USF_DIN_U1_História_e_filosofia_jurídica_aluno

Prévia do material em texto

HISTÓRIA E FILOSOFIA 
JURÍDICA
FOTO CAPA
ELLEN THAYNNÁ MARA DELGADO BRANDÃO
2
UNIDADE 1
INTRODUÇÃO À FILOSOFIA
1. INTRODUÇÃO À FILOSOFIA 
Ao estudarmos filosofia jurídica, antes de tudo, devemos saber o que vem a ser a pró-
pria filosofia em si, para, posteriormente, tratarmos especificamente da filosofia jurídica. 
Sem que se compreenda a filosofia de forma geral, com seus métodos e funções, não 
é possível ter a compreensão plena da filosofia jurídica. 
1.1. INTRODUÇÃO À FILOSOFIA, À CULTURA E AO DIREITO
Iniciamos nosso estudo compreendendo o que vem a ser a filosofia de forma geral. De 
acordo com Mascaro (2016), é
identificada, contemporaneamente, como uma tradição consolidada de 
pensamentos, temas, ideias, métodos, indagações e conclusões. Além dis-
so, é uma disciplina universitária, estabelecida e especificada em relação 
aos demais ramos do conhecimento. A depender do modo como se trata a 
questão da sociedade, se lidamos com estatísticas, análises de movimentos 
empíricos concretos, costuma-se dizer que estamos fazendo sociologia. Se 
nos perquirimos sobre o sentido da sociedade, costuma-se dizer então que 
estamos fazendo filosofia. Assim, a filosofia é identificada a partir de uma 
série específica de percepções a respeito da própria razão. (MASCARO, 
2016, p.12)
Desse modo, entendemos a filosofia como a busca pelo sentido da sociedade, tendo o 
estudo do homem como seu foco.
Como sabemos, o homem é capaz de ação e de pensamento, sendo essa uma dico-
tomia que surgiu em conjunto com o termo filosofia. Quem criou o termo filosofia foi 
Pitágoras, que trouxe essa denominação como forma de designar aquele que não veio 
ainda a alcançar a sabedoria, porém, é amigo da sabedoria, porque se encontra em 
busca dela. Pitágoras se preocupou com o fato de que a percepção do todo não é dada 
àquele que atua, que age, que pratica ou que exerce alguma atividade. Aquele que age 
não possui como característica enxergar com distanciamento, ter a visão completa do 
horizonte, adentrar todos os quadrantes do observado, pois essas são características 
daquele que contempla (BITTAR; ALMEIDA, 2019).
É ilustrada por Pitágoras essa relação da ação e da observação ao trazer como exem-
plo um jogo. No jogo, aquele que se encontra imerso nele, disputando, lutando para ter 
uma posição de destaque, utilizando-se de esforços físicos, não consegue e não pode 
ter noção da conjuntura dos acontecimentos ocorridos dentro do estádio; esse ato dele 
então representa a ação. No entanto, aquele que se encontra no papel de observador 
U1
3História e filosofia jurídica
Introdução à filosofia
não age, não participa, não disputa, mas tem noção de tudo, pois tem a visão privilegia-
da de tudo que ocorre dentro do estádio.
Na filosofia pitagórica, o filósofo é apontado, por meio de um simbolismo 
alegórico, como aquele que participa da vida como espectador dos aconte-
cimentos, e não como aquele que se coloca em posição ativa no desenvol-
vimento de diversas atividades. A própria raiz etimológica do termo theoria 
descende diretamente de theastai, o que transmite a ideia da superioridade 
da observação com relação à participação. (BITTAR; ALMEIDA, 2019, p. 31)
Por meio desse pensamento de Pitágoras, podemos observar que a filosofia, como 
estudo do homem, é muito mais do que o resultado do pensamento dele, a filosofia se 
constitui em um enfrentamento do pensamento e da realidade, sendo a análise sobre 
determinado assunto e o agir com relação a ele.
Figura 01. O pensamento e a realidade, o pensar e o agir
Fonte: Freepik 
Importante ainda delinear que esse agir possui uma ligação direta com a decisão, pois 
não existe ação sem haver uma decisão. Mesmo que o conteúdo da decisão seja míni-
mo, toda ação advém de uma decisão. Diante desse contexto, pode-se dizer que a in-
vestigação sobre os fundamentos da decisão reclama a atitude do observador externo. 
Daí se observa a ligação entre observação, decisão e ação.
