Anais da XX Conferência Nacional dos Advogados- Estado Democrático de Direito X Estado Policial- dilemas e desafios em duas décadas da Constituição- volume 2

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ANAIS DA XX CONFERÊNCIA 
NACIONAL DOS ADVOGADOS
Estado Democrático de Direito
X
Estado Policial
Dilemas e Desafios em duas 
Décadas da Constituição
Volume 2
Natal – Rio Grande do Norte
De 11 a 15 de novembro de 2008
Ordem dos Advogados do Brasil - Conselho Federal
Gestão 2007/2010
Diretoria
Cezar Britto : Presidente
Vladimir Rossi Lourenço : Vice-Presidente
Cléa Carpi da Rocha : Secretária-Geral
Alberto Zacharias Toron : Secretário-Geral Adjunto
Ophir Cavalcante Junior : Diretor-Tesoureiro
Conselheiros Federais
AC: Cesar Augusto Baptista de Carvalho, Renato Castelo de Oliveira e Tito Costa de Oliveira; 
AL: Marcelo Henrique Brabo Magalhães, Marilma Torres Gouveia de Oliveira e Romany 
Roland Cansanção Mota; AP: Cícero Borges Bordalo, Guaracy da Silva Freitas e Jorge José 
Anaice da Silva; AM: Eloi Pinto de Andrade, José Alfredo Ferreira de Andrade e Oldeney Sá 
Valente; BA: Durval Julio Ramos Neto, Luiz Viana Queiroz e Marcelo Cintra Zarif; CE: Jorge 
Hélio Chaves de Oliveira, Paulo Napoleão Gonçalves Quezado e Valmir Pontes Filho; DF: 
Esdras Dantas de Souza, Luiz Filipe Ribeiro Coelho e Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira; 
ES: Agesandro da Costa Pereira, Gladys Jouffroy Bitran e Luiz Antonio de Souza Basílio; GO: 
Daylton Anchieta Silveira, Felicíssimo Sena e Wanderli Fernandes de Sousa; MA: José Brito 
de Souza, Raimundo Ferreira Marques e Ulisses César Martins de Souza; MT: Almino Afonso 
Fernandes, Francisco Eduardo Torres Esgaib e Ussiel Tavares da Silva Filho; MS: Geraldo 
Escobar Pinheiro, Lúcio Flávio Joichi Sunakozawa e Vladimir Rossi Lourenço; MG: Aristoteles 
Atheniense, João Henrique Café de Souza Novais e Paulo Roberto de Gouvêa Medina; PA: 
Frederico Coelho de Souza, Maria Avelina Imbiriba Hesketh e Ophir Cavalcante Junior; PB: 
Delosmar Domingos de Mendonça Junior, José Araújo Agra e José Edísio Simões Souto; 
PR: Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Manoel Antonio de Oliveira 
Franco e Romeu Felipe Bacellar Filho; PE: Octavio de Oliveira Lobo, 
Ricardo do Nascimento Correia de Carvalho e Sílvio Neves Baptista; 
PI: Marcus Vinicius Furtado Coelho, Reginaldo Santos Furtado e Willian Guimarães Santos 
de Carvalho; RJ: Carlos Roberto Siqueira Castro, Cláudio Pereira de Souza Neto e Nelio 
Roberto Seidl Machado; RN: Adilson Gurgel de Castro, Wagner Soares Ribeiro de Amorim 
e Sérgio Eduardo da Costa Freire; RS: Cléa Carpi da Rocha, Luiz Carlos Levenzon e Luiz 
Carlos Lopes Madeira; RO: Gilberto Piselo do Nascimento, Orestes Muniz Filho e Pedro 
Origa Neto; RR: Alexander Ladislau Menezes, Ednaldo Gomes Vidal e Francisco das Chagas 
Batista; SC: Anacleto Canan, Gisela Gondin Ramos e José Geraldo Ramos Virmond; SP: 
Alberto Zacharias Toron, Norberto Moreira da Silva e Raimundo Hermes Barbosa; SE: 
Carlos Augusto Monteiro Nascimento, Jorge Aurélio Silva e Miguel Eduardo Britto Aragão; 
TO: Dearley Kühn, Júlio Solimar Rosa Cavalcanti e Manoel Bonfim Furtado Correia.
Ex-Presidentes
1. Levi Carneiro (1933/1938) 2. Fernando de Melo Viana (1938/1944) 3. Raul Fernandes 
(1944/1948) 4. Augusto Pinto Lima (1948) 5. Odilon de Andrade (1948/1950) 6. Haroldo 
Valladão (1950/1952) 7. Attílio Viváqua (1952/1954) 8. Miguel Seabra Fagundes 
(1954/1956) 9. Nehemias Gueiros (1956/1958) 10. Alcino de Paula Salazar (1958/1960) 
11. José Eduardo do P. Kelly (1960/1962) 12. Carlos Povina Cavalcanti (1962/1965) 13. 
Themístocles M. Ferreira (1965) 14. Alberto Barreto de Melo (1965/1967) 15. Samuel 
Vital Duarte (1967/1969) 16. *Laudo de Almeida Camargo (1969/1971) 17. *José 
Cavalcanti Neves (1971/1973) 18. José Ribeiro de Castro Filho (1973/1975) 19. Caio 
Mário da Silva Pereira (1975/1977) 20. Raymundo Faoro (1977/1979) 21. *Eduardo 
Seabra Fagundes (1979/1981) 22. *J. Bernardo Cabral (1981/1983) 23. *Mário Sérgio 
Duarte Garcia (1983/1985) 24. *Hermann Assis Baeta (1985/1987) 25. *Márcio Thomaz 
Bastos (1987/1989) 26. *Ophir Filgueiras Cavalcante (1989/1991) 27. *Marcello Lavenère 
Machado (1991/1993) 28. *José Roberto Batochio (1993/1995) 29. *Ernando Uchoa 
Lima (1995/1998) 30. *Reginaldo Oscar de Castro (1998/2001) 31. *Rubens Approbato 
Machado (2001/2004) 32. *Roberto Antonio Busato (2004/2007).
*Membros Honorários Vitalícios
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
CONSELHO FEDERAL
ANAIS DA XX CONFERÊNCIA 
NACIONAL DOS ADVOGADOS
Estado Democrático de Direito
X
Estado Policial
Dilemas e Desafios em duas 
Décadas da Constituição
Volume 2
Natal – Rio Grande do Norte
De 11 a 15 de novembro de 2008
Brasília / 2009
© Ordem dos Advogados do Brasil
Conselho Federal, 2009
Editoração e distribuição: Gerência de Relações Externas
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Brasília, DF
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Tiragem: 1.000 exemplares impressos / 2.000 exemplares em mídia 
eletrônica
Coordenação: Aline Machado Costa Timm
Capa: Susele Bezerra de Miranda
Fotos: Eugenio Novaes
FICHA CATALOGRÁFICA
 
 
Conferência Nacional dos Advogados (20.: 2008 : Natal, RN)
C748a Anais da Conferência Nacional dos Advogados do Brasil: 
Estado Democrático de Direito X Estado Policial – Dilemas 
e Desafios em duas Décadas de Constituição, Natal, 11 a 15 de 
novembro de 2008 / coordenação Aline Machado Costa Timm. 
- Brasília : OAB, Conselho Federal, 2009.
2 v. ; il.
ISSN 2175-5752
1. Advogado – Congresso - Brasil. 2. Estado Democrático de 
Direito. 3. Estado Policial. I. Timm, Aline Machado Costa. II. 
Ordem dos Advogados do Brasil.
Conselho Federal. III.Título.
