei, sendo reiterado no artigo 37.
P: Qual a diferença existente entre legalidade e reserva legal?
R: Segundo José Afonso da Silva, há diferença entre os dois institutos. O princípio da legalidade significa a submissão e o respeito à lei, ou atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador, de forma que seria possível a expedição de atos normativos infralegais, nos limites estabelecidos pelo legislador. O princípio da reserva legal, por sua vez, consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de se fazer necessariamente por lei formal. Assim, o princípio da legalidade pode ser satisfeito pela lei ou pela atuação normativa do Poder Executivo, diferentemente do que ocorre na reserva legal. Assim, a legalidade é mais abrangente, porém menos densa, ao passo que a reserva legal é mais específica e tem maior densidade de conteúdo.
P: Em que consiste o princípio da legitimidade?
R: Segundo José Afonso da Silva, o princípio da legalidade, num Estado Democrático de Direito, funda-se no princípio da legitimidade, que reflete a existência de uma ordem jurídica emanada de um poder legítimo, de forma que quem o detém tem justo título para detê-lo. Ademais, se o poder não for legítimo, o Estado não será Democrático de Direito, como proclama a Constituição. Fora disso, teremos uma legalidade formal, mas não a realização do princípio da legalidade.
22. Princípio da isonomia. Pedro Schmidt (pedroschmidt2@gmail.com)
P.: Em que consiste princípio da isonomia?
R: Atualmente , não é suficiente para conceituar o referido princípio dizer apenas que igualdade significa tratamento sem diferenças. Não é possível destinar tratamento idêntico a todas as pessoas, exatamente pelo fato de que estes destinatários não são, em sua essência, iguais. É o que se denomina igualdade formal, isto é, a igualdade perante a lei.
Como dissemos, este conceito não é suficiente para definir o princípio da isonomia. Assim, o conceito mais adequado à isonomia foi aquele que Rui Barbosa, na famosa Oração aos Moços, em 1920, em seu discurso de paraninfo, proferiu: "A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real".
P.: É possível estabelecer critérios diferenciadores para admissão de candidato em concursos públicos?
R: Sim. A jurisprudência vem admitindo algumas hipóteses de discriminação, podendo ocorrer em relação à idade, sexo, altura, etc, desde que sejam observados dois requisitos: a) previsão legal anterior definindo os critérios de admissão para o cargo; e, b) razoabilidade da exigência, decorrente da natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.
P.: O que se entende por tríplice finalidade limitadora do princípio da igualdade?
R: O princípio da isonomia, justamente, por ser um direito fundamental, possui como uma de suas funções limitar legitimamente o poder estatal.
Assim, a tríplice finalidade limitadora do princípio da igualdade, são as limitações derivadas deste princípio que possuem como destinatários: o legislador, o intérprete e o particular.
Assim, o legislador no exercício de sua função constitucional de edição normativa, não poderá afastar-se do princípio da igualdade; o intérpreste não poderá aplicar as leis e atos normativos aos caos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrárias; finalmente, o particular não poderá pautar-se por condutas discriminatórias, preconceituosas ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e penal.
P.: Tomando em consideração o princípio constitucional da isonomia, é dado ao Poder Judiciário estender benefício fiscal a contribuinte não alcançado pela norma concessiva?
R: Não. Porque sob o pretexto de concretizar a isonomia tributária, não pode o judiciário estender benefício fiscal sem que haja previsão legal específica. Outrossim, dessa forma agindo, o judiciário estar-se-á imiscuindo em função típica do legislativo, isto é, estaria o judiciário atuando como legislador positivo.
23. Regime constitucional da propriedade. Filipe Leonardo (creuzebeck@gmail.com)
P: Qual é a natureza jurídica da propriedade na Constituição Federal?
R: O direito de propriedade na Constituição de 1988 constitui, a um só tempo, uma garantia institucional e um direito subjetivo. Significa dizer que a Carta Magna visa assegurar o instituto “propriedade”, preservando um contéudo mínimo de substancialidade ou essencialidade (núcleo essencial), mas sem esmiuçar todos os elementos - tarefa a cargo do legislador. Desse modo, a atividade do legislador será a conformação (ou regulação) do instituto, em lugar de restrição. (fonte: Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional).
P: O conceito de propriedade na Constituição coincide com o conceito do Código Civil? (outra forma de perguntar: JUIZ-SP\2010: 6- Fale sobre a propriedade privada e função social. 7- Essa propriedade é imobiliária?)
R: O conceito de propriedade evoluiu durante o século XX, pois a propriedade privada tradicional (direito real)
perdeu seu significado como elemento fundamental na subsistência individual e na autodeterminação como fator básico da ordem social. Por isso, o conceito de propriedade na Constituição Federal é mais amplo que no Código Civil, pois abrange não somente o direito real de propriedade, mas também as demais relações de patrimonialidade, tais como hipotecas, penhores, depósitos bancários, pretensões salariais, ações, participações societárias, direito de patentes, marcas, etc (fonte: Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional).
P: Em quais dispositivos a Constituição reconhece a propriedade pública?
R: A Constituição reconhece a propriedade pública nos seguintes artigos: (a) ao incluir elencar os bens da União e dos Estados (arts. 20 e 26); (b) ao autorizar a desapropriação (art. 5º, inciso XXIV); © ao facultar a exploração direta de atividades pelo estado e o monopólio (arts. 173 e 177). (José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo).
P: A Lei nº 9.610, de 1998, ao conferir exclusividade do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição - ECAD para a gestão coletiva dos direitos autorais viola a liberdade negativa de associação? Há um conflito entre o direito de associação e a proteção do direito autoral, ambos previstos na Constituição? Nesse caso, qual prepondera na visão do STF?
R: O STF, no julgamento da ADI 2.054, assentou a constitucionalidade da exclusividade do ECAD na arrecadação e distribuição extrajudicial dos direitos autorais. Nesse precedente restou reconhecido o conflito entre a liberdade negativa de associação (art. 5º, inciso XX, da CF) e a forma de proteção aos direitos autorais, prevista no art. 5º, inciso XXVIII, alínea b, da CF. Nossa Suprema Corte considerou que a liberdade de associação deve conciliar-se com o art. 5º, inciso XXVIII, da CF, tendo em vista que este dispositivo toca ao interesse imediato dos respectivos titulares dos direitos autorais, ou seja, foi a melhor forma encontrada pelo legislador para a proteção da propriedade imaterial.
P: A exigência da parcela de solo criado por Município viola o direito à propriedade?
R: Inicialmente, conceituo parcela de solo criado: é contraprestação devido pelo proprietário do imóvel em razão da utilização do imóvel além do limite da área de edificação.
Por se tratar de um contraprestação pelo utilização superior à área permitida, não há violação ao direito de propriedade, pois o particular não está gozando de qualquer atributo desse instituto. Ao revés, está abusando do direito, mas o Poder Público prefere onerá-lo ao invés de obrigá-lo a desfazer as obras. (Voto do Ministro Menezes Direito no RE 226942 - Informativo 525 do STF).
P: O que é hipoteca social?
R: É a função social da propriedade, nos dizeres do Ministro Celso de Mello (ADI 2.213-MC)
P: Quando a propriedade cumpre com sua função social?
R: Os requisitos para o cumprimento da função social da propriedade variam de acordo com a sua localização.
A propriedade urbana cumpre com a função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor (art. 182, § 2º, da CF).
Já a propriedade rural deve preencher três elementos da finalidade agrária: econômico, social e ecológico. Tais elementos implicam em quatro exigências para cumprimento da função social da propriedade rural: a) aproveitamento racional e adequado; b) utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; c) observância das disposições que regulam as relações de trabalho; d) exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (art. 186 da CF).
P: Porque o imóvel rural possui mais requisitos para cumprimento da função social do que o imóvel urbano?
R: “Enquanto o imóvel urbano destina-se naturalmente à moradia, como bem de consumo, o imóvel rural revela uma destinação centrada na produção de riquezas e criação de empregos, como bem de produção em que sobreleva o ônus social do proprietário” (Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Direitos Reais).
P: Qual é a diferença entre as limitações da propriedade e a sua função social?
R: As limitações da propriedade dizem respeito ao exercício das faculdades internas (uso, gozo, disposição) e externa (reivindicação) da propriedade. Já a função social é elemento constitutivo da propriedade. (José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo)
P: O que é necessidade pública, utilidade pública e interesse social para fins de desapropriação?
R: O conceito clássico de cada um dos pressopostos para a desapropriação foi dado por Hely Lopes Meirelles e é seguido por vários autores (Gilmar Ferreira Mendes, José Carlos de Moraes Salles, entre outros):
“Necessidade pública surge quando a Administração defronta situações de emergência, que, para serem resolvidas satisfatoriamente exigem a transferência urgente de bens de terceiros para o seu domínio e uso imediato.
Utilidade Pública se apresenta quando a transferência de bens de terceiros para a Administração é conveniente, embora não seja imprescindível. A Lei Geral de Desparopriações (Dec.-lei 3.365/1941) consubstanciou as duas hipóteses em utilidade pública, pois só emprega essa expressão em seu texto.
Interesse social ocorre quando as circunstâncias impõem a distribuição ou o condicionamento da propriedade para seu melhor aproveitamento, utilização ou amparo específico do Poder Público. esse interesse social justificativo de desapropriação está indicado na norma própria (Lei 4.132/1962) e em dispositivos esparsos de outros diplomas legias. O que convém assinalar, desde logo, é que os bens desapropriados por interesse social não se destinam à Administração ou a seus delegados, mas sim à coletividade ou mesmo a certos beneficiários que a lei credencia para recebê-los e utilizá-los convenientemente.” (José Carlos de Moraes Salles. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência).
P: A imissão provisória na posse viola o princípio da justa e prévia indenização?
R: Segundo o STF, a imissão provisória na posse é compatível com a Carta Magna, pois, apesar de o depósito ser correspondente ao valor da avaliação inicial, não há a perda da propriedade do particular, mas sim é dada a posse temporariamente ao expropriante. Esse entendimento conduziu a edição da súmula 652 do STF. (vide o RE 191.078, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 15-4-2008, Primeira Turma, DJE de 20-6-2008.)
P: As restrições ao direito de propriedade devem respeitar o princípio da proporcionalidade? O STF já decidiu que algum diploma normativo impõe restrição desproporcional à propriedade?
R: As restrições a direitos fundamentais não se limitam a respeitar a sua admissibilidade constituição (reserva legal), mas também a compatibilidade com o princípio da proporcionalidade, ou seja, os meios utilizados pelo legislador devem ser adequados e necessários e resultar de uma rigorosa ponderação entre o significado da intervenção para o bem atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade em sentido estrito).
O STF deferiu medida cautelar na ADI 2.623, contra lei do Espírito Santo que proibia o plantio de eucalipto destinado à produção de celulose: “Direito de Propriedade. Garantia constitucional. Restrição sem justo motivo. Desvirtuamento dos reais objetivos da função legislativa. Caracterizada a violação ao postulado da proporcionalidade.” (fonte: Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional).
P: Tribunal Regional Federal pode restringir a expropriação decorrente da cultura de plantas psicotrópicas somente à área do plantio, quando ínfima, invocando o princípio da proporcionalidade?
R: A interpretação dada pelo STF ao vocábulo “gleba” previsto no art. 243, caput, da Constituição é a de propriedade. Ou seja, a propriedade em que se localizar cultura de plantas psicotrópricas será expropriada, sem indenização ao proprietário. Ademais, a expropriação de parcela mínima da propriedade traria dificuldades reais aos colonos,
como o encravamento da área e a inviabilidade pelo tamanho diminuto. Por isso, a expropriação do art. 243 é de todo o terreno e não somente da área em que houve o plantio. Conclui-se que a resposta à pergunta só pode ser negativa. (RE 543974, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, votação unânime, julgado em 26/03/2009).
P: A União pode requisitar bens de Município em situação de normalidade institucional, mas existindo calamidade pública?
R: Segundo o STF, a União somente poderia requisitar bens de Município nas hipóteses de estado de defesa e de sítio, ainda que a situação da municipalidade seja de calamidade pública, tendo em vista que, de modo contrário, haveria ofensa à autonomia municipal. (MS 25.295 Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 20-4-2005, Plenário, DJ de 5-10-2007)
P: É constitucional a penhora do bem de família em razão do não pagamento da cota condominial ou de fiança em contrato de locação?
R: Aqui são apresentadas duas questões julgadas pelo STF, a penhora pelo não pagamento da cota condomínio e a penhora em razão de fiança concedida em contrato de locação.
A Segunda Turma do STF entendeu compatível com o texto constitucional a penhora do bem de família em virtude do inadimplemento das cotas condominias. Segundo o relator Ministro Eros Grau: “O pagamento da contribuição condominial (obrigação propter rem) é essencial à conservação da propriedade, vale dizer, à garantia da subsistência individual e familiar – a dignidade da pessoa humana. Não há razão para, no caso, cogitar-se de impenhorabilidade”. Ou seja, a própria cota condominial tem como objetivo assegurar o direito à propriedade e, por isso, seu inadimplemento pode acarretar a penhora do imóvel (RE 439.003)
O Plenário do STF assentou que o direito à impenhorabilidade do bem de família não é absoluto, pois “não repugna à ordem social que o direito social de moradia (...) pode, sem prejuízo doutras alternativas conformadoras, reputar-se, sem certo sentido, implementado por norma jurídica que estimule ou favoreça o incremento de oferta de imóveis para fins de locação habitacional, mediante previsão de reforço das garantias contratuais dos locadores”. Em outras palavras, a possibilidade de penhora do bem de família em virtude da fiança concedida em contrato de locação estimula a oferta de imóveis para locação e, assim, se presta para a consecução do direito social à moradia (RE 407.688).
P: Pode o proprietário obter indenização por limitação administrativa preexistente à aquisição da propriedade?
R: Com efeito, as limitações administrativas que importem em total impedimento ao uso ou fruição da coisa possibilitam ao proprietário pedir indenização. Entretanto, quando preexistentes as limitações à aquisição da propriedade e o adquirente tem ciência das restrições, estas não geram direito à indenização (RE 140.436 e AI 526.272-AgR).
24. Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção e habeas data. Omar (omarfilho@oi.com.br)
P: Qual o entendimento jurisprudencial acerca da legitimidade ativa da pessoa jurídica para impetrar habeas corpus?
R. O STF possui entendimento consolidado de que pessoa jurídica não pode ser beneficiária do habeas corpus, pois não tem liberdade de locomoção a ser protegida, tratando-se de instituto que só serve para tutelar a liberdade humana. Entretanto, embora não possa impetrar habeas corpus em seu próprio benefício, o STJ admite que pessoa jurídica possa impetrá-lo em benefício de pessoas físicas (STJ, RT, 598:322), em que pese o STF negar essa possibilidade (STF, HC 92.921/BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowsk, j. 19-8-2008).
P: Qual o juízo competente para processar e julgar mandado de segurança impetrado em face de ato praticado por autoridade delegada?
R. A súmula 510 do STF dispõe expressamente que, em mandado de segurança, em se tratando de atribuição delegada, a autoridade coatora será o agente delegado e não a autoridade delegante. Deste modo, a competência para o processo e julgamento do mandado de segurança será do juízo competente para apreciar os atos da autoridade delegada, pois se trata de competência funcional, qualificando-se como absoluta.
P: A compensação tributária é matéria que pode ser enfrentada em sede de mandado de segurança?
R. A súmula 213 do STJ prevê o mandado de segurança como ação adequada para declaração do direito à compensação tributária. Ou seja, é possível na via do mandamus o reconhecimento judicial da existência do direito à compensação de tributos indevidamente pagos, restringida indevidamente pela Fazenda Pública. Contudo, a súmula 460 desta mesma corte deixa claro que é defeso ao Judiciário, na estreita via do mandado de segurança, a convalidação das compensações de créditos já efetuados por iniciativa do próprio contribuinte, porquanto necessária a dilação probatória. Consoante decidido, na compensação de tributos no mandado de segurança, “o aparelho jurisdicional limita-se a declarar a compensabilidade entre débitos e créditos, resguardado à Administração Fiscal o direito de verificar a regularidade do creditamento, apurando o quantum a ser compensado e lançado de ofício o que considerar resultante de erro na apuração” (STJ, ArRg no AI n. 1.074.870/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. 10.02.2009, DJe de 02.03.2009).
P: A denegação da segurança necessariamente faz coisa julgada material?
R. Não, pois deve ser verificado se de fato o juiz está negando o pleito do impetrante, embora afirme ausência de direito líquido e certo. Se a conclusão a que chegou o magistrado foi pela falta de direito ao que se pede ou pela legalidade do ato impugnado, então a denegação da segurança consiste em sentença de mérito, com coisa julgada material. Por outro lado, o art. 19 lei nº 12.016/2009, seguindo orientação vazada na súmula 304, reza que denegado o mandado de segurança, sem decidir o mérito, o requerente não está impedido de pleitear o direito em ação própria, o que significa dizer que nesses casos a sentença não fará coisa julgada material.
P: O mandado de segurança coletivo é instrumento idôneo para tutelar interesses difusos?
R. Não, o writ coletivo não é o instrumento apto para tutelar interesses difusos, algo que pode ser obtido por meio de ação civil pública. Os interesses difusos não podem ser comprovados documentalmente, na petição inicial do writ coletivo, pois derivam de fatores extremamente genéricos, obstáculo para se apurar a sua liquidez e certeza. Essa foi a diretriz consagrada pela Lei nº 12.016/2009, que, em seu art. 23, parágrafo único, previu que os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser coletivo ou individuais homogêneos.
P: A pertinência temática é necessária para a impetração do mandado de segurança coletivo?
R: Sim, o STF exige que no writ coletivo seja apontada a pertinência temática entre os direitos subjetivos comuns dos integrantes da categoria e os fins institucionais dos sindicatos e associações legitimadas. Porém, não se é exigido que o direito seja peculiar à classe, vez que o Supremo firmou o posicionamento de que o objeto do mandado de segurança coletivo “será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido nas atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe” (STF, MS 22.132, rel. Min. Carlos Velloso, j. 18-11-1995).
P: Quem pode figurar no polo passivo mandado de injunção?
R: Apenas a pessoa estatal é o legitimado passivo na ação injuncional, jamais o particular, pois este não tem qualquer dever de regulamentar a Constituição Federal, tarefa afeta ao Poder Público e, em especial, ao Poder Legislativo. Assim, se a omissão for do Poder Legislativo federal, a injunção deverá ser ajuizada em face do Congresso Nacional. Mas, se a iniciativa de lei pertencer, privativamente, ao Presidente da República, o writ deverá ser impetrado contra ele, porque o Cngresso não é o sujeito passivo da relação processual.
P:
Em que consiste o interesse de agir no habeas data?
R: O cabimento do habeas data condiciona-se à observância do interesse de agir, exigido pelo art. 8º, parágrafo único, da Lei 9.507/1997, norma inspirada pela jurisprudência do STF, consistindo na recusa por parte dos bancos de dados públicos ou privados de prestar informações ou fazer anotação ou retificação dentro do prazo legal. Daí a Súmula 2 do STJ: “Não cabe habeas data se não houver recusa de informações por parte da autoridade administrativa”. Assim, se inexistir solicitação administrativa, haverá carência de ação por falta de interesse de agir. O exercício judicial do direito postulativo pressupõe a prova de ter o impetrante requerido, administrativamente, as informações desejadas.
25. Liberdades constitucionais. Omar (omarfilho@oi.com.br)
P: Em que consiste a liberdade de convicção político-filosófica e em quais hipótese é possível haver privações políticas?
R: A liberdade de liberdade de convicção político-filosófica é a possibilidade de os indivíduos poderem seguir acorrente de pensamento político ou filosófico que melhor lhes aprouver, sem qualquer impedimentos à livre circulação de ideias. A liberdade de liberdade de convicção político-filosófica pode sofrer privações em duas hipótese: descumprimento de obrigação legal a todos impostas e descumprimento de prestação alternativa fixada em lei (art. 5º, VIII, da CF/88). Assim, o indivíduo que alegar imperativo de consciência para eximir-se de obrigação legal geral e também se recusar a cumprir a prestação alternativa estabelecida em lei estará sujeito à suspensão de seus direito, nos termo do art. 15, IV, da CF.
P: O direito ao sigilo de correspondência possui caráter absoluto?
R: Não, pois não é justificado o sigilo de correspondência em toda e qualquer situação. O STF possui entendimento de que o Judiciário pode ordenar a sua quebra para evitar cometimentos ilícitos, desordem ou subversão à ordem pública. A título de ilustração, a Suprema Corte proclamou a possibilidade de interceptar carta de presidiário, pois tal sigilo não pode salvaguardar práticas ilícitas (HC 70.814-e/SP). Ademais, a inviolabilidade de correspondência pode sofrer restrições durante o estado de defesa (art. 136, § 1º, I, b, da CF) e o estado de sítio (art. 139, III, da CF).
P: Conceitue liberdade de reunião e aponte as características do direito de reunião assegurado pela Constituição federal.
R: A liberdade de reunião é assegurada pelo art. 5º, XVI, da CF, podendo ser entendida como o meio de manifestação coletiva da liberdade de expressão, em que pessoas se associam temporariamente em torno de um interesse comum. O mencionado dispositivo constitucional assegura o direito à reunião desde que observadas algumas características: finalidade pacífica, ausência de armas, locais abertos ao público, não frustação de outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, desnecessidade de autorização e necessidade de prévio aviso à autoridade competente.
P: É lícita a prova obtida por meio de gravação de conversa própria, feita por um dos interlocutores, se quem está gravando está sendo vítima de proposta criminosa do outro?
R: Sim. O STF decidiu no HC nº 80.949 que a obtenção de prova obtida neste contexto é lícita, levando-se em consideração a chamada ponderação de valores constitucionais em conflito, com a aplicação do princípio da razoabilidade, pois nossa ordem jurídica não admite que uma garantia constitucional seja invocada para acobertar uma prática criminosa.
P: É possível a instituição de taxa judiciária sem limite sobre o valor da causa?
R: Não. O STF, em sua súmula 667, fixou o entendimento de que a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição, prevista no art. 5º, XXXV, da CF.
P: No tocante ao sigilo fiscal, assegurado pelo art. 5º, XII, da CF, é possível que administração tributária identifique o patrimônio, os rendimentos e as atividade econômica do contribuinte?
Sim. O art. 145, § 1º, da CF, faculta que a administração tributária execute tal identificação, desde que respeitados os direitos individuais e nos termos da lei. Assim, deve haver expressa individualização do investigado e objeto da investigação e a indispensabilidade dos dados em poder do órgão fazendário.
26. Direitos sociais e sua efetivação. Italo (italo_marani@hotmail.com)
P: Os direitos sociais são dotados da mesma fundamentalidade atribuída aos direitos e garantias individuais?
R: Os direitos sociais, tal como explicitamente previstos no art. 6º da Constituição Federal, são direitos fundamentais em sentido formal e material.
Em termos FORMAIS, ambas as espécies de direitos foram igualmente positivadas sob o mesmo Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Ademais, por meio da cláusula de abertura inserida no §2º do art. 5º da CF/88, é possível a extensão do regime de proteção constitucional reforçada para outros direitos além daqueles arrolados pelo próprio artigo 5º, mesmo que não previstos de maneira expressa pelo texto constitucional.
Sobre direitos sociais não houve manifestação expressa do STF acerca do tema, mas há votos reconhecendo-os como cláusulas pétreas (Joaquim Barb., Carmen Lúcia, Celso de Melo, etc).
O STF já reconheceu que as clausulas pétreas não são só as normas contidas no art. 5º da CF, tais como: princípio da anterioridade tributária (ADI 939) / Princípio Anterioridade Eleitoral ADI 3685.
Assim, como direitos fundamentais, os direitos sociais também se encontram protegidos pelos limites materiais ao poder de reforma constitucional (CF, art.60, §4°).
Por outro lado, a fundamentalidade MATERIAL decorre do protagonismo da pessoa humana, assim como a vinculação constitucional da República à construção de uma sociedade justa e solidária, voltada à redução das desigualdades sociais e regionais, fundamento e objetivos da república (art. 1º e 2º da CF/88).
P: As ações coletivas são a única forma de acesso ao judiciário para a defesa dos direitos sociais?
R: Há relevante discussão doutrinária sobre uma possível prevalência da tutela coletiva sobre a individual na defesa dos direitos sociais, sobretudo com enfoque no direito à saúde, mas diante das decisões do STF de que o indivíduo possui direito subjetivo à prestação material prevista em política pública de saúde e não fornecida pelo estado, é possível afirmar que os direitos fundamentais sociais são dotados de dupla titularidade, isto é, podem dar origem a pretensões de natureza tipicamente individual e a pretensões de índole coletiva ou difusa, não havendo relação abstrata de precedência nem hierarquia de uma sobre a outra, menos ainda de tipo excludente.
P: No que consiste o grau mínimo de eficácia de direitos sociais?
R: com base no neoconstitucionalismo e no ativismo judicial, alguns tribunais pátrios, incluindo o STF, vêm relativizando a teoria da aplicabilidade das normas constitucionais, defendendo a aplicabilidade imediata (eficácia plena) de normas programáticas que digam respeito ao mínimo existencial (grau mínimo de eficácia de direitos sociais) atrelado à dignidade da pessoa humana com base no princípio da proporcionalidade. Com isso, direitos como educação e saúde estão sendo aplicados de forma imediata com base no mínimo existencial e o judiciário, nesses casos, vem relativizando a reserva do possível (limitações orçamentárias) e suprindo omissões dos poderes públicos no que tange a direitos sociais.
P: No que consiste o “Efeito cliquet”?
R: Efeito cliquet – faz-se uma analogia ao alpinista que não pode retroceder depois que alcança determinada altitude, da mesma forma é com os direitos sociais. Há uma vedação ao retrocesso social, isto é, não pode haver qualquer redução no grau de concretização alcançado pelo direito social.
27. Principios constitucionais do trabalho. Vivian (vivimpmonteiro@yahoo.com.br)
(inserir perguntas e respostas)
P: Qual a importância da atual constituição na garantia dos direitos trabalhistas?
Há vários princípios constitucionais
é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, é um poder de fato e político. Não obstante os elementos apontados, a corrente jusnaturalista aponta a obrigação de respeito ao direito natural. Meirelles Teixeira preleciona que “essa ausência de vinculação é apenas de caráter jurídico-positivo, significando apenas que o PC originário não está ligado, em seu exercício, por normas jurídicas anteriores, isso não significa que possa ser um poder arbitrário ou absoluto, que não conheça quaisquer limitações. Ao contrário, tanto quanto a soberania nacional, da qual é apenas expressão máxima e primeira, está o PCO limitado pelos grandes princípios do bem comum, do direito natural, da moral e da razão.”
(ii) PC Derivado: o PCD ainda se subdivide em três subespécies:
- PCD Reformador: tem o poder ou competência para modificar a Constituição por meio de um procedimento específico, estabelecido pelo PC originário. Ao contrário deste, que é um poder político, o PCD tem natureza jurídica, pois deve obedecer às limitações impostas pelo originário.
- PCD Decorrente: assim como o reformador, também é jurídico e limitado pelo originário. Sua missão é estruturar a constituição dos Estados-membros, tal competência decorre da capacidade de auto-organização estabelecida pelo originário. Tal capacidade decorre do artigo 25 da CF/88, o qual dita que “os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e Leis que adotarem, observados os princípios deste Constituição. A última parte do artigo demonstra claramente o caráter de derivação e vinculação do poder decorrente em relação ao originário. A doutrina aponta que os princípios que devem ser seguidos pelos Estados-membros são: (i) os princípios constitucionais sensíveis; e (ii) os princípios constitucionais organizatórios.