Agir é responder por condutas positivas ou negativas a estímulos de diver-
sas naturezas (morais, econômicos, jurídicos, afetivos, religiosos…). Daí se 
poder falar em ação com estímulo moral, em ação jurídica, em ação afeti-
va… O que há de comum a todas é o fato de necessitarem de decisões e 
4 História e filosofia jurídica
U1 Introdução à filosofia
reclamarem respostas. Como todas as demais espécies de ação, a ação 
jurídica reclama decisão. Ater-se à ação jurídica, no entanto, é deter-se e 
bastar-se com a simples decisão, com a resposta. E, de fato, o que se pode 
dizer desde já é que a ação é uma resposta, positiva ou negativa, a um es-
tímulo (externo ou interno). Uma ação colérica que, por vingança a um mal 
sofrido anteriormente, se desdobra em um assassínio, é uma decisão de 
tirar a vida de outrem, com base em sentimentos pessoais e relacionais de 
simpatia, antipatia. (BITTAR; ALMEIDA, 2019, p. 32)
No entanto, quando se investigam as causas que levaram a esse agir, quando se pro-
curam os fundamentos, buscam-se respostas que são levadas a questionamentos. É 
a partir desses questionamentos que o campo da filosofia se abre, sendo uma atitude 
tipicamente filosófica o ato de pensar os fundamentos, reclamar os princípios, analisar 
as consequências.
O pensamento filosófico, em suma, encontra-se no terreno das incertezas, das pergun-
tas, não se detendo simplesmente às respostas, mas, sim, ao pensamento do porquê 
os fatos vêm a ocorrer. A relação na filosofia não se encontra comprometida plenamen-
te com a simples ação, porque ela iria se converter em tecnicismo decisório (NADER, 
2018).
Compreenda-se, portanto, que a filosofia não é uma inimiga da ação, nem 
prescinde da ação. Para muitos, a filosofia é mesmo uma forma de ação, ou 
deve se comprometer com a ação (filosofia da praxis). É ela grande aliada 
da ação, mas no sentido de sua iluminação. Investigar, e não agir, é sua 
proposta. Ou, até mesmo, agir racionalmente objetivando melhor conheci-
mento da ação humana, é esta sua proposta. E, com esta, atrela-se a um 
objeto de estudo extremamente vasto, que abarca inúmeras práticas sociais 
e capacidades intrínsecas humanas (ação científica, ação religiosa, ação 
moral, ação lógica, ação política, ação ética, ação retórica, ação jurídica, 
ação burocrática…), ao qual se detém de modo universal. (BITTAR; ALMEI-
DA, 2019, p. 36)
Busca-se, com a filosofia, estimular o pensamento do homem. 
Quando tratamos da cultura relacionada a esse campo de estudo, devemos ter em 
mente que a sua formação advém da aptidão que o homem possui de conhecer e que 
é exercida por meio da faculdade de distinguir e relacionar as coisas (também chamada 
de discriminação). Assim, a filosofia desempenha papel fundamental na estruturação 
cultural do homem, pois, ao observar, ele delimita perguntas sobre a sociedade em 
que vive e, desse modo, consegue distinguir e relacionar todos os elementos que se 
encontram à sua volta.
U1
5História e filosofia jurídica
Introdução à filosofia
Figura 02. Homem relacionando as coisas e a importância do pensar
Fonte: Freepik 
Nessa conjuntura, torna-se importante ter em mente que a filosofia 
não é só a somatória do pensamento já estabelecido do mundo sobre si 
mesmo. A filosofia pode ser um extrato distinto do todo da tradição do pen-
samento. Em muitos momentos, ela chega a ser até mesmo o contrário do 
pensamento estabelecido. Quando a maioria da tradição filosófica consi-
dera o direito positivo do Estado como aquilo que é justo, uma outra filoso-
fia pode superar tal posição média e apontar para outro sentido de justiça. 
(MASCARO, 2016, p. 17)
Faz-se ainda necessário dispor o que Nader expõe sobre o conceito de filosofia, de 
forma a acentuarmos a sua importância e assim podermso fazer a sua ligação com a 
ciências jurídicas. 