CDDDir: 341.41504
Suzana Dias da Silva – CRB1/1964
SUMÁRIO
VOLUME 1
Apresentação
Cezar Britto...................................................................................................................27
Biografia do Patrono Nacional
Miguel Seabra Fagundes (in memorian)......................................................................28
Biografia do Patrono Local
Francisco Ivo Cavalcanti (in memorian)......................................................................30
Biografia do agraciado com a Medalha Rui Barbosa
Agesandro da Costa Pereira..........................................................................................32
Comissões da XX Conferência.....................................................................................34
Regimento Interno........................................................................................................35
Programa da Conferência.............................................................................................41
Conferências Nacionais................................................................................................44
CERIMÔNIA SOLENE DE ABERTURA DA XX CONFERÊNCIA NACIONAL 
DOS ADVOGADOS
Discurso do Presidente do Conselho Seccional da OAB / Rio Grande do Norte
Paulo Eduardo Pinheiro Teixeira..................................................................................45
Discurso do representante do Colégio de Presidentes dos Conselhos Seccionais
Ercílio Bezerra de Castro Filho....................................................................................48
Discurso da Governadora do Rio Grande do Norte
Wilma Maria de Faria...................................................................................................54
Discurso do Presidente do Conselho Federal da OAB
Cezar Britto...................................................................................................................55
CERIMÔNIA DE ENCERRAMENTO
Caravana da Anistia do Ministério da Justiça – Sessão Especial de Julgamento do 
Processo de Anistia Política do Presidente da República João Goulart.......................61
Mensagem do Presidente da República
Luiz Inácio Lula da Silva.............................................................................................62Homenagem ao Centenário da Imigração Japonesa
Discurso proferido por Kiyoshi Harada........................................................................64
Carta de Natal
Leitura de Hermann Assis Baeta..................................................................................66
Discurso do Presidente do Conselho Federal da OAB
Cezar Britto...................................................................................................................68
Mensagem do Vice-Presidente da República – Presidente em Exercício
José Alencar Gomes da Silva........................................................................................71
Conferência Nacional - Constituição de 88 e o resultado provocado
pelas emendas após 20 anos
Celso Antonio Bandeira de Mello................................................................................77
Conferência Internacional - Estado Democrático de Direito X Estado Policial
Reynald Peters..............................................................................................................91
PAINÉIS
A FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO CIVIL
A tensão entre a necessidade de segurança jurídica e a nova teoria dos contratos
Luiz Edson Fachin........................................................................................................97
Direito civil e cláusulas sociais
Gustavo Tepedino.......................................................................................................115
Direitos reais de interesse social e sua relevância na organização do
espaço urbano 
José Norberto Lopes Campelo....................................................................................125
Estatuto das famílias e as relações sócio-afetivas no direito contemporâneo
Rodrigo da Cunha Pereira...........................................................................................131
Função social da propriedade
Marcos Bernardes de Mello........................................................................................139
CONFLITOS GEOPOLÍTICOS, DIREITO E SOBERANIA
Neoliberalismo, constitucionalização e limites à soberania
Antonio José Avelãs Nunes........................................................................................155
A legalidade da dívida externa no direito internacional
Hugo Ruiz Diaz Balbuena..........................................................................................169
Internacionalização de conflitos
Jorge Neto Valente......................................................................................................183
Soberania e paradigmas energéticos de desenvolvimento
José Walter Bautista Vidal..........................................................................................195
Amazônia, soberania e biopirataria
Edson de Oliveira.......................................................................................................201
DIREITO PROCESSUAL E ACESSO À JUSTIÇA. PROCESSO COLETIVO 
Tutela jurisdicional do consumidor em face da cf de 1988
Luiz Guilherme Marinoni...........................................................................................213
Regime das medidas cautelares e da tutela antecipada como garantia
dos direitos fundamentais
Paulo Roberto de Gouvêa Medina.............................................................................257
Os tribunais e a tutela coletiva
Fredie Didier...............................................................................................................269
A responsabilidade civil e os tribunais
Salomão Resedá..........................................................................................................281
Ação civil pública, improbidade administrativa e a tutela dos direitos difusos
Luiz Viana Queiroz.....................................................................................................307
DIREITOS FUNDAMENTAIS E ESTADO POLICIAL
Estado de bisbilhotice e generalização dos grampos
Fábio Ricardo Trad.....................................................................................................313
Estado de polícia e legislação penal de terror: a dificuldade
de efetivar a cf/88 
René Ariel Dotti..........................................................................................................325
O fortalecimento da cultura autoritária e banalização da violência
Jorge Hélio Chaves de Oliveira..................................................................................331
Autonomia da polícia e investigação policial
Sérgio Alberto Frazão do Couto.................................................................................337
Investigação policial: excessos e virtudes
Sandro Torres Avelar..................................................................................................347
MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO SOCIAL
Problemas da crescente judicialização das demandas nas áreas ambiental e social
Andréas Krell.............................................................................................................355
Direito fundamental das futuras gerações ao meio ambiente
equilibrado ecologicamente
Marcelo Abelha Rodrigues.........................................................................................369
Efetivas soluções para os conflitos de competência ambiental 
Paulo Afonso Leme Machado....................................................................................383
Direito fundamental ao desenvolvimento e a proteção ambiental 
Maria Artemísia Arraes Hermans...............................................................................397
Direito intergeracional ambiental e patrimônio ecológico brasileiro 
Flávia Witkowski Frangetto.......................................................................................407
A CONSTITUIÇÃO E O ADVOGADO
A inviolabilidade do escritório de advocacia
Marcus Vinícius Furtado Coelho................................................................................415
A função social do advogado
Alberto de Paula Machado.........................................................................................426
Sigilo profissional e processual
Ercílio Bezerra de Castro Filho..................................................................................429
O advogado como obstáculo ao fortalecimento da cultura autoritária 
Antonio Marinho e Pinto............................................................................................435
Defesa das prerrogativas profissionais
Alberto Zacharias Toron.............................................................................................439
O PODER PUNITIVO DO ESTADO E A CONSTITUIÇÃO
Criminalização da pobreza?
Lênio Streck................................................................................................................451
Sistema prisional: uma vergonha nacional
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho.........................................................................477
O mito da redução da maioridade penal
Nélio Roberto Seidl Machado....................................................................................491
O sistema de penas é o melhor caminho para a ressocialização?
Enrique Basla..............................................................................................................501
Penas alternativas
Ussiel Tavares da Silva Filho.....................................................................................517
A FUNÇÃO DEMOCRÁTICA DA COMUNICAÇÃO
O papel das tvs públicas na democratização do acesso à informação 
Maurício Dias.............................................................................................................533
Poder político e concentração de poder dos meios de comunicação social
Valmir Pontes Filho....................................................................................................539A responsabilidade penal e civil das empresas de comunicação
Cláudio Pereira Souza Neto........................................................................................545
Sensacionalismo, ética e manipulação da verdade
Maurício Azedo..........................................................................................................551
A compatibilidade ou incompatibilidade da lei de imprensa
com a constituição federal
Marcelo Henrique Brabo Magalhães..........................................................................563
O PAPEL DOS TRIBUTOS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Poder judiciário como agente arrecadador e lançador?
Renato de Magalhães..................................................................................................579
Autonomia tributária e pacto federativo
Osires de Azevedo Lopes Filho..................................................................................587
Reforma tributária constitucional e defesa do contribuinte
Roque Antônio Carrazza.............................................................................................593
O processo administrativo tributário na constituição de 1988
Eduardo Bottallo........................................................................................................605
Precatórios judiciais e a descrença no poder judiciário
Orestes Muniz Filho...................................................................................................613
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA E MOBILIZAÇÃO POPULAR
A reforma política e o aperfeiçoamento da democracia participativa
Dom Dimas Lara Barbosa..........................................................................................627
Emenda constitucional por participação popular e reforma constitucional
Fabio Konder Comparato...........................................................................................643
Autoconvocação de referendos e plebiscitos pela população
Ruy Samuel Espíndola................................................................................................657
Caminhos políticos para a nova efervescência sócio-política
Luis Alberto Warat......................................................................................................673
Qual o papel do movimento estudantil no cenário político brasileiro? 
Lúcia Stumpf..............................................................................................................681
DIREITOS SOCIAIS E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Concretização dos direitos sociais: superando a análise econômica
do direito
Aldacy Coutinho.........................................................................................................687
A justiça do trabalho realmente efetiva os direitos trabalhistas? 