- PCD Revisor: este último também é condicionado e limitado às regras do originário. Tal manifestação ocorreu cinco anos após a promulgação da atual Constituição, por determinação do artigo 3º do ADCT.
(iii) PC Difuso: é um poder de fato manifestado por mutação constitucional. Trata-se de mais um mecanismo de mudança da Constituição. Se por um lado a modificação introduzida pelo PCD Reformador é formal, palpável, por intermédio de emenda constitucional, a do difuso se instrumentaliza de modo informal e espontâneo, como verdadeiro poder de fato. Aqui, a interpretação do texto constitucional é alterada.
4. Normas constitucionais: classificação; valores; princípios; regras; sopesamento. Pedro Henrique (phribeiroadvogado@gmail.com)
P: Quais são as principais classificações das normas constitucionais?
R: - Classificação de José Afonso da Silva: o autor classifica as normas constitucionais em plena, contida e limitada. As plenas são as que não necessitam de complementação para que possam produzir efeitos, tais normas possuem aplicabilidade imediata. As normas contidas são as que também possuem aplicabilidade imediata por não necessitarem de complementação, no entanto podem ter sua abrangência reduzida por norma infraconstitucional, o exemplo clássico apontado pela doutrina é a disposição contida no inciso XIII, do artigo 5º da CF/88. Já as normas constitucionais de eficácia limitada são as que necessitam de integração por norma infraconstitucional para que possam produzir efeitos. No entanto, mesmo sem sua regulamentação, tais normas produzem, mesmo que de forma mínima, efeitos jurídicos, como o de vincular o legislador.
- Classificação de Maria Helena Diniz: a Autora tão somente incluiu mais uma espécie na classificação acima apontada, afirmando a existência de normas constitucionais de eficácia absoluta, que são as cláusulas pétreas, ou seja, aquelas normas que não podem ser retiradas nem mesmo por emenda constitucional.
- Classificação de Uadi Lamego Bulos: O Autor acrescenta à classificação acima as normas constitucionais de eficácia exaurida, que seria o ADCT.
P: Diferencie regra e princípio jurídico.
R: Primeiramente vale frisar que regra e princípio são espécies de norma. A regra tem conteúdo previamente definido. A solução ao conflito de interesses prevista na norma-regra é uma solução apriorística. De antemão, a norma-regra já apresenta a solução prévia. Já a norma-princípio é diferente. Não traz diferença apriorística e, sim, casuística.
Dessa forma, toda norma-regra traz solução apriorística, o resultado você já sabe antecipadamente. Na norma-princípio o resultado não é apriorístico, mas casuístico. Isso porque a norma-regra tem conteúdo fechado, ao passo que a norma-princípio tem conteúdo aberto. A norma-princípio consolida um valor. Os princípios são amorfos, plásticos.
5. Preâmbulo, normas constitucionais programáticas e princípios constitucionais: natureza jurídica. Yuri Excalibur (yuri.excalibur@gmail.com)
P: Preâmbulo
(a) Juridicamente, o que vem a ser um preâmbulo constitucional?
R: Para Kelsen, o preâmbulo expressa as ideias políticas, morais e religiosas que uma Constituição tende a promover, carecendo, contudo, de conteúdo juridicamente relevante. Peter Haberle defende que o preâmbulo é uma espécie de Constituição da Constituição, assumindo valor de “ponte no tempo”, falando no presente, evocando o passado e mirando o futuro, com nítido valor hermenêutico.
(b) Qual a natureza jurídica do Preâmbulo da CRFB/88?
R: No Brasil, resta consolidado que o preâmbulo não consubstancia preceito da Constituição e, por isso, carece de valor normativo, ou seja, não serve de paradigma constitucional para eventual pretensão. O STF (ADI 2.076/AC, Carlos Velloso; Mandado de Segurança 24645-MC/DF, Celso de Mello) adotou a tese da irrelevância jurídica, situando o preâmbulo no domínio da política, refletindo tão somente posição ideológica do constituinte, não sendo norma de reprodução obrigatória nas CE’s, servindo, apenas, como norte interpretativo, sem valor normativo vinculante.
P: Princípios Constitucionais
(a) O que se entende por princípios constitucionais? Evidencie sua diferenciação das regras constitucionais à luz dos principais doutrinadores constitucionalistas.
R: Luis Roberto Barroso estabelece que os princípios constitucionais são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. A dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas jurídicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princípio e as normas-regras. As normas-princípio distinguem-se das normas-regras pelo seu maior grau de abstração e por sua posição mais destacada dentro do ordenamento. São formuladas de maneira vaga e indeterminada, constituindo espaços livres para a complementação e desenvolvimento do sistema, por não se limitarem a aplicar-se a situações determinadas, podendo concretizar-se conforme o caso concreto. As normas-regras, por sua vez, comparativamente às normas-princípio, apresentam um grau de abstração reduzido e têm eficácia restrita às situações específicas às quais se destinam.
Merece especial atenção a sistematização proposta por Gomes Canotilho: (i) os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; as regras possuem grau de abstração relativamente reduzida; (ii) os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras; as regras são suscetíveis de aplicação direta; (iii) os princípios são “standards normativos” radicados no ideal de justiça; as regras são conteúdos meramente funcionais.
Pedro Lenza, citando Ronald Dworkin e Robert Alexy, sistematiza da seguinte forma: (i) Regras: são relatos descritivos de conduta a partir dos quais, mediante um processo de subsunção à hipótese de incidência abstrata, chega-se a uma conclusão. A doutrina denomina de “mandamentos de definição”. Diante do conflito entre regras – aparentes antinomias normativas, que se resolverá pelos
vigentes que regem o Direito do Trabalho, em especial aqueles contidos nos artigos 5º. e 7º. da atual Carta Política. As principais garantias e direitos fundamentais trabalhistas encontram-se elencados no artigo 7º da Constituição Federal vigente. Houve, na atual Carta Política, a incorporação de vários direitos sociais, com a nobre finalidade de conferir dignidade constitucional às diversas conquistas do movimento obreiro nacional. Inicialmente, convém destacar que os princípios constitucionais do Direito do Trabalho estão voltados para o trabalhador enquanto indivíduo e enquanto parte integrante de uma coletividade social e econômica específica. Cumpre destacar que a atual Carta Magna apresentou duas inovações principiológicas de monta no tocante aos princípios jurídicos trabalhistas, qual sejam: 1º.)o Princípio da Igualdade de Direitos entre os Trabalhadores Urbanos e Rurais (12); 2º.)o Princípio da Proteção contra Despedida Arbitrária ou Sem Justa Causa. Este segundo princípio, expresso no inciso I do art. 7º. da Constituição da República, corresponde, na verdade, a um conjunto de normas aplicáveis à despedida arbitrária ou sem juta causa, quais sejam, indenização compensatória; b)seguro-desemprego; c)levantamento dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
Há também o Princípio de Direito de Greve insculpido no caput do artigo 9º. da atual Lex Legum é abrangente, eis que engloba os empregados das empresas privadas, das empresas públicas para-estatais e servidores públicos da administração pública direta e indireta da União Federal, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios. Esta abrangência é outra inovação de monta havida na Constituição vigente.
P: Como devemos interpretar os princípios constitucionais do Direito do Trabalho?
Em síntese, tem-se que a interpretação dos princípios constitucionais trabalhistas deve ser feita de forma sistêmica, isto é, levando-se em consideração as regras constitucionais em seu conjunto. Em outras palavras, os aludidos princípios constitucionais devem ser interpretados levando-se em consideração a estrutura normativa constitucional como um todo, tanto sob aspecto teleológico quanto sob o aspecto histórico e sociológico e, nesta medida, deve necessariamente ter como fundamentos ou parâmetros principais: 1º.)a proteção do hipossuficiente; 2º.)a preponderância dos interesses coletivos sobre os interesses individuais; 3º.)a desconsideração de eventuais formalismos legais em face das necessidades reais, concretas, da Sociedade como um todo.
P: Quais seriam os princípios constitucionais do direito do trabalho?
A partir de uma análise lógico-sistemática da atual Carta Política, podemos concluir que os princípios jurídicos constitucionais do Direito do Trabalho são todos aqueles preceitos que informam a construção de uma ordem social mais justa e um sistema econômico mais eficiente, ordem e estrutura essas que tem como primado o trabalho e que possuem como objetivos primários o bem-estar geral da população e uma justiça social, a exemplo do principio da valorização do trabalho, erigido como fundamento do Estado Democrático de Direito em que vivemos, bem como aqueles que garantem o rol de direitos previstos no artigo 7º da CR/88, quais sejam: I-relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II-seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III-fundo de garantia do tempo de serviço; IV-salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V-piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI-irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII-garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII-décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX-remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X-proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI-participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII-salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; (Redação dada pela E.C. nº. 20/98, DOU de 16.12.98) XIII-duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV-jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV-repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI-remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; XVII-gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII-licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX-licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX-proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXI-aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII-redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII-adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV-aposentadoria; XXV-assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas; XXVI-reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII-proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII-seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX-ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Redação dada pela E.C. nº. 28/2000, DOU de 26 e 29.05.00) XXX-proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI-proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII-proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII-proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela E.C. nº. 20/98, DOU de 16.12.98) XXXIV-igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.
28. Estado Federal: conceito e sistemas de repartição de competências; direito comparado. Vivian (vivimpmonteiro@yahoo.com.br)
P: Qual a forma de Estado adotada no Brasil? Qual a principal característica para se enquadrar um Estado como Federal?
R: A organização politico administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios (art. 18). Tal dispositivo permite concluir que nosso Estado possui a forma de uma federação para a repartição territorial de competências. A forma de Estado significa o modo como é exercido o poder político em função do território. A existência ou não de repartição regional de poderes autônomos é, pois, o núcleo do conceito forma de Estado. Neste tipo de Estado, o poder político se divide entre as diferentes entidades governamentais existentes, que
possuem, desta forma, autonomia. Tal característica significa que não há hierarquia entre as entidades políticas que compõem o Estado federado. Necessário ressaltar que tais entidades não possuem o chamado direito de secessão, uma vez que a unidade é fundamental para a própria existência de um estado federado soberano (todos os entes gozam de autonomia, ao passo que soberania é característica exclusiva da República Federativa do Brasil).
P: Quando surgiu a forma federativa de Estado? Existem outras formas de exercer o poder político em dado território diferente da federativa?
R: O estado federado nasceu nos Estados Unidos da América,em 1789, com a promulgação da Constituição deste país. Existem outras formas de Estado, quais sejam, o Estado Unitário, que se subdivide em Estado Unitário puro ou Estado Unitário descentralizado administrativamente, ou, Estado Unitário descentralizado administrativamente e politicamente. Na Europa, vigora formas intermediárias do Estado, que derivam do estado unitário. Na Itália, vigora o Estado regional em que as diversas regiões recebem delegação administrativa e legislativa do ente central. Já na Espanha, adotou-se o Estado autonômico, em que as províncias podem se reunir e avocar competências do ente central. Por fim, há ainda outra forma de organização do Estado, a confederação, consistente em uma união dissolúvel de estados soberanos.
P: Como se dá a repartição de competências em nosso Estado?
Diferentemente do chamado Federalismo Dual (rígida repartição de competências entre ente central e os demais), nosso federalismo é do tipo cooperativo, ou seja, possui uma divisão não rígida de competências entre a entidade central e os demais entes federados. Sendo assim, há uma grande proximidade entre os entes federativos, que devem atuar em conjunto, de modo comum ou concorrente. A Republica federativa brasileira enquadra-se no tipo federação de equilíbrio, fundada no equilíbrio entre as competências e a autonomia conferida aos entes federados pela constituição. Esse equilíbrio está consubstanciado também nas regras constitucionais de criação de regiões de desenvolvimento entre os estados (art. 43) e de regiões metropolitanas entre os municípios (art. 25), concessão de benefícios fiscais (art. 151, I) e repartição de receitas tributárias (art. 157 a 159).
29. Federação brasileira: características, discriminação de competências na Constituição de 1988. (fernandapillar@yahoo.com.br).
P: Qual a origem e o conceito de federalismo? E qual a origem do federalismo brasileiro?
R: O federalismo, como expressão do Direito Constitucional, surge com a Constituição norte-americana de 1787, que estabeleceu um vínculo federativo entre as 13 colônias independentes, dando origem aos Estados Unidos da América.
A federação é caracterizada pela união de coletividades públicas dotadas de autonomia político-constitucional. Assim, pode-se conceituar federalismo como uma forma de Estado, que, em oposição ao Estado unitário, atribui autonomia política ao ente central e ao ente periférico, através da divisão vertical do poder político, contida na partilha constitucional de competências, que consiste em pacto indissolúvel entre os estados membros.
O Brasil assumiu a forma de Estado Federal em 1889, juntamente com a proclamação da República, por meio do Decreto nº 01/1889. A Constituição de 1891 é a primeira Constituição brasileira a prever a forma federativa de Estado. Tal forma federativa foi mantida nas Constituições posteriores, ressaltando-se, contudo, o fato de o federalismo na Constituição de 1967 e de sua Emenda 1/1969 ter sido apenas nominal.
P: Quais os modelos de federação? Cite exemplos.
R: Quanto à formação histórica, a federação pode ser:
Federação por agregação ou centrípeta – processo no qual entes soberanos entregam a sua soberania a um ente central, retendo apenas a autonomia política. É o processo de formação da federação norte-americana. Os processos de formação por agregação revelam um federalismo mais descentralizado, porque a entidade abre mão de sua soberania (que é o maior poder político que existe), havendo, assim, uma tendência de retenção de um espectro de competências mais abrangente.
Federação por desagregação ou centrifuga – é o processo em que o Estado unitário se desagrega em favor de um Estado federado. Ou seja, o Estado unitário concede autonomia política aos entes periféricos. É o processo de formação da federação brasileira. Nestes casos é natural que haja maior centralização de poderes no ente central.
P: Quais os elementos do federalismo?
R: O primeiro elemento do conceito de federalismo é a autonomia política. Autonomia política significa a capacidade de autogoverno. Autogoverno é o poder dado à população de determinado ente de eleger seus próprios governantes. Um aspecto importante é a ausência de hierarquia entre os representantes dos entes federativos. A relação jurídica que ocorre entre as autoridades representantes dos entes federativos é uma relação de coordenação e não de subordinação, uma vez que não há hierarquia entre os entes federativos. O que pauta essa relação de coordenação é a partilha constitucional de competências.
O segundo elemento é o poder de autoconstituição. Significa que o ente tem o poder de criar as suas próprias estruturas através da criação de sua própria Constituição. Dentro do poder de autoconstituição está o poder de autolegislação, que é o poder que o ente federativo tem de editar leis dentro do seu rol de competência e com isso formar a sua própria ordem jurídica.
O terceiro elemento é o poder de autoadministração, que é o poder de gerir seu próprio pessoal e os serviços públicos de sua competência.
Deve-se ressaltar que há um pressuposto fático à autonomia política dos entes que é a sua autonomia financeira. Ou seja, é a capacidade de instituir e arrecadar tributos que sejam minimamente suficientes para a realização do seu rol de competências.
Outro elemento do conceito de federalismo é a partilha constitucional de competências . É fundamental que a divisão de competências esteja prevista em uma norma que goze de supremacia hierárquico-normativa dentro da ordem jurídica federal.
Por fim, há o caráter indissolúvel do pacto federativo, o que significa a inexistência de um caminho constitucional para a secessão. Isso está muito claro na CF/88, nos arts. 1º e 18 e no art. 34 a Constituição, que prevê que a secessão gera intervenção federal no Estado.
P: Quais são as principais diferenças entre federação e confederação?
R: Primeira - A confederação é uma mera pessoa jurídica de direito publico, ao passo que a federação é um Estado soberano.
Segunda - Outra diferença importante é o vínculo jurídico que une as partes. Na confederação, o vínculo jurídico que une os Estados é um tratado internacional. Na federação, o vínculo que une as partes é uma Constituição.
Terceira - Outra diferença é o poder que as partes possuem. Na confederação os estados que celebram o tratado internacional se mantêm soberanos. Eles não abrem mão de sua soberania. A confederação nada mais é do que a celebração de um tratado internacional entre estados soberanos. Já na federação, quem é soberana é a federação. No caso brasileiro é a República Federativa do Brasil. Os entes internos (União, Estados e Municípios) são apenas autônomos.
Quarta - Outra questão se refere à nacionalidade. Em uma confederação, cada Estado soberano tem a sua nacionalidade. Já na federação há uma única nacionalidade.
Quinta - Outra diferença diz respeito ao foco de atuação. O foco de atuação das confederações é externo. Já as federações atuam igualmente no plano externo ou interno.
Sexta - Nas confederações, normalmente se confere aos estados o direito de nulificação, que é o direito de se oporem a deliberações especificas. Nas federações não há essa possibilidade. Se a União atuou de forma constitucionalmente legitima dentro da sua esfera de competência, emitindo um ato válido, tal ato é obrigatório para estados e municípios. Eles não podem se ausentar, exceto se
se tratar de um ato inconstitucional, mas esse é um problema de validade. Sendo o ato válido, não há como se oporem à sua aplicabilidade.
Sétima - Outra diferença são os órgãos deliberativos básicos. Na confederação, o órgão básico é chamado de congresso confederal, que é um órgão representativo cujos membros normalmente são indicados pelos Estados soberanos, sendo assim as eleições não são diretas. E, normalmente esses órgãos decidem por unanimidade, que é a regra diplomática. Na federação, por outro lado, os órgãos representativos básicos são os parlamentos, cujos membros, via de regra, são diretamente eleitos pelo povo e normalmente deliberam por maioria, exigindo-se em algumas hipóteses “supermaiorias” ou maiorias qualificadas.
Oitava - E por fim, nas confederações existe o direito de secessão, que é um direito de se desvincular daquela confederação, o que não se admite em uma federação. Nas federações a secessão é constitucionalmente vedada. Não há caminho constitucional para que os entes autônomos se tornem soberanos. O que existe é a alteração de fronteiras. Ou seja, as fronteiras entre os estados membros são mutáveis. Um estado pode incorporar parte de outro. Um estado pode se fundir em um estado só ou se desmembrar, etc. O que não se admite é que um ente autônomo se torne soberano. É a chamada secessão, que é vedada pela Constituição, sendo, inclusive, hipótese de intervenção federal.
P: Discorra sobre federalismo dual e federalismo cooperativo, abordando a classificação da federação instituída pela CRFB/88.
R: Federalismo dual é o modelo norte americano clássico e se caracteriza pelas competências privativas e exclusivas, que são competências reciprocamente excludentes. A lógica utilizada se baseia no fato da União Federal ter competências enumeradas na Constituição e os Estados membros terem competências residuais ou remanescentes. O objetivo básico do federalismo dual é fracionar as competências do Estado para evitar o uso arbitrário do poder. Ou seja, dividir as competências entre entes independentes e autônomos e a partir dessa divisão de competências, evitar o uso arbitrário do poder pelo Estado.
Federalismo cooperativo é um modelo típico do Estado social e das suas Constituições dirigentes.O federalismo cooperativo se vale das competências comuns e concorrentes, que não seguem a lógica reciprocamente excludente das competências privativas e exclusivas. É o que se tem na saúde e na educação no Brasil. No federalismo cooperativo há necessidade de os entes unirem esforços para atingir o objetivo comum.
A federação instituída pela CF de 1988 é hibrida. Ou seja, adota tanto o modelo das competências privativas e exclusivas, como o modelo de competências concorrentes e comuns.
P: Como está estruturada a federação brasileira? Os Territórios são entes federativos autônomos?
R: O federalismo brasileiro está estruturado em três níveis. Além da União e dos Estados e Distrito Federal, há, no plano inferior, os Municípios. Todos eles, inclusive os Municípios, são entes federativos que possuem autonomia política. Então, se União, Estados membros/DF e Municípios são entes políticos que possuem autonomia política, eles estão em uma relação de coordenação e não de subordinação. Não há hierarquia entre eles. Quem estabelece os termos dessa relação de coordenação é a Constituição Federal, que institui a partilha constitucional de competências. Ela coordena a atuação dos entes federativos, cada qual no seu âmbito.
Os territórios não são entes federativos autônomos. Eles possuem natureza autárquica. São chamados de autarquias territoriais, o que significa que são pessoas jurídicas de direito público que podem até possuir competências, inclusive legislativas, mas que não têm autonomia política. Ou seja, elas não são titulares de um poder concedido diretamente pela Constituição.
P: Como é feita a repartição de competências na CRFB/88? Discorra sobre o tema.
R: A repartição de competências entre a União, Estados-membros e Municípios constitui o fulcro do Estado Federal, e dá origem a uma estrutura estatal complexa, que apresenta, a um só tempo, aspectos unitários e federativos.
O princípio básico que inspirou a repartição de competências na CRFB/88 foi o princípio da predominância de interesses. Isso significa que se o interesse é predominantemente nacional, a competência será da União; se o interesse for predominantemente regional ou estadual, a competência é do Estado; se o interesse for predominantemente local, a competência será do Município.
Contudo, o princípio da predominância de interesses não é o único critério utilizado. Há outros critérios que norteiam a repartição de competências, dentre os quais se destaca:
Teoria Dos Poderes Implícitos – Segundo essa teoria, quando a Constituição confere ao ente a competência para o exercício da atividade fim, há também competência para o desempenho da atividade meio. Ou seja, é uma competência implícita que decorre da competência para a atividade fim.
Princípio da Subsidiariedade. Esse princípio reforça as competências do ente menor. Essa é a sua razão de ser fundamental. Ele preconiza que só deve ser transferida ao ente maior a competência que não puder ser bem exercida pelo ente menor. Fala-se em subsidiariedade porque o ente maior tem uma atuação subsidiária em relação ao ente menor.
A repartição constitucional de competências divide-se em competência administrativa e competência legislativa. O art.21, CRFB/88 elenca as competências administrativas exclusivas da União. Tais competências são exclusivas, pois dizem respeito apenas à União, havendo exclusão dos Estados e Municípios.
Quanto aos Estados, a única competência administrativa exclusiva está prevista no art. 25, parágrafo 2º, que é a exploração direta ou indireta dos serviços locais de gás canalizado. A regra geral é que as competências do Estado, inclusive as administrativas, são residuais ou remanescentes (art. 25, parágrafo 1º).
As competências administrativas exclusivas e enumeradas dos municípios estão no art. 30, incisos III (parte final) ao inciso IX, que tratam das atividades administrativas que foram expressamente atribuídas aos municípios em caráter exclusivo.
No que diz respeito às competências legislativas, o art.22, CRFB/88 elenca as matérias de competência legislativa privativa da União. É possível a delegação, por meio de lei complementar, de competência privativa da União para que os Estados legislem sobre questões específicas (Art.22,p.ú, CRFB/88).
Os Estados possuem competência legislativa residual ou remanescente, conforme prevê o art.25, §1º, CRFB/88. Isso significa que compete privativamente ao Estado legislar sobre matérias que não sejam objeto de competência numerada da União Federal ou dos Municípios.
Em relação aos municípios, as competências legislativas privativas estão no art. 30, inciso I, CRFB/88, que prevê que “compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local”. Outra hipótese de competência legislativa privativa enumerada dos municípios é o art. 30, III, primeira parte, que trata da competência dos municípios para instituir tributos.
O Distrito Federal possui posição híbrida na Federação, uma vez que acumula competências estaduais e municipais.
Por fim, o art.23, CRFB elenca competências administrativas comuns à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ao passo que o art.24 traz hipóteses de competência legislativa concorrente.
P: Há distinção entre competência comum e concorrente? Discorra sobre o tema.
R: Competência comum refere-se à competência administrativa e encontra-se prevista no art.23, CRFB/88. São matérias de caráter administrativo e se inserem na lógica do constitucionalismo cooperativo, uma soma de esforços entre os entes federativos. O parágrafo único estabelece que “Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”. É importante destacar que o risco é de haver uma prestação
descoordenada do serviço público, ou seja, de haver uma superposição entre os entes no que tange à prestação de serviços públicos. Então, para evitar que esses entes tenham problemas de superposição de suas atividades, deve ser criada lei complementar que regulamente os termos da prestação de serviços, evitando as superposições que coloquem em risco a eficiência na prestação de serviços de natureza comum.
Já a competência concorrente encontra-se prevista no art.24, CRFB/88 e se refere à competência legislativa. São hipóteses em que há uma co-titularidade da competência para legislar sobre determinado assunto.
P: É possível que Estado legisle sobre matéria de competência privativa da União?
R: Sim, é possível desde que observados os requisitos previstos no art.22,p.ú, CRFB. Assim, para que o Estado legisle sobre matéria de competência privativa da União é necessária a delegação por meio de lei complementar e a delegação deve se restringir a questões específicas de alguma das matérias previstas no art.22,CRFB.
P: Município possui competência legislativa concorrente?
R: Apesar do caput do artigo 24, CRFB não citar o Município na competência concorrente, este participa da competência legislativa concorrente, com fundamento no artigo 30, inciso II, da Constituição Federal:
“Art. 30. Compete aos Municípios: II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;”,
Portanto, pode o município complementar atos da União e dos Estados nessas matérias de competência concorrente em virtude deste artigo.
P: Ante a inexistência de norma geral federal, o Estado legisla plenamente sobre determinada matéria. Sobrevindo legislação federal, o que ocorre com a legislação estadual?
R: Nos casos em que a competência legislativa seja concorrente, é possível que, ante a inexistência de norma geral federal, o Estado legisle plenamente sobre a matéria, a fim de atender as suas peculiaridades (Art.24,§3º,CRFB/88). Sobrevindo legislação federal sobre normas gerais, há suspensão da eficácia da legislação estadual, naquilo que for contrário à legislação federal (Art.24,§4º,CRFB/88).
30. União: bens e competências. (fernandapillar@yahoo.com.br)
P: Qual a natureza jurídica da União?
R: A União, sob o prisma do direito interno, é uma entidade de Direito Constitucional, porque criação deste, e possui natureza de pessoa jurídica de Direito Público interno (Art.41,I,CC/02). Nessa qualidade, é titular de direitos e deveres.
P: Quais são os bens da União e onde eles se encontram elencados?
R: Como pessoa jurídica de Direito Público interno, os bens da União são considerdos bens públicos. Bens públicos, à luz do art.98, CC são aqueles de domínio público nacional, pertencentes às pessoas jurídicas de Direito Público. Os bens públicos classificam-se em bens de uso comum do povo (Art.99,I,CC), bens de uso especial (Art.99,II,CC) e bens dominicais (Art.99,III,CC).
A CRFB/88, em seu art. 20, elenca os bens da União:
“Art. 20. São bens da União:
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;VI - o mar territorial;VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;VIII - os potenciais de energia hidráulica;IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.”
P: Discorra sobre a competência da União, abordando suas competências materiais (administrativas) e legislativas.
R: “Competência consiste na esfera delimitada de poder que se outorga a um órgão ou entidade estatal, mediante a especificação de matérias sobre as quais se exerce o poder de governo.” (José Afonso da Silva)
A União dispõe de competência material exclusiva, conforme ampla enumeração do art.21, CRFB/88, competência legislativa privativa, consoante discriminação do art.22, CRFB/88, competência material comum com Estados, DF e Municípios, na forma do art.23, CRFB/88 e competência legislativa concorrente com Estados, DF e Municípios.
O princípio básico que inspirou a repartição de competências na CRFB/88 foi o princípio da predominância de interesses. Isso significa que se o interesse é predominantemente nacional, a competência será da União; se o interesse for predominantemente regional ou estadual, a competência é do Estado; se o interesse for predominantemente local, a competência será do Município.