A Filosofia corresponde a uma atividade espontânea, instintiva, pela qual o 
homem procura captar a realidade como um todo e apreender o profundo 
significado dos objetos. A sua única motivação é o amor à sabedoria. A refle-xão se faz desinteressada, numa expansão natural do espírito e, por isso, é 
pensamento independente e autêntico. Mas a Filosofia não é puro exercício 
mental, atividade lúdica ou devaneio. Como modelo de interpretação, ela se 
projeta na realidade concreta, influenciando as ciências, o comportamento 
dos homens, os rumos da Humanidade. Às ciências, ao analisar e fazer a 
crítica em seus postulados básicos e na delimitação de seu campo de pes-
quisa. Cada ciência acha-se comprometida com uma determinada ordem de 
conhecimentos e o seu conjunto não fornece uma noção universal, mas vi-
sões parciais, setorizadas. À Filosofia compete promover a grande conexão 
entre todas as perspectivas e ser, assim, a grande intérprete da realidade. O 
seu papel não é apenas o de decodificar o mundo objetivo, pois também de-
6 História e filosofia jurídica
U1 Introdução à filosofia
senvolve a crítica da conduta humana e do saber acumulado. Ao considerar 
a universalidade dos objetos e revelar o sentido da vida, indica aos homens 
os seus valores fundamentais e orienta os caminhos da Humanidade. Na 
expressão de Will Durant, “a ciência dá-nos o conhecimento, mas somente 
a Filosofia nos pode conferir sabedoria”. (NADER, 2018, p. 25)
Diante de tais pensamentos sobre o conceito da filosofia de modo geral e como ela 
influencia na cultura, chega-se ao ápice introdutório da nossa disciplina: o que vem a 
ser o direito?
Quando pensamos no direito, nossa mente rapidamente programa para o pensamen-
to das normas, e esse é realmente o cerne do direito. No entanto, faz-se necessário 
destacar que, de acordo com Reale (1995), o direito se constitui, aos olhos do homem 
comum, em uma lei e ordem, ou seja, um conjunto de regras de caráter obrigatório que 
garante a convivência social ao estabelecer limites à ação de cada indivíduo.
O direito então traz regras que ordenam a conduta humana, de forma a facilitar o conví-
vio social, possuindo um caráter coercivo. Assim, aquele que desobedece a uma norma 
estabelecida pelo direito, vem a sofrer uma penalização imposta pela norma. Além dis-
so, o direito é considerado como um fato social e um ramo do conhecimento, isto é, ele 
tanto se volta para a produção da norma jurídica quanto para a investigação do sentido 
dessas normas. 
Quando o direito cria os modelos de comportamento social, considerando os valores 
de conservação e o desenvolvimento do indivíduo, ele torna possível a sociabilidade, 
devido à sua importância. A compreensão do direito deve ser alcançada na visão geral 
dos fenômenos e fatos.
Dentro do direito, temos a divisão entre direito objetivo e direito subjetivo. O direito 
objetivo constitui as normas jurídicas que são impostas e direcionadas a todos os indi-
víduos pelo Estado. Essas normas são regras relacionadas ao comportamento, sendo 
vinculadas à conduta humana, trazendo em seu texto regras sobre o agir e o não agir.
No que tange ao direito subjetivo, constitui as normas jurídicas facultativas, quando a 
pessoa decide se quer ou não invocar o direito objetivo. Como exemplo de direito sub-
jetivo temos as normas delimitadas no Código Civil.
O direito também pode ser positivo e natural. O direito positivo é equivalente ao direito 
objetivo, isso porque ele faz referência às normas que são responsáveis por regrar o 
comportamento do indivíduo em sociedade em determinados tempo e espaço. Desse 
modo, a norma positiva ou objetiva corresponde a uma norma de cunho coercitivo.
Já o direito natural se refere à ordem social e pública de forma geral, independentemen-
te das normas materiais, pois ele emana da ética, da moral e da consciência dos indi-
víduos. Desse modo, causa reflexos no direito positivo, levando em consideração que 
é dever do legislar considerar o valor social da norma, pois tem como objetivo torná-la 
obrigatória a todos, mas o seu foco é de leva-la àqueles que não respeitam o que se 
considera moralmente correto se não houver uma tipificação com consequências que 
o obrigam a fazê-lo.
U1
7História e filosofia jurídica
Introdução à filosofia
O direito natural é considerado sob medida e não arbitrário, trazendo um equilíbrio entre 
aquilo que é certo e aquilo que é errado. Não podemos afirmar que uma pessoa ou que 
a coletividade irá agir desta ou daquela forma, mas há uma grande probabilidade de que 
se aja de acordo com o que determina o sistema ético e moral.
Mas qual é a relação do direito com a filosofia? Por que estudar a filosofia do direito e 
qual a sua importância? Estudaremos isso no próximo subtópico.
1.2. O LUGAR DO DIREITO NO ESCOPO DA FILOSOFIA
Compreendendo que a filosofia gira em torno do agir e das perguntas que norteiam a 
vida em sociedade e o comportamento humano, podemos associá-la ao saber, pois, por 
mais que as respostas não sejam tão importantes quanto as perguntas, elas surgem 
e delimitam a atuação dos indivíduos. Desse modo, quando o filósofo encontra-se em 
posse do saber, ele consegue orientar a conduta, definindo o dever ser, que tem como 
objetivo aperfeiçoar a moral do indivíduo.