Nilton Correia.............................................................................................................697
Direito à promoção da igualdade nas relações de trabalho
Roberto de Figueiredo Caldas....................................................................................703
Direito à saúde do trabalhador, meio ambiente do trabalho
e a responsabilidade do empregador
Luiz Salvador..............................................................................................................721
Assédio processual e o princípio constitucional da razoável duração
Luis Carlos Moro........................................................................................................737
VOLUME 2
PODER JUDICIÁRIO E OAB
O acesso dos pobres à justiça
Reginaldo Oscar de Castro........................................................................................789
O quinto constitucional como indispensável à administração da justiça 
Cléa Carpi da Rocha..................................................................................................795
O poder judiciário e o combate ao estado policial
José Roberto Batochio................................................................................................801
O poder judiciário e advocacia internacional
Roberto Antonio Busato.............................................................................................809
A constituição e a justiça desportiva
Rubens Approbato Machado e Alexandre Hellender de Quadros..............................815
ENSINO JURÍDICO, FORMAÇÃO PROFISSIONAL E MERCANTILIZAÇÃO 
DO CONHECIMENTO
A interdisciplinaridade, o ensino jurídico e o exame de ordem
Ademar Pereira............................................................................................................829
O ensino jurídico e a educação à distância
Álvaro Melo Filho......................................................................................................835
O papel da oab na melhoria do ensino jurídico e o combate à
mercantilização do conhecimento
Adilson Gurgel de Castro...........................................................................................851
A ena na formação do advogado 
Geraldo Escobar Pinheiro...........................................................................................859
A expansão do ensino jurídico e o desafio da qualidade
Fernando Haddad.......................................................................................................873
DIREITOS ESQUECIDOS
Responsabilidade civil do estado pelos crimes do regime militar
Edilson Alves de França.............................................................................................885
A questão indígena no brasil 
Lúcio Flávio Sunakozawa..........................................................................................893
Proteção dos saberes tradicionais e as ameaças de globalização 
Paulo Lopo Saraiva.....................................................................................................909
Constituição e proteção de grupos vulneráveis
Eduardo Rabenhorst...................................................................................................921
As ações afirmativas nos 20 anos da constituição
Ângela Serra Sales.....................................................................................................925
DIREITO À VIDA, ESTADO LAICO E CÉLULAS EMBRIONÁRIAS 
Estado laico x estado religioso com objetivo de proteção à vida 
Daniel Sarmento.........................................................................................................933
Política de saúde pública e aborto
Leila Adesse................................................................................................................941
Controvérsias sobre as células embrionárias
Alice Teixeira Ferreira................................................................................................951
Vida, cuidado e dignidade humana
Rejane Maria Dias de Castro Bins..............................................................................959
O DIREITO CIDADÃO À EFETIVIDADE JURISDICIONAL 
Responsabilidade civil do estado pela não duração razoável dos processos 
Fernando Facury Scaff................................................................................................981
Sistema eletrônico processual, inclusão digital dos advogados
e sua responsabilidade processual
Alexandre Atheniense................................................................................................995
Modernização do poder judiciário e a efetiva prestação jurisdicional
Marcelo Navarro Ribeiro Dantas..............................................................................1009
Defensoria pública e o acesso à justiça
Roberto Gonçalves de Freitas Filho.........................................................................1015
Juizados especiais e o comprometimento do direito de defesa
Juvêncio Vasconcelos Viana.....................................................................................1023ENTRE O ESTADO MÍNIMO E O ESTADO PROVIDÊNCIA
Limites da função reguladora das agências
Maria Sylvia Zanella di Pietro..................................................................................1033
A desconstrução do estado bem-estar e as políticas econômicas 
Mário Ramos Ribeiro...............................................................................................1041
Balanço crítico das reformas 
Luciano Silva Costa Ramos......................................................................................1049
Estado brasileiro do futuro: que país queremos?
Plínio de Arruda Sampaio.........................................................................................1053
Processo neoliberal e seus reflexos na américa latina
Carlos Alberto Andreucci.........................................................................................1059
INCLUSÃO SOCIAL: AMPLA, GERAL E IRRESTRITA
Proteção das pessoas portadoras de deficiência
Luiz Alberto David Araújo.......................................................................................1077
O direito fundamental à educação inclusiva
Eugenia Fávero.........................................................................................................1089
Criança, adolescente e idoso
Carlos Augusto Macedo Couto................................................................................1095
Carreiras jurídicas e vagas reservadas
Ricardo Tadeu Marques da Fonseca.........................................................................1101
Cotas sociais e raciais: avanços ou retrocessos? 
Silvia Cerqueira........................................................................................................1115
CORRUPÇÃO COMO SUBTRAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Medidas efetivas de combate a corrupção eleitoral
Luiz Carlos Levenzon...............................................................................................1129
Combate à corrupção a partir da constituição federal de 1988 
José Afonso da Silva.................................................................................................1137
O papel da sociedade no combate à corrupção
Márlon Jacinto Reis..................................................................................................1145
A advocacia de estado como responsável pelo combate à corrupção
Luis Henrique Martins dos Anjos.............................................................................1153
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Direito fundamental à transparência e a boa administração pública
Juarez Freitas............................................................................................................1173
Aplicação concreta do princípio da moralidade na administração
pública e o controle judicial em face da constituição federal de 1988
Marcelo Figueiredo..................................................................................................1183
Defesa do estado por advogado privado
Mário Sérgio Duarte Garcia.....................................................................................1203
A participação do administrado na formação da vontade da
administração pública
Weida Zancaner........................................................................................................1219
O advogado público como garantidor dos princípios constitucionais
Willian Guimarães Santos de Carvalho....................................................................1229
DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
O judiciário e a interpretação da constituição: a questão da
separação entre política e direito
Francisco Rezek........................................................................................................1243
A constituição brasileira no contexto da pós-modernidade
Eduardo Bittar...........................................................................................................1251
Legitimação democrática dos direitos fundamentais na constituição
João Mauricio Adeodato...........................................................................................1263
A eficácia do modelo constitucional em sistemas regionalizados
e direitos globalizados
Tarso Genro..............................................................................................................1275
A internacionalização dos direitos fundamentais na constituição
federal de 1988
Carlos Roberto Siqueira Castro................................................................................1281
PROCESSO PENAL E DEMOCRACIA
As reformas do cpp x segurança social
Gustavo Badaró........................................................................................................1311
Presunção constitucional de inocência e prisões processuais
Antonio Magalhães Gomes Filho.............................................................................1319
O direito penal garantista e a vítima
Luiz Flávio Borges D’Urso......................................................................................1329
A culpabilidade como limite ao direito penal do terror
rainer Hamm............................................................................................................1337
Atuação do ministério público e prerrogativas dos advogados
Paulo Sergio Leite Fernandes...................................................................................1347
PREVIDÊNCIA SOCIAL APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Regime geral 
Melissa Folmann.......................................................................................................1357
Caixas de assistência do advogado e o seu plano de ação
Sidney Uliris Bortolato Alves...................................................................................1381
Previdência privada 
Daisson Silva Portanova...........................................................................................1393
Regime próprio
Wagner Balera..........................................................................................................1405
Previdência social e assistência dos advogados
Jefferson Luis Kravchychyn.....................................................................................1419
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DEMOCRACIA, HISTÓRIA E VERDADE
Proteção dos defensores dos direitos humanos
Flávia Piovesan.........................................................................................................1431
Possibilidade jurídica de responsabilidade penal e
imprescritibilidade dos crimes da ditadura
Helio Bicudo.............................................................................................................1443
Guerra, paz, verdade e reconciliação 
Manuel Vicente Inglês Pinto.....................................................................................1455
O direito à memória e à verdade: dever do estado
Paulo Vannuchi.........................................................................................................1459
Participação direta do cidadão na democracia brasileira
Cármen Lúcia Antunes Rocha..................................................................................1467
MUDANÇAS DE PARADIGMAS NA ADVOCACIA
Sociedades de advogados
Alfredo de Assis Gonçalves Neto.............................................................................1481
Advocacia e a redefinição dos perfis profissionais
Henri Clay.................................................................................................................1489
Desafios e perspectivas do advogado no início de carreira
Ricardo do Nascimento Correia de Carvalho...........................................................1493
Advocacia sustentável: pessoas, produção, clientes e finanças
Lara Cristina de Alencar Selem...............................................................................1497Sociedade de serviços, cotas, sócios patrimoniais e sócios de serviços
Horácio Bernardes Neto...........................................................................................1511
Anexos
Indice Temático........................................................................................................1524
Indice de Conferencistas...........................................................................................1532
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dvogados do B
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onselho Federal
PODER JUDICIÁRIO E OAB
CONFERENCISTAS
Reginaldo Oscar de Castro
Cléa Carpi da Costa
José Roberto Batochio
Roberto Antonio Busato
Rubens Approbato Machado e 
Alexandre Hellender de Quadros
MESA
Presidente: Claudio Pacheco Prates 
Lamachia
Relator: Almino Afonso Fernandes
Secretário: Pedro Origa Net
789
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 dos A
dvogados do B
rasil
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onselho Federal
O ACESSO DOS POBRES À JUSTIÇA 
Reginaldo Oscar de Castro712
Senhoras e senhores
“O acesso dos pobres à Justiça” – é um tema que não pode ser dissociado 
de um exame mais profundo a respeito do quadro de disparidades sociais que 
caracteriza o Brasil desde os primórdios de sua formação.
Somos ainda, em que pesem os eventuais avanços já obtidos, um país 
de excluídos. E a exclusão social não afasta o ser humano apenas da justiça, 
mas de todos os demais benefícios da civilização. 
Não basta uma Constituição que garanta direitos. E a Constituição de 
1988, sem dúvida, garante. Mas a realidade mostra o quão isso é insuficiente. 
É preciso que o indivíduo saiba que possui esses direitos e os postule. 
Ora, o excluído social desconhece não apenas quais direitos possui, mas 
até – e sobretudo – que os possui.
São recorrentes, nas periferias do país, cenas de truculência policial, 
com prisões sem flagrante ou mandado judicial, ou até mesmo sem motivo. 
Nas delegacias, a prática de tortura é rotina, sem que em defesa dessas 
vítimas se levante qualquer voz expressiva, capaz de pôr fim a tal absurdo. 
Tortura a preso político mobilizou segmentos influentes da sociedade civil e, 
na seqüência, reparações judiciais, o que é justo.
Mas e em relação aos pobres? A não ser um ou outro espasmo de 
indignação, nada.