Contudo, o princípio da predominância de interesses não é o único critério utilizado. Há outros critérios que norteiam a repartição de competências, dentre os quais se destaca:
Teoria Dos Poderes Implícitos – Segundo essa teoria, quando a Constituição confere ao ente a competência para o exercício da atividade fim, há também competência para o desempenho da atividade meio. Ou seja, é uma competência implícita que decorre da competência para a atividade fim.
Princípio da Subsidiariedade. Esse princípio reforça as competências do ente menor. Essa é a sua razão de ser fundamental. Ele preconiza que só deve ser transferida ao ente maior a competência que não puder ser bem exercida pelo ente menor. Fala-se em subsidiariedade porque o ente maior tem uma atuação subsidiária em relação ao ente menor.
No que diz respeito às competências legislativas, o art.22, CRFB/88 elenca as matérias de competência legislativa privativa da União. É possível a delegação, por meio de lei complementar, de competência privativa da União para que os Estados legislem sobre questões específicas (Art.22,p.ú, CRFB/88).
Já a competência legislativa concorrente encontra-se prevista no art.24, CRFB/88 e se refere à competência legislativa. São hipóteses em que há uma co-titularidade da competência para legislar sobre determinado assunto. Cabe à União a estipulação de normas gerais, que serão de observância obrigatória pelos demais entes federativos, e a estipulação de normas específicas, que irão reger as relações própria da União enquanto ente federativo, vinculando seus órgãos, serviços e pessoal. É possível que, em um único diploma, a União estabeleça normas gerais, que serão aplicáveis a Estados, DF e Municípios e normas especiais, que vincularão apenas a própria União. Como exemplo, pode-se citar a lei 11.079/2004, que possui uma disciplina normativa geral e uma disciplina normativa específica.
31. Estado-membro: bens, competências e autonomia. (crispimnayara@gmail.com)
P: No que consiste a autonomia dos Estados federados?
R: A autonomia dos Estados federados é a capacidade de gerir negócios próprios dentro de limites constitucionais. Ela decorre da capacidade de auto-organização, autogoverno, autoadministração e autolegislação de tais entes. Por auto-organização entende-se a aptidão que os Estados-membros possuem de se organizarem e serem regidos pelas leis e Constituições que adotarem. Autogoverno diz respeito às regras para estruturação dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Por fim, autoadministração e autolegislação estão relacionadas às regras de competências legislativas e não legislativas.
P: Discorra sobre a competência não legislativa (administrativa ou material) dos Estados federados.
R: Os Estados federados possuem duas espécies de competências não legislativas: (i) a competência comum / cumulativa
/ paralela, prevista no artigo 23 da CF/88 e compartilhada entre os quatro entes federativos; e, (ii) a competência residual / remanescente / reservada, que é aquela apurada e confiada aos Estados-membros após a enumeração expressa da competência dos outros entes federativos, tendo base no artigo 25 da CF/88.
P: Fale sobre a competência legislativa dos Estados federados previstas na Constituição de 1988.
R: As competências legislativas designadas expressamente aos Estados federados pela Constituição de 1988 são: (i) capacidade expressa de auto-organização (artigo 25, caput); (ii) capacidade residual (artigo 25, § 1º); (iii) competência delegada pela União, quanto a questões específicas das matérias de sua competência privativa (artigo 22, p. único); (iv) competência concorrente, via de regra no que toca à disciplina de questões específicas (artigo 24); (v) competência suplementar, quanto às questões gerais não disciplinadas pela União no exercício da competência concorrente; (vi) competência tributária expressa (artigo 155).
P: Explique a competência residual dos Estados-membros.
R: Os Estados-membros possuem competência residual, tanto legislativa, quanto não legislativa, vez que as competências e atribuições da União encontram-se expressas na Constituição, e, a dos Municípios, associadas aos interesses locais. Assim, a 'residualidade' indica que não havendo atribuição expressa da União ou não se tratando de interesse local, a competência será dos Estados-membros.
P: Quais são os bens dos Estados?
R: De acordo com o artigo 26 da CF/88, incluem-se entre os bens dos Estados: I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.
P: Esclareça a titularidade das terras devolutas.
R: As terras devolutas, via de regra, pertencem aos Estados, e não à União. Consoante disposição expressa no art. 20, II, da CF/88, são bens da União somente “as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei”.
32. Municípios: bens, competências e autonomia. (crispimnayara@gmail.com)
P: Os Municípios são entes federados autônomos? Por quê?
R: Sim, pois, a partir de análise dos artigos 1º e 18 da CF/88, é possível perceber sua capacidade de auto-organização (organização mediante lei orgânica), autogoverno (eleição direta do Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores), autoadministração e autolegislação.
P: Quais são as competências não legislativas dos Municípios elencadas constitucionalmente?
R: A CF/88 confere aos Municípios duas modalidades de competência não legislativa: (i) comum / cumulativa / paralela, juntamente com os demais entes federativos, fixada no artigo 23 da Carta Magna; e, (ii) privativa / enumerada, arrolada expressamente no artigo 30 da CF/88.
P: Elenque as matérias atinentes à competência administrativa privativa dos Municípios.
R: De acordo com o artigo 30 da CF/88, compete aos Municípios: instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei (inciso III); criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual (inciso IV); organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial (inciso V); manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental (inciso VI); prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população (inciso VII); promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (inciso VIII); promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual (inciso IX).
P: Discorra sobre as diversas competências legislativas dos Municípios.
R: Os Municípios, conforme disposição constitucional, têm suas competências legislativas distribuídas e classificadas da seguinte maneira: (i) competência expressa, relacionada à capacidade de auto-organização em âmbito municipal (artigo 29); (ii) competência acerca de matérias de interesse local (artigo 30, I); (iii) competência suplementar, relativa à suplementação da legislação federal e estadual, no que couber (artigo 30, II); (iv) competência para elaboração do plano diretor (artigo 182, § 1º); e, (v) competência tributária expressa (artigo 156).
P: Sobre os bens dos Municípios, qual é a disciplina constitucional?
R: Não existe normatização sobre os bens públicos de titularidade dos Municípios no âmbito da Constituição Federal de 1988. Assim, é conferida maior flexibilidade às variadas leis orgânicas municipais para disciplinar essa matéria. Importante ressaltar que o fato de os bens públicos de titularidade dos Municípios não estarem enumerados na Constituição Federal não significa que esses bens inexistam. Pelo contrário, sendo exemplos de bens municipais os logradouros públicos (praças, ruas, jardins, etc.), os imóveis que compõem seu patrimônio e a dívida ativa municipal.
33.Intervenção Federal nos Estados, Distrito Federal e Territórios; intervenção nos Municípios. (fernandapillar@yahoo.com.br)
P: Qual o conceito e a natureza jurídica da intervenção federal?
R: “A intervenção é ato político que consiste na incursão da entidade interventora nos negócios da entidade que a suporta. Constitui o punctum dolens do Estado federal, onde se entrecruzam as tendências unitaristas e as tendências desagregantes. (…) Intervenção é antítese de autonomia. Por ela afasta-se momentaneamente a atuação autônoma do Estado, Distrito Federal ou Município que a tenha sofrido.” (José Afonso da Silva)
A intervenção federal é instrumento constitucional de combate às crises, possuindo natureza jurídica de elemento de estabilização constitucional.
P: Quais as hipóteses de intervenção nos Estados e Municípios?
R: As hipóteses em que ocorrerá a intervenção federal nos Estados e Municípios constituem situações críticas que põem em risco a segurança do Estado, o equilíbrio federativo, as finanças e a estabilidade da ordem constitucional.
Assim, autoriza-se a intervenção nos Estados para:
I - manter a integridade nacional;
II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;
III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;
IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;
V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que:
a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior;
b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;
VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
Nos Municípios é autorizada a intervenção quando:
I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada;
II - não forem prestadas contas devidas, na forma da lei;
III - não
tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;
IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.
P: Quais os requisitos e limites da intervenção?
R: A intervenção federal efetiva-se por decreto do Presidente da República, o qual especificará a sua amplitude, prazo e condições de execução e, se couber, nomeará o interventor (Art.36,§1º,CRFB/88).
O decreto de intervenção dependerá:
(a) Nos casos dos incisos I,II,III e V, a, b do art.34, da simples verificação dos motivos que a autorizam;
(b) No caso do inc.IV do art.34, de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do STF, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário;
(c) No caso de desobediência a ordem ou decisão judicial (Art.34,VI), de requisição do STF, do STJ ou do TSE;
(d) No caso do art.34,VII, de provimento, pelo STF, de representação do PGR. Essa representação caracteriza a ação direta de inconstitucionalidade interventiva (Art.36,III);
(e) No caso de recusa à execução de lei federal, de provimento pelo STF, de representação do PGR (Art.34,III).
Nas hipóteses previstas no art.34,VI,VII, CRFB, o decreto de intervenção limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. Apenas se a suspensão do ato não for suficiente é que será decretada a intervenção.
O decreto de intervenção será submetido pelo Presidente da República à apreciação do Congresso Nacional no prazo de 24h. O Congresso Nacional possui competência para aprovar ou suspender a intervenção (Art.49,IV,CRFB). Se suspender a intervenção, esta passará a ser ato inconstitucional e deverá cessar imediatamente, sob pena de constituir atentado contra os poderes do Estado, caracterizando crime de responsabilidade do Presidente da República (Art.85,II,CRFB).
P: É possível que a União intervenha no Município?
R: Não. Haverá inconstitucionalidade na chamada intervenção per saltum, que significa que a União só pode intervir nos Estados, e os Estados só podem intervir nos municípios. A União não pode, portanto saltar os Estados e intervir diretamente nos municípios. A única exceção a essa regra é a possibilidade da União intervir em Municípios localizados em Territórios Federais (Art.35, CRFB).
P: De acordo com o art.34, VI, é possível que seja decretada a intervenção nos casos em que o Estado não efetua o pagamento de precatórios?
R: O Supremo entende que não basta, para a promoção da intervenção federal o elemento objetivo do não pagamento do precatório no prazo estabelecido, é preciso também, além disso, demonstrar o elemento subjetivo, que é o Estado ter condições e não querer pagar.
P: É possível decretação de intervenção sem que haja nomeação de interventor?
R: Sim. Pode haver intervenção sem que haja interventor, conforme art.36,§1º,CRFB. A nomeação do interventor só deverá ser feita quando absolutamente necessária, nas hipóteses em que o Governador está envolvido com o objeto da intervenção. Nos casos em que a intervenção se dá em relação ao Poder Legislativo e ao Judiciário, como regra, será desnecessária a nomeação de interventor.
P: Há controle jurisdicional sobre a intervenção?
R: Como regra, não há controle jurisdicional sobre o ato de intervenção, pois se trata de ato de natureza política insuscetível de controle jurisdicional. Contudo, há hipóteses em que poderá haver esse controle, como nos casos de manifesta infringência às normas constitucionais. Assim, nos casos em que a intervenção dependa de solicitação do poder coacto ou impedido ou de requisição dos Tribunais Superiores, sendo decretada a intervenção sem a observância desses requsitos, será possível o controle judicial. Nos casos em que a intervenção seja suspensa pelo Congresso Nacional e, mesmo assim, ela persista, o ato será inconsitucional, permitindo o controle judicial.
34. Administração pública: princípios constitucionais. Nayara (crispimnayara@gmail.com)
P: Fale sobre o princípio da supremacia do interesse público.
R: É um princípio implícito, pilar do regime jurídico-administrativo, base de todas as prerrogativas especiais de que dispõe a administração como instrumento para a consecução dos fins que a Constituição e as leis lhe impõem. Decorre dele de que, existindo conflito entre o interesse público e o interesse particular, deverá prevalecer o primeiro, respeitados os direitos e garantias individuais expressos ou decorrentes da Constituição. O princípio da supremacia do interesse público tem incidência direta nos atos de império, e indireta nos atos de gestão e de mero expediente.
P: No que consiste o princípio da indisponibilidade do interesse público?
R: Consiste no outro pilar do regime jurídico-administrativo, do qual derivam todas as restrições especiais impostas à atividade administrativa. Ele diz respeito à ideia de que a administração não é “dona” da coisa pública, mas sim mera gestora de bens e interesses alheios, razão pela qual não pode deles dispor. São vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do Poder Público ou que injustificadamente onerem a sociedade.
P: Qual a diferença entre o interesse público primário e o secundário?
R: Interesses públicos primários são os interesses diretos do povo, os interesses gerais imediatos. Já os interesses públicos secundários são os interesses imediatos do Estado na qualidade de pessoa jurídica, titular de direitos e obrigações. Esses interesses secundários são identificados pela doutrina, em regra, como interesses meramente patrimoniais, em que o Estado busca aumentar sua riqueza, ampliando receita e evitando gastos.
P: Quando o interesse público secundário será legítimo?
R: Segundo o professor Celso Antônio B. de Mello, quando representar um interesse de uma pessoa jurídica administrativa na qualidade de titular de direitos, mesmo sem implicar a busca direta da satisfação de um interesse primário, desde que: (i) não contrarie interesse público primário; (ii) possibilite a atuação administrativa ao menos indiretamente tendente à realização de interesses primários.
P: Fale sobre a aplicação do princípio da legalidade para a administração pública.
R: Segundo esse preceito, a administração pública somente tem a possibilidade de atuar quando exista lei que o determine (atuação vinculada) ou autorize (atuação discricionária), devendo obedecer estritamente ao estipulado na lei, ou se, do discricionária a atuação, observar os termos, condições e limites autorizados na lei. Isso significa que a atividade administrativa não pode ser contra legem nem praeter legem, mas apenas secundum legem.
P: O que é o princípio da moralidade na administração pública?
R: O princípio da moralidade torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da administração pública. A denominada moral administrativa difere da moral comum, justamente por ser jurídica e pela possibilidade de invalidação dos atos administrativos que sejam praticados com inobservância deste princípio. Ela independe da concepção subjetiva (pessoal) de conduta moral, ética, que o agente público tenha, mas importa sim na noção objetiva, embora indeterminada, passível de ser extraída do conjunto de normas concernentes à conduta de agentes públicos, existentes no ordenamento jurídico.
P: Discorra sobre o princípio da impessoalidade.
R: Os autores tratam do princípio administrativo da impessoalidade sob dois prismas, a saber: (i) como determinante da finalidade de toda a atuação administrativa (também chamado princípio da finalidade, considerado um princípio constitucional implícito, inserido no princípio expresso da finalidade); e, (ii), como vedação a que o agente público se promova às custas das realizações da administração pública (vedação à promoção pessoal do administrador público
pelos serviços, obras e outras realizações efetuadas pela administração pública).
P: O que é o princípio da publicidade?
R: O princípio da publicidade também apresenta uma dupla acepção em face do sistema decorrente da Constituição de 1988, a saber: (i) exigência de publicação em órgão oficial como requisito de eficácia dos atos administrativos que devam produzir efeitos externos e dos atos que impliquem ônus para o patrimônio público; e, (ii) exigência de transparência da atuação administrativa.
P: Do que se trata o princípio da eficiência?
R: Trata-se de princípio constitucionalmente expresso, a partir da EC n. 19/98, com viés neoliberalista, que propõe a aproximação da administração pública ao modelo de administração das empresas do setor privado. Para a professora Maria Sylvia Di Pietro, o princípio em foco apresenta dois aspectos: (i) relativamente à forma de atuação do agente público, espera-se o melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados; (ii) quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a administração pública, exige-se que este seja o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos.
P: Discorra sobre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
R: Não estão previstos expressamente na Constituição, sendo, na verdade, princípios gerais de direito, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência jurídica. Apesar disso, o STF, em diversos julgados, tem apontado como sede material expressa desses princípios o postulado do devido processo legal (artigo 5º, LIV, CF), em sua acepção substantiva. Apesar de não ser feita, muitas vezes, uma distinção precisa entre os princípios em tela, é frequente os administrativistas associarem o princípio da razoabilidade às análises de adequação (ato efetivamente apto a atingir os objetivos pretendidos) ou necessidade (exigibilidade ou não da adoção de medidas restritivas) do ato dou da atuação da administração pública. Nessa linha, o princípio da proporcionalidade representaria uma das vertentes do princípio da razoabilidade, já que ela preconiza uma proporção adequada entre os meios empregados e o fim almejado com a prática de um ato administrativo. Importante destacar que a observância desses princípios impõe limitações à discricionariedade administrativa.
P: O que é o princípio da autotutela?
R: É um poder-dever da administração pública que possibilita a ela controlar seus próprios atos, apreciando-os quanto ao mérito, mediante o exame da conveniência e oportunidade de manter ou desfazer um ato legítimo (revogação); e quanto à legalidade, quando a administração pode, de ofício ou provocada, anular seus atos ilegais. O princípio da autotutela está consagrado na Súmula n. 473 do STF.
P: Fale sobre o princípio da continuidade dos serviços públicos.
R: O princípio da continuidade dos serviços públicos impõe que sua prestação, por ser realizada no interesse da coletividade, deve ser adequada, o que implica que não pode ser interrompida. A interrupção de um serviço público prejudica toda a coletividade, que dele depende para a satisfação de seus interesses e necessidades. É importante observar que a expressão “serviços públicos” aqui é empregada em sentido amplo, como sinônimo de “atividade de administração pública em sentido material”, de maneira que a observância deste princípio é imperiosa não só para toda a administração pública, mas também para os particulares que sejam incumbidos da prestação de serviços públicos sob regime de delegação.
35. Servidores públicos: Princípios constitucionais. - tema já tratado no item 22 de administrativo
36. Organização dos Poderes: mecanismos de freios e contrapesos. Débora Faustino (deborafa5@hotmail.com)
P: Como ocorre o exercício do Poder no âmbito da República Federativa do Brasil?
R: A República Federativa do Brasil adota o princípio da Separação dos Poderes. A ideia da separação de poderes surge numa tentativa de evitar a concentração absoluta de poder nas mãos do soberano, comum no Estado absoluto que precedeu as revoluções burguesas, e fundamenta-se a partir das teorias de John Locke e de Montesquieu. Imaginou-se um mecanismo, a fim de impedir o exercício absolutista de poder, em que cada uma das funções do Estado seria de responsabilidade de um órgão ou de um grupo de órgãos.
P: Como se dá a organização dos Poderes da União segundo a Constituição da República?
R: Conforme o artigo 2º da CR/88 são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. A Constituição da República Federativa do Brasil atribui ao Poder Legislativo: a inovação da ordem jurídica através do processo legislativo (arts. 48, 49, XI e 59 da CR/88); a fiscalização econômico-financeira, com o auxílio do Tribunal de Contas,(arts. 70 a 75 da CR/88) e a fiscalização político-administrativa, por meio das Comissões Parlamentares Temáticas, Representativas e de Inquérito (arts. 49, X e 58 da CR/88). Ao Poder Executivo cabe, tipicamente, Administrar a coisa pública, aplicando a lei. Ao Poder Judiciário a Constituição outorgou o Poder de, aplicando a lei, resolver conflitos com força definitiva, protegendo os direitos fundamentais. Essas são as ditas funções típicas dos Poderes, sendo que cada um deles pode exercer funções atípicas, isto é, pode o Poder Judiciário exercer poder normativo, por exemplo, o que ocorre quando um tribunal edita seu regimento interno, e o Legislativo pode exercer a função judicante quando, por exemplo, julga ação de crime de responsabilidade nos casos permitidos pela Constituição. Assim, os Poderes exercem suas funções típicas, nada impedindo que exerçam funções incomuns às suas.
P: Quem é o titular do poder no Brasil?
R: Apesar de o exercício do poder pertencer, conforme explanado acima, aos três Poderes da União, de forma independente e harmônica, de modo a evitar concentração odiosa de Poder, a própria Carta Magna determina a quem pertence a titularidade desse Poder: o povo, in verbis: “Art. 1º [...] Parágrafo Único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.
P: No que consiste a teoria dos freios e contrapesos?
R: A Teoria dos Freios e Contrapesos ("Checks and Balances"), oriunda dos Estados Unidos da América, justifica a independência e harmonia entre os três órgãos do Poder de Soberania do Estado, sendo estes, como visto, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (CR/88, art. 2º), cada qual com atribuições próprias e impróprias.
Os fundadores da Teoria da Separação dos Poderes, Montesquieu e John Locke, defendiam uma primazia do Poder Legislativo, ao passo que desejavam o fim dos desmandos do monarca, em um período em que o que contava era a vontade do rei. No entanto, observou-se, a partir dessa Teoria, uma hipertrofia do Poder Legislativo. Foi o temor dos americanos à tirania do Legislativo que inspirou James Madison, John Hamilton e Alexander Jay a criarem uma Teoria em que se buscava um equilíbrio, um balanceamento que mitigasse a supremacia daquele Poder.
P: Quais as modalidades de controle exercidas pelos Poderes?
R: Segundo DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO “Sob o critério objetivo as funções de controle podem ser agrupadas em quatro modalidades básicas”: controle de cooperação; controle de consentimento; controle de fiscalização e controle de correção.
O controle de cooperação se dá pela coparticipação obrigatória de um Poder no exercício de função de outro, tendo aquele a possibilidade de intervir, de algum modo específico, no desempenho de uma função típica deste, tanto com a finalidade de assegurar-lhe a legalidade quanto a legitimidade do resultado por ambos visado.
O controle de consentimento é o que se realiza pelo desempenho de funções atributivas de eficácia ou de exequibilidade a atos de outro Poder. Assim, o Poder interferente satisfaz a uma condição constitucional de eficácia ou de exequibilidade de ato do Poder interferido, aquiescendo
ou não, no todo ou em parte, conforme o caso, com aquele ato, submetendo-o a um crivo de legitimidade e de legalidade.
Controle de fiscalização é o que se exerce pelo desempenho de funções de vigilância, exame e sindicância dos atos de um Poder por outro, com a finalidade de verificar a ocorrência de ilegalidade ou ilegitimidade em sua atuação.
Controle de correção é o que se exerce pelo desempenho de funções atribuídas a um Poder de sustar ou desfazer atos praticados por um outro. Essa é a mais drástica das modalidades de controle, cometendo-se ao Poder interferente a competência constitucional de suspender a execução, ou de desfazer, atos do Poder interferido que venham a ser considerados viciados de legalidade ou de legitimidade.
P: Cite exemplos da prática do controle entre os Poderes da República.
R: Como exemplo de controle do Poder Executivo exercido em relação ao Legislativo temos a previsão constitucional da possibilidade do veto do Poder Executivo à elaboração legislativa (art. 66, CR/88). Outros exemplos são os casos constitucionalmente previstos de iniciativa de lei pelo Presidente da República (art. 84, III, da CR); a competência para exarar decretos regulamentares para execução das leis (art. 84, IV, da CR); competência para nomear os Ministros do TCU (art. 84, XV, da CR).
Como exemplo de controle do Poder Executivo exercido em relação ao Judiciário a faculdade atribuída ao Presidente da República no art. 84, XII, da CF, para a concessão de indulto e comutação de penas.
O controle do Poder Judiciário sobre o Legislativo se observa de forma manifesta no controle da constitucionalidade das leis produzidas pelo Legislativo.
Por sua vez, o controle exercido pelo Poder Judiciário exercido em relação ao Executivo pode ser observado também pelo controle de constitucionalidade das leis, como se dá, por exemplo, na ação direta de inconstitucionalidade por omissão de norma de iniciativa privativa do Presidente da República
Outra interferência interessante, inclusive porque envolve os Poderes Judiciário e Legislativo interagindo no exercício de controle sobre o Poder Executivo, é a decorrente do que estabelece o art. 52, p. u. da CR, em que o Senado processa e julga o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;
O controle do Poder Legislativo exercido em relação ao Executivo é exercido de inúmeras maneiras. Por exemplo: o art. 49, V, afirma competir exclusivamente ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; o inciso X determina que o Congresso Nacional fiscalize e controle, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta. Outros exemplos podem ser encontrados no art. 49 da CR nos incisos I, II, III, IV, IX, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII.
37. Poder Legislativo: organização; atribuições; processo legislativo. Venina (nina_ufjf@yahoo.com.br)
Fonte de pesquisa: Direito Constitucional Esquematizado (Pedro Lenza); Curso de Direito Constitucional Positivo (José Afonso da Silva).
P: Como se estrutura o Poder Legislativo Federal?
R: A estrutura do Poder Legislativo leva em conta a forma de estado do país. No Brasil, em que a forma de estado é o Federalismo, adota-se o bicameralismo federativo em âmbito federal. Assim, o Poder Legislativo Federal se divide em duas Casas: Câmara dos Deputados e Senado Federal, que juntas compõem o Congresso Nacional. A Câmara dos Deputados é composta por representantes do povo, enquanto o Senado Federal é composto por representantes dos Estados-membros.
P: Quais as atribuições do Poder legislativo?
R: O Congresso Nacional é o “órgão legislativo” da União. No entanto, suas atribuições não se resumem na competência para elaborar leis, exercendo outras atribuições relevantes, que podem ser classificadas em cinco grupos:
a. Atribuições legislativas: competência para elaborar leis sobre todas as matérias de competência da União, o que é feito por meio de processo legislativo, e que devem ser submetidas à sanção presidencial;
b. Atribuições meramente deliberativas: competência para editar decretos legislativos e resoluções, segundo procedimento deliberativo especial de sua competência exclusiva, sem participação do Presidente da República, de acordo com regras regimentais;
c. Atribuições de fiscalização e controle: é exercida por meio de vários procedimentos, como, por exemplo, pedido de informação, CPI, controle externo com auxílio do TCU, fiscalização e controle dos atos do Poder Executivo e tomada de contas do Presidente da República;
d. Atribuições de julgamento de crimes de responsabilidade: no que se refere ao julgamento do Presidente da República e dos Ministros de Estado, a Câmara funciona como órgão de admissibilidade do processo e o Senado como tribunal político sob a presidência do Presidente do STF. Já no julgamento de ministros do STF, do PGR e do AGU, o Senado funcionará ao mesmo tempo como tribunal do processo e do julgamento.
e. Atribuições constituintes: criação de normas constitucionais por meio de elaboração de emendas à Constituição.
P: No que consiste o “direito público subjetivo das minorias”?
R: A discussão sobre esse tema surgiu no curso da CPI do Apagão Aéreo que, após ter sido efetivamente instalada, foi desconstituída por ato do Plenário da Câmara dos Deputados. Contra esse ato foi impetrado MS (MS 26.441) e o STF determinou a instauração da CPI, sob pena de violação do direito público subjetivo das minorias, mesmo contra a vontade da maioria da Casa. De acordo com o Supremo, o artigo 58, §3º da CF, que dispõe sobre a organização das CPI’s, destina-se a ensejar a participação ativa das minorias parlamentares no processo de investigação legislativa, sem que seja necessário a concordância da maioria parlamentar. A ofensa ao direito das minorias parlamentares constitui, em essência, um desrespeito ao direito do próprio povo, que também é representado pelos grupos minoritários que atuam no Congresso Nacional. A maioria legislativa não pode frustrar o exercício, pelos grupos minoritários que atuam no Congresso Nacional, do direito público subjetivo que lhes é assegurado pelo artigo 58, §3º da CF e que lhes confere a prerrogativa de ver efetivamente instaurada a investigação parlamentar, por período certo, sobre fato determinado.
P: Quais os poderes conferidos às CPI’s? Quais os limites?