Ainda, ressalta-se que a filosofia se constitui em:
 ` Saber racional.
 ` Saber sistemático.
 ` Saber metódico.
 ` Saber causal e lógico.
Por meio desses saberes, é possível dizer que a filosofia possui um campo extenso, 
mas que sempre tem como preocupação as relações humanas. Quando relacionada ao 
direito, tenta avaliar, sopesar a atuação que este tem frente à sociedade, com a finali-
dade de contribuir para que ele procure meios para aprimorar, o máximo possível, o al-
cance da sua meta principal, que corresponde a organizar a sociedade, razoavelmente, 
de modo a administrar de forma equitativa os diferentes interesses dos indivíduos que 
fazem parte da sociedade.
Figura 03. Filosofia e direito
Fonte: Freepik 
8 História e filosofia jurídica
U1 Introdução à filosofia
O direito vem então a conseguir um espaço junto da filosofia, pois esta orienta as dife-
rentes formas de proteção à vida e à liberdade do indivíduo, considerando não apenas 
as normas, mas também os fatos dentro da sociedade. Com relação a esse assunto, 
Nader (2018) aponta que 
há, pois, um papel relevante a ser cumprido pela Filosofia na esfera jurídi-
ca. Como produto da experiência, o Direito, em sua concreção fática, pode 
adotar diferentes ideologias e assumir variados modelos. As formações 
jurídicas não se fazem alheias às correntes de pensamento: pressupõem 
sempre uma opção ideológica, uma interpretação objetiva da realidade. Tal 
é a importância da scientia altior para esse campo do pensamento, que não 
se consegue chegar ao Direito legítimo sem a reflexão filosófica. É que o 
fenômeno jurídico, por influenciar a vida humana, deve ser estudado para-
lelamente à análise do homem, e as suas formulações devem desenvolver 
projetos homogêneos de existência. (NADER, 2018, p.29)
A filosofia, dessa forma, apresenta-se para o direito como um instrumento de suma im-
portância, pois auxilia na compreensão do sentido das normas jurídicas, a partir dos co-
nhecidos por ela elaborados. Assim, os juristas começam a compreender a sua própria 
atividade, na qual são enumerados diferentes pensamentos e indagações do convívio 
social.
Figura 04. Convívio social alinhado com o direito
Fonte: Freepik 
U1
9História e filosofia jurídica
Introdução à filosofia
Como a filosofia se constitui em um ramo amplo, pois os seus pensamentos influenciam 
as mais diversas disciplinas, enxergamos o direito como um dos seus ramos, em virtude 
da necessidade da reflexão filosófica para enxergá-lo e compreender como se dão as 
relações sociais e a maneira que os indivíduos vêm se comportando. 
Por meio da filosofia são analisadas as últimas atividades com relação ao âmbito jurí-
dico, sobre os seus fins e o seu sentido, fazendo-se questionamentos e críticas, contri-
buindo, assim, para que seja dado sentido e dinamismo.
O direito possui uma grande complexidade, pois delimita regras sobre os diferentes assuntos 
sociais, como relações de consumo, relaçõesparentais, tributos a serem pagos pela socieda-
de, crimes e suas penas, entre outros. Assim, o direito comporta diferentes planos de estudo. 
Nader (2018) aponta que o direito, como objeto cultural dotado de complexidade, com-
porta diferentes planos de estudo. Entre eles, está a atitude filosófica que se projeta nos 
domínios da jurisprudência: “tomando o fenômeno jurídico por objeto de indagação, a 
análise se processa em um riquíssimo plano, onde se questionam problemas da maior 
relevância para a organização social” (NADER, 2018, p. 30).
Por fim, cabe destacarmos que a filosofia alinhada ao direito possui diferentes metas e tarefas 
compreendidas em suas perspectivas de investigação, a saber (BITTAR; ALMEIDA, 2019):
 ` Proceder à crítica das práticas, atitudes e atividades dos operadores do direito.
 ` Avaliar e questionar a atividade de legislar, assim como oferecer suporte reflexivo ao le-
gislador.
 ` Proceder à avaliação do papel desempenhado pela ciência jurídica e o próprio comporta-
mento do jurista ante ela.
 ` Investigar as diferentes causas de desestruturação, do enfraquecimento ou da ruína de 
um sistema jurídico.