Justiça, no Brasil, tem sido, ao longo da história, iguaria reservada 
aos afortunados. A truculência reservada aos pobres fere os mais elementares 
direitos humanos, e no entanto não gera reclamações judiciais – e não apenas 
por falta de acesso do pobre à justiça, mas sobretudo por desconhecer que 
dispõe desse direito, que a lei está a seu lado e que não existe apenas para lhe 
impor deveres.
Temos visto recentemente a extensão de algumas dessas truculências 
policiais a pessoas socialmente incluídas, sob suspeição de crimes financeiros 
contra o patrimônio público. 
Como se trata de pessoas que conhecem a lei – e, por conhecê-la, sabem 
quais os seus direitos – recorrem à justiça. Dispõem de meios de contratar 
advogados e, em virtude de violação às suas garantias individuais, reclamam 
reparação pelos excessos de que foram alvo. 
O mesmo, porém, não se dá em relação ao pobre. Vimos, em diversas 
oportunidades, autoridades policiais, judiciais e governamentais protestarem 
712. Advogado. Membro Honorário Vitalício do Conselho Federal da OAB.
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que os métodos excessivos aplicados, nas operações da Polícia Federal aos 
acusados de crimes do colarinho branco, não encontram defensores quando 
aplicados aos pobres. 
Pretendem assim nivelar a ilegalidade, quando, ao contrário, deveriam 
nivelar a legalidade.
O diferencial aí, mais uma vez, é o acesso à justiça, motivado pelo 
desconhecimento da lei. 
O criminoso rico reclama seus direitos – e mesmo eles os têm. A 
presunção de inocência e o devido processo legal são direitos de todos. São 
uma conquista – penosa conquista - da civilização, ao longo de séculos e 
séculos. 
Num quadro de exclusão social, no entanto, quem está de fora não 
desfruta dessas conquistas.
Por isso, digo que a falta de acesso do pobre à justiça não pode ser vista 
dissociado de uma conjuntura mais ampla – conjuntura social, política, moral 
e econômica.
O desafio que hoje está posto ao país, sobretudo a suas elites governantes, 
não é menor que o enfrentado ao tempo da luta contra a ditadura. De certa 
forma, é mais complexo. 
Trata-se de dar concreção social e ética às conquistas institucionais que 
ajudamos a efetivar, e que a Constituição de 1988 expressa, sobretudo em seu 
capítulo dos Direitos e Garantias Individuais. 
A idéia-chave, a nosso ver, continua sendo direitos humanos, algo 
bem mais abrangente que a mera luta por liberdade de expressão e respeito à 
integridade física de presos políticos. 
Direitos humanos envolvem a luta por mais cidadania, por justiça 
social, por acesso à educação, saúde, moradia, emprego, justa remuneração. 
Que valor tem a democracia se exclui de seus benefícios parcela expressiva 
da população? 
Algo em torno de dois terços dos brasileiros vivem à margem do 
processo econômico, órfãos de justiça e cidadania, alheios aos seus mais 
elementares direitos. Os auxílios assistenciais como bolsa-família atenuam, 
mas não resolvem. 
São paliativos. Mas o quadro clínico exige cirurgia reparadora, sempre 
negligenciada.
Reporto-me aqui a uma frase proferida há tempos pelo então presidente 
Fernando Henrique Cardoso: “O Brasil não é um país pobre – é um país 
injusto”. 
O diagnóstico é corretíssimo. Basta ver que ostentamos há anos o 
oitavo PIB do planeta e somos apontados como uma das potências emergentes 
do Terceiro Milênio.
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Quando se trata, no entanto, de medir indicadores sociais, somos 
sistematicamente postos nos últimos lugares, ao lado das mais atrasadas nações 
africanas. 
Nosso desafio, pois, para ficar na síntese da frase do ex-presidente 
da República, consiste em distribuir justiça - no sentido amplo e estrito do 
termo. 
No sentido amplo, trata-se da luta pelo fim da exclusão social; no 
sentido estrito - e aí, nós, advogados e magistrados, profissionais do Direito, 
temos responsabilidade direta - trata-se da luta pela democratização da justiça, 
pelo fortalecimento da estrutura do Poder Judiciário.
Há quatro anos, o Congresso Nacional aprovou uma reforma do Poder 
Judiciário, reforma pela qual a OAB propugnou por muitos e muitos anos. Não 
foi a reforma que queríamos, nem a que o país necessita. Mas foi a reforma 
possível. 
Estabeleceu-se algum controle externo, por meio do Conselho Nacional 
de Justiça, mas persiste a debilidade estrutural daquele Poder, tornando-o 
ineficaz, acessível apenas aos mais afortunados. Apenas pequena parcela 
da população possui meios para constituir advogado ou pagar as despesas 
judiciais. 
As defensorias públicas são insuficientes para distribuir justiça ao povo. 
Alguns estados nem sequer as possuem. São Paulo, por exemplo, o maior e 
mais rico, não possui nenhuma. Há escassez de juízes, mão-de-obra de apoio, 
equipamentos, principalmente nos juizados especiais. 
A chamada advocacia pro bono, que nasceu em São Paulo e é praticada 
em alguns estados, não resolve o problema. Consiste em prestar assistência 
gratuita a pessoas de baixa renda, mas sobretudo a instituições não dotadas de 
capacidade econômica. 
Além de estar cercada de controvérsias, é uma iniciativa também pouco 
abrangente. Sua prática é contemplada por convênio entre OAB de São Paulo e 
Procuradoria do Estado, por meio da Procuradoria de Assistência Judiciária. Há 
alguns milhares de advogados que estão neste convênio atendendo pessoas 
físicas que ganham até três salários mínimos. 
São pessoas carentes que também podem recorrer aos escritórios-modelo das Universidades. A Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 
por exemplo, possui um escritório modelo na Zona Oeste da cidade, para 
atender pessoas que ganham até três salários mínimos. 
Infelizmente, isso não é suficiente nem de longe para resolver o problema 
de acesso à Justiça no Estado de São Paulo – e muito menos no Brasil, em 
que persiste o problema da exclusão social de numerosos contingentes da 
população.
Se pretendemos pr0omover o acesso de todos à justiça, a ação primeira 
é dotar o Judiciário de meios para que funcione. Sem estrutura - aí entendidos 
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magistrados em número suficiente e bem-formados, pessoal de apoio, 
equipamentos e recursos mínimos para provê-los - a Justiça não tem como 
chegar à população de baixa renda.
Penso que aí o problema não é exatamente de escassez de recursos, mas 
de metodologia de aplicação. Não que a Justiça não precise de mais recursos, 
mas não basta aumentá-los. 
É preciso dotar o Estado de um órgão central de governo que racionalize 
o uso das verbas da Justiça, concentrando-as onde há maior carência.
Não se trata de interferir na autonomia do Poder Judiciário, mas de 
dotá-lo de meios mais eficazes e modernos de gestão administrativa. 
O controle externo que queríamos objetivava exatamente isto: 
racionalizar o processo administrativo do Judiciário, tornando-o mais 
transparente, moderno - e eficaz.
O que obtivemos com a pálida reforma do Judiciário não foi suficiente 
para proporcioná-lo.
A impunidade, flagelo da cidadania brasileira, não é apenas desvio 
cultural e subproduto da exclusão social: é, também, resultado inevitável da 
precariedade estrutural do Judiciário. 
Mas a questão da Justiça – e da dificuldade de acessá-la - não se esgota 
em seu âmbito. Há diversas outras reformas, de enorme relevância, que o país 
precisa empreender para começar a equacionar a pesada herança de exclusão, 
que passa de geração a geração, de governo a governo. 
Não bastam programas assistencialistas, embora eles sejam necessários. 
São necessários, mas, como já disse, são paliativos. Funcionam como pronto-
socorro social. Atendimento de emergência. Precisamos de bem mais. 
Precisamos não apenas cuidar das enfermidades sociais, mas criar um 
ambiente que viabilize a saúde social.
O diagnóstico já temos: as reformas estruturais. Entre outras, a tributária 
e a política, a respeito das quais não vamos entrar aqui em pormenores, pois 
não é o nosso tema central. 
Mas a OAB, desde minha gestão na presidência do Conselho Federal 
– e antes mesmo dela e depois dela -, propugna por essas iniciativas, que são 
acolhidas na teoria por todos os governos, mas que não são postas em prática, 
ou o são parcialmente, sem ensejar o efeito pretendido. 
Prevalecem interesses menores, que mantêm o ambiente de exclusão e 
impedem a regeneração social do país.
Ao mesmo tempo em que se evitam as reformas essenciais, estimula-se 
o furor legisferante. É preciso, acima de tudo, estar atento à própria delimitação 
da amplitude das reformas constitucionais. O que é reformável e o que não é. 
Uma frase oportuna, neste momento em que a Constituição de 88 faz 
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20 anos – e exibe um prontuário de 58 emendas e quase duas mil propostas 
de emenda em tramitação no Congresso -, é esta: não é a Constituição que 
tem que se adaptar aos programas de governo, mas os programas de governo, 
sim, é que precisam se adaptar à Constituição. Do contrário, continuaremos a 
fragmentá-la até o ponto de torná-la irreconhecível, como, aliás, já está.