R: As CPI’s terão poderes de investigação, próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos internos das Casas do Congresso Nacional. A CPI realiza verdadeira investigação, materializada no inquérito parlamentar. Possui poderes instrutórios, à semelhança dos juízos de instrução, podendo determinar diligências, ouvir testemunhas (sob pena de condução coercitiva), requisitar informações e etc. Conforme já decidiu o STF, a CPI pode, por autoridade própria, ou seja, sem a necessidade de qualquer intervenção judicial, sempre por decisão fundamentada e motivada, observadas todas as formalidades legais, determinar: quebra de sigilo fiscal, quebra de sigilo bancário e quebra de sigilo de dados, inclusive dos dados telefônicos. O que a CPI não tem competência, por constituir reserva de jurisdição, é para determinar quebra do sigilo da comunicação telefônica (interceptação telefônica). Também não pode a CPI, pelo mesmo motivo, determinar diligência de busca domiciliar nem dar ordem de prisão, salvo em caso de flagrante delito.
P: As imunidades parlamentares são renunciáveis? Elas se estendem aos suplentes?
R: A imunidade parlamentar está prevista no artigo 53, caput, da CR, e versa que os parlamentares federais são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos, desde que proferidos em razão de suas funções parlamentares, no exercício e relacionados ao mandato,
não se restringindo ao âmbito do Congresso Nacional. As imunidades parlamentares decorrem da função exercida, e não da figura do parlamentar, motivo pelo qual são irrenunciáveis. Trata-se de uma prerrogativa de caráter institucional, inerente ao Poder Legislativo, e que só é conferida em razão do cargo e do mandato exercido pelo parlamentar, que não possui a faculdade de a ela renunciar (Info 510, STF).
P: O parlamentar pode renunciar ao cargo uma vez processado por fato que vise ou possa levar à perda de seu mandato?
R: Sim, é possível a renuncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levá-lo à perda do mandato. No entanto, tal renúncia fica sujeita à condição suspensiva, só produzindo efeitos se a decisão final não concluir pela perda do mandato. No caso de ter sido a decisão final pela perda do mandato, a declaração de renúncia será arquivada, não produzindo efeitos no sentido de que já terá sido declarada a perda do mandato.
P: Em que consiste o Processo Legislativo? Quais suas fases?
R: O Processo Legislativo consiste nas regras procedimentais, constitucionalmente previstas, para elaboração das espécies normativas, regras estas a serem criteriosamente observadas pelos atores envolvidos no processo. A primeira fase do Processo Legislativo é a fase de iniciativa, que deflagra o procedimento que deverá culminar, desde que preenchidos todos os requisitos e seguidos todos os trâmites, com a formação da espécie normativa. A segunda fase é a de Discussão, em que o projeto de lei será discutido nas Comissões e no plenário de cada Casa. A terceira fase é a de Deliberação ou votação, em que superada a fase de discussão, o projeto será votado. Se o projeto for aprovado na Casa iniciadora, será remetido à Casa revisora, na qual o projeto de lei será discutido e votado do mesmo modo como ocorreu na casa iniciadora. A quarta fase é a em que ocorre a sanção ou veto ao projeto de lei por parte do Presidente da República. A quinta fase é a da Promulgação, em que serão promulgados os projetos de lei sancionados pelo Presidente da República bem como aqueles em que o veto presidencial for derrubado. Por fim, uma vez promulgado, o projeto de lei segue para publicação e a partir daí a lei torna-se potencialmente aplicável.
P: Pode o legitimado exclusivo ser compelido a deflagrar processo legislativo? É cabível emenda parlamentar em projeto de iniciativa reservada?
R: O STF entende que não pode o legitimado exclusivo ser “forçado” a deflagrar o processo legislativo, já que a fixação da competência reservada traz, implicitamente, a discricionariedade para decidir o momento adequado de encaminhamento no projeto de lei. Tratando-se de casos em que há prazos fixados na Constituição para encaminhamento do projeto de lei, o legitimado exclusivo poderá ser compelido a encaminhá-lo. Poderá ser reconhecida a inconstitucionalidade por omissão na hipótese de não regulamentação de artigos da CF de eficácia limitada e desde que observado o critério da razoabilidade.
Quanto à possibilidade de emenda parlamentar em projeto de iniciativa reservada, o STF entende ser cabível, desde que respeitados alguns requisitos: os dispositivos inseridos por emenda parlamentar não podem estar destituídos de pertinência temática com o projeto original; e, em regra, não podem acarretar aumento de despesa ao projeto original.
P: Sanção presidencial convalida vício de iniciativa?
R: Não. Muito embora a Súmula 05 do STF preveja essa possibilidade, tal súmula já foi superada há tempos, entendendo o Supremo hodiernamente que o vício de iniciativa é um vício formal insanável, incurável, não podendo a sanção presidencial saná-lo.
P: Há iniciativa popular de PEC?
R: O ordenamento jurídico brasileiro não admitiu expressamente a iniciativa popular para proposta de emendas à Constituição (PEC), apesar de parte da doutrina aceitar tal possibilidade, valendo-se de uma interpretação sistemática da CF. José Afonso da Silva entende que a iniciativa popular para PEC pode ser reconhecida com base em normas gerais e princípios fundamentais da Constituição, apesar de não existir expressa previsão para tanto como ocorre no caso das leis.
38. Poder Executivo: presidencialismo e parlamentarismo; Ministro de Estado. (bernadetercortes@gmail.com)
material de consulta: Pedro Lenza, Pedro Taques (anotações de aula do LFG) e Marcelo Novelino.
P: O que é Órgão Executivo? O que significa Executivo monocrático?
R: O Órgão Executivo é aquele que aplica a lei ao caso concreto, administrando a coisa pública, obedecendo aos princípios da Administração Pública.
O executivo monocrático significa apenas uma autoridade exercendo a função executiva. É o sistema ou regime de governo presidencialista. É exatamente o contrário do parlamentarismo, em que o executivo é dual, isto é, existem duas ou mais autoridades exercendo a função executiva.
P: Qual o papel do Presidente do Brasil como Chefe de Estado e como Chefe de Governo?
R: O Presidente, como Chefe de Estado, tem o papel de defender a unidade nacional e o pacto federativo, além de representar o Brasil nas relações internacionais (incisos VII, VIII e XIX do art. 84 da CF).
Na qualidade de Chefe de Governo, por sua vez, ele chefia a Administração Pública, praticando atos de administração e de natureza política.
Registre-se que o rol do art. 84 é meramente exemplificativo e maioria das matérias ali previstas são indelegáveis, com exceção da possibilidade de delegação aos Ministros de Estado, ao PGR e ao AGU das seguintes:
VI – dispor mediante decreto sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, bem como sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.
XII – conceder indulto e comutar penas
XXV – prover cargos públicos federais, na forma da lei.
P: Existem decretos autônomos?
R: em regra os decretos são regulamentares, se prestando a conferir melhor execução à lei, sendo limitados por esta, sob pena de vício de legalidade (e não de inconstitucionalidade) e de sustação, pelo CN, dos atos normativos do PE que exorbitem o poder regulamentar.
Apesar de a maioria da doutrina entender que o Constituinte Reformador não poderia prever função atípica que não as previstas no texto original da CF, o STF chancelou a existência do decreto autônomo, isto é, aquele capaz de inovar no ordenamento jurídico (papel típico do Legislativo), no art. 84, VI da CF, admitindo, inclusive, seu controle de constitucionalidade.
P: O grau de dependência do Executivo em relação ao Legislativo leva a qual tipo de classificação?
R: A análise do grau de dependência do Executivo em relação ao Legislativo leva à identificação do sistema de governo de um determinado estado. Existem, no mundo, diversos sistemas de governo, porém os mais usuais são Presidencialismo e Parlamentarismo. Segue um quadro com as principais características e diferenças:
PRESIDENCIALISMO (criação norte-americana)
PARLAMENTARISMO (forte influência inglesa)
Nº de autoridade exercendo a função executiva
01
02 ou mais*
Chefe de Estado: Rei ou presidente
Chefe de Governo: Primeiro-Ministro
Relação entre PE e PL
Não há dependência. O Presidente governa independentemente de ter ou não maioria parlamentar.
Há dependência política do Executivo em relação ao Legislativo.
Abreviação do mandato
O Presidente tem mandato fixo somente alterável via EC. O abreviamento só pode por crime de responsabilidade.
O mandato do Chefe de Governo pode ser abreviado se ele perder a maioria parlamentar ou pelo voto de desconfiança.
*o parlamentarismo pode ser:
→ Monárquico-constitucional (Atenção: Monarquia e República são formas de governo, é a relação
→ Republicano entre governantes e governados!)
P: O Brasil já adotou o parlamentarismo? Quando?
R: o Brasil adotou o parlamentarismo 02 vezes:
→ No segundo reinado, com D. Pedro II, que resultou no famoso parlamentarismo
às avessas.
→ No mandato de João Goulart (de setembro de 1961 a fevereiro de 1963), na tentativa de limitar o poder deste.
P: A forma e o sistema de governo originalmente adotados pela CF/88 tornaram-se definitivos com sua promulgação??
R: Não!! Mas sim com o plebiscito previsto no art. 2º do ADCT, que permita alterações.
P: A forma republicana e o sistema presidencialista podem ser modificados?? Eles são cláusulas pétreas?
R: 1º corrente: pode haver modificação, mas não por meio de emenda e sim por intermédio de uma nova consulta popular, pois é exigida uma manifestação direta da população (a EC é uma forma de manifestação popular indireta); Logo, não é cláusula pétrea!
2º corrente, MINORITÁRIA: A forma e o sistema se tornaram cláusulas pétreas implícitas após o plebiscito, razão pela qual não pode haver modificação.
P: A medida provisória é instrumento adequado para que tipo de sistema de governo?
R: a medida provisória é adequada para o sistema de governo parlamentarista porque se o Ministro editar um decreto lege que não for aprovado pelo Legislativo, significa que o Parlamento está desconfiado do gabinete do Primeiro-Ministro. Assim, há uma sanção para a não aprovação da MP, qual seja, a queda do gabinete. No presidencialismo, por sua vez, não há qualquer sanção pela rejeição da MP, razão pela qual é comum o abuso deste instrumento.
P: Quais os requisitos para ser Vice-Presidente da república do Brasil?
R: 1. Brasileiro nato (em nome da segurança nacional);
2. Idade mínima de 35 anos (a partir desta idade alcança-se a capacidade política absoluta);
3. Pleno exercício dos direitos políticos e
4. Filiação partidária,
5. Alistamento eleitoral;
6. não ser inalistável, inelegível ou analfabeto.
P: Qual a diferença ideológica entre o sistema majoritário e o proporcional?
R: no sistema majoritário há uma valorização do candidato, enquanto que no proporcional o enfoque é dado ao partido político.
*o majoritário se divide em simples e absoluto. O simples é o que se contenta com a maioria dos votos, como ocorre nas eleições para Senador e para Prefeito de Município com menos de 200.000 eleitores. Já no majoritário absoluto é preciso a maioria absoluta dos votos válidos, critério usado para eleição de Presidente, Governador e Prefeito em Município com 200.000 eleitores ou mais.
P: Existe alguma consequência jurídica para o descumprimento do comprometimento feito pelo Presidente e Vice de ser fiel à Constituição?
R: sim, eles podem responder por crime de responsabilidade por ato atentatório à Constituição, nos termos do caput do art. 85 da mesma.
P: Caso o Presidente e o Vice eleitos não assumam seus cargos no prazo de 10 dias previsto na CF qual a consequência e a quem compete impor tal consequência?
R: A consequência é que os cargos são declarados vagos pelo Congresso Nacional, pois trata-se de matéria política.
P: Qual a linha sucessória do Presidente da República?
R: Depende, no caso de sucessão em sentido estrito (vacância em caso de cassação, morte ou renúncia) somente o Vice-Presidente. Já no caso de substituição (impedimento) o Vice-Presidente, Presidente da Câmara, o Presidente do Senado e Presidente do STF (nesta ordem). Estes três últimos são chamados de substitutos eventuais ou legais.
*registre-se que se houver vacância nos dois primeiros anos do mandato e o vice também não assumir, o Presidente da Câmara assume apenas para convocar eleições diretas em 90 dias. Se nos últimos dois anos, ele assume para convocar eleições indiretas em 30 dias. Os eleitos exercerão o chamado mandato tampão (tempo restante).
Obs: Aplicar o princípio da simetria para saber os substitutos nas esferas dos Estados, DF e Municípios. O STF também já validou lei do Estado de Tocantins dispondo sobre eleições indiretas no caso de dupla vacância do seu Poder Executivo nos dois últimos anos do mandato (matéria político-administrativa relacionada à autonomia - autogoverno). Trata-se de especialíssima exceção ao direito de sufrágio.
P: Como se dá a responsabilidade do nosso Presidente da República?
R: a responsabilidade do Chefe de Estado está estritamente relacionada com a forma de governo que um país adota. Assim, a responsabilização do Presidente por sua gestão é inerente à forma republicana adotada no Brasil, afinal, esta prega que o poder deve ser exercido de forma temporária, eletiva e responsável (republicanismo = responsabilidade cívica, dever fundamental de ser honesto).
Em se tratando de crime de responsabilidade impróprio* (natureza político-administrativa), o Presidente responderá perante o Senado (Tribunal de Julgamento), que excepcionalmente será presidido pelo Presidente do STF, após feito o juízo de admissibilidade na Câmara dos Deputados (Tribunal de Pronúncia) - (sistema de freios e contrapesos). Qualquer cidadão em sentido estrito (aquele que exerce seus direitos políticos) pode denunciar o Presidente da República na CD por condutas previstas no art. 85 da CF ou na lei n. 1.079/50. A CD faz um juízo político (e não jurídico) de conveniência e oportunidade, e se autorizar o julgamento por voto de 2/3 dos membros, o Senado é vinculado a iniciá-lo, feita na qual o Presidente da República deverá se afastar de suas funções por até 180 dias. O Senado também fará julgamento político e para a condenação na perda do cargo e na inabilitação para o exercício da função pública** por 8 anos é preciso voto aberto de 2/3 dos membros (o mérito desta decisão é definitivo, só podendo o STF apreciar eventual violação aos princípios constitucionais).
*os crimes de responsabilidade próprios seriam aqueles previstos no CP e em legislações especiais, enquanto que os impróprios são, em verdade, infrações político administrativas que podem resultar no impeachment.
**o TSE entendeu que a inabilitação para a função pública é diferente de suspensão de direitos políticos!! Collor podia votar, ajuizar ação popular e até mesmo ser votado, como ocorreu (ele se candidatou à Prefeitura de SP antes do término de sua pena).
Art. 85 - São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:
I - a existência da União;
II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação;
III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;
IV - a segurança interna do País;
V - a probidade na administração;
VI - a lei orçamentária;
VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais.
Parágrafo único - Esses crimes serão definidos em lei
especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento.
lei Nacional (STF)
atenção: Não é preciso adequação perfeita como exigida no d. penal porque a natureza jurídica é de infração político-administrativa. Tem-se tipos abertos porque a adequação não é igual ao direito penal. Rol não taxativo.
Obs:o mesmo procedimento é adotado para o Vice e aos Ministros de Estados no crimes conexos com o do Presidente. No caso de crime de responsabilidade não conexo e crime comum, os Ministros são julgados pelo STF.
Em se tratando de crime comum (natureza jurídica penal, o que inclui crimes eleitorais, militares, contravenções...), o julgamento ocorre perante o STF, com o mesmo juízo de admissibilidade perante a CD, com a diferença de que o pleno do STF fica autorizado a analisar a denúncia ofertada pelo PGR, mas não se obriga a recebê-la. O Presidente da República tem a chamada irresponsabilidade relativa, somente podendo ser preso por sentença transitada em julgado (sequer o flagrante de crime inafiançável justifica sua prisão). Além disso, ele só pode ser processado durante o mandato por crime relacionado à função (crime ex officio), caso em que também ocorrerá a suspensão de 180 dias. No caso de condenação o Presidente perde o mandato em razão da suspensão dos direitos políticos, independentemente do tipo de pena.
P: Como se dá a responsabilidade dos Governadores e Prefeitos?
R: crime de responsabilidade
critérios hierárquico (invalidade), especial (eficácia) ou cronológico (vigência), apenas uma irá prevalecer, aplicando-se a ideia do “tudo ou nada”. Princípios: a previsão normatiza se dá de maneira mais abstrata, indeterminável, sem evidenciar a conduta correta. Diz-se que tais preceitos são mandamentos de otimização, ou como preferem alguns “standards normativos”. Eventual colisão não se resolverá pela técnica do “tudo ou nada”, mas sim pela técnica do sopesamento/ponderação/ balenceamento, na qual permanecem com a mesma força normativa e com a mesma relevância constitucional.
(b) Existe, hoje, algum posicionamento defendendo a aplicação da técnica do “tudo ou nada” para os princípios, bem como a técnica da “ponderação” para as regras?
R: Luis Roberto Barroso, em estudos recentes, constatou que Robert Alexy vem desenvolvendo analiticamente as ideias de Dworkin, de maneira que hoje já se discute uma aplicação diferenciada para determinadas regras e princípios. O exemplo que nos é fornecido diz respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana. Esse princípio, em muitos casos, pode assumir uma natureza de norma-regra, aplicando a técnica do “tudo ou nada”.
(c) Sob que ótica devem ser vistas as normas-princípios e normas-regras?
R: Humberto Ávila, citado por Inocêncio Martires Coelho, esclarece que um sistema não pode ser composto somente de princípios ou somente de regras. Cada espécie normativa desempenha funções diferentes e complementares, em verdadeira simbiose. Desse modo, tanto as regras quanto os princípios devem ser vistos à luz da Unidade da Constituição.
(d) O que são Postulados Normativos?
R: Pedro Lenza, citando Humberto Ávila, estabelece que postulados normativos não se confundem com normas-regras, nem com normas-princípios. Os postulados são qualificados como metanormas ou normas de segundo grau, na qual servem de critérios de aplicação para outras normas situadas no mesmo plano jurídico. Têm-se os postulados inespecíficos: ponderação/sopesamento, concordância prática; e os postulados específicos: igualdade, razoabilidade e proporcionalidade.
P: Normas Constitucionais Programáticas
(a) O que são normas constitucionais programáticas?
R: Conforme aduz Uadi Lammêgo Bulos, AS NORMAS LIMITADAS POR PRINCÍPIOS PROGRAMÁTICOS são aquelas que estatuem programas, metas ou objetivos a serem desenvolvidos pelo Estado. Também são conhecidas como normas diretórias ou diretivas, porquanto se cingem a enunciar as linhas diretoras que devem ser perseguidas pelo Poder Público. As normas programáticas não contemplam interesses ou direitos regulados em si, mas apenas, metas, objetivos ou escopos a serem perseguidos pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.
(b) Quais os conceitos de Constituições que envolvem direta ou indiretamente as NORMAS LIMITADAS POR PRINCÍPIOS PROGRAMÁTICOS?
R: (i) Classificação proposta por Karl Lowenstein, na qual estabeleceu que os textos constitucionais devem ser analisados segundo o seu caráter NORMATIVO, NOMINAL OU SEMÂNTICO. Para o nosso tópico interessa-nos o caráter NOMINAL, porquanto apresenta como características o excesso de normas programáticas sem regulamentação. Uadi assenta que “enquanto não realizarem todo o seu programa estarão em desarmonia com seus pressupostos formais”. (ii) Gustav Zagrebelsky apresenta-nos o conceito de CONSTITUIÇÃO SUAVE, na qual os programas, metas e objetivos apresenta-se possíveis de serem alcançados, ou seja, não há no corpo constitucional promessas baseadas em demagogias políticas. (iii) Raul Horta Machado nos brinda com o conceito de CONSTITUIÇÃO PLÁSTICA. Essa plasticidade defendida por Horta Machado permite a permanente projeção da Constituição na realidade social. Normalmente, as constituições plásticas consagram normas limitadas por princípios programáticos, deixando ao legislador ordinário a complexa tarefa de preenchimento das normas constitucionais.
(c) As NORMAS LIMITADAS POR PRINCÍPIOS PROGRAMÁTICOS são desprovidas de qualquer tipo de eficácia?
R: Não. Independentemente do grau de prontabilidade social (eficácia social) que uma norma venha a ter, todas elas possuem eficácia jurídica, de forma que sua simples inserção no corpo constitucional podem criar situações jurídicas subjetivas de vantagens ou desvantagens, podem vincular a atuação legislativa, administrativa ou judiciária, podem impedir que o legislador ordinário edite normas em sentido contrário (eficácia de bloqueio) e etc.
6. Hermenêutica constitucional. Danielle (parquetmg@yahoo.com.br)
P: O que é mutação constitucional e qual a diferença entre ela e a reforma constitucional?
R: É uma alteração da interpretação do texto constitucional, sem mudança do texto em si. Ex: Gilmar Mendes entende que o art. 52, X, da CF deve ser interpretado não mais como sendo a resolução do Senado necessária para dar efeito erga omnes à declaração de inconstitucionalidade, e sim deve ser interpretada como sendo necessária para dar publicidade à tal declaração. É um processo informal. Já na reforma constitucional, há a alteração do texto, através de emendas. OBS: a mutação constitucional é manifestação do poder constituinte difuso.
Discussão do grupo: Discussão do grupo: Indaga-se: o art. 52, X, CF, permite tal interpretação? Pode-se falar, nesse caso, em infringência ao princípio material estruturante da separação dos poderes, a obstar a mutação constitucional?
Filipe: Acho que essa interpretação é inconstitucional, pois daria um sentido completamente diferente do que prevê a norma. Além disso, essa mutação constitucional, ao meu ver, vai de encontro à cláusula pétrea de separação dos poderes, possibilitaria ao STF (poder judiciário) retirar ou, ao menos, flexibilizar uma competência do Senado (poder legislativo) constitucionalmente prevista.
P: (MPF CONCURSO 26): Há limites para a mutação constitucional? Dê exemplo.
R: Li na internet que Uadi lammêgo Bulos diz que a mutação constitucional não tem limites, mas o autor diz que tem que ter limites sim, pois a Constituição não pode ficar ao mero arbítrio do intérprete. Mas não fala quais seriam estes limites.
Essa técnica possui limites. Além dos limites característicos do poder de reforma (ex: proibição de modificação que tenda abolir as cláusulas pétreas), existem limites semânticos. Esses últimos representam a impossibilidade de utilização da mutação Constitucional com intuito de conferir sentido à norma constitucional contrário à disposição expressa do seu texto, sob pena de termos uma interpretação inconstitucional.
Canotilho: os limites são: a)o texto da norma: ou seja, a interpretação deve se situar dentro do texto da norma, sob pena de ilegitimidade; b)princípios que estruturam o Estado, como separação de poderes, princípios federativo e republicano.
P: Qual a diferença entre regras, princípios e postulados normativos?
R: REGRA: é norma rígida, deve ser aplicada na medida exata de suas prescrições (lógica do tudo ou nada). Prescrevem diretamente direitos e deveres. No caso de aparente antinomia, apenas uma será válida, com exclusão de todas as demais. Os critérios para solucionar o conflito são: cronológico, hierárquico e o da especialidade.
PRINCÍPIO: é norma flexível, é um mandamento de otimização, deve ser aplicado “na medida do possível”. Estabelecem fins a serem buscados pelo Poder Público. A aparente antinomia é resolvida pela ponderação (não há exclusão de nenhum deles, pois não há hierarquia entre princípios).
OBS: regras e princípios são espécies de normas.
POSTULADOS NORMATIVOS: são normas de 2º grau, normas sobre aplicação de normas. Não se aplicam diretamente ao caso concreto. Não atribuem direitos e deveres a ninguém. Correspondem aos chamados Princípios Instrumentais de Luiz Roberto Barroso. Ex: o princípio da Unidade da CR. Para Humberto Ávila, razoabilidade e proporcionalidade são postulados normativos, e não princípios.
P: Fale sobre os métodos de interpretação da Constituição:
R: 1)Tópico-problemático:
Parte do fato, do problema para
do Governador: ele é julgado por um tribunal misto composto de 05 desembargadores e 05 deputados estaduais, presidido pelo Presidente do TJ. Registre-se que o enunciado nº 722 de súmula do STF aduz que tanto a definição do que vem a ser crime de responsabilidade, como o estabelecimento das normas de processo e julgamento são de competência legislativa privativa da União, sendo inconstitucionais quaisquer normas estaduais sobre o tema. As penas a que se sujeitam o Governador são: perda do cargo e inabilitação por 05 anos.
Crime de responsabilidade do Prefeito: os crimes se encontram no DL 201/67 e quem julga é a Câmara Municipal (eis que não há juiz municipal).
Crime comum do Governador (não abrange o vice!): julgado pelo STJ*, que só receberá a denúncia se autorizado pela Assembleia legislativa.
*atenção, pois o TSE não tem competência para julgar ação penal, assim, o crime eleitoral também é julgado pelo STJ!
OBS: a substituição (temporária) não importa modificação de competência, logo, o vice-governador que comete crime no exercício do cargo de Governador não será julgado pelo STJ!
Além disso, o Governador não dispõe de irresponsabilidade relativa como o Presidente da República, pois esta é uma norma constitucional federal de extensão proibida aos Estados-membros.
Com relação ao juízo de admissibilidade da denúncia pela Assembleia Legislativa, o tema é controverso e são confusas as decisões do STF, mas até então não há declaração de inconstitucionalidades das normas estaduais que fazem tal previsão.
Crime comum dos Prefeitos: julgado pelo TJ (art. 29, X da CF), em caso de crime estadual; pelo TRF, em caso de crime federal, e pelo TRE, em caso de crime eleitoral. Não precisa ser o tribunal pleno ou órgão especial, basta que seja colegiado, como turmas, câmaras. Em nenhuma caso há necessidade de autorização da Câmara dos Vereadores.
Fala-se no critério da regionalidade no julgamento dos prefeitos, pois o local da infração (critério da territorialidade) não importará.
*importantes: enunciados nº 208 e 209 de súmula do STJ.
P: Quais os efeitos da renúncia ao mandato do Chefe do Executivo processado?
R: o STF já declarou expressamente, no MS 21689, que a renúncia do cargo, apresentada na sessão de julgamento, quando já iniciado este, não paralisa o processo de “impeachment”. Princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade
P: Qual a natureza do cargo dos Ministros de Estado?
R: Os Ministros de Estados são escolhidos pelo Presidente para auxiliá-lo, podendo ser demitidos a qualquer momento, o que demonstra a natureza de cargo de provimento em comissão. Os requisitos para ser Ministro são: brasileiro nato ou naturalizado, com exceção do Ministro de Estado da Defesa, ter mais de 21 anos e estar no pleno exercício dos poderes políticos.
P: O que ocorre na ausência do referendo ministerial?
R: o art. 87 da CF estabelece que os atos e decretos do Poder Executivo devem ser referendados pelos Ministros (de acordo com sua área de competência). Assim, Michel Temer defende que sem tal referendo, os atos e decretos presidenciais são nulos. José Afonso da Silva, por sua vez, afirma que os atos serão válidos e eficazes a despeito da omissão.
Outras atribuições dos Ministros: expedir instruções para regulamentação de decretos, regulamentos e também de lei ( esta somente quando o Presidente não o fizer por decreto); apresentar ao Presidente relatório anual de sua gestão e praticar atos delegados ou outorgados pelo Presidente.
Obs: nos livros pouco se fala no tocante ao Conselho da República e de Defesa Nacional, apenas afirmando que suas manifestações não têm caráter vinculatório. Evitei a mera transcrição de artigos, mas alerto a ausência destas regras no material, para quem quiser decorar na CF.
39. Presidente da República: poder regulamentar; medidas provisórias. Mariana Sena (mspgv27@gmail.com)
P: Poder regulamentar e normativo têm a mesma extensão?
R: O poder regulamentar é o poder exclusivamente utilizado para designar as competências do Chefe do Poder Executivo para editar atos gerais e abstratos, para complementar as leis e possibilitar sua efetiva aplicação. O poder regulamentar é de natureza derivada (ou secundária), somente sendo exercido à luz de lei existente. Já o poder normativo é, segundo a doutrina administrativista clássica, o poder que alude genericamente à competência de quaisquer autoridades administrativas de atos administrativos normativos. Destarte, poder regulamentar é uma espécie do gênero poder normativo.