 ` Investigar se os institutos jurídicos são eficazes, como também a sua atuação social e seu 
compromisso com as questões sociais, seja com relação aos indivíduos, ou com relação 
a grupos e a coletividade, e a preocupações humanas universais.
 ` Explicar e definir a teologia do direito, seu aspecto valorativo e suas relações com a so-
ciedade e os anseios culturais.
 ` Estudar as origens e os valores fundantes dos processos e institutos jurídicos, visando 
identificar a história e a utilidade das definições, das práticas e das decisões jurídicas. 
 ` Por meio da crítica conceitual institucional, valorativa, política e procedimental, auxiliar o 
juiz no processo decisório.
 ` Insculpir a mentalidade da justiça como fundamento e finalidade das práticas jurídicas. 
 ` Estudar, discutir e avaliar, de forma crítica, a dimensão aplicativa dos direitos humanos. 
 ` Abalar a estrutura de conceitos antigos, de hábitos que já foram solidificados, de práticas 
desenraizadas e desconexas com a realidade sociocultural, na qual se inserem normas 
desconexas e que atravancam a melhor e mais escorreita aplicação do sistema jurídico.
10 História e filosofia jurídica
U1 Introdução à filosofia
Atividade comentada
O direito se constitui em normas para colocar limites a algumas condutas humanas, bem 
como em disciplinar as relações sociais por meio dos diferentes dispositivos normativos es-
tabelecidos pelo Poder Legislativo. A filosofia, por sua vez, constitui-se em um enfrentamento 
do pensamento e da realidade, sendo a análise sobre determinado assunto e o agir com 
relação a ele.
Diante desse contexto, qual a importância da filosofia para o direito?
Resposta: O direito vem então a conseguir um espaço junto da filosofia, pois esta orienta as 
diferentes formas de proteção à vida e à liberdade do indivíduo, considerando não apenas as 
normas, mas também os fatos dentro da sociedade. Por meio do estudo filosófico, é possível 
delimitar fatores que necessitam ser normatizados, visando fazer que a sociedade viva em 
harmonia.
 ` Discutir sobre as bases axiológicas, econômicas e estruturais que moram atrás das prá-
ticas jurídicas. 
 ` Retratar as ideologias que orientam a cultura da comunidade jurídica, os pré-conceitos que 
orientam as atitudes dos operadores do direito e enfatizar as críticas necessárias para a re-
orientação da função de responsabilidade ético-social que repousa nas profissões jurídicas. 
 ` Propagar a cultura do humanismo como forma ético-filosófica de resistência à tecnificação 
e pragmatização, à materialização e à alienação própria da vida hodierna.
Desse modo, podemos concluir que, por meio da filosofia, é possível enxergar o direito 
com um olhar diferente, analisando a vida em sociedade, os aspectos que podem fazer 
esse convívio melhorar e debater sobre os pontos que vêm sendo atualizados conforme 
a evolução dos seres humanos.
O ponto-chave do nosso capítulo foi trazer uma introdução com relação à filosofia e 
a sua relação com o direito. Desse modo, nada mais justo do que começarmos estu-
dando sobre o que vem a ser a filosofia, compreendendo que o seu foco se encontra 
no estudo dos indivíduos e na busca pelo sentido da sociedade, de forma a fazer 
que vivam em harmonia e que as culturas sejam respeitadas. Após compreendermos 
todos os conceitos relacionados à filosofia e percebemos a sua importância com rela-
ção ao agir humano ao preocupar-se com as causas que levam a esse agir e a seus 
fundamentos, vimos então qual lugar o direito ocupa no escopo da filosofia. Isso por-
que o direito é responsável por delimitar normas para que as pessoas vivam bem em 
sociedade. Assim, ele necessita dos pensamentos filosóficos para compreender o que 
se passa na sociedade e enumerar as normas que irão regê-la. Cumpre enfatizar que 
o estudo sobre a importância do convívio social está alinhado com as normas, pois as 
normas trazem limitações, elucidando penalidades para aqueles que as descumprem, 
o que facilita o convívio entre as pessoas. 
R
ES
U
M
IN
D
O
U1
11História e filosofia jurídica
Introdução à filosofia
Atividade Prática
A filosofia é um campo que vem ganhando espaço desde o seu surgimento, pois busca 
promover a conexão entre as perspectivas e a ser um intérprete da realidade. Diante dessa 
perspectiva e com base no que você aprendeu, assinale a alternativa que contém a motiva-
ção da filosofia.
a. A perspectiva da vida.
b. O desejo de viver.
c. O amor à sabedoria.
d. O ato de pensar.
e. A grandeza do mundo.