É preciso também lutar pela regulamentação do uso das medidas 
provisórias, compromisso reiterado por todos os governos e descumprido 
igualmente por todos. Não pode um instrumento dessa natureza sobrepor-se ao 
Poder Legislativo, tornando-o peça meramente decorativa. 
Outro tema que se relaciona com a exclusão social é o da globalização. 
Não discuto seu determinismo histórico, fruto do progresso tecnológico 
que deu concretude à profecia de McLuhan, que nos anos 60 já antevia a 
transformação do planeta numa aldeia global. 
O que se discute - ou por outra, precisa discutir-se mais - são os critérios 
com que nos deixamos envolver nesse processo. 
Penso que é correto o esforço do governo brasileiro em fortalecer o 
Mercosul, e investir diplomática e comercialmente no continente. 
A globalização tem sido fator de consideráveis desarranjos sociais em 
todo o mundo. Sabe-se que pode trazer no futuro grandes benefícios para a 
humanidade, pela difusão de novas tecnologias. 
Mas no presente – vide a crise financeira norte-americana - estabelece 
ajustes dolorosos, que exigem cuidadosa monitoração por parte dos governos, 
circunstância que se agrava quando se trata de países, como o Brasil, 
desigualmente desenvolvido. 
O Brasil rico possui anticorpus para defender-se dos efeitos da veloz 
abertura da economia, e de seus efeitos colaterais nocivos. O Brasil pobre, não. 
Depende do Estado. Vê-se, diante dela, em condições ainda mais dramáticas 
que as de costume. 
O desemprego, entre nós, possui faceta ainda mais perversa que nos 
países ricos, pois transforma os trabalhadores mais humildes, aqueles sem 
especialização, em algo mais que desempregados: transforma-os, para usar 
uma expressão em voga, em “inempregáveis”.
Num mundo movido cada vez mais a tecnologia – e tecnologia que se 
aprimora e renova a cada mês -, os excluídos sociais passam a viver em outro 
planeta, transformam-se em verdadeiros fantasmas sociais, sem condições de 
serem absorvidos pelo mercado de trabalho.
O resultado é o que vemos: legiões de sub-cidadãos, de fora dos 
benefícios mais elementares da civilização. De fora da Justiça. E a justiça, no 
caso, é apenas um dos quesitos ausentes na vida desses espoliados. 
Mas, por ser o que é – fundamento da dignidade humana -, gera danos 
irreparáveis ao ambiente moral e institucional do país.
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Esse o contexto em que se processa em nosso país a sistemática exclusão 
de expressivo percentual da população brasileira, que não será aplacada com 
medidas tímidas, nem por ato unilateral de governos, mas pelo conjunto da 
sociedade, que precisa ser mobilizada agora como o foi antes, na luta contra o 
regime militar.
Esse o grande desafio dos partidos e líderes políticos, que, infelizmente, 
parecem bem aquém da missão que lhes cabe. 
Não se trata de produzir outra Constituição, mas de cumprir e fazer 
cumprir a que aí está, completando duas décadas de existência.
Muito obrigado.
Recomendação:
Sugerir que o Poder Judiciário deixe em seu orçamento percentual a 
ser destinado especificamente para garantir o funcionamento dos juizados 
especiais.
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O QUINTO CONSTITUCIONAL COMO 
INDISPENSÁVEL À ADMINISTRAÇÃO DA 
JUSTIÇA 
Cléa Carpi da Rocha713
Advogadas e advogados,
Estudantes de Direito,
Senhoras e senhores,
A questão sobre o Quinto Constitucional, levantada ultimamente pela 
Associação dos Magistrados do Brasil (AMB) e ANAMATRA, e pelas PECs 
em tramitação na Câmara dos Deputados (128, 268 E 358), não pode ser 
encarada como matéria de interesse exclusivo das classes que compõem os 
tribunais, muito menos de somente uma dessas classes. 
Mas a discussão em torno do Quinto deixou de ser apenas teórica. 
Materializou-se no presente impasse da lista sêxtupla da OAB, que o Superior 
Tribunal de Justiça ainda não votou, não a reduziu em tríplice.
O impasse expôs publicamente essa velha polêmica. Deu ressonância 
ampla a um tema que era de interesse restrito.No caso da OAB, a escolha dá-se – e deu-se, no caso específico do 
STJ - de maneira pública e transparente. A lista em pauta teve seus integrantes 
escolhidos, em sessão transmitida pela internet, ao vivo, em 9 de dezembro 
passado, com a presença de 12 ex-presidentes (membros honorários vitalícios) 
e de seus 81 conselheiros federais.
A lei diz que cabe ao tribunal – federal ou estadual –, em casos como 
esse, receber a lista e dela extrair três nomes e remetê-los ao governador ou ao 
presidente da República (dependendo do âmbito em que se dê a nomeação), 
que optará por um nome para preenchimento da vaga. 
Essa vaga – e isso precisa ficar bem claro – é da advocacia ou do 
Ministério Público -, não dos integrantes do tribunal.
A única hipótese de rejeição à lista é o eventual desatendimento aos 
requisitos constitucionais. E isso tem que ser demonstrado. 
Cada indicado deve ter mais de 35 anos, dez anos de carreira efetiva, 
conduta ilibada e saber jurídico, aferido e documentado por seus pares, em 
sabatina. 
Tudo isso foi cumprido e o STJ, ao dar início à primeira apreciação de 
lista e negou quórum à votação.
Se a lista atende aos requisitos legais, não há outra alternativa ao tribunal 
senão a de votar os três nomes e encaminhá-los ao presidente da República.
Qualquer outra atitude – inclusive a de negar sistematicamente quórum 
713. Advogada. Secretária-Geral do Conselho Federal da OAB.
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às sessões de votação, como ocorreu – infringe a lei. 
Mais grave ainda se torna a situação quando se sabe que outras vagas, 
abertas posteriormente naquela Corte, foram preenchidas sem que antes se 
resolvesse o impasse criado em relação à vaga da advocacia.
Não se muda uma lei, sobretudo uma norma constitucional – no caso, o 
artigo 94 -, descumprindo-a. 
Assim, a relevância do Quinto Constitucional é bem maior e ultrapassa 
interesses pessoais e corporativos.
Antes de mais nada, importa ter presente que a distribuição da justiça à 
cidadania é do interesse de todos e não apenas de alguns.
De outra parte, não se faz justiça apenas com a visão de um estamento 
social. É preciso que todos os matizes que dão o colorido que identifica a 
sociedade brasileira estejam representados nos órgãos judiciais, que traçam os 
rumos do que é justiça num determinado instante da vida nacional.
A preservação e o aperfeiçamento da fórmula que integra na composição 
dos tribunais de segundo grau advogados e agentes do Ministério Público 
representaram, na Assembléia Nacional Constituinte, expressiva conquista da 
cidadania.
De um lado, ocorreu a preservação dessa participação, porque o 
esquema preexistia à Constituição de 1988, todavia na vigência da Carta 
Política anterior as entidades de classe não integravam do ato complexo de 
escolha dos candidatos. 
Efetivamente, o instituto da magistratura oriunda do quinto, estabelecido 
pelo art. 104, § 6º, da Constituição de 16 de julho de 1934, perpassou, 
incólume, as Constituições de 1937 (art. 105), de 1946 (art. 124, V), de 1967 
(art. 136, IV), a Emenda nº 1/1969 (art. 144, IV), e hoje sob novo formato 
que veio democratizar a escolha, completando agora setenta e quatro anos de 
existência.
Assim, verificou-se notável aperfeiçoamento, porque essa integração 
começa com a elaboração pela Ordem dos Advogados do Brasil de uma 
lista sêxtupla de candidatos ornamentados com os predicados da reputação 
ilibada e de notório saber jurídico, com mais de dez anos de efetiva atividade 
profissional, passa pelo Tribunal que receberá o escolhido, que reduz a lista 
para três nomes e acaba com o juízo político do Chefe do Executivo.
 Quer dizer que as instâncias recursais do Poder Judiciário devem 
contar com a participação de representantes da nossa categoria profissional. 
Aqui, mais uma vez, é importante assinalar que a menção a advogados não 
é abstrata ou desligada de exigências sistemáticas. Pelo contrário, estes 
advogados terão de ser integrantes de sua entidade. Por isso mesmo, a parte 
final do art. 94. CF estabelece que eles sejam indicados em lista sêxtupla pelos 
órgãos de representação das respectivas classes.
Os constituintes de 1988 entenderam que as forças que labutam na busca 
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do equilíbrio das decisões judiciais nos tribunais se daria com a representação 
da magistratura na ordem de quatro quintos (80%) e um quinto (20%) pelos 
advogados e membros do Ministério Público em igual número (10% para cada 
categoria). Para a composição do Superior Tribunal de Justiça, o Quinto torna-
se 1/3, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público 
Federal, Estadual e do Distrito Federal, alternadamente.