P: Quais os atos normativos que o Presidente da República pode editar no exercício do poder regulamentar?
R: Segundo a CF/88, o Presidente da República, no exercício do poder regulamentar, pode editar decretos de execução/decretos regulamentares (art. 84, IV) e decretos autônomos (art. 84, VI).
Quanto aos decretos de execução, podemos conceituá-los como regras jurídicas gerais, abstratas e impessoais. Como necessitam sempre de uma lei prévia a ser regulamentada, são atos normativos secundários (o ato primário é a lei, pois decorre diretamente da Constituição). Situam-se, portanto, hierarquicamente abaixo da lei, a qual não podem contrariar, sob pena de serem declarados ilegais. A competência para edição dos decretos de execução é atribuída, por simetria, aos Chefes do Poder Executivo dos estados, DF e dos municípios, pelas respectivas Constituições e Leis Orgânicas. Convém lembrar que a competência para a expedição dos decretos ou regulamentos de execução não é passível de delegação (art. 84, parágrafo único). Ademais, a competência para editar regulamentos visando à fiel execução das leis decorre diretamente do texto constitucional (art. 84, IV), por isso não depende de autorização do legislador ordinário para ser exercida.
Já os decretos autônomos, que passaram a existir no ordenamento constitucional a partir da EC 32/2001, são atos primários, diretamente derivados da Constituição. Disciplinam específica e unicamente as seguintes matérias:
- organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (art. 84, VI, a)
- extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. (art. 84, VI, b)
A regulamentação dessas matérias pode ser objeto de delegação, pelo Presidente da República, a outras autoridades administrativas, nos termos do parágrafo único do art. 84 da Constituição.
Importante frisar que, para alguns doutrinadores, como Maria Sylvia Di Pietro, somente a hipótese da al. a do inciso VI do art. 84 configura, efetivamente, um ato normativo. A hipótese da al. b do inciso VI do art. 84 corresponde à edição de um ato administrativo de efeitos concretos, e não de um ato administrativo normativo, ou seja, não tem fundamento no poder normativo, menos ainda no poder regulamentar.
P: O Chefe do Poder Executivo dos Estados ou dos Municípios podem editar medidas provisórias?
R: Segundo o STF, com base no princípio da simetria, os Estados-membros podem adotar medidas provisórias, desde que haja previsão expressa nas respectivas constituições estaduais e que seja obedecida a mesma sistemática adotada a respeito da CF/88. Nessa linha, como o princípio da simetria se aplica igualmente no âmbito distrital e municipal, é possível haver também medidas provisórias instituídas por lei orgânica do DF ou Municípios.
P: Como é a tramitação das medidas provisórias?
R: - O Presidente elabora e publica a MP.
- A MP é enviada para a Mesa do Congresso.
- A Mesa, por sua vez, designa Comissão Mista Temporária (12 deputados e 12 senadores).
- Caberá a essa Comissão Mista elaborar um parecer que versará sobre a relevância e urgência, adequação financeira e o mérito da MP (conteúdo).
- Posteriormente, a MP será enviada para a deliberação da Câmara, a saber: haverá a análise dos requisitos formais (relevância e urgência) e do mérito da MP e o quorum de votação será o de maioria simples.
- Aprovada a MP na Câmara, ela será encaminhada para a deliberação no Senado, a saber:
também haverá análise dos requisitos formais e do mérito da MP e o quorum de votação será o de maioria simples.
- Aprovada a MP no Senado, o Presidente do Senado (que é o do Congresso Nacional) irá promulgar e o Presidente da República irá publicar a lei (Lei Ordinária).
P: Pode uma Medida Provisória declarar a nulidade de Medida Provisória anterior?
R: Sim, a MP2 será tida como ab-rogadora, passando a ser analisada no Congresso Nacional, pois a MP1 ficará suspensa (suspensão de eficácia com efeitos ex nunc) em virtude do surgimento da MP2. Com isso, se a MP2 for aprovada, a MP1 é automaticamente extirpada do ordenamento.
40. Crimes de responsabilidade do Presidente da República e dos Ministros de Estado. Anderson (as010585@gmail.com)
P: O que são os crimes de responsabilidade do Presidente da República e dos Ministros de Estado?
R: Os crimes de responsabilidade do Presidente da República e dos Ministros de Estado são infrações político-administrativas que dão ensejo à perda do cargo e à inabilitação para o exercício de função pública pelo prazo de oito anos (art. 52, parágrafo único). Essas infrações vêm enunciadas exemplificativamente no art. 85 da Constituição da República e devem ser definidas em lei especial (Curso de Direito Constitucional, Gilmar Mendes).
P: Qual o procedimento para julgamento dos crimes de responsabilidade do Presidente da República e dos Ministros de Estado
R: O processo de crime de responsabilidade divide-se em duas fases: (a) juízo de admissibilidade, perante a Câmara dos Deputados; e (b) processo e julgamento, pelo Senado Federal.
A acusação pode ser formulada por qualquer cidadão. Se a matéria for considerada objeto de deliberação, será designada uma comissão especial para apreciá-la. O quórum de admissão da acusação é de 2/3.
Foi decidido no MS-MC-QO 21564/DF que: (a) Na fase de admissibilidade da denúncia na Câmara dos Deputados há direito de defesa, no prazo de dez sessões; (b) O processo de votação deve ser aberto, consoante determina a Lei 1.079/50; (c) deve ser rejeitada a do não-cabimento do MS em razão do caráter eminentemente político da controvérsia.
Na fase de processo e julgamento, o Senado transforma-se em um Tribunal político, que será presidido pelo Presidente do STF. Com a instauração do processo, o Presidente fica suspenso das suas funções por até 180 dias. A condenação somente poderá ser proferida se, em votação nominal, 2/3 dos senadores se manifestarem nesse sentido.
Registre-se que os Ministros de Estado somente serão processados pelo Senado nos crimes de responsabilidade conexos com os do Presidente da República (art. 52, I) (Curso de Direito Constitucional, Gilmar Mendes).
P: É possível a renúncia ao mandato durante processo por crime de responsabilidade
R: O STF assentou no MS 21689 (caso Collor), que a renúncia ao cargo não impossibilita a continuidade do procedimento, tendo em vista que ainda é possível a aplicação da pena de inabilitação para o exercício do cargo. No caso, o Senado aplicou ao Presidente Collor a pena da inabilitação para o exercício de função pública pelo prazo de oito anos (Curso de Direito Constitucional, Gilmar Mendes).
41.Poder Judiciário: organização, estatuto constitucional da magistratura. (fernandapillar@yahoo.com.br)
P: O Poder Judiciário é realmente um poder ou é uma função do Estado?
R: O PODER é uno e emana do povo, de modo que, a rigor, tanto o Executivo, quanto o Legislativo e o Judiciário não são "poderes", mas sim funções. Esse conceito de três poderes decorre do projeto de repartição dos poderes previsto pelo iluminismo, tendo como referência MONTESQUIEU, dividindo-se o poder em 3 (Executivo, Legislativo e Judiciário), como forma de limitar o poder de cada função e, assim, superar as mazelas do absolutismo. Ocorre que atualmente cada poder exerce sua função preponderante, mas também atua no exercício das demais funções, como forma de controle e compensação, buscando a harmonia entre os "3 poderes".
P: Como se compõe a estrutura do Poder Judiciário?
R: O Poder Judiciário é composto pelos seguintes órgãos: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justiça; II - o Superior Tribunal de Justiça; III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho; V - os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juízes Militares; VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. O STF e os Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE e STM) são órgãos de convergência, têm sede na Capital Federal (Brasília) e exercem jurisdição sobre todo o território nacional. Podemos classificar o STF e o STJ (Tribunais da União) não só como órgãos de convergência, mas, também, como órgãos de superposição. Cada órgão possui uma regra para ingresso, sendo que a regra geral é a do concurso público mediante provas e títulos, mas é possível o ingresso mediante indicação do Chefe do Executivo (quinto constitucional). Observo, ainda, por oportuno, que a Constituição não arrola as Turmas Recursais dentre os órgãos do Poder Judiciário, os quais são por ela discriminados, em numerus clausus, no art. 92. Apenas lhes outorga, no art. 98, I, a incumbência de julgar os recursos provenientes dos Juizados Especiais. Vê-se, assim, que a Carta Magna não conferiu às Turmas Recursais, sabidamente integradas por juízes de primeiro grau, a natureza de órgãos autárquicos do Poder Judiciário, e nem tampouco a qualidade de tribunais, como também não lhes outorgou qualquer autonomia com relação aos tribunais regionais federais.
P: Dentre as atribuições que os juízes têm nos julgamentos, o art. 93 da CRFB prevê a necessidade de publicidade e fundamentação das decisões. Em toda decisão administrativa ou judicial há obrigatoriedade de fundamentação? Como se faria a distinção do que seria uma decisão?
R: A fundamentação constitui pressuposto de legitimidade das decisões judiciais. A fundamentação dos atos decisórios qualifica-se como pressuposto constitucional de validade e eficácia das decisões emanadas do Poder Judiciário. A decisão, como ato de inteligência, há de ser a mais completa e convincente possível. Incumbe ao Estado-juiz observar a estrutura imposta por lei, formalizando o relatório, a fundamentação e o dispositivo. O juiz é um perito na arte de proceder e julgar, devendo enfrentar as matérias suscitadas pelas partes, sob pena de, em vez de examinar no todo o conflito de interesses, simplesmente decidi-lo, em verdadeiro ato de força, olvidando o ditame constitucional da fundamentação, o princípio básico do aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Não há nulidade na decisão que, embora sucinta, apresenta fundamentos essenciais. O magistrado não está obrigado a responder todos os fundamentos alegados. Revela-se legítima e plenamente compatível com a exigência imposta pelo art. 93, IX, da CF, a utilização, por magistrados, da técnica da motivação per relationem, que se caracteriza pela remissão que o ato judicial expressamente faz a outras manifestações ou peças processuais existentes nos autos, mesmo as produzidas pelas partes. Portanto, toda decisão judicial ou administrativa deve ser fundamentada, sendo considerada decisão todo ato que soluciona uma questão.
P: Com relação ao Quinto Constitucional: como vê a posição desta determinação dentro da composição dos Tribunais? O que significa e qual a sua natureza? É um retrocesso ou traz institutos que estão em consonância com a Constituição e seus princípios?
R: O art. 94 da CF/88 estabelece que 1/5 (20%) dos lugares dos TRFs, dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do Ministério Público, com mais de 10 anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. A “regra do quinto” está prevista, também, para os tribunais do trabalho (arts. 111 -A, I; 115, I) e para o STJ (art. 104, parágrafo único). Portanto,
apenas os TRF´s, os TJ´s o STJ, o TST e os TRT´s devem seguir o quinto. Referida regra busca garantir que a composição dos tribunais seja ampla, abrangendo profissionais que tiveram experiência nas diversas áreas de aplicação do direito. Dessa forma, esse instituto está em consonância com o primado da democracia participativa prevista no projeto constitucional. No entanto, há os que defendem a extinção do instituto, sob o argumento de que o provimento de cargos na magistratura deve ser feito exclusivamente por meio de concurso público, evitando-se envolvimento político dos que integram essa nobre função.
P: O que significa dizer que é vedado ao juiz a atividade político-partidária? O juiz não pode ter opinião política, não pode participar de um comício ou é algo que seria mais profundo com relação ao partido político? Publicamente o magistrado pode se manifestar? Quais as consequências para o juiz se não observar essa vedação?
R: Significa que ao juiz é vedada a filiação partidária, bem como é vedada a capacidade eleitoral passiva (não podem ser candidatos). A Lei Complementar da Magistratura, de n. 35 de 79, em um de seus dispositivos, art. 26, II, "c", prevê procedimento administrativo para a perda do cargo no caso de o magistrado exercer atividade político-partidária. Essa proibição tem sua razão de ser e deve existir. Ligações entre Magistrados e partidos políticos, seus representantes e membros colocariam um perigo exatamente a independência e a imparcialidade do magistrado. Não dá para se cogitar de juízes filiados à partidos políticos, julgando ações em que são manifestados interesses dessas mesmas entidades, de candidatos contrários ou partidários. Mas o que não pode é o juiz filiar-se à partido político, exercer a atividade político-partidária. Coisa diferente é fazer política, é falar de política. O magistrado na sua atividade, no seu relacionamento social, nas relações com os demais Poderes necessita ter uma atividade, uma atuação política. Essa atuação, essa atividade, vai endereçar-se, inclusive, ao exercício da cidadania. É bem diferente de defender ou atacar interesses político-partidários.
P: Qual a natureza e extensão da atuação do CNJ?
R: Conselho Nacional de Justiça, composto de 15 membros, com mandato de 2 anos, admitida uma recondução, sem limite de idade. Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. CNJ não exerce função jurisdicional e os seus atos poderão ser revistos pelo STF. "Poder Judiciário. Conselho Nacional de Justiça. Órgão de natureza exclusivamente administrativa. Atribuições de controle da atividade administrativa, financeira e disciplinar da magistratura. Competência relativa apenas aos órgãos e juízes situados, hierarquicamente, abaixo do STF. Preeminência deste, como órgão máximo do Poder Judiciário, sobre o Conselho, cujos atos e decisões estão sujeitos a seu controle jurisdicional. Inteligência dos arts. 102, caput, inc. I, letra r, e 103 -B, § 4.º, da CF. O Conselho Nacional de Justiça não tem nenhuma competência sobre o STF e seus ministros, sendo esse o órgão máximo do Poder Judiciário nacional, a que aquele está sujeito” (ADI 3.367, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 13.04.2005, DJ de 22.09.2006).
P:Quais as garantias dos magistrados?
R: Para que o Poder Judiciário possa cumprir as funções exigidas pela sociedade contemporânea, é imprescindível que seus juízes tenham algumas garantias constitucionais. Nesse sentido, os predicamentos da magistratura são a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos (art. 95). Elas asseguram a independência funcional do magistrado, sobretudo, em relação ao Poder Executivo. A advertência de Pedro Lessa, feita em 1915, permanece atual: "Importa garantir o Poder Judiciário, defendendo-o da pressão, das usurpações e da influência dos outros poderes políticos. Para isso é mister organizar de tal modo a magistratura, que, em vez de ficar dependente do Poder Executivo, constitua ela um freio a esse poder". Essas garantias constitucionais dos juízes - a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos - devem ser consideradas cláusulas pétreas, não podendo ser suprimidas por meio de emenda constitucional.
42. Supremo Tribunal Federal: organização e competência; jurisdição constitucional no direito brasileiro e no direito comparado. (felipefreind@gmail.com).
P. Como se compõe o STF?
R. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. São órgãos do Tribunal o Plenário, as Turmas, compostas por cinco ministros cada, e o Presidente.
P. Compete ao STF julgar, originariamente, a homologação de sentença estrangeira e a concessão de exequatur às cartas rogatórias?
R. Não. Desde a EC 45/04, popularmente conhecida como Reforma do Judiciários, essa competência passou a ser do STJ, conforme atual redação do art. 105, I, i, CRFB.
P. Compete ao STF julgar, originariamente, os litígios entre Estados estrangeiros ou organismos internacionais e os entes federativos?
R. A competência originária do STF abrange os litígios entre Estados estrangeiros ou organismos internacionais e a União, os Estados, o Distrito Federal, ou os Territórios. Contudo, em se tratando de Municípios a competência será da Justiça Federal de primeira instância (art. 109, II, CRFB). Esse entendimento foi ratificado pelo STF no julgamento da Rcl 10920, ajuizada pelo Governo do Paraguai contra decisões judiciais que beneficiaram o Município de Foz do Iguaçu, no Paraná.
P. Pode a Turma analisar a repercussão geral de um recurso extraordinário, ou trata-se de competência com reserva de Plenário?
R. A CRFB prevê que no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. Assim, para negar repercussão geral, é necessário o voto de, ao menos oito ministros, ao passo que para reconhecer a repercussão geral, basta que quatro ministros votem nesse sentido. Dessa forma, a Turma, composta por cinco ministros, quando completa, pode deixar de remeter a matéria ao Plenário, se quatro de seus membros já houverem se manifestado pela existência de repercussão geral no caso. Esse é o teor do §4°, art. 453-A, CPC.
P. Podem duas pessoas, tio e sobrinho, terem assento simultâneo no STF? E se forem primos?
R. Não podem ter assento, simultaneamente, no Tribunal, parentes consanguíneos ou afins na linha ascendente ou descendente, e na colateral, até o terceiro grau, inclusive. A incompatibilidade resolve-se na seguinte ordem: (i) antes da posse: a) contra o último nomeado; b) se a nomeação for da mesma data, contra o menos idoso; (ii) depois da posse: a) contra o que deu causa à incompatibilidade; b) se a causa for imputável a ambos, contra o mais moderno. Assim, objetivamente, tio e sobrinho não podem ter assento simultâneo na Corte, mas primos podem.
P. Qual a distinção entre prequestionamento ficto e implícito, e qual(is) espécie(s) são admitidas no STF?
R. Prequestionamento ficto é considerar prequestionada a matéria pela simples oposição de embargos declaratórios, ainda que eles sejam rejeitados, sem qualquer exame da tese constitucional, bastando que essa tenha sido devolvida por ocasião do julgamento. Já prequestionamento implícito ocorre quando, apesar do enfrentamento da quaestio pelo tribunal a quo, não é feita menção ao dispositivo legal que se pretende dar por ofendido. O STF tem admitido ambas as espécies, fenômeno que vem sendo denominado de flexibilização do prequestionamento.
P. Quanto ao modo de exercício, o sistema
brasileiro de controle de constitucionalidade se aproxima do sistema estadunidense ou austríaco?
R. O sistema brasileiro pode ser considerado misto, na medida em que contempla tanto o controle difuso-incidental, característico do sistema estadunidense quanto o controle concentrado-principal, próprio do sistema austríaco.
P. Quanto ao momento do controle, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade se aproxima do sistema português ou francês?
R. O sistema brasileiro pode ser considerado misto, pois a ordem constitucional disponibiliza tanto o controle preventivo-político, típico do sistema francês, quanto o controle repressivo-judicial, que caracteriza o sistema português. O controle preventivo é explicitado pelo parecer terminativo da Comissão de Constituição e Justiça, e pelo veto por inconstitucionalidade. Já o controle repressivo está estampado na jurisdição constitucional, salvo no caso de mandado de segurança impetrado por membro do Congresso contra proposta de emenda ou lei que viole a limitação do poder de reforma constitucional. Nesse caso, o controle é dito preventivo-judicial. Há, ainda, um caso de controle repressivo-político, que é o de sustação dos atos do Executivo que exorbitem os limites da delegação legislativa.
43. Superior Tribunal de Justiça: Organização e competência. Silvia Pousas Navarro (silvinhapousas@gmail.com)
P: Quantos Ministros compõem o STJ? Como eles são escolhidos? Quais são os requisitos para ser Ministro do STJ?
R: O STJ, órgão incumbido da proteção do ordenamento jurídico federal, é composto por, no mínimo, 33 Ministros, nomeados pelo Presidente da República, após a aprovação da escolha pela maioria absoluta do Senado. Os Ministros são escolhidos dentre Juízes dos Tribunais Regionais Federais (um terço), Desembargadores dos Tribunais de Justiça (um terço), advogados e membros do Ministério Público (um terço). Os requisitos exigidos são: notável saber jurídico, reputação ilibada e idade superior a 35 e inferior a 65 anos. Diversamente do STF, os Ministros do STJ não precisam ser brasileiros natos.
P: Discorra sobre a competência do STJ.
R: A competência do STJ foi atribuída em três níveis: originária, recursal ordinária e recursal especial. Tais competências estão enumeradas taxativamente pela Constituição, só podendo ser ampliadas por emenda constitucional. A exemplo do que ocorre com todos os demais órgãos jurisdicionais, o STJ também pode exercer, de ofício, o controle difuso de constitucionalidade. Todavia, em sede de recurso especial, não lhe é dado rever questão constitucional decidida por tribunal inferior, uma vez que esta deve ser suscitada perante o STF, por meio de interposição de RE. No caso de interposição simultânea de RE e Resp, a revisão pelo STJ da decisão do tribunal inferior no tocante à questão constitucional usurparia a competência do STF. Caso contrário, isto é, não tendo ocorrido a interposição do RE, a decisão ressuscitaria matéria preclusa. Portanto, o STJ pode reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, inclusive em sede de Resp, desde que a mesma questão constitucional não tenha sido objeto da decisão proferida pelo tribunal de origem.
Cabe ao STJ julgar, em recurso especial, as causas (qualquer questão federal) decididas (ainda que mediante decisão interlocutória) em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais e pelos Tribunais de Justiça, quando a decisão recorrida:
a) Contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência (no caso de a decisão recorrida contrariar ou negar vigência a tratado internacional de direitos humanos, a competência será do STF, suscitada por meio de RE);
b) Julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; ou
c) Der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal (o reconhecimento de repercussão geral no RE não significa que o STJ está impedido de julgar, observando os limites de sua competência, o Resp interposto simultaneamente ao RE).
Da decisão proferida pelo STJ no Resp só caberá RE se a questão constitucional for nova, ou seja, diversa daquela resolvida pela instância ordinária. A jurisprudência do STF firmou entendimento no sentido de preclusão das questões constitucionais surgidas na decisão de segundo grau que não foram objeto de RE. Assim, somente é possível a interposição de RE contra decisão do STJ quando o tema em questão for novo, surgido na instância superior.
O STJ possui competência originária para processar e julgar:
a) Nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do DF. Nesses casos, a instauração da persecução penal dependerá de autorização da Assembleia Legislativa. Em se tratando de crime de responsabilidade, a competência para julgar o Governador será de um Tribunal Especial, composto de cinco membros do Legislativo e de cinco Desembargadores, sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça local, que terá direito de voto no caso de empate (Lei 1.079/50, art. 78, §3º);
b) Nos crimes comuns e de responsabilidade, os Desembargadores dos TJ dos Estados e do DF, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do DF, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais. Esta competência exerce vis atractiva, atraindo o processo do corréu (Súmula 704/STF). No caso de crimes comuns, a competência compreende as infrações eleitorais, contravenções penais e crimes dolosos contra a vida. A incumbência para a propositura da ação penal nos casos de competência originária do STJ é atribuída ao Procurador-Geral da República;
c) O mandado de segurança e o habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal. Esse rol de autoridades é taxativo (numerus clausus) e não admite interpretação extensiva;
d) Os Habeas corpus quando o coator ou o paciente forem autoridades julgadas por ele nos crimes comuns (Governadores, membros do MPU que oficiem perante tribunais, Desembargadores, membros de TCE e TCM), ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça eleitoral. Lembrar que, quando o Ministro de Estado ou Comandante das Forças Armadas for paciente, a competência originária para processar e julgar o HC caberá ao STF;
e) Conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do DF, ou entre as deste e as da União;
f) Conflitos de competência quando envolverem tribunais, tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos. Entretanto, no caso de conflito envolvendo Tribunais Superiores, a competência será do STF;
g) Mandado de Injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do STF, da Justiça Eleitoral, dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;
h) A revisão criminal e as ações rescisórias de seus julgados;
i) A reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões. A fim de assegurar a uniformização da legislação federal, evitando interpretações divergentes, é cabível a reclamação contra decisão proferida por Turma de Uniformização da Jurisprudência ou por turma recursal dos juizados especiais quando o entendimento adotado contrariar a jurisprudência do STJ;
j) A homologação de sentenças estrangeiras e a concessão der exequatur às cartas rogatórias.
O STJ possui competência recursal ordinária para julgar:
a) Os mandados de segurança decididos em única instância por TRF ou TJ, se a decisão for denegatória;
b) Os Habeas corpus decididos
em única ou última instância por TRF ou TJ, quando a decisão for denegatória;
c) As causas em que forem partes Estados estrangeiros ou organismo internacional, de um lado, e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País. Nesse caso, a competência originária é dos juízes federais (CF, art. 109, II). Vale lembrar que, se o litígio ocorrer entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o DF ou o Território, a competência originária para processá-lo ou julgá-lo será do STF.
44. Justiça Federal: organização e competência.
P: Quais são os órgãos da Justiça Federal?
R: Os Tribunais Regionais Federais e os Juízes Federais.
P: Como se organiza a Justiça Federal?
R: A justiça federal de primeiro grau divide-se em seções judiciárias, dirigidas por juízes federais, as quais abrangem o Distrito Federal e cada um dos Estados, tendo sede nas respectivas capitais (art.110, CF. “Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituirá uma Seção Judiciária que terá por sede a respectiva Capital, e varas localizadas segundo estabelecido em lei).
P: Quais os critérios eleitos pela Constituição Federal para definir a competência da Justiça Federal, dentro da jurisdição civil?
R: A Constituição Federal elegeu os critérios de definição da competência em razão da pessoa e em razão da matéria. Ratione personae são da competência da Justiça Federal: I- as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas, na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, exceto as de falência e as de acidente de trabalho, cuja competência é sempre da Justiça Estadual; II- as causas entre Estado estrangeiro, ou organismo internacional, e município ou pessoa domiciliada ou residente no Brasil; III- os mandados de segurança contra ato de autoridade federal, salvo as hipóteses de competência originária do Supremo Tribunal e a dos Tribunais de Justiças Especiais. Ocorre a competência ratione materiae da Justiça Federal nas seguintes hipóteses: I- causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional; II- a disputa sobre direitos indígenas; III- execução de carta rogatória após o exequatur e de sentença estrangeira após homologação; IV- causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização; V- causas relativas a direitos humanos, quando verificada grave violação de direitos humanos, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte.
P: A Execução Fiscal ajuizada pela União deverá ser processada e julgada sempre na Justiça Federal?
R: A competência para processar e julgar a execução fiscal será do juízo do foro do domicílio do devedor (CPC, art.578), podendo a Fazenda Pública ajuizar a execução no foro do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem à dívida, embora nele não mais resida o executado (CPC, art.578, parágrafo único). Assim, a competência será do juízo de Direito ou do juízo federal do foro do domicílio do executado. Se o devedor mantiver domicílio no interior, onde não haja juízo federal, a Fazenda Federal não deve ajuizar a execução em vara federal da capital do Estado correspondente. Nesse caso, a execução será proposta perante o juiz estadual da comarca do domicílio do devedor. O juiz estadual estará, na espécie, investido de competência federal, devendo os recursos que forem interpostos ser encaminhados ao Tribunal Regional Federal.
Súmula 349 do STJ. Compete à Justiça Federal ou aos juízes com competência delegada o julgamento das execuções fiscais de contribuições devidas pelo empregador ao FGTS.
AgRg nos EDcl no REsp 1268870 / PR
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 578, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. FORO COMPETENTE. EMPRESA DEMANDADA NA SITUAÇÃO DA FILIAL. POSSIBILIDADE. JUSTIÇA ESTADUAL. COMPETÊNCIA DELEGADA. POSSIBILIDADE.
1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.276/PA, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos - art. 543-C do CPC e Resolução 8/2008 do STJ -, conferiu uma interpretação sistemática ao art. 578 do CPC, segundo o qual as alternativas do
caput do citado dispositivo concorrem com os foros previstos no parágrafo único do mesmo artigo. Assim, o devedor não tem assegurado o direito de ser executado no foro de seu domicílio. 2. A empresa, nos termos do art. 578 do CPC, pode ser demandada no foro de sua agência ou filial, sendo que, no caso específico da execução fiscal, há prerrogativa de escolha de foro por parte da Fazenda Pública, possibilitando a opção, entre outras, pelo lugar em que foi praticado ou ocorreu o fato que deu origem à dívida. 3. Nos termos do art. 15, inciso I, da Lei n. 5.010/66, a competência para processar e julgar execução fiscal movida pela União contra executado domiciliado em comarca que não possua sede de vara federal é da Justiça Estadual, com recurso para o respectivo Tribunal Regional Federal. Agravo regimental improvido.