A presença da advocacia na composição dos tribunais está em perfeita 
consonância com o que estabelece o artigo 133 da Constituição Federal, que 
considera o advogado indispensável à administração da Justiça. Ele não é 
apenas coadjuvante, mas, nos termos da Constituição, é também protagonista 
– e por isso indispensável.
De uma forma eminentemente corporativa, os juízes que ingressam 
na carreira mediante concurso entendem que todos os tribunais deveriam ser 
compostos única e exclusivamente por magistrados que passaram em concurso 
público.
O conjunto de participações é indispensável nos tribunais. Os cidadãos 
constituem o grupo da sociedade e pagam a conta da administração pública, 
enquanto os operadores forenses têm o senso de conhecimento das coisas dos 
cidadãos mais rente à realidade dos fatos. Esse senso supre com vantagem 
qualquer concurso público, principalmente no exercício de Poder nos tribunais, 
e certamente por isso nos Poderes Executivo e Legislativo não se adotam 
concursos públicos formais. 
Assim, um Poder da República estruturado e composto apenas por pessoas 
que fizeram concurso, onde o corporativismo é inegável e preponderante, não 
pode ser exercido com equilíbrio. Os concursados não podem ter em suas mãos 
o poder de tudo poderem, pelo perigo que pode representar essa concentração 
de forças contra a tese republicana. 
É imprescindível que a composição dos Tribunais seja a mais 
democrática possível, com a participação de elementos que trazem na sua 
bagagem a sensibilidade de quem, no dia-a-dia, está misturado com aqueles 
que procuram no Judiciário ver resguardados os seus direitos, sem dispensar, 
por evidente, a participação dos concursados.
Se a fórmula apresentou distorções, no curso de sua aplicação, 
seguramente tal não decorre de alguma assimetria intrínseca, mas da fraqueza 
inerente ao ser humano das pessoas encarregadas de participar desse longo 
processo. Mas jamais a Ordem dos Advogados do Brasil poderá admitir, 
implicitamente que seja, incapacidade para conduzir o processo eleitoral.
É compreensível, por outro lado, que a magistratura de carreira pretenda 
extinguir o quinto constitucional. Não há nenhuma preocupação mais elevada 
com os interesses da sociedade, mas simples interesse nas vagas assim abertas 
e conseqüente benefício em prol da carreira. Decerto é preciso considerar que 
nem tudo que interessa aos magistrados interessa, na mesma proporção, à 
sociedade. 
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A participação de advogados e de representantes do Ministério 
Público nos tribunais de segundo grau justifica-se plenamente do ponto de 
vista político. Essa presença aproxima a Administração da Justiça do povo. 
Assim, a magistratura não tende a formar uma casta, voltada aos seus próprios 
interesses, e esse espírito de corpo é quebrado, justamente, pela voz e pela 
visão heterogênea promovida pelo integrante do quinto.
Ao invés de extinguir a participação,estimo que seja imperativo 
ampliá-la, assegurando aos advogados e ao Ministério Público, ao menos UM 
TERÇO dos tribunais de segundo grau, como acontece com a composição do 
Superior Tribunal de Justiça. Afinal, se um Tribunal superior tem sua força na 
composição mais variada, por que não os tribunais de segundo grau? 
Se existem dificuldades na implementação da fórmula de escolha 
imprimida pela Constituição de 1988, pondere-se: (a) tal dificuldade é 
episódica, não pode ser generalizada; (b) não se pode imaginar sistema melhor, 
porque o atual passa por três crivos políticos diferentes. Para tanto, é necessário 
constantemente reavaliar nossos critérios de escolha.
 O melhor argumento em favor do Quinto Constitucional encontra-se, 
em síntese lapidar, na Constituição de 1988. Ao alencar os requisitos, o art. 94 
os coloca como fundamentais, pois condizem com o exercício da democracia. 
Eles delineiam, para nós, o perfil de todo advogado, muito mais ao candidato 
à função jurisdicional: notório saber jurídico e reputação ilibada, com mais de 
dez anos de efetiva atividade profissional.
 Aqui destaco a importância do último requisito: dez anos de efetiva 
atividade profissional fortalece e tempera as demais exigências.
 O exercício da advocacia, em todos os níveis, é a forja em que o 
bacharel em direito, habilitado pela Ordem, torna-se o advogado, quando 
as várias atuações se interligam na formulação de perguntas, na dúvidas 
esclarecidas, na perquirição da verdade e no pleito para uma melhor prestação 
jurisdicional.
 O saber jurídico nasce dessa caminhada e torna-se notável sempre 
que propugna pela justa decisão na dialética do contraditório.
 O advogado de notório saber jurídico não será o detentor da melhor 
razão, mas, o mentor de uma reflexão amadurecida e comprovada no estudo, 
elaboração de teses, cursos ministrados e conferências, incluindo autorias de 
livros de direito, que contribui para alcançar a melhor solução entre partes 
envolvidas, na busca do equilíbrio do convívio humano. O saber jurídico pode 
ficar adstrito ao escritório e aos tribunais, mas o notável saber jurídico só se 
contenta com a harmonia social, ilustrando sua nova missão outorgarda pelo 
Quinto Constitucional.
 São vários os passos para aqui chegar: dez anos de efetivo exercício da 
advocacia, dez anos de caminho andado. E como corolário desse andamento, 
a conduta ilibada do peregrino do direito perfaz a trinitária exigência 
constitucional.
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 Reputar algo a alguém é dar-lhe o justo valor e esse tem o peso da 
pedra, mais o brilho do cristal: reputação ilibada. Cabe lembrar que a ética 
não é feita de conceitos lógicos ou ideologias preferenciais, mas comprovadas 
pelas obras humanas. Se Paulo de Tarso afirma que a fé sem as obras é vã, 
podemos afirmar que a ética do advogado confere seus passos no caminho 
individual e coletivo. Será um cidadão de reputação ilibada.
 Dizer o direito é mais que um poder, é uma missão. Nesse sentido, o 
jurista Alfredo Como afirma ser o advogado o primeiro juiz da causa.
 Cito, à propósito, a Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 
exemplar representante do Quinto Constitucional no Tribunal Superior do 
Trabalho, “ é preciso repisar que o quinto constitucional é mais uma expressão 
de um princípio maior, o da indispensabilidade do advogado à administração 
da justiça. Historicamente construído, o princípio se justifica na experiência 
nacional de que a participação dos advogados concorre à legitimação, 
efetividade, regulação e controle da instituições brasileiras”.
Ao finalizar, valho-me das precisas palavras proferidas pelo nosso 
presidente Cezar Britto na posse do Ministro Humberto Gomes de Barros na 
presidência do Superior Tribunal de Justiça, ao afirmar:
Nosso tempo cultiva e compreende o espírito democrático do chamado 
Quinto Constitucional. Não o encara como fator de disputa corporativa entre 
magistrados e advogados, o que o distorce e enfraquece – e, sobretudo, impede 
que exerça os efeitos benéficos que o justificam perante a sociedade. 
Ao contrário, o Quinto Constitucional é dispositivo que enriquece 
o Judiciário, permitindo que a ele se agregue a experiência de carreiras 
correlatas – procuradores e advogados. No caso específico da advocacia, 
pela qual falo, transmite ao Judiciário maior dose de cidadania e vivência 
social. É que o advogado tem como missão envolver-se nesse drama do 
cidadão comum, compreendê-lo, defendê-lo. O Quinto Constitucional 
coloca, por meio da advocacia, o cidadão comum no Judiciário. É, por isso 
mesmo, o melhor antídoto ao Estado-Policial - e isso já o justifica e absolve 
de eventuais imperfeições do modelo vigente – que pode ser aperfeiçoado. 
É o Quinto Constitucional, por isso mesmo, instrumento de aprimoramento 
da Justiça, permitindo que sua administração não se restrinja aos juízes de 
carreira, mas destinada a todos aqueles responsáveis pelo fortalecimento do 
Poder Judiciário, cada um com sua experiência, cada um com a sua especial 
contribuição. Cada qual refletindo as vozes dos mais diversos cidadãos e 
interesses.
Faço minhas estas palavras, como contribuição ao tema central desta 
Conferência, que gravita em torno da Constituição-cidadã de 1988.
Muito obrigado. 
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O PODER JUDICIÁRIO E O COMBATE AO 
ESTADO POLICIAL
José Roberto Batóchio714
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E O PODER JUDICIÁRIO 
ESTADO POLICIAL E O PODER JUDICIÁRIO
“cuando no está limitado, 
el poder se transforma 
em tirania y em arbitrário 
despotismo”
(Karl Lowenstein)
INTRODUÇÃO
Estado de Direito
O que já se disse do poder ilimitado como vocação intrínseca de 
degeneração em despotismo, tirania e corrupção (cf. Aristóteles, Charles 
Louis de Sécondat – o Barão de Montesquieu -, Lord Acton, Karl Lowenstein 
e outros), pode-se afirmar do poder do Estado, considerado este como um 
complexo de instituições que, com competências e atribuições distribuídas, 
constitui o supremo mecanismo de regulação e promoção do desenvolvimento 
social.
O protagonismo do Direito foi a necessidade que emergiu para a 
limitação do poder do Estado, máxime tendo em vista a proteção de direitos 
fundamentais, que são os valores que gravitam em torno da personalidade 
humana. Elaboração científica com base empírica, pois, o Estado de Direito 
surge como mecanismo de contenção e de limitação do poder estatal, 
circunscrevendo-o, disciplinando-o e traçando-lhe os limites, confinando-o, 
em suma, qual dique de contenção a impedir o avanço de águas autoritárias 
sobre valores consagrados ao indivíduo.
Método eficaz para a impressão dessa sinergia centrífuga do poder se 
vislumbrou na distribuição de competências estatais entre distintos órgãos, de 
sorte a se estabelecer as atribuições de cada um e o recíproco controle de suas 
ações, tudo segundo regras previamente fixadas, é dizer, de acordo com a lei, 
síntese da vontade geral. Dividir para limitar e controlar o exercício do poder, 
seria a idéia-síntese do sistema.
Essa longa elaboração jurídico-sociológica deita raízes no pensamento 
do Estagirita Aristóteles na antiguidade clássica (Política), de John Locke 
(Segundo Tratado Sobre o Governo Civil) na Inglaterra e de Montesquieu (O 
714. Advogado. Membro Honorário Vitalício do Conselho Federal da OAB.
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Espírito das Leis) no iluminismo francês, entre outros, mas se reporta apenas 
à concepção de um Estado Liberal de Direito (defesa do cidadão contra a 
disfunção do poder do Estado), positivada na Constituição americana de 
Virgínia em 1776. 
Alcançou-se, assim, a noção de um Estado que se submete ao Direito, 
onde asleis é que governam as ações de todos, em suma o the rule of Law.
Estado democrático de direito
Do ponto de vista formal - permita-se o truísmo - toda lei é legal, 
mas nem toda lei é legítima, a exemplo do que sucede ao édito do déspota 
que, divorciado da vontade geral, submete o povo, suprime-lhe os direitos 
fundamentais e avilta a dignidade humana. Já a lei legítima, sobre provir de 
fonte legiferante politicamente legítima, deve representar a vontade geral 
do povo, consagrar sua axiologia e preservar as liberdades e os direitos 
fundamentais da personalidade humana, eis que o ordenamento civilizado há 
de estar sempre em sintonia com esses valores culturais e morais do homem. 
Esta sua fonte legítima primária.
 Já a fonte secundária, para revestir-se de legitimidade, deve ser a 
expressão dos órgãos legislativos livremente compostos por representantes 
do povo, este origem e razão principal de ser do poder estatal nos sistemas 
democráticos.
“Afirmamos, portanto, que há uma ordem jurídica legítima e uma 
ordem jurídica ilegítima. A ordem imposta, vinda cima para baixo, é ordem 
ilegítima. Ela é ilegítima porque, antes de mais nada, ilegítima é a sua origem. 
Somente é legítima a ordem que nasce, que tem raízes, que brota da própria 
vida, no seio do Povo. Imposta, a ordem é violência.” (Carta aos Brasileiros, 
lida por Goffredo da Silva Telles, em 08 de agosto de 1977, na Faculdade de 
Direito do Largo de São Francisco, São Paulo – cf. Estado de Direito Já, pág. 
22, Ed. Lettera, 2007).
Assim, assenta-se o Estado Democrático de Direito em um ordenamento 
constitucional e legal que consagre os valores cultuados pelo povo e que sejam 
positivados por seus legítimos representantes, livremente escolhidos.
Contrapõe-se ao Estado Democrático de Direito o Estado de Fato, 
Estado de Força ou Estado Policial, em que a força substitui a lei democrática, 
a tirania sufoca as liberdades e em que os “bens supremos do espírito humano, 
somente alcançados após árdua caminhada da inteligência, em séculos de 
História, são simplesmente ignorados. Os valores mais altos da Justiça, os 
direitos mais sagrados dos homens, os processos mais elementares de defesa 
do que é de cada um, são vilipendiados, ridicularizados e até ignorados, como 
se nunca tivessem existido; O que os Estados de Fato, Estados Policiais, 
Estados de Exceção, Sistemas de Força apregoam é que há Direitos que devem 
ser suprimidos ou cerceados, para tornar possível a consecução dos ideais 
desses próprios Estados ou Sistemas” (idem, pág. 28).
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Inquestionavelmente, o eixo da ordem constitucional democrática e, 
portanto, do Estado de Direito Democrático, se fixa nos conceitos de governo por 
leis e não pela vontade de um homem ou grupo de homens, divisão de poderes 
com competências definidas, independentes e reciprocamente controlados, 
na participação direta do povo na formação dos governos periódicos e, 
fundamentalmente, no respeito e proteção aos direitos fundamentais da pessoa 
humana.
Considerando-se que o Estado organizado existe em função do homem e 
como instrumento de promoção e efetivação de sua evolução e desenvolvimento 
cultural, científico, social e econômico, claro que a dignidade humana se erige 
em centro emanador de todo o sistema, justificando-o ou exibindo-o espúrio, 
em caso de sua supressão ou negação.
A DIGNIDADE HUMANA E A PROTEÇÃO DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS DA PESSOA COMO OBJETIVO DO ESTADO
Após a do México, em 1917, a Constituição da então República Federal 
da Alemanha foi a primeira Charta a estabelecer, como direito expressamente 
enunciado em nível normativo máximo, a dignidade da personalidade humana 
como compromisso do Estado: “A dignidade humana é inviolável. Respeitá-
la e protegê-la é obrigação de todos os poderes estatais” (Die Wurde des 
Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller 
staatlichen Gewalt –art. 1º, 1). 
A exemplo do que sucedeu na nossa Assembléia Nacional Constituinte 
de 1997/1998 em relação à metodologia analítica adotada na enunciação de 
direitos individuais e sociais, o Legislador constituinte teuto legislava sob 
o influxo das memórias do terrível período de autoritarismo, barbáries e 
genocídios.
Ao depois, as constituições de Portugal e Espanha também positivaram 
a dignidade humana como o próprio fundamento do Estado (artigos 1º. e 
10º., respectivamente), hospedando o pensamento kantiano segundo o qual o 
homem – único ser dotado de razão -constitui um fim em si mesmo e não pode 
ser havido, em qualquer hipótese, como meio ou instrumental para o alcance 
de determinado fim, seja ele qual for.
Essa mesma trilha civilizada percorreu o Constituinte de 1987/1988, ao 
fazer insculpir no artigo 1º. , inciso III, da nossa Lei Máxima que a dignidade 
da pessoa humana é um dos fundamentos primeiros do Estado Brasileiro.
A proteção a esse plexo de direitos que compõem a dignidade do homem 
vem positivada em vários incisos do artigo 5º. de seu quadro permanente 
básico, especialmente nos incisos I a XII, e de LIII a LXVIII.
Quando, a qualquer pretexto (principalmente o de reprimir crimes), não 
são respeitados tais direitos fundamentais que tutelam a dignidade humana, 
coloca-se em xeque o compromisso do Estado Brasileiro com valores supremos 
que ditaram sua fundação e se afronta a ordem jurídica. Relembre-se aqui que 
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não se cuida apenas de princípio fundamental descumprido, mas de ataque a 
valor fundante da República Federativa do Brasil.
Ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA, transcrevendo Gonzáles Pérez, que 
“é inconcebível afirmar – como fazia Santo Thomaz de Aquino para justificar 
a pena de morte – que o homem, ao delinqüir se aparta da ordem da razão, e 
portanto decai da dignidade humana e se rebaixa em certo modo à condição 
de bestas (S .Th. II – II, q. 64, a 2, ad.3)”. Inseparável do homem, seu status 
dignitatis, constitucionalmente assegurado e proclamado como idéia fundante 
do nosso Estado, não sofre capitis diminutio em qualquer hipótese, mesmo 
quando é ele colocado na condição de réu em persecução penal ou qualquer 
outra.
Maior a carga assestada contra os direitos do indivíduo (sobremodo ao 
status libertatis), tanto mais aguda a necessidade de se observar e respeitar o 
seu direito de ampla defesa, garantido no ordenamento jurídico.
Incompreensível, por isso, o estrábico ponto de vista segundo o qual 
quem delinqüiu não se acha sob o pálio da proteção legal...
O ESTADO POLICIAL E O DEVER DO PODER JUDICIÁRIO
O compromisso do juiz com a Ordem Constitucional é condição 
primeira para o legítimo exercício da jurisdição, qualquer que seja ela: civil, 
laboral, eleitoral, penal e demais.