P: Onde deverão ser propostas as causas em que a União for autora? E se a União for a parte demandada?
R: As causas em que a União for autora serão aforadas da seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte (art.109, §1º, CF). As causas intentadas contra a União, por sua vez, poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal (art.109, §2º, CF).
Para facilitar:
-domicílio do autor;
-onde houver ocorrido o ato ou fato;
-onde situada a coisa;
-no DF.
P: A intervenção anômala da União no feito em trâmite na Justiça Estadual desloca a competência da União para a Justiça Federal?
R: A intervenção anômala está prevista na Lei nº 9469/97, em seu artigo 5º e parágrafo único: “a União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais. Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes”. A intervenção da União tão somente para esclarecer questões de fato e de direito, com a juntada de documentos e memoriais, não autoriza, por si só, o deslocamento do feito para a Justiça Federal. No entanto, com a interposição de eventual recurso pela União, esta se revestirá da condição de parte e, por conseguinte, a competência para o julgamento do feito será deslocada para a Justiça Federal.
EDcl no AgRg no CC 89783 / RS
(...)
4. É de se considerar que, embora permitida essa peculiar modalidade de intervenção da União e de outras pessoas jurídicas de direito público, quando constatada a potencialidade de eventual lesão econômica, a admissão do ente público não traz comando suficiente a modificar a competência originária para julgamento da demanda. E isso porque a lei ordinária não tem a força de ampliar a enumeração taxativa da competência da Justiça Federal estabelecida no art. 109, I, da Constituição Federal, razão pela qual o deslocamento da competência para a Justiça especializada somente se verificaria se configurado o efetivo interesse jurídico da União ou de outro ente federal. 5. Impende relevar que, embora o ente público interveniente tenha sua atuação limitada (o dispositivo legal apenas lhe permite esclarecer questões de fato e de direito, além de juntar documentos ou memoriais úteis ao esclarecimento da matéria sub judice), a parte final do parágrafo único do art. 5º da Lei n. 9.469/97 permite-lhe a interposição de recurso cabível na espécie, momento no qual passará a revestir a condição de
parte, exercendo os ônus, poderes, faculdades e deveres que são atribuídos a qualquer parte no processo. E, passando a ostentar a condição de parte no processo por ter recorrido da decisão que lhe for desfavorável, há, por conseguinte, o deslocamento da competência da Justiça Comum para a Justiça Federal . 6. Apreciando controvérsias advindas da intervenção anômala de que trata o art. 5º, parágrafo único, da Lei 9.469/1997, a jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de que, quando não se configurar o interesse jurídico da ente federal para integrar a lide, a Justiça Federal não terá competência para apreciar e julgar o feito. Somente se a pessoa de direito público recorrer, haverá o deslocamento. Precedentes: CC 101151/RS, Primeira Seção, rel. Ministro Castro Meira, 18/06/2009; REsp 1.097.759/BA, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 1º.06.09. REsp 574.697/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ de 06.03.06.
P: Interposto o recurso pela União, no contexto da intervenção anômala em processo que tramita na Justiça Estadual, o exame de admissibilidade do recurso já seria do novo juízo? A simples interposição do recurso já modificaria a competência?
R: Uma vez interposto o recurso, tal situação, por si só, já modifica a competência, devendo, a partir daí, os autos ser encaminhados ao Juízo Federal. Leonardo Cunha, no entanto, discorda de tal entendimento. Para ele, se a decisão foi proferida pelo juiz estadual, o recurso deverá ser interposto perante o respectivo tribunal de justiça. Diante da hierarquia própria do Poder Judiciário, os juízes não estão obrigados ao cumprimento de decisões exaradas por tribunais que não exerçam ascendência hierárquica sobre eles. Não seria possível, portanto, cometer ao TRF essa atribuição. Esse, aliás, o conteúdo da Súmula 55 do STJ: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL NÃO E COMPETENTE PARA JULGAR RECURSO DE DECISÃO PROFERIDA POR JUIZ ESTADUAL NÃO INVESTIDO DE JURISDIÇÃO FEDERAL.
Não é esse, todavia, o entendimento do STJ, conforme se depreende do julgado abaixo colacionado:
REsp 399695 / AL
PROCESSUAL CIVIL. CONTROVÉRSIA QUANTO A COMPETÊNCIA. DAS JUSTIÇAS ESTADUAL E FEDERAL. COMPANHIA ENERGÉTICA. INTERVENÇÃO DA UNIÃO. LEI N.º 9.469/97. 1. Manifestado o interesse da União na forma dos arts. 109, I, da CF e 5º, parágrafo único da Lei n.º 9.469/97, desloca-se a competência para processar e julgar a causa para a Justiça Federal. 2. O art. 5º, da Lei n.º 9.469/97, inaugurou novel forma interventiva das pessoas jurídicas de direito público, implicando deslocamento de competência. 3. Intervenção da União com fixação da competência do juízo federal. 3. Recursos especiais providos.
P: São cabíveis embargos de terceiro oferecidos pela União, em ação que tramita na justiça estadual, quando não há justiça federal no foro correspondente? Caso positivo, aborde a questão relacionada a competência para o respectivo julgamento (pergunta e resposta: site advogados públicos).
R: Existem três posições sobre o tema:
1) São incabíveis os embargos de terceiro oferecidos pela União em ação que tramita na justiça estadual. Primeiramente, os embargos de terceiro tem natureza jurídica de ação incidental, oferecida pelo terceiro em ação que já tramita. Em segundo lugar, a competência para o processamento e julgamento das ações incidentais é do juízo da ação principal, nos termos dos arts. 108 e 109 do CPC. Sendo assim, como pressuposto processual de validade do processo, exige-se a competência para o julgamento do feito incidental. No caso dos embargos pela União perante foro estadual, o juízo estadual carece da competência absoluta para seu processamento, sendo, portanto, descabido.
2) São cabíveis embargos de terceiro na hipótese aventada. Neste caso, a competência para o processamento e julgamento da ação principal e dos embargos de terceiro será deslocada para a justiça federal. Isso porque a intervenção da União gera a competência federal, atraindo, inclusive a ação principal. É a posição da 1ª Seção do STJ.
3) São cabíveis embargos de terceiro. Porém, não há que se falar em deslocamento da ação principal. A competência para o processamento e julgamento da ação principal é do foro estadual, descabendo à justiça federal julgá-la. Por outro lado, não compete à justiça estadual julgar os embargos de terceiros oferecidos pela União, por se tratar de competência constitucional da justiça federal. Sendo assim, a ação principal permanecerá na justiça estadual, enquanto que os embargos de terceiro serão processados na justiça federal. Essa é a posição da 3ª Seção do STJ (e também de Leonardo Cunha – “A Fazenda Pública em Juízo”), mais atual que a posição da 1ª Seção.
P: Em face de decisão interlocutória proferida por juiz federal, no julgamento da causa prevista no inc. II do art. 109 da CF/88, é cabível recurso? Qual? Qual o juízo competente para apreciá-lo, caso cabível? Explique (pergunta e resposta site advogados públicos).
R: O Superior Tribunal de Justiça permite a interposição de agravo de instrumento em face de decisão interlocutória proferida por juiz federal nas causas em que forem partes, de um lado, um Estado estrangeiro ou organismo internacional e, do outro, um município ou pessoa domiciliada no Brasil.
E segue firme a jurisprudência nesse sentido, consoante ementa a seguir:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO CONTRA AGRAVO REGIMENTAL DO TRIBUNAL DE ORIGEM.
I - As hipóteses de cabimento de Agravo de Instrumento para esta Corte estão adstritas aos arts. 544 e 539, parágrafo único, ambos do CPC: o primeiro, objetivando dar seguimento a Recurso Especial interposto, cujo trânsito fora obstado; o segundo, cabível de decisões interlocutórias proferidas por juiz federal nas causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País.
II - O princípio da fungibilidade recursal só é cabível quando houver dúvida objetiva quanto ao cabimento do recurso cabível na espécie.
Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no Ag 1150337 / TO, Rel. Min. Paulo Furtado (desembargador convocado), 3ª Turma, DJe 07/10/2009)"
P: A quem compete o julgamento da Execução Fiscal promovida por Conselho de Fiscalização Profissional?
R: Compete à Justiça Federal, nos termos da Súmula 66 do STJ (“compete à Justiça Federal processar e julgar execução fiscal promovida por Conselho de Fiscalização Profissional”).
45. Justiça do Trabalho: organização e competência. Silvia Pousas Navarro (silvinhapousas@gmail.com)
P: Quais são os órgãos da Justiça do Trabalho?
R: o Tribunal Superior do Trabalho (TST), os Tribunais Regionais do Trabalho (TRT) e os juízes do Trabalho, que exercem sua jurisdição nas Varas do Trabalho. As varas do trabalho são criadas por lei, podendo ser atribuída sua jurisdição aos Juízes de Direito nas comarcas não abrangidas por elas. Em todo caso, o recurso será sempre para o TRT.
P: O TST é composto por quantos Ministros? Qual é o critério de escolha? Quais são os requisitos?
R: O TST, órgão de cúpula da justiça trabalhista, é composto por 27 Ministros, que serão nomeados pelo Presidente da República, após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, observados os requisitos etário (idade superior a 35 e inferior a 65 anos) e de nacionalidade (brasileiros natos ou naturalizados). A escolha deverá ser feita na seguinte proporção:
a) 1/5 dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do MPT com mais de 10 anos de efetivo exercício (quinto constitucional); e
b) Os demais, dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior.
P: O TRT é composto por quantos Ministros? Qual é o critério de escolha e quais são os requisitos?
R: Os Tribunais Regionais do Trabalho são compostos de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República, observados os
requisitos etário (idade superior a 35 e inferior a 65 anos) e de nacionalidade (brasileiros natos ou naturalizados), na seguinte proporção:
a) 1/5 dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do MPT com mais de 10 anos de efetivo exercício (quinto constitucional); e,
b) Os demais, mediante promoção de juízes do trabalho por antiguidade e merecimento, alternadamente.
P: Discorra sobre a competência da Justiça do Trabalho.
R: A Justiça do Trabalho teve sua competência profundamente alterada pela EX 45/04, sendo-lhe conferidas novas atribuições. Assim, compete à justiça do trabalho processar e julgar:
a) As ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do DF e dos Municípios. Como “entes de direito público externo”, devem ser entendidas as representações diplomáticas de outros países, sendo da competência da justiça do trabalho examinar e decidir as relações de trabalho envolvendo brasileiros e essas representações estrangeiras. Esta competência abrange apenas os dissídios sujeitos à legislação trabalhista, não se estendendo às relações submetidas ao regime estatutário, as quais são de competência da Justiça Federal.
b) Ações que envolvam o exercício do direito de greve. Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o MPT poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito (art. 114, §3º, CF). Súmula vinculante 23: “a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada”.
c) Ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores. Segundo o STF, a discussão relativa à legitimidade do sindicato para receber a contribuição sindical representa matéria funcional à atuação sindical, enquadrando-se, assim, neste dispositivo.
d) Mandados de segurança, habeas data e habeas corpus, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição. Cabe observar que a CF não atribuiu à Justiça do Trabalho competência para processar e julgar ações penais.
e) Conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvada a competência originária do STF para processar e julgar os conflitos de competência entre Tribunais Superiores.
f) As ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho. Súmula Vinculante 22: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da EC 45/04”.
g) As ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho.
h) A execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.
As competências dos Tribunais do Trabalho não foram estabelecidas diretamente pela CF. Os Tribunais Regionais do Trabalho têm sua competência estabelecida pelos arts. 678 a 680 da CLT. Das decisões proferidas por esses tribunais cabe recurso de revista para o TST. A competência do TST está contida no art. 702 da CLT e na Lei 7.701/88. As decisões proferidas pelo TST, em regra, são irrecorríveis. Entretanto, admitem-se duas hipóteses de interposição de recurso para o STF:
a) Recurso ordinário, no caso de decisões denegatórias proferidas em única instância pelo Tribunal em mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção; e
b) Recurso extraordinário, nas hipóteses previstas na Constituição (art. 102, III).
46. Ministério Público: princípios constitucionais - Sirlaine Bonifácio - sirlaine@gmail.com
P: Qual é a natureza jurídica do Ministério Público? É correto asseverar que se trata de um quarto Poder?
R. Não. Consoante com o texto da Constituição da República, o Ministério Público é uma “função essencial à Justiça”. Ademais, na dicção do art. 2º da Lei Maior, os Poderes são somente o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Como lembra o professor José Afonso da Silva, do ponto de vista da clássica tripartição das funções do Estado, as atribuições do Ministério Público inserem-se, ontologicamente (na essência), na função executiva – aplicação da lei de ofício, para a consecução do interesse público, por um sujeito parcial.
Em coerência com tal observação doutrinária, verificam-se as seguintes normas no texto constitucional: 1) malgrado necessite da autorização da maioria absoluta do Senado Federal, a destituição do Procurador-Geral da República dá-se por iniciativa do Presidente da República (art. 128, § 2º); 2) algumas das competências do Presidente da República podem ser delegadas ao Procurador-Geral da República, como, p. ex., conceder indulto e comutar penas (art. 84, parágrafo único); 3) o Presidente da República detém a iniciativa de lei que disponha sobre a organização do Ministério Público da União ou sobre as normas gerais para a organização dos Ministérios Públicos dos Estados (art. 61, § 1º, II, d). Note-se, por oportuno, que o Procurador-Geral da República possui poder de iniciativa concorrente no caso da Lei Complementar que organiza o Ministério Público da União (art. 128, § 5º).
Nada obstante, diante da autonomia funcional e administrativa que a Constituição reserva ao Ministério Público (art. 127, § 2º), bem como da independência funcional de que gozam os seus membros (§ 1º), a qual é acompanha de um regime de garantias e vedações análogo ao dos magistrados (cf. art. 128, § 5º, c.c. art. 95), a doutrina majoritária tem sustentado que a Instituição seria uma parcela de poder estatal sui generis, não podendo ser amoldada com perfeição em nenhuma das funções clássicas, a despeito do seu inegável parentesco ou similaridade ontológica com a função executiva.
P: Os membros do Ministério Público podem ser considerados agentes políticos?
R. No âmbito doutrinário, há expressiva divergência a respeito. Segundo a abalizada lição de Celso Antonio Bandeira de Mello, não, pois os agentes políticos seriam apenas aqueles que estariam encarregados pela Constituição da formação da vontade política do Estado – enquanto que os membros do Ministério Público, assim como os juízes, desempenhariam funções estritamente técnicas. Para Hely Lopes Meirelles, os membros do MP e os juízes seriam sim agentes políticos, uma vez que exerceriam uma parcela do poder estatal com absoluta independência em relação aos demais órgãos.
O E. Supremo Tribunal Federal tem seguido a última orientação – RE 228977-2.
P: Quais são os princípios institucionais do Ministério Público? Especificamente, distinga a unidade da indivisibilidade.
R. Nos termos da disposição contida no art. 127, § 1º, da Constituição Federal, “são princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional”.
O princípio da unidade, na compreensão da doutrina majoritária e do E. Supremo Tribunal Federal, significa que o Ministério Público é uno, vale dizer, constitui um só corpo, sob uma só direção, um só comando. Tal unidade, porém, não torna um só todos os Ministérios Públicos: cada um deles é uno em si mesmo, não se confundindo, p. ex., o Ministério Público da União com os Ministérios Públicos dos Estados e estes últimos entre si. [Ver, nesse sentido de unidade, STF, Rcl 7.245]
O princípio da indivisibilidade, na compreensão da doutrina e do E. STF, decorre do princípio anterior e significa que, quando um membro do Ministério Público atua, é a própria Instituição que está a atuar, de modo que os seus membros não se vinculam pessoalmente aos feitos e assim podem validamente se substituírem uns aos outros de acordo com as normas
legais. Entrementes, do mesmo modo que o seu princípio originário, o princípio da indivisibilidade apenas diz respeito e se aplica no âmbito de cada um dos Ministérios Públicos. Não poderia, v.g., um Procurador do Trabalho (MPT) oferecer uma denúncia por um crime perante a Justiça Estadual, ou um parecer em matéria tributária perante a Justiça Federal. [V., p. ex., STF HC 85.137]
Por fim, o princípio da independência funcional significa que o membro do Ministério Público, no exercício das suas atribuições constitucionais, não se subordina a qualquer outro agente, podendo formar a sua livre convicção – que deve ser exteriorizada de forma fundamentada, é claro – sem ter de seguir as orientações de outrem. Mas atenção: a independência funcional envolve apenas a atividade-fim da Instituição e, nesse passo, não abrange aspectos relativos à organização administrativa; dito de outro modo: pode haver vinculação administrativa entre os membros do MP. ***Também não se confunde a independência funcional, da qual gozam os membros, com a autonomia funcional, que pertence à Instituição e corresponde à sua prerrogativa de estabelecer por si mesma, observada a Constituição e as normas legais, os seus rumos e a suas prioridades, bem como orientações – não pode sofrer, portanto, qualquer interferência de outro órgão estatal nesse mister.
P: Existe alguma diferença entre “independência funcional” (CF, art. 127, § 1º) e “autonomia funcional” (§ 2º)? Ou se trata de expressões sinônimas?
R. V. acima, já respondido.
P: Em que consiste o denominado “princípio do promotor natural”? Tal princípio encontra amparo constitucional?
R. O princípio do promotor natural consistiria numa garantia paralela à do juiz natural. Ou seja: o órgão do Ministério Público a oficiar ou intervir num feito deveria resultar sempre de atribuições predeterminadas em lei, evitando-se designações casuístas e a figura do acusador de exceção.
Os entusiastas do suposto princípio apontam, como fundamentos constitucionais, as regras quanto à inamovibilidade e à independência funcional dos membros do Ministério Público, mencionando também a redação do art. 5º, LIII, da Constituição: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (destaque nosso).
A jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal não reconhece “o postulado do promotor natural como inerente ao direito brasileiro” (HC 90.277/DF, j. 17/6/2008), apesar de haver posição vencida na Corte em sentido contrário (ex.: Min. Celso de Mello).
P: “O Ministério Público Eleitoral é um dos ramos do Ministério Público da União”. É correta essa afirmação? Por quê?
R. Não. De acordo com o disposto no art. 128, I, da Constituição da República, o Ministério Público da União compreende: I) o Ministério Público Federal, II) o Ministério Público do Trabalho; III) o Ministério Público Militar; IV) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. A Constituição, em parte alguma, menciona a existência de um Ministério Público Eleitoral. O que ocorre é que, segundo a Lei Complementar n. 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União), as funções eleitorais do Ministério Público devem ser exercidas, em princípio, pelo Ministério Público Federal (art. 72). Diz-se “em princípio” porque a mesma Lei prevê que, perante os Juízes e as Juntas Eleitorais, tais funções devem ser exercidas pelo Promotor Eleitoral, i. e., por um membro do Ministério Público Estadual no exercício de uma função federal por delegação (cf. art. 78).
P: Qual é a situação jurídica do Ministério Público perante os Tribunais de Contas?
R. Segundo o E. Supremo Tribunal Federal, cuida-se de um Ministério Público especial, que não faz parte do e não se confunde com o Ministério Público comum previsto nos artigos 127 e seguintes da Constituição. Para a Corte, não obstante aos seus membros se apliquem as mesmas disposições constitucionais acerca dos direitos, das vedações e da forma de investidura (art. 130), o órgão encontra-se inserido na estrutura do Tribunal de Contas, a ele vinculando-se administrativamente (art. 73, § 2º, I) [Cuidado: apesar da vinculação administrativa, há a independência funcional – art. 130]. A extensão de parte do regime jurídico – direitos, vedações e forma de investidura – dos membros do MP comum aos integrantes do MP junto aos Tribunais de Contas teria decorrido da relevância da função que os últimos também desempenham, e não do fato de integrarem a mesma e única Instituição. Repita-se: o Ministério Público comum – = MP da União + MP dos Estados (art. 128) – não se confunde com o Ministério Público junto aos Tribunais de Contas – inseridos na estrutura das respectivas Cortes de Contas (art. 73, § 2º, I) – embora aos membros desse último sejam asseguradas pela Constituição idênticas garantias e vedações (art. 130).
A distinção projeta-se em duas consequências práticas importantes: 1ª) o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas pode ser organizado por lei ordinária – a Constituição somente impõe a Lei Complementar para o Ministério Público comum (art. 128, § 5º) [STF, ADI 789, j. 26/5/2004]; 2º) não pode haver a designação, ainda que de forma transitória, de membros do Ministério Público comum (ou de outras carreiras, como Procuradores da Fazenda ou do Estado) para oficiar perante o Tribunal de Contas – pois se trata de carreira específica que deve ter concurso público próprio (art. 130) [STF, MS 27.339, j. 2/2/2009, e ADI 328, j. 2/2/2009].
Outro ponto importante: diante de todas essas peculiaridades, o Conselho Nacional do Ministério Público já decidiu que não lhe compete a fiscalização dos Ministérios Públicos junto aos Tribunais de Contas (da União ou dos Estados), que, ademais, sequer se inserem na estrutura delineada no art. 128.
P: Os membros do Ministério Público possuem foro por prerrogativa de função?
OU
P: Existe foro de prerrogativa por função para um _____ [cargo]? Se sim, qual é?
R. Sim, na seguinte conformidade:
- o Procurador-Geral da República:
- nas infrações penais comuns: Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, b)
- nos crimes de responsabilidade: Senado Federal (art. 52, II)
- os Subprocuradores-Gerais da República (também os Subprocuradores-Gerais do Trabalho – e mesmo o Procurador-Geral do Trabalho):
- nas infrações penais comuns: Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, a)
- nos crimes de responsabilidade: Superior Tribunal de Justiça (idem)
- os Procuradores Regionais da República (também os Procuradores Regionais do Trabalho):
- nas infrações penais comuns: Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, a)
- nos crimes de responsabilidade: Superior Tribunal de Justiça (idem)
[A REGRA é fácil: membro ***do MPU*** que oficie perante ***Tribunal (Superior ou Regional)*** ð STJ crime comum/responsabilidade – EXCETO o PGR, que tem regra específica ð STF crime comum + Senado crime de responsabilidade]
- os Procuradores da República (também os Procuradores do Trabalho):
- nas infrações penais comuns: Tribunal Regional Federal; mas, se crime eleitoral: TRE (art. 108, I, a)
- nos crimes de responsabilidade: Tribunal Regional Federal (idem)
- os Procuradores-Gerais de Justiça:
- nas infrações penais comuns: Tribunal de Justiça; mas, se crime eleitoral: TRE (art. 96, III)
- nos crimes de responsabilidade: Tribunal de Justiça (idem)
- os Procuradores de Justiça:
- nas infrações penais comuns: Tribunal de Justiça; mas, se crime eleitoral: TRE (art. 96, III)
- nos crimes de responsabilidade: Tribunal de Justiça (idem)
- os Promotores de Justiça:
- nas infrações penais comuns: Tribunal de Justiça; mas, se crime eleitoral: TRE (art. 96, III)
- nos crimes de responsabilidade: Tribunal de Justiça (idem)
[Então, RESUMINDO, a CF contém 4 REGRAS sobre o foro por prerrogativa de função dos membros do MP:
1ª) PGR: STF p/ infrações penais comuns + Senado p/ crimes de responsabilidade
2ª) membros ***do MPU*** que oficiem perante Tribunais: STJ
p/ infrações penais comuns e crimes de responsabilidade
3ª) demais membros ***do MPU***: respectivo TRF p/ infrações penais comuns (exceto crimes eleitorais > TRE) e crimes de responsabilidade
4ª) membros dos MP Estaduais: respectivo TJ p/ infrações penais comuns (exceto crimes eleitorais > TRE) e crimes de responsabilidade]
Importante:
- Quanto ao respectivo TRF ou TJ, o foro por prerrogativa permanece o mesmo ainda que a infração tenha sido praticada fora do correspondente território de jurisdição. Ex.: Promotor de Justiça do MP do Estado de São Paulo pratica infração penal no Rio de Janeiro à o foro por prerrogativa permanece o TJ de São Paulo ð competência com critério pessoal (em razão da pessoa ligada ao fato), e não territorial (em razão do território ligado ao fato).
- O foro por prerrogativa de função prevalece sobre a competência do Tribunal do Júri.
Essa é a jurisprudência.
P: O membro do Ministério Público pode exercer atividade político-partidária?
R. Não. Há uma vedação expressa no art. 128, § 5º, II, e, da Constituição. A propósito, a redação atual foi dada pela Emenda Constitucional n. 45/2004 (Reforma do Judiciário), que eliminou a expressão “salvo exceções previstas na lei”. Destarte, enquanto ocupar o cargo, não pode o membro do Ministério Público disputar mandato eletivo nem mesmo se filiar a partido político, ainda que licenciado ou em disponibilidade (teria de se aposentar ou exonerar) – antes da EC n. 45/04, o STF admitia a filiação a partido político na hipótese de afastamento do cargo. E, segundo o C. Tribunal Superior Eleitoral, tratando-se de causa de inelegibilidade absoluta, a vedação independe de o ingresso na carreira ter sido posterior ou anterior à vigência da EC n. 45. ***Existe uma exceção, porém: os membros que tenham ingressado antes da promulgação da Constituição de 1988 e tenham optado pelo regime jurídico anterior, nos termos do disposto no art. 29, § 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A regra conta com a chancela do C. TSE.
Resumindo, então:
� devido a expressa vedação constitucional, o membro do MP não pode exercer qualquer atividade político-partidária, nem mesmo se filiar a partido político – se quiser exercer tais atividades, tem que se aposentar ou exonerar;
� essa regra vale tenha ele ingressado na carreira depois ou mesmo antes da EC. 45;
� mas há uma exceção: os membros que ingressaram antes da CF/88 e optaram pelo regime jurídico anterior, nos termos no ADCT.
P: O membro do Ministério Público pode exercer a advocacia?
R. Não. Há uma vedação expressa no art. 128, § 5º, II, b, da Constituição. ***Existe uma exceção, porém: os membros do Ministério Público *da União*, *exceto do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios*, que tenham ingressado antes da promulgação da Constituição de 1988 e tenham optado pelo regime jurídico anterior, nos termos do disposto no art. 29, § 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Em relação aos Ministérios Públicos dos Estados e ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, a vedação alcança inclusive os que ingressaram antes da Constituição de 1988, pois já constava da Lei Complementar n. 40/1981.
Importante: a Resolução n. 8/2006 do Conselho Nacional do Ministério Público proíbe que o membro do Ministério Público que possa exercer a advocacia – v. exceção acima – atue nas causas em que esteja prevista a intervenção da Instituição por qualquer um dos seus órgãos ou ramos.
P: Se o Ministério Público possui capacidade postulatória, não poderia o membro do MP advogar em causa própria, exercendo a advocacia somente nessas hipóteses?
R. Não. A Constituição Federal não estabeleceu exceções à vedação. Ademais, a capacidade postulatória pertence à Instituição e restringe-se ao exercício das atribuições que lhe são inerentes.
Esse, por sinal, tem sido o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal.
P: O Ministério Público possui legitimidade para a defesa dos direitos individuais homogêneos? Especificamente, possui legitimidade para a defesa de direitos dessa natureza relativos à ordem tributária?
R. Primeiramente, cabe apontar que os direitos individuais homogêneos, na definição do Código de Defesa do Consumidor, são aqueles “decorrentes de origem comum” (art. 81, parágrafo único, III). O conceito envolve, pois, um conjunto de direitos [1] individuais – vários indivíduos titulares, cada um do seu direito – [2] homogêneos – esses direitos compartilham a sua natureza/essência (ex.: direito de reparação) – [3] com origem comum – no mesmo fato, independente de haver prévia relação jurídica entre os titulares.
Segundo a Constituição da República, ao Ministério Público compete a defesa dos “interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127, destaque nosso), bem como dos “interesses difusos e coletivos” (art. 129, III, idem). Admite que a lei lhe atribua outras funções, porém desde que compatíveis com a sua finalidade (art. 129, IX).
As Leis Orgânicas que regem a Instituição (Lei Complementar n. 75/93 – MPU e Lei n. 8.628/93 – MPs dos Estados), incluem dentre as suas atribuições a defesa dos direitos individuais homogêneos (v., respectivamente, art. 6º, VII, d, e XII, e art. 25, IV, a).
Isso não significa, contudo, que quaisquer direitos individuais homogêneos possam ser tutelados pelo Ministério Público. A jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal já se consolidou no sentido de ser necessário estar presente a “relevante natureza social” ou o “alto relevo social” – esses são exemplos de expressões empregadas pela Corte. Assim sendo, já foi reconhecida a legitimidade do Ministério Público para tutelar direitos individuais homogêneos nas seguintes situações, v. g.: aumento ilegal ou abusivo de mensalidades escolares, mutuários em contratos de financiamento pelo Sistema Financeiro Nacional, direito de petição e direito de obtenção de certidão em repartição pública.
Especificamente quanto aos direitos relativos à ordem tributária, a despeito de alegações acerca da sua relevância social, verifica-se já sedimentada, no E. Supremo Tribunal Federal, a compreensão sobre o caráter estritamente disponível de tais direitos, a não legitimar a ação do Ministério Público, individual ou coletiva. E daí a plena validade da limitação contida no art. 1º, parágrafo único, da Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85): “Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”. [Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)]
P: Levando em consideração as funções constitucionais do Ministério Público, é legítima a sua intervenção nos julgamentos dos mandados de segurança em matéria tributária?
R. A Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2006) determina a intervenção do Ministério Público, estabelecendo que deve opinar no prazo improrrogável de dez dias, findo o qual, com ou sem o parecer, os autos devem ser conclusos ao magistrado para a decisão (art. 12). A Lei Orgânica do Ministério Público da União (Lei Complementar n. 75/93) não contém disposição específica a respeito da intervenção da Instituição no mandado de segurança. Já a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n. 8.628/93) contém uma previsão genérica segundo a qual incumbe ao Ministério Público “manifestar-se nos processos em que sua presença seja obrigatória por lei” (art. 25, V). O E. Supremo Tribunal Federal, bem assim o C. Superior Tribunal de Justiça, estipula, no seu regimento interno, a manifestação ministerial (v., respectivamente, art. 205 do RISTF e art. 214 do RISTJ).
No campo doutrinário, existe um entendimento que, invocando o novo perfil institucional conferido pela Constituição de 1988 ao Ministério Público – defensor dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127) – pugna pela desnecessidade da intervenção dos membros naqueles feitos que tenham por objeto
apenas direitos patrimoniais e disponíveis, como ocorre, p. ex., nas causas tributárias. Ainda que se trate de um mandado de segurança – argumenta-se – os direitos em questão, nesses casos, não deixariam de ser individuais, patrimoniais e disponíveis, a não ensejar que o Estado mobilize um dos seus órgãos – e, em especial, justamente aquele vocacionado à proteção de interesses mais abrangentes – para tutelá-los. Acrescenta-se um argumento de índole prática: assim procedendo, os membros do Ministério Público poderiam se dedicar mais e melhor à sua precípua função dentro do seu estatuto segundo a Lei Maior de 1988: a tutela coletiva.
Contra essa linha de pensamento, evoca-se que também seriam papéis constitucionais do Ministério Público zelar pela ordem jurídica e pelo respeito dos Poderes Públicos aos direitos dos cidadãos (arts. 127 e 129, II). Nesse contexto, o mandado de segurança, enquanto remédio constitucional concebido justamente para combater as ilegalidades e os abusos de poder, reclamaria a atuação do órgão ministerial.
Acolhendo os argumentos da primeira corrente, o Conselho Nacional do Ministério Público editou a Recomendação n. 16/2010, que dispõe sobre a atuação dos membros no processo civil e, fazendo ressalva à independência funcional, dispensa a sua intervenção em várias espécies de demandas, dentre elas o mandado de segurança.
A respeito da controvérsia em apreço, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça tem se pronunciado nos seguintes termos:
Ÿ é obrigatória a intervenção do Ministério Público no mandado de segurança;
Ÿ mas a ausência de intimação, por si só, não enseja a decretação da nulidade do julgado, a não ser que se demonstre o efetivo prejuízo para as partes ou para a apuração da verdade substancial, à luz do princípio “pás de nullités sans grief” (art. 244 do CPC);
Ÿ desse modo, a possível nulidade perante o juízo originário pode ser sanada em face da intervenção do representante ministerial no segundo grau de jurisdição;
Ÿ exige-se a intimação do Ministério Público, porém o seu membro possui a discricionariedade de manifestar-se quanto ao mérito da demanda ou afirmar a ausência do interesse da Instituição, não havendo nulidade nessa última hipótese;
Ÿ isso porque se entende que a imposição de atuação do membro do “Parquet”, quanto a matéria versada nos autos, infringiria os princípios da independência e autonomia do órgão ministerial.
Lembrando que a referida jurisprudência concerne ao mandado de segurança em geral, não havendo um tratamento específico para a hipótese de se tratar de matéria tributária.
Ver, a respeito dos entendimentos do STJ: REesp 1199244/PI, 2ª T., j. 27/9/2011; REsp 948090/DF, 5ª T., j. 26/5/2009; RMS 20817/MG, 2ª T., j. 13/5/2008 e REsp 541199/MG, 1ª T., j. 8/6/2004 – este último da relatoria do Min. Luiz Fux.
P: O Ministério Público possui a prerrogativa legal de requisitar – ou seja: exigir diretamente, sem a necessidade de autorização judicial – a quebra do sigilo fiscal?
R. Existem preceitos na legislação vigente que respaldariam tal providência. O Código Tributário Nacional excepciona do sigilo fiscal a solicitação de autoridade administrativa desde que comprovada a regular instauração de processo administrativo para investigar o sujeito passivo pela prática de infração administrativa (art. 198, § 1º, II). Ademais, a Lei Orgânica do Ministério Público da União (LC n. 75/93), assim como a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n. 8.625/93), autoriza a Instituição, nos procedimentos da sua competência, a requisitar informações e documentos das autoridades da Administração Pública, vedando que seja oposta a exceção de sigilo (vide, respectivamente, art. 8º, II e § 2º, e art. 26, I, b, e § 2º, e art. 80). Importante frisar que, nessas hipóteses, ficaria preservado o caráter sigiloso das informações e/ou dos documentos, havendo inclusive a previsão da responsabilidade dos agentes por eventual utilização indevida.
Não existe precedente do E. STF a respeito. Todavia, a partir da decisão do Plenário da Corte no RE 389.808/PR, j. 15/12/2010, pode-se cogitar sobre a constitucionalidade do conjunto de normas supracitado. Naquele acórdão, ainda que por apertada maioria (5 a 4), consignou-se que “Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal” (Rel. Min. Marco Aurélio).
É necessário reconhecer, de qualquer forma, que a questão ora em apreço não se amolda com perfeição ao sobredito julgado, uma vez que se trata, aqui, do compartilhamento de informações entre órgãos da Administração, e não da obtenção de novas informações pelo Estado, tal como sucede na quebra do sigilo bancário, ali analisada pelo Supremo.
Ainda assim, no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça, os precedentes tem sido pela inadmissibilidade da providência. Argumenta-se que: a) “o Ministério Público é parte no processo penal, e embora seja entidade vocacionada à defesa da ordem jurídica, representando a sociedade como um todo, não atua de forma totalmente imparcial, ou seja, não possui a necessária isenção para decidir sobre a imprescindibilidade ou não da medida que excepciona os sigilos fiscal e bancário” e b) “o sigilo fiscal se insere no direito à privacidade protegido constitucionalmente nos incisos X e XII do artigo 5º da Carta Federal, cuja quebra configura restrição a uma liberdade pública, razão pela qual, para que se mostre legítima, se exige a demonstração ao Poder Judiciário da existência de fundados e excepcionais motivos que justifiquem a sua adoção” (HC 160646/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 1º/9/2011, v.u.).
Importante. O Código Tributário Nacional excepciona do sigilo fiscal a representação fiscal para fins penais (art. 198, § 3º, I). E, nesse caso, é pacífica a jurisprudência pela legitimidade do procedimento. [Então, não confundir a requisição pelo MP com a representação da Receita ao MP para fins penais]
Esquema:
Ÿ Legislação infraconstitucional: sim – CTN + Leis Orgânicas MPU e MPEs
Ÿ STF: não tem precedente a respeito – sobre quebra de sigilo bancário tem: MP não pode quebrar
Ÿ STJ: MP não pode quebrar sigilo fiscal (e bancário, aliás) ð precisa de autorização do Poder Judiciário
Ÿ Representação fiscal para fins penais: jurisprudência pacífica pela legitimidade do procedimento
Ÿ Não confundir a requisição pelo MP com a representação da Receita ao MP para fins penais
P: O Ministério Público possui a prerrogativa legal de requisitar – ou seja: exigir diretamente, sem a necessidade de autorização judicial – a quebra do sigilo bancário?
R. Existem preceitos na legislação vigente que respaldariam tal providência. A Lei Orgânica do Ministério Público da União (LC n. 75/93), assim como a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n. 8.625/93), autoriza a Instituição, nos procedimentos da sua competência, a requisitar informações e documentos à Administração Pública e às entidades privadas, vedando que seja oposta a exceção de sigilo (vide, respectivamente, art. 8º, II, IV e § 2º, e art. 26, I, b, II e § 2º, e art. 80). Importante frisar que, nessas hipóteses, ficaria preservado o caráter sigiloso das informações e/ou dos documentos, havendo inclusive a previsão da responsabilidade dos agentes por eventual utilização indevida.
Todavia, os precedentes do E. Supremo Tribunal Federal a respeito pronunciaram a inconstitucionalidade da providência: asseverou-se que o sigilo bancário é espécie de direito à privacidade e, como tal, encontra-se protegido pelo art. 5º, X, de sorte que somente uma autorização expressa da Constituição legitimaria o Ministério Público a promover a quebra daquele sigilo sem autorização judicial. Conferir, nesse rumo: RE 318136 AgR / RJ, 2ª T., j. 12/9/2006 (Rel. Min. Cezar Peluso), e RE 215301/CE (Rel.
a norma. E a norma terá o significado que tem a maior aceitação na sociedade. Primeiro vê resolução do problema concreto. Depois busca a solução no texto da CF.
Caso concreto → norma
2)Método hermenêutico-concretizador (Canotilho)
Fica entre norma e fato, norma e fato, norma e fato, numa espiral até chegar num resultado específico. Deve partir da norma para o fato, da norma para o fato até chegar a uma conclusão.
CF → caso concreto.
Diferença:
O tópico-problemático: parte do fato (problema) para depois buscar a solução na norma.
Hermenêutico-concretizador: passa da norma ao fato, da norma ao fato, da norma ao fato para chegar numa conclusão específica.
3)Método científico-espiritual:
O intérprete não deve analisar somente o texto da norma. Deve interpretar o espírito da norma. Ou seja, ele deve interpretar a norma no seu contexto social. A CF deve ser interpretada como algo dinâmico e que se renova constantemente.
4)Método normativo-estruturante:
Partimos do texto da norma (o que está escrito) e a interpretamos à luz das condições sociais que a circundam. Aí chegamos ao texto interpretado, que é a norma. Há diferença entre o texto da norma (é o que está escrito) e a norma (é o resultado da interpretação).
5) método jurídico (ou hermenêutico clássico):
Para este método, Constituição é uma lei. Portanto, interpretar uma Constituição é interpretar uma lei. Então, devemos usar os métodos tradicionais da hermenêutica: gramatical, sistemático, teleológico e histórico.
6) Método Concretista da Constituição Aberta:
Vem de Peter Haberle, que criou a teoria da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição.
Significa que a interpretação constitucional não pode ser reduzida a um círculo fechado de intérpretes. A Constituição é interpretada por todos nós que a vivenciamos. A palavra final é da Corte Constitucional, mas há casos que sequer chegam ao Judiciário e, nesses casos, quem interpreta a Constituição são aqueles que vivem a realidade constitucional. Assim, o particular é legítimo intérprete da CR. É a democratização da interpretação. Ex: amicus curiae no controle concentrado, audiências públicas no STF.
7) Métodos do direito americano:
Interpretativismo: tem que respeitar a vontade do constituinte originário, pois este reflete a vontade popular.
Não interpretativismo: O Judiciário tem o dever de evoluir o texto constitucional (ativismo judicial), cada geração interpreta a CF de uma forma, não pode ficar preso ao constituinte originário. O não-interpretativismo está diretamente ligada ao ativismo judicial (postura mais ativa do Judiciário na implementação de direitos). O PJ deve ter uma postura mais ativa quando os demais Poderes se omitem. Exemplo de ativismo judicial: direito de greve dos servidores públicos.
P: Quais são os princípios da interpretação constitucional?
R: 1)UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO:
A CF é una e indivisível. Por isso, tem que ser interpretada como um todo, não pode ser interpretada em pedaços. Não pode pegar um artigo e olhar só para ele, isoladamente. Tem que harmonizá-lo com toda a CF. Por isso, não há hierarquia entre normas constitucionais e não há normas constitucionais originárias inconstitucionais.
É usado no conflito ABSTRATO de normas constitucionais.
2)CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO:
No caso de aparente conflito entre normas constitucionais, vamos harmonizá-las no caso concreto, respeitando ambas. Não pode haver sacrifício total de um em relação ao outro, faz uma redução proporcional (sem supressão), para harmonizá-los. E só NO CASO CONCRETO é que podemos dizer qual prevalece, já que não há hierarquia entre normas constitucionais (unidade da CF).
É usado diante do conflito CONCRETO.
3)EFEITO INTEGRADOR:
O intérprete deve preferir a interpretação que gera mais paz social (e não briga), reforço da unidade política, integração da sociedade.
4)MÁXIMA EFETIVIDADE:
Deve preferir a interpretação que dê mais eficácia e aplicabilidade aos direitos fundamentais.
5)FORÇA NORMATIVA:
No conflito entre norma e fato, prevalece a norma. A força está com a norma. A norma tem que prevalecer sobre como as coisas são na prática (fatos). Não devemos dizer que a norma está revogada e sim lutar para respeitar o que diz a norma.
OBS: o da Força Normativa serve para todas as normas constitucionais; já o da Máxima Efetividade, serve especificamente para os direitos fundamentais.
6)JUSTEZA OU CONFORMIDADE FUNCIONAL:
O intérprete deve respeitar a separação de Poderes. Justeza é ajuste, cada órgão deve agir conforme as funções que lhe foram dadas pela CF.
7)INTERPRETAÇÃO CONFORME A CF:
No caso de normas plurissignificativas (vários significados), deve-se preferir aquela que mais se aproxime da CF. Para o STF, a interpretação conforme equivale à declaração de nulidade sem redução de texto. A interpretação conforme leva à filtragem constitucional (Luiz Roberto Barroso), que nada mais é do que uma interpretação da lei à luz da CR (que é o filtro). Tem que interpretar a lei conforme a constituição, e isso é filtrar da lei aquele sentido que ela deve ter.
8)PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE:
Significa justiça, bom senso, moderação. É para evitar interpretações absurdas.
Tem 3 subprincípios:
Adequação: os meios usados têm que ser aptos a atingir os fins. Aptidão entre meio e fim.
Necessidade: o meio deve ser o menos gravoso possível. Jellinek: não se pode abater pardais com canhões.
Proporcionalidade em sentido estrito: ponderação entre o custo e o benefício da medida. Para ser proporcional, a medida tem que trazer mais benefícios do que custos. Vê a relação custo benefício da restrição.
7. Constitucionalismo atual; neoconstitucionalismo; ativismo judicial. Danielle (parquetmg@yahoo.com.br)
P: O que é constitucionalismo e quais são suas fases?
R: O constitucionalismo é o movimento a partir do qual emergem as Constituições. Parte da noção de que todo Estado deve possuir uma Constituição. A ideia é GARANTIR DIREITOS para LIMITAR O PODER ESTATAL. Contrapõe-se ao absolutismo.
Fases:
a)ANTIGO:
É o da Antiguidade Clássica. É o RULE OF LAW (governo das leis).
Idéias: garantia de direitos para limitar o poder, evitar o arbítrio.
b)CLÁSSICO (LIBERAL): século XVIII
Surge a 1ª geração de direito fundamentais (liberdade): direitos civis e políticos. Exigem abstenção do Estado.
Separação de Poderes.
CF rígida e supremacia da CF
Judiciário é o principal encarregado de garantir a supremacia da CF
Surgem as primeiras Constituições escritas.
c)MODERNO (SOCIAL): após fim da 1ª GM.
Surgem os direitos fundamentais de 2ª geração (igualdade): direitos sociais, econômicos e culturais.
Exigem atuação positiva do Estado (Estado Social, intervencionista, prestador de serviço público).
d)CONTEMPORÂNEO: após fim da 2ª GM.
Surgem os direitos fundamentais de 3ª geração (fraternidade): direitos transindividuais, como meio ambiente, comunicação, consumidor.
É o atual. Alguns o chamam de neoconstitucionalismo. Outros diferenciam:
No constitucionalismo contemporâneo, a hierarquia entre CF e lei é apenas formal; o foco é a limitação do poder estatal.
No neoconstitucionalismo, a hierarquia é de grau e também axiológica (tem que observar espírito e valores da CF); o foco é a concretização dos direitos fundamentais.
CARACTERÍSTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO:
◦ BUSCA EFICÁCIA DA CF E CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS;
◦ PÓS-POSITIVISMO:
O positivismo tinha permitido barbáries com base na lei. Veio, então, o pós-positivismo (o direito deve ter um conteúdo moral, vai além da legalidade estrita. Não basta apenas respeitar a lei, tem que observar os princípios da moralidade e da finalidade pública).
◦ NORMATIVIDADE DA CF:
CF era documento político. CF passa a ser documento JURÍDICO, com força vinculante. CF ganha força normativa para mudar a realidade.
Min. Carlos Velloso).
Houve uma exceção, entretanto: o Pretório Excelso, por meio do seu Plenário, admitiu a requisição de informações e documentos diretamente pelo Ministério Público num caso que envolvia a concessão de empréstimos bancários com recursos públicos, pelo Banco do Brasil. Argumentou-se que, como o banco agira na condição de executor da política creditícia e financeira do Governo Federal, incidiria o princípio da publicidade (art. 37) e a medida estaria respaldada na defesa do patrimônio público. O precedente é o MS 21729/DF, j. 5/10/1995 – mas votação apertada: 6 x 5.
Importante. Lei Complementar n. 105/2001, art. 9º: “Quando, no exercício de suas atribuições, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários verificarem a ocorrência de crime definido em lei como de ação pública, ou indícios da prática de tais crimes, informarão ao Ministério Público, juntando à comunicação os documentos necessários à apuração ou comprovação dos fatos”. Trata-se, aqui, de representação para fins penais, e não quebra de sigilo. [Ver a parte final da questão anterior: mesmo raciocínio]
Esquema:
Ÿ Legislação infraconstitucional: sim – Leis Orgânicas MPU e MPEs (LC 105/2001 não prevê, cuidado!)
Ÿ STF: não ð precisa de autorização do Poder Judiciário – ***exceção: empréstimos concedidos com recursos públicos (MAS: precedente de 1995 e com votação apertada, 6 x 5)
Ÿ STJ: não ð precisa de autorização do Poder Judiciário
Ÿ Não confundir a requisição pelo MP com a representação do Bacen ou da CVM ao MP para fins penais
P: O Ministério Público possui a prerrogativa legal de requisitar – ou seja: exigir diretamente, sem a necessidade de autorização judicial – a quebra do sigilo dos dados ou registros telefônicos?
R. De início, é importante distinguir a quebra do sigilo dos dados ou registros telefônicos da interceptação das comunicações telefônicas. A primeira medida diz respeito ao acesso aos dados ou registros sobre a utilização do serviço telefônico, tais como os números discados e atendidos, a data e a duração das chamadas etc. Já a interceptação, bem diversa, consiste no acesso às conversas em si, ao seu teor.
Quanto a essa última providência, não há dúvida de que se encontra submetida à denominada “reserva de jurisdição”, i. e., somente se legitima mediante uma ordem judicial e, na exata dicção do art. 5º, XII, da Constituição da República, somente “nas hipóteses e na forma que lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
Voltando à primeira, por outro lado, observa-se, na legislação infraconstitucional, a aparente possibilidade de requisição pelo Ministério Público.
A Lei Orgânica do Ministério Público da União (LC n. 75/93), assim como a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n. 8.625/93), autoriza a Instituição, nos procedimentos da sua competência, a requisitar informações e documentos à Administração Pública e às entidades privadas, vedando que seja oposta a exceção de sigilo (vide, respectivamente, art. 8º, II, IV e § 2º, e art. 26, I, b, II e § 2º, e art. 80). Importante frisar que, nessas hipóteses, ficaria preservado o caráter sigiloso das informações e/ou dos documentos, havendo inclusive a previsão da responsabilidade dos agentes por eventual utilização indevida.
Não há precedentes do E. Supremo Tribunal Federal ou C. Superior Tribunal de Justiça a respeito, enfrentando a questão. Entretanto, as razões invocadas por essas Cortes, quando da apreciação da viabilidade da requisição da quebra de sigilo bancário pelo Ministério Público [v. a questão acima], indicam que o mesmo norte seria seguido quanto ao sigilo dos dados ou registros telefônicos. O mesmo ocorreu quando o E. STF se manifestou acerca dos poderes das Comissões Parlamentares de Inquérito – CPIs. V., p. ex., MS 23452/RJ, Pleno, j. 16/9/1999.
Nota. A razão de não haverem precedentes sobre a matéria é que, por cautela, para assegurar a higidez o acervo probatório, os membros do Ministério Público costumam a ordem judicial. Essa observação, a propósito, também vale para os sigilos fiscal e bancário, analisados nas questões acima.
Importante. De qualquer modo, cabe destacar que a limitação contida na parte final do art. 5º, XII, da Constituição (“para fins de investigação criminal ou instrução penal”) não se aplica à quebra do sigilo dos dados ou registros telefônicos. Pacífica a jurisprudência do STF, bem como do STJ, nessa compreensão.
Esquema:
Ÿ Quebra do sigilo dos dados ou registros (sobre a utilização do serviço) x interceptação (das conversas em si, do seu teor)
Ÿ Legislação infraconstitucional: sim – Leis Orgânicas MPU e MPEs
Ÿ Não há precedentes específicos a respeito pelo STF ou STJ, MAS as razões invocadas quanto ao sigilo bancário indicam a necessidade de autorização do Poder Judiciário
Ÿ Para evitar a nulidade da providência, o MP costuma pedir a ordem judicial
Ÿ STF e STJ: a limitação da parte final do art. 5º, XII, CF (p/ investig crim ou instru proc penal) só se aplica à interceptação, e não à quebra do sigilo dos dados telefônicos
Esquema geral para as três questões anteriores:
Ÿ Pelas suas Leis Orgânicas (MPU e MPEs), o MP, aparentemente, poderia requisitar a quebra dos três tipos de sigilos tratados acima: fiscal, bancário e dos dados/registros telefônicos
Ÿ Porém, a jurisprudência do STF e do STJ tem se firmado pela necessidade de prévia autorização judicial, considerada a proteção constitucional conferida à privacidade (art. 5º, X e XII, CF)
Ÿ LEMBRAR QUE algumas medidas, não há dúvidas, encontram-se submetidas à chamada “reserva de jurisdição”: interceptação telefônica (art. 5º, XII, in fine), busca domiciliar (inc. XI) e prisão cautelar (LXI)
P: Tendo em vista as disposições da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público pode instaurar e conduzir as suas próprias investigações criminais?
R. A instauração e a condução de investigações criminais próprias não figura no rol das funções constitucionais do Ministério Público, contido no art. 129 da Lei Maior. No mencionado rol, somente se verificam as seguintes atribuições em matéria criminal: a promoção da ação penal pública (inciso I), o controle externo da atividade policial (VII) e a requisição de diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (VIII).
Nada obstante, existe um entendimento doutrinário pela admissibilidade do chamado “poder investigatório” do Ministério Público, argumentando-se, em síntese, que: 1º) o Código de Processo Penal, no seu art. 4º (parágrafo único), estabelece que a investigação criminal não é uma atividade exclusiva da polícia judiciária; 2º) pela teoria dos poderes implícitos – princípio da hermenêutica constitucional segundo o qual, quando a Constituição concede os fins, dá os meios – ao atribuir ao Ministério Público a atividade fim de promoção da ação penal pública, a Constituição de 1988 implicitamente autorizou-lhe a colher as provas para tanto; 3º) não há violação ao sistema acusatório, uma vez que os elementos de informações angariados pelo Ministério Público devem ser submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa perante a autoridade judiciária; 4º) existem parâmetros normativos para o exercício do poder em questão, nos termos da Resolução n. 13 do CNMP, coibindo-se abusos e/ou arbitrariedades.
Na direção oposta, ainda em sede doutrinária, encontram-se os seguintes argumentos, aqui resumidos: 1º) a ausência de previsão no art. 129, cuja redação até mesmo faz referência a “outras funções que lhe forem conferidas” [destaque nosso], porém apenas mediante lei, é claro – cf. art. 5º, I, c.c. art. 37, caput, e art. 128, § 5º – lei essa que ainda não foi editada; 2º) pela Constituição Federal, a função específica de investigar crimes/contravenções é atribuída expressa e indubitavelmente à policia federal e às polícias civis – e, segundo alguns, de forma exclusiva (v. art. 144, § 1º, IV); 3º) há violação ao sistema acusatório, pois há o desequilíbrio entre a acusação e a defesa; 4º) a Resolução n. 13 do CNMP possui caráter infralegal
Força normativa da CF: as normas constitucionais têm aplicabilidade direta (conforme sua densidade jurídica), os direitos irradiam da CF.
◦ CENTRALIDADE DA CF:
A CF é o epicentro do ordenamento jurídico. Tem supremacia formal e material. Conseqüências:
a) constitucionalização do direito: normas de outros ramos do direito estão na CF e há releitura dos institutos previstos na legislação infraconstitucional à luz da CF.
b) filtragem constitucional: há interpretação da lei à luz da CF. Segundo a interpretação conforme a CF, passa a lei no filtro da CF para extrair seu sentido constitucional. Para Luiz Roberto Barroso, toda interpretação jurídica é uma interpretação constitucional.
◦REMATERIALIZAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES:
Surgem Constituições prolixas, com extenso rol de direitos fundamentais.
DPH é o núcleo da CF, ou seja, o cidadão é o fim, o Estado é o meio. O Estado existe para o cidadão.
◦ MAIOR ABERTURA NA INTERPRETAÇÃO:
Agora, princípio é espécie de norma, deixa de ser mera diretriz.
Hoje só as regras são interpretadas por meio da subsunção (aplica norma ao caso concreto e soluciona, lógica do tudo ou nada). Os princípios o são pela ponderação (vê qual prevalece no caso concreto. Há sopesamento de princípios, lógica do mais ou menos).