A Constituição de 1988 contemplou mecanismos que ensejam 
pronunciado protagonismo (ou ativismo) pelo Poder Judiciário, que é o 
primeiro guardião da ordem que instituiu, nos diversos casos de controle de 
constitucionalidade (difuso ou concentrado) das leis e atos normativos, bem 
como naqueles de omissão legislativa que impede a realização concreta de 
direitos materiais assegurados em seu corpo permanente.
Esse sistema de certo modo tornou mais tênue a linha de separação 
entre os Poderes da República, admitindo-se, em certas circunstâncias, uma 
espécie de atividade legiferante anômala pelo Judiciário. Dispenso-me de, 
neste limitado painel, abordar as hipóteses.
Fala-se em judicialização da sociedade, da administração e da política, 
como tal entendido o processo por meio do qual se aponta a capacidade do Poder 
Judiciário garantir efetividade a direitos fundamentais, deixando sua clássica 
postura de inércia para a ativa implementação dos direitos fundamentais e 
sociais, com vistas à realizaçãoconcreta de justiça.
A despeito da questão da fonte de legitimidade do poder exercido 
pelo Judiciário que, contrariamente ao atribuído ao Legislativo e Executivo 
não vem crismado pela investidura direta do povo não passando pelo cadinho 
soberano do voto popular, não há negar que nas democracias contemporâneas 
esse ativismo dirigido à realização concreta de direitos materiais é fator de 
aperfeiçoamento do sistema.
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E, nesse passo, a atuação do Supremo Tribunal Federal é digna de todos 
os reconhecimentos e encômios; enorme tem sido sua contribuição à causa da 
democracia e ao aperfeiçoamento do nosso Estado Democrático de Direito, 
merecendo destaque a segura e elogiável postura de seu atual e corajoso 
Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Por tudo quanto tem realizado, fica muito 
a lhe dever a história do constitucionalismo e das liberdades no Brasil.
Pois é nesse cenário de liberdades, reconquistadas em 1988 e após as 
longas trevas do período autocrático, que reponta, entre nós, os contornos da 
ameaça ao Estado Democrático de Direito que alcançamos, a duras penas. Está-
se a falar aqui da escalada da ação arbitrária da Polícia Federal, autorizada por 
um grupo de juízes federais de primeiro grau, para, a pretexto de investigar a 
prática de delitos e “dar combate ao crime econômico”, desrespeitar direitos 
fundamentais da pessoa humana. A metodologia empregada em nada diverge 
daquela, pungente, que vivenciamos nos “anos de chumbo” do regime militar.
Como sempre, a justificativa é a mais docemente demagógica e sedutora 
possível: combate ao crime de segmento economicamente privilegiado da 
sociedade.
Esse ataque aos direitos fundamentais do indivíduo teve início em 2003, 
com a nomeação do Ministro da Justiça (um advogado de história pessoal 
anterior progressista) e do Diretor Geral da Polícia Federal (um Delegado de 
Polícia) do então novo Governo Federal, cuja estratégia de ação, fazendo de 
ações policiais espetáculos públicos para gerar a sensação de operacionalidade 
de excelência e, sobretudo, do advento de uma era em que a prisão não era 
mais apenas para os da base da pirâmide sócio-econômica do País, mas 
principalmente para pessoas de destaque, do seu vértice...
Essa demagógica ação repressora encontrou ressonância na então recente 
instituição de varas criminais federais ditas “especializadas”, com jurisdição 
urbi et orbi nas Unidades da Federação (o Estado de São Paulo, por exemplo, 
tem dessas varas especializadas em crimes econômicos, que jurisdicionam 
sobre cerca de quarenta (40) milhões de almas dentro do território paulista, o 
que mostra o absurdo de sua acromegalia).
O patrocínio da esdrúxula e inconstitucional concepção vem de 
setor minoritário do STJ, cujo Conselho da Justiça Federal houve por bem, 
lançando por terra o princípio constitucional garantista do juiz natural, atribuir 
competência, ratione materiae, a um único juiz, dito especializado, para julgar 
toda a população de Unidades inteiras da Federação...
É que, após o trágico 11 de setembro de 2001, os Estados Unidos da 
América exportou para o mundo a ideologia da persecução preferencial aos 
delitos econômicos na crença de que as duas Torres Gêmeas de Manhattan 
só foram destruídas por atos de terror, porque houve dinheiro financiando a 
deplorável ação que arrebatou vidas inocentes. Sem dinheiro - pensou Tio Sam 
-, não haveria treinamento de pilotos suicidas na Alemanha nem estratégia 
de ataque eficiente; logo, é preciso monitorar qualquer fluxo de cabedais 
financeiros, principalmente os oficiosos, em todo o Globo. Daí a exportação 
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dessa nova ideologia, com o discurso de que o inimigo da sociedade, mais 
ainda que o homicida, o extorsionário, o estuprador, é o empresário que sonega 
ou elide impostos, já que o resultado dessa manobra “pode acabar em mãos 
dos inimigos da América”. Acresce, ainda o encanto e embevecimento das 
classes populares ao ver na televisão pessoas de destaque sendo algemadas ao 
alvorecer...
Iniciou-se, a partir daí, uma série enorme de ações policiais, autorizadas 
por esses super-magistrados de primeiro grau (que se acreditam, em grande 
parte, missionários ungidos pelos céus, “combatentes do crime”, patriotas 
e fundamentalistas, como patriotas se sentiam os jovens oficiais das Forças 
Armadas que, inspirados pela CIA, torturavam e matavam seus concidadãos 
que se opunham ao regime militar, havendo-os por “subversivos da ordem” e 
inimigos da Pátria...).
Os que assassinavam inocentes na ideologia do Terceiro Reich, também 
se imaginavam benfeitores da humanidade, que, segundo a ideologia que os 
animava, seria carente de eugenia...
A violência, física ou moral, encontra sempre belos discursos e teorias 
para fazer prosélitos na execrável obra de violentar os direitos fundamentais 
assegurados a todas as pessoas.
Foi assim que se inaugurou entre nós uma nova etapa de autoritarismo 
e agressão aos direitos fundamentais, agora sob o beneplácito e chancela do 
Judiciário e com o discurso sedutor de que há uma guerra declarada e a ser 
vencida contra o crime financeiro, pois que é chegada a hora de “rico ir para a 
cadeia” (sob Adolf Hitler, eram os judeus, comunistas, homosexuais ou seres 
imperfeitos...).
É incrível que um Governo de origens populares como este que temos 
se deixou levar por essa proposta demagógica dos espetáculos pirotécnicos das 
chamadas “Operações da Polícia Federal” nos meios de comunicação social. 
Inaceitável que juízes, a pretexto de exercerem a jurisdição, tenham se prestado 
à repugnante “missão” de pisotear direitos fundamentais. Fazem-no se crendo 
intocáveis, protegidos pelo escudo do “exercício jurisdicional”...
Assim, os direitos constitucionais dos investigados foram lançados 
ao lixo; sua imagem nacionalmente degradada, via Embratel; sua intimidade 
estuprada; o sigilo de suas comunicações telefônicas e telemáticas arrombado; 
sua liberdade suprimida – com algemas -como primeiro ato da publicização 
da investigação, mesmo sendo presumido inocente pela Constituição e 
desnecessária a custódia processual. Em suma, um cenário pavoroso, digno 
dos momentos mais terríveis da nossa história.
A liberdade e a dignidade humana passaram a ser os valores mais 
banais e menos valorizados do espectro jurídico e não se sabia, quando, de 
madrugada, a campainha que sonava nas residências era acionada pelo padeiro 
ou por truculenta equipe de beleguins, portando mandados espúrios e sempre 
acompanhados de certo canal aberto de Televisão... Nem havia como saber, 
eis que as investigações e procedimentos eram – e são - secretos... O clima 
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instalado se aproximava ao do período dos medievos Atos de Fé...
Investigações e provisões jurisdicionais de cautela contra libertatis 
efetivadas secretamente e na calada da noite, proibição de acesso aos autos 
que as contém aos advogados constituídos pelos chamados “alvos”, supressão 
da defesa ampla e do contraditório, escutas e monitoramentos de defensores 
de acusados, invasão de escritórios de advocacia, enfim, todas as vilanias e 
arbitrariedades contra os direitos fundamentais e contra a dignidade dos 
cidadãos, fundamento do Estado Democrático de Direito. Chegara o Estado 
Policial, o polizei staat!
 Quando o STF, guardião maior da Constituição, restaura o império 
da ordem constitucional e rechaça as arbitrariedades perpetradas em primeiro 
grau, o autoritarismo se mostra capaz de audácia bastante para pretender 
arrostar os julgados da Suprema Corte, descumprindo-os ou “driblando-os”... 
Extrema audácia!
Os Tribunais Superiores, em especial o STF, não se têm furtado 
(ressalvada exceção