◦FORTALECIMENTO DO JUDICIÁRIO:
O Judiciário irá garantir a supremacia da CF. É o ativismo judicial (postura mais ativa do Judiciário na implementação dos direitos). Gilmar Mendes: hoje o Judiciário está atuando como legislador positivo. Se Legislativo fraco, o Judiciário ganha força. Ex: direito de greve dos servidores públicos.
e) CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO:
No futuro, haverá equilíbrio entre os valores do constitucionalismo moderno e os do constitucionalismo contemporâneo. Consagrará valores como verdade, solidariedade, participação mais ativa da sociedade, universalização dos direitos fundamentais etc.
P: (MPF CONCURSO 26): O que você entende por neoconstitucionalismo? Nosso Estado Constitucional está nesta linha? Sim, mais Constituição do que legislação, mais juiz do que legislador, mais ponderação do que subsunção. STF assume este protagonismo do Judiciário?
R: Vide acima.
P: (MPF CONCURSO 26): Fale sobre jurisdição constitucional e instância contramajoritária. Nossa democracia é substantiva, não vale a mera regra por maioria.
R: A democracia (decisão tomada pela maioria) e o constitucionalismo (proteção de direitos e limitação de poder) convivem. Vontade da maioria cede em razão do constitucionalismo, a vontade da maioria não pode ferir direito fundamental. No Estado Democrático de Direito, deve ser preservado o direito das minorias: a vontade da maioria não pode ferir direitos da minoria constitucionalmente assegurados. Assim, Judiciário (imparcial) vai proteger o direito das minorias. Democracia exige o governo do povo (maioria), mas com respeito aos direitos fundamentais. A função contramajoritária que o STF desempenha no Estado Democrático de Direito, de modo a conferir efetiva proteção às minorias, é exemplificado com a política de cotas e o reconhecimento de união homoafetiva, por constituirem proteção ao direito das minorias.
P: (MPF CONCURSO 26): Fale sobre procedimentalismo e substancialismo.
R:O constitucionalismos procedimental está relacionado ao positivismo e ao constitucionalismo liberal. Este buscava a limitação do poder estatal e fazia isso através de norma escrita que trazia os DFs de 1ª geração (direitos do indivíduo frente ao Estado, exigiam abstenção do Estado). Para o positivismo, a norma era o que trazia segurança jurídica. Por isso, dava VALOR À NORMA, que era a regra, os princípios eram mero aconselhamento (como tinham alto grau de abstração, não traziam segurança jurídica). Havia apego exacerbado ao texto, então a interpretação não podia ir além do texto. O Judiciário apenas via se foi respeitado o procedimento para a criação da norma, não via o conteúdo (por isso constitucionalismo procedimental).
Já o constitucionalismo substancial está relacionado com o pós-positivismo e com o neoconstitucionalismo. Pós-positivismo tem relação com neoconstitucionalismo: como na 2ª GM houve arbitrariedades com base na lei, já que tudo foi com base no procedimento previsto na CF, viu que o positivismo era insuficiente. No pós-positivismo há aproximação entre o direito e a ética. Passa para o constitucionalismo substancial: o conteúdo também é importante. A DPH é o centro, então há força normativa aos princípios. Surge o neoconstitucionalismo, onde a CF tem papel diferenciado, passa a tratar de matérias que antes não tratava.
P: (MPF CONCURSO 26): Falar sobre ativismo judicial.
R: É uma postura mais ativa do Judiciário na implementação de direitos. O PJ deve ter uma postura mais ativa quando os demais Poderes se omitem. Exemplo: direito de greve dos servidores públicos.
Em regra, quando a CF determina a implementação de políticas públicas, isso é dirigido ao Legislativo e ao Executivo, poderes de natureza política, pois são eles que têm o controle do orçamento e farão isso na medida do possível (reserva do possível). Porém, diante da inércia deles, surge o ativismo judicial (possibilidade de concretização destes direito pelo Judiciário).
Ativismo judicial: ocorre quando Judiciário pode interpretar com mais liberdade, e não com apego exacerbado ao texto. Por isso, o Judiciário atua em áreas que seriam ocupadas por órgãos políticos. Ex: políticas públicas.
O oposto de ativismo judicial é o Self restraint (ou auto-contenção).
P: Qual a diferença entre ativismo judicial e self restraint (auto-contenção)?
R: Ativismo judicial:
◦ Judiciário faz aplicação direta da CF (exceto normas de eficácia limitada), independente de intermediação de lei. É a filtragem constitucional: é a lei que deve estar em conformidade com a CF e não o contrário.
◦ Judiciário atua nos campos tradicionalmente reservados aos órgãos políticos. Ex: políticas públicas.
◦ Controle de constitucionalidade com critérios menos rígidos: Judiciário declara quando inconstitucionalidade for aparente. Ex: violou razoabilidade, proporcionalidade.
Self restraint:
◦ Não aplica CF em situações que não estejam expressamente em seu âmbito de incidência. Redução do âmbito de aplicação da CF.
◦ O Judiciário se autolimita e não interfere em matérias da competência de órgão político. Isso reduz a aplicação da CF pelo Judiciário. Executivo e Legislativo é que concretizam a CF, são eles que atuam nas políticas públicas.
◦ Controle de constitucionalidade mais rígido: Judiciário só declara norma inconstitucional quando tiver clara inconstitucionalidade. É o weak judicial review.
P: (Oral AGU 2009): Definir interpretavismo e não-interpretativismo; qual dos dois acima "seria mais útil" para o ativismo judicial.
R: São correntes do direito americano.
Interpretativismo: a interpretação tem que seguir legislador constitucional originário, pois isso respeita a vontade popular. Está mais ligado ao positivismo e Constitucionalismo liberal ou clássico. Há um respeito absoluto ao texto da CF. Segue a vontade original de quem elaborou a CF.
Não interpretativismo: O Judiciário tem o dever de evoluir o texto constitucional (ativismo judicial), cada geração interpreta a CF de uma forma, não pode ficar preso ao constituinte originário. Vai além do que está expresso no texto.
Ativismo judicial: postura mais ativa do Judiciário na concretização dos direitos. Ex: greve dos servidores públicos.
P: Fale sobre as teorias dialógicas no contexto da interpretação constitucional:
R: As teorias dialógicas são um conjunto de teorias que se baseiam na idéia de que a proteção dos DFs não é monopólio do Judiciário. A melhor maneira de proteger DF não é por decisão judicial, mas por meio de dialogo J, E, L e sociedade. Esta comunicação vai fortalecer proteção dos DFs pois vai propiciar melhor debate. Disso surge o diálogo institucional (acho que esta é uma das teorias dialógicas). O diálogo institucional prega o diálogo entre as diversas instituições do Estado.
Provoca a COMUNICAÇÃO entre os Poderes; as decisões SÃO CONSTRUÍDAS por decisão comum e não impostas; não importa quem tem a última palavra, pois sempre será possível uma reação a esta última palavra, desde que nos limites da CF. Ex: decisão em ADI vincula Judiciário e Administração, mas não o Legislativo, que pode reagir e elaborar norma de igual conteúdo. Isso provoca diálogo, pois STF irá reapreciar a lei; audiências públicas. Tudo isso promove o debate entre os Poderes.
Críticas a ela:
a) CF dá pouca abertura ao diálogo, pois há um rígido sistema de controle de constitucionalidade. As possibilidades são remotas. Ex: decisão em ADI não vincula Legislativo; o Senado pode ampliar efeitos da decisão do STF, suspendendo a norma impugnada (art. 52, X).
b)O Legislativo está desacreditado devido à sua omissão. Então, como promover o diálogo?
8. Direitos Humanos. Larissa Misson (lcmisson@yahoo.com.br)
P: Conceitue direitos humanos.
R: Os direitos humanos ou direitos humanos fundamentais são o conjunto de comandos legais que visam garantir à pessoa humana o direito à vida, à liberdade, à igualdade e à dignidade, bem como o pleno desenvolvimento de sua personalidade, consagrados no plano internacional, em documentos internacionais, notadamente em tratados.
P: Estabeleça um paralelo entre os direitos fundamentais e os direitos humanos, abordando a principal semelhança e a principal diferença entre eles.
R: A maioria da doutrina distingue os direitos fundamentais dos direitos humanos. Materialmente, ou seja, em termos de conteúdo, ambos objetivan a proteção e a promoção da dignidade da pessoa humana. São direitos ligados, sobretudo, a dois valores: liberdade e igualdade. A principal distinção reside no plano (internacional ou interno) em que tais direitos são consagrados. Os direitos humanos são aqueles atrelados à liberdade e à igualdade positivados no plano internacional; já os direitos fundamentais, também afetos - repita-se - à liberdade e à igualdade, são consagrados no plano interno, ou seja, são os direitos humanos positivados nas Constituições nacionais. Em outras palavras, o direito fundamental corresponde ao direito doméstico (interno) constitucionalizado, a exemplo do tão conhecido e famoso artigo 5º da nossa Constituição Federal. Vale destacar, por fim, que a Constituição Federal é bastante técnica na utilização das expressões "direitos fundamentais" e "direitos humanos", fazendo a correlação daqueles com o âmbito interno ou nacional e destes com a seara externa ou internacional, conforme se vê dos parágrafos 1º e 3º do artigo 5º, respectivamente.
P: Existe diferença de amplitude entre os direitos fundamentais consagrados pela Constituição Federal de 1988 e os direitos humanos? Exemplifique.
R: Sim, os direitos fundamentais contemplados na Constituição Federal de 1988 são menos amplos do que
os direitos humanos, porquanto podem ser restringidos ou relativizados. Os direitos humanos, por suas vezes, não comportam restrição. Importante realçar que os direitos fundamentais estão concentrados no Título II da CF/1988, mais precisamente nos artigos 5º a 17, havendo outros espalhados pelo texto constitucional, a exemplo do princípio da anterioridade anual tributária inserto no art. 150, III, alínea "b". De se acrescentar que a CF de 1988 inverteu a lógica das Constituições de 1967 e 1969, tratando primeiramente dos direitos e posteriormente do Estado, ou seja, privilegiando os direitos em detrimento da organização estatal. Exemplo elucidativo da mencionada restrição: exercício do direito de voto - segundo a CF/1988, os conscritos não podem votar nem ser votados durante o período do serviço militar obrigatório (impedimento). O conscrito continua sendo cidadão, mas o seu direito fundamental político de votar e ser votado sofre restrição durante o período do serviço militar obrigatório. Se o direito de voto, suponhamos, viesse num tratado internacional, este não poderia ser restringido, em face de sua maior amplitude. Outro exemplo: o estrangeiro não pode se alistar como eleitor e pode ser extraditado, o que traduz evidente relativização do direito de liberdade previsto na CF/1988.
P: Os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos não aprovados na forma do § 3º do art. 5º da CF/1988 podem ocupar quais status normativos (posições hierárquicas) dentro do ordenamento jurídico?
R: Segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, externada no RE 466.343/SP, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, julgado em 03.12.2008, os tratados e as convenções internacionais de direitos humanos não aprovados na forma do § 3º do art. 5º da CF/1988 podem ter os seguintes status normativos: a) a vertente que reconhece a natureza supraconstitucional dos tratados e convenções em matéria de direitos humanos (Celso Duvivier de Albuquerque Mello); b) o posicionamento que atribui caráter constitucional a esses diplomas internacionais (Antônio Augusto Cançado Trindade e Flávia Piovesan); c) a tendência que reconhece o status de lei ordinária a esse tipo de documento internacional (RE 80.004/SE, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, DJ de 29.12.1977); d) a interpretação que atribui caráter supralegal aos tratados e convenções sobre direitos humanos (art. 25 da Constitucional da Alemanha, art. 55 da Constituição da França, art. 28 da Constituição da Grécia e a posição firmada pelo Ministro Gilmar Mendes no referido RE).
P: Quais os principais argumentos utilizados pela corrente doutrinária e jurisprudencial que sustenta a hierarqndependentemente da observância do rito especial previsto no § 3º do art. 5º da CFuia constitucional de todos os tratados internacionais de direitos humanos, independentemente da observância do art. 5º, § 3º, da CF/1988?
R: A corrente doutrinária e jurisprudencial que defende a hierarquia constitucional de todos os tratados de direitos humanos, independentemente da observância do rito especial previsto no § 3º do art. 5º da CF, existe desde o advento da Constituição de 1988, quando nem sequer existia o citado § 3º, acrescido pela EC nº 45/2004, e tem como expoentes os internacionalistas Antônio Augusto Cançado Trindade e Flávia Piovesan. Tal corrente está fundada no § 2º do art. 5º do Texto Magno, segundo o qual os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Em outras palavras, os defensores dessa tese sustentam que a Carta Política de 1988 confere aos tratados de direitos humanos o status de norma constitucional, por força do art. 5º, § 2º. Para a corrente em análise, a Constituição acolheu, pois, a sistemática da incorporação automática dos tratados internacionais de direitos humanos. Importante acentuar que o regime jurídico diferenciado conferido aos tratados de direitos humanos não é aplicável aos demais tratados, isto é, aos tratados tradicionais ou comuns. No tocante aos tratados tradicionais, isto é, aqueles que não versam sobre direitos humanos, adota-se a sistemática da incorporação legislativa, de modo a exigir que, após a ratificação, um ato com força de lei confira execução e cumprimento aos tratados no plano interno. Destarte, no que se refere aos tratados em geral, adota-se a sistemática da incorporação não automática.
P: O Congresso Nacional já aprovou algum tratado ou convenção internacional na forma prevista pelo art. 5º, § 3º, da CF/1988? Caso positivo, dê um exemplo.
R: Sim. A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 6.949/2009, foi a primeira convenção internacional a ser aprovada pelo Congresso brasileiro na forma prevista pelo art. 5º, § 3º, da CF/1988. Assim sendo, essa convenção tem força hierárquica equivalente a de uma emenda constitucional, ou seja, guarda paridade hierárquica com as emendas constitucionais.
P: No histórico julgamento proferido pelo STF, envolvendo a prisão civil do depositário
infiel, que ensejou, inclusive, a edição da Súmula Vinculante nº 25, qual foi o entendimento majoritário da Corte Suprema quanto à posição hierárquica ocupada pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) no ordenamento jurídico brasileiro? Explique.
R: A tese prevalente no julgamento do RE 466.343/SP, relativo à prisão civil do depositário infiel, foi a de que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados pelo procedimento comum (ordinário), isto é, não incorporados na forma do art. 5º, § 3º, da CF/1988 (situação na qual seriam equivalentes a uma norma constitucional), como é o caso da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica, têm natureza de normas supralegais. Conforme entendimento adotado pelo STF, na esteira do voto do Ministro Gilmar Mendes, os tratados e convenções sobre direitos humanos aprovados pelo procedimento ordinário ostentam hierarquia supralegal, ou seja, situam-se entre a legislação ordinária e a Constituição. De acordo com o Ministro Gilmar Mendes, diante do caráter especial dos tratados e convenções de direitos humanos em relação aos demais atos normativos internacionais, eles são dotados de um atributo de supralegalidade. Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não podem afrontar a supremacia da Constituição, mas têm lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana. Com efeito, diante do caráter supralegal do Pacto de San José da Costa Rica, o Pretório Excelso concluiu que a previsão nele contida, no sentido de que a prisão por dívida é cabível exclusivamente para o devedor de alimentos, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido, é possível afirmar que, em face da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel não foi revogada pela ratificação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desse tratado em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria. Portanto, em suma, o STF, no julgamento do RE 466.343, decidiu que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, quando não incorporados na forma do art. 5º, § 3º, da CF, têm natureza de normas supralegais, paralisando, assim, a eficácia de todo o ordenamento infraconstitucional em sentido contrário, em homenagem ao superprincípio da dignidade da pessoa humana.
9. República e federação no direito constitucional em geral. Eduardo S. Bucci (esbucci@gmail.com)
P: Diferencie forma de governo, sistema de governo e forma de Estado.
R: Forma de governo pode ser dividida entre República ou Monarquia. Sistema de governo pode ser o presidencialismo ou parlamentarismo. Forma de Estado pode ser o Estado Unitário ou Federação. O Brasil adotou a forma republicana de governo, o sistema presidencialista de governo e a forma federativa de Estado.
P: Explique o que é federalismo dual e federalismo cooperativo.
R: Federalismo dual é a separação de atribuições entre os entes federativos de maneira extremamente rígida, marcada por competências exclusivas (modelo estadunidense). Federalismo cooperativo, por sua vez, é o feixe de atribuições distribuídos de maneira concorrente, havendo sobreposições de competência a 2 ou mais entes da federação (modelo brasileiro).
P: Qual a diferença entre fundamentos e objetivos fundamentais da República?
R: Fundamentos são inerentes ao Estado, fazendo parte de sua estrutura. Quanto aos objetivos, estes consistem em algo exterior que deve ser perseguido.
P: O art. 1º da CF diz ´A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos´. A União Federal faz parte da federação?
R: A União, compreendida como unidade federativa, faz parte da ordem central, que se forma pela reunião de partes, através de um pacto federativo. Já a República Federativa do Brasil, formada pela reunião da União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, é a divisão político-administrativa traçada pelo art. 18. Desta maneira, a União Federal faz parte da federação.
P: A República não é estabelecida como cláusula pétrea, contudo, foi fixada como princípio sensível (art. 34, VII, a, CF). Desta maneira, emenda constitucional poderia instituir a Monarquia?
R: A despeito de inexistir vedação expressa para a alteração da forma de governo, tem-se posicionamento de parcela da doutrina de que tal escolha só poderá ser alterada por meio de plebiscito, haja vista que a República foi fixada por meio do voto popular (art. 2º, ADCT), sob pena de se violar a soberania popular.
10. Controle de Constitucionalidade: direito comparado. Vivian M. Guimarães (vivimpmonteiro@yahoo.com.br)
P: O que é controle de constitucionalidade e quais são os requisitos para sua existência?
É a verificação de compatibilidade material e/ou formal de leis ou atos normativos em relação a uma constituição. Tal controle somente será possível, se houver uma constituição formal (dotada de supralegalidade) e rígida, bem como, um órgão dotado de legitimidade para realizá-lo.
P: Quais são e como se caracterizam as grandes matrizes do controle de constitucionalidade?
Temos três grandes matrizes: matriz norte-americana, matriz austríaca e francesa. A matriz norte-americana surge em 1803 (século XIX), com o caso Marbury versus Madison, dando inicio à existência do controle difuso de constitucionalidade. Trata-se de um controle concreto de constitucionalidade, que pode ser realizado por todos os órgãos do poder judiciário. Via de regra, é feito à luz de um caso específico, pela via de exceção e de forma incidental, ou seja, não se trata do objeto principal da controvérsia judicial, mas sim de questão cuja declaração de constitucionalidade é pressuposto para a resolução da lide. Há também a matriz austríaca, cujo surgimento se deu em 1920 (século XX), na Áustria, através da obra de Hans Kelsen, inaugurando o controle de constitucionalidade do tipo concentrado, ou seja, o controle feito apenas pelo órgão de cúpula do poder judiciário. Tal controle, caracteriza-se por ser realizado em abstrato, não existindo um caso concreto, mas sim um processo objetivo (não há partes), a discussão gira em torno da constitucionalidade em tese de determinada lei e se dá por via principal, por ação (e não por exceção). Por fim, cabe mencionar a existência da matriz francesa, que surgiu em 1958, na França. Trata-se de um sistema político de controle de constitucionalidade, uma vez que o órgão encarregado de fazê-lo é um órgão político (Conselho Constitucional). Em regra, é um controle de constitucionalidade preventivo.
11. Controle de constitucionalidade: sistema brasileiro. Evolução histórica. Vivian M. Guimarães (vivimpmonteiro@yahoo.com.br)
P: Qual o tipo de controle adotado pelo Brasil e quais são as principais características deste controle?
R: O Brasil adota o sistema judicial de controle de constitucionalidade (portanto, a matriz francesa não se enquadra). Nosso sistema de controle é do tipo misto, uma vez que foi nitidamente influenciado pelas matrizes americana e austríaca, sendo realizado de forma difusa bem como de forma concentrada. Quanto ao momento, nosso controle, via de regra, é repressivo. Portanto, a regra geral no Brasil é o controle feito pelo poder judiciário de forma repressiva. As exceções ao nosso sistema judicial repressivo são as seguintes:
· Controle político preventivo (se é político, então não é feito pelo judiciário, se é preventivo, é porque ocorre antes da elaboração definitiva da norma): pode ser realizado pelo Poder Legislativo através das CCJ’s e pelo Poder Executivo
através do veto jurídico (artigo 66 da CR/88).
· Controle político repressivo: pode ser feito pelo Poder Legislativo, quando, por exemplo, rejeita a conversão da MP em lei por entendê-la inconstitucional (apesar de a MP não ser lei, ela ingressa no ordenamento com força de lei) ou quando susta os atos do chefe do Poder Executivo que extrapolou os limites da delegação. Também pode ser realizado pelo chefe do Poder Executivo: quando entender que uma lei é inconstitucional, pode deixar de aplicá-la com fundamento no principio da supremacia da constituição.
· Controle judicial preventivo: é realizado pelo poder judiciário, quando um parlamentar ingressa com mandado de segurança, em razão do descumprimento das regras do processo legislativo (deputados e senadores possuem direito liquido e certo ao devido processo legislativo).
P: Como se desenvolveu historicamente o controle de constitucionalidade brasileiro?
R: A primeira constituição brasileira, de1824, foi elaborada por um Conselho de Estado e outorgada por D. Pedro I. Um de seus traços mais marcantes era a presença de um quarto poder, poder moderador, na rígida separação de poderes existente à época. Como sabemos, para que exista o controle de constitucionalidade é necessário que a constituição apresente rigidez, ou seja, possua um processo de modificação de suas normas mais dificultoso do que aquele existente para modificação da legislação infraconstitucional. Não existia controle de constitucionalidade na Constituição do Império exatamente por lhe faltar o tal requisito, tratava-se de uma constituição semi-rígida em que apenas algumas de suas normas possuíam processo diferenciado de alteração. Iniciada a República em 1891, a respectiva constituição brasileira passou a adotar o passou a adotar o modelo difuso de controle da constitucionalidade, buscando fundamentos no modelo norte-americano, reconhecendo a competência do Supremo Tribunal Federal para rever as sentenças em última instância. Insusceptível de dúvidas a adoção do modelo de controle concreto de constitucionalidade pela 1ª Constituição Republicana do Brasil. A Constituição de 1934 manteve o modelo de controle adotado pela constituição anterior, com as seguintes peculiaridades: instituiu a cláusula de reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade, bem como a possibilidade de suspensão pelo Senado da lei declarada inconstitucional e, por fim, a necessidade de declaração da constitucionalidade da intervenção federal (cuja legitimidade ativa era exclusiva do PGR) pela suprema corte para que ela pudesse produzir efeitos (primeiro caso de controle concentrado nas constituições brasileiras). Em 1937, outorgou-se nova Carta Política (a Polaca), de cunho extremamente autoritário, dando inicio a um período ditatorial, o chamado Estado Novo, de Getúlio Vargas. Tal constituição implicou em insofismável retrocesso no que diz respeito ao controle de constitucionalidade, uma vez que , a norma declarada inconstitucional pelo poder judiciário, poderia ser novamente submetida ao parlamento. A carta de 1946 acabou com a possibilidade de o parlamento tornar sem efeito a decisão de inconstitucionalidade e, através da EC 16/65, introduziu o controle concentrado de constitucionalidade no Brasil. A Corte suprema poderia declarar a inconstitucionalidade de uma lei quando houvesse representação do PGR. Além disso, restaurou-se a tradição do controle de constitucionalidade concreto no direito brasileiro.
Na Constituição de 1967/69 manteve-se a característica da duplicidade dos modelos adotados no Brasil, com a preservação do controle difuso e a subsistência da representação de inconstitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade). Por fim, a nossa atual Constituição de 1988, chamada de Constituição cidadã, muito embora tenha mantido o modelo misto (concreto e abstrato) de controle da constitucionalidade, o controle abstrato/concentrado ganhou força, superando definitivamente o controle concreto/difuso. Tal fenômeno se deve (em breve resumo) principalmente à considerável ampliação dos legitimados ativos à propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade (art. 103, CF/88); à criação da Ação Declaratória de Constitucionalidade por meio da Emenda Constitucional nº 3/1993 (art. 102, I, "a", CF/88); da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (art. 103, § 2º, CF/88); bem como, e por fim, através do desenvolvimento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102, § 1º, introduzido na CF/88 pela Emenda Constitucional nº 3/1993) que preencheu as lacunas existentes no modelo concentrado, permitindo a análise direta pelo Supremo Tribunal Federal de questões que antes somente poderiam ser discutidas por meio de Recursos Extraordinários. Assim, fácil observar que o controle concentrado, antes de iniciativa exclusiva do Procurador-Geral da República e restrito à declaração de inconstitucionalidade de normas estaduais e federais vigentes ao momento da propositura da demanda, foi enormemente ampliado com o advento da atual Lei Fundamental, alterada pelas Emendas Constitucionais nº 3/1993 e nº 45/2004.
12. Inconstitucionalidade: efeito. Edilvani (edilvani@gmail.com)
Material utilizado: Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, 2012. Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de Direito Constitucional, 2012. Aulas LFG Marcelo Novelino. Material do TRF1 da pasta “Arquivos Complementares”. Site “Dizer o Direito”.
P.: (PGBC - adaptada) Fale sobre a teoria da nulidade no controle de constitucionalidade e a sua flexibilização no direito brasileiro, no âmbito do controle difuso e concentrado.
R.: A teoria da nulidade no controle de constitucionalidade tem origem no sistema norteamericano (Marshall) e prega que a lei inconstitucional é ato nulo (null and void), ineficaz (nulidade ab origine), írrito e, portanto, desprovido de força vinculativa. Assim, a decisão de inconstitucionalidade tem eficácia declaratória e produz efeitos ex tunc (retroativos), havendo invalidação dos atos praticados com base na lei inconstitucional. O vício de inconstitucionalidade é aferido no plano da validade.
Tal teoria se contrapõe à teoria da anulabilidade, que se originou no sistema austríaco (Kelsen), e reza que a lei inconstitucional é ato anulável; é provisoriamente válida, produzindo efeitos até sua anulação. Assim, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade tem eficácia desconstitutiva (ou constitutiva negativa), de forma que o reconhecimento da ineficácia da lei produz efeitos ex nunc (para o futuro). Por regra, o vício de constitucionalidade é aferido no plano da eficácia.
A maioria da doutrina brasileira acatou a teoria da nulidade ao se declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Todavia, a regra geral vem sendo casuisticamente afastada pela jurisprudência e repensada pela doutrina, momento em que há ponderação do princípio da supremacia da Constituição com os princípios da segurança jurídica e da boa-fé. No controle concentrado, o instrumento é a modulação dos efeitos da decisão, previsto no art. 27 da Lei 9.868/99. No controle difuso, em casos particulares, a modulação também tem sido aplicada, por analogia, como no caso da redução do número de vereadores do Município de Mira Estrela (RE 197.917/SP).
P.: (TRF2) Qual o efeito da modulação na declaração de inconstitucionalidade? Há categoria nova ou fica no plano tão somente da validade? A modulação dos efeitos temporais dos julgados do STF atinge a norma em que nível de validade?
R.: Por regra geral, a declaração de inconstitucionalidade tem efeitos erga omnes e ex tunc. O reconhecimento da inconstitucionalidade implica a nulidade da norma, com efeitos retroativos à data de sua promulgação. Trata-se de declaração de nulidade, atinge a norma no plano de validade. Nos casos em que há modulação, ocorre o que a doutrina chama de “declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade”. Nesse caso, por razões de natureza política (preservação da segurança jurídica e excepcional interesse social),Mais conteúdos dessa disciplina
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