Teoria geral dos recursos

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL III (2015/2)
Semana 2. 04 de agosto
TEORIA GERAL DOS RECURSOS
CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO RECURSO
É natural o inconformismo com uma decisão desfavorável e os sistemas processuais instrumentalizam formas capazes de revisá-la.
O recurso é um destes instrumentos, existindo outros como o mandado de segurança, os embargos de terceiro, os embargos do executado, a ação rescisória e etc... São os chamados “sucedâneos recursais”. Alguns autores ainda distinguem dos recursos as “ações impugnativas autônomas” (ação autônoma de impugnação) que seriam, segundo Didier, “...a ação rescisória, a querela nullitatis, os embargos de terceiro, o mandado de segurança e o habeas corpus contra ato judicial e a reclamação constitucional”, sendo também diferentes do “sucedâneo recursal” sendo exemplos destes, também para Didier “...pedido de reconsideração, pedido de suspensão da segurança (Lei Federal n. 8.437/1992, art. 4º; Lei Federal n. 12.016/2009, art. 15), a remessa necessária (CPC, art. 475) e a correição parcial.
Então o que diferencia o Recurso destas outras formas? Em se tratando de recursos, a revisão da decisão guerreada, quando cabível, se dá na mesma relação jurídica processual.
Para Luiz Guilherme Marinoni, os recursos são “...os meios de impugnação de decisões judiciais, voluntários, internos à relação jurídica processual em que se forma o ato judicial atacado, aptos a obter deste a anulação, a reforma ou o aprimoramento...”.
Segundo Misael Montenegro Filho, recurso é o “instrumento voluntariamente utilizado pelo interessado para combater decisão proferida pelo magistrado no curso ou no desfecho do processo, que causa prejuízo a uma das partes, ao Ministério Público e/ou a um terceiro”.
Segundo José Carlos Barbosa Moreira, recurso é o “remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna”.
Interessante destacar, por fim, que Didier aponto o recurso como um “direito potestativo processual”.
NATUREZA JURÍDICA
Recurso é, segundo Luiz Rodrigues Wambier, “...uma extensão do próprio direito de ação ou defesa” e a atividade de se interpor recurso é um ônus (ônus é diferente de obrigação: naquele, a parte que pratica o ato é a beneficiária do mesmo).
Outros autores (Araken de Assis) defendem que a natureza Jurídica do recurso seria de uma pretensão autônoma (com causa de pedir e pedidos específicos) no mesmo processo (assim como ocorre na reconvenção).
FINALIDADES
Típicas: reformar ou invalidar a decisão impugnada ou parte dela.
Atípicas: esclarecer ou integrar a decisão impugnada ou parte dela.
ESPÉCIES
- Agravo (retido ou de instrumento);
- Apelação;
- Embargos Infringentes;
- Embargos de declaração;
- Recurso Ordinário;
- Recurso Especial;
- Recurso Extraordinário;
- Embargos de Divergência;
- Embargos Infringentes (art. 34 da Lei 6.830/80 LEF);
- Recurso Inominado (Juizado Especial Cível – Lei 9.099/95).
- Agravo Inominado ou pedido de suspensão da segurança (artigo 4º da lei 8.437/92 e art. 15 da Lei 12.016/2009 – lei do mandado de segurança). Alguns autores a classificam como sucedâneo recursal.
Pode a lei estadual criar novos recursos?
Não (art. 22, inciso I da CF/88). Trata-se de matéria processual cuja competência legislativa é privativa da União.
A legislação Estadual (Regimento Interno dos Tribunais, Leis de Organização Judiciária, normalmente) pode criar procedimentos. Neste sentido, existia o Agravo Regimental que, previstos nos Regimentos Internos dos Tribunais dos Estados, é uma forma de se confirmar se o entendimento de determinado Desembargador reflete a opinião do colegiado.
CLASSIFICAÇÃO DOS RECURSOS
Pode-se fazer a classificação dos recursos considerando-se 2 critérios:
a) em razão do objeto tutelado o recurso pode ser:
- ordinário: a parte quer seja reapreciado direito seu, direito subjetivo;
- extraordinário: tutela-se o sistema jurídico, o direito objetivo e somente indiretamente afeta o direito subjetivo.
b) em razão da fundamentação o recuso pode ser:
- de fundamentação livre: pode a parte alegar toda e qualquer fundamentação relativa ao feito, ou seja, pode-se deduzir qualquer crítica à decisão (salvo preclusão processual); São exemplos: a apelação, agravo e o recurso ordinário constitucional.
- de fundamentação vinculada: Somente alguns fundamentos, previamente estabelecidos em lei, podem ser discutidos (ex.: no recurso especial, deve-se alegar ofensa a lei federal; recurso extraordinário, e os embargos de declaração).
Existem outras classificações doutrinárias possíveis, lembrando-se não existir classificação correta ou incorreta mas somente útil ou inútil.
Araken de Assis, além destas classificações aponta recursos independentes e subordinados, sendo estes últimos recursos cuja apreciação e provimento dependem de outro recurso já interposto, sendo exemplo os recursos interpostos na forma adesiva.													Fredie Didier Jr, apresenta também outro critério de classificação (criticada inclusive por Araken de Assis) apontando recursos totais ou parciais a depender de impugnarem parcial ou totalmente a decisão.
PRINCÍPIOS CORRELATOS
Todos os ramos da ciência em geral e do Direito em especial encontram-se vinculados a certos princípios norteadores.
Dentre os diversos princípios aplicáveis ao Processo, destacamos alguns diretamente vinculados à atividade recursal.
PRINCÍPIO DA CORRESPONDÊNCIA
Existe uma correspondência, no sistema processual pátrio, entre os tipos de recursos e os tipos de decisões, daí a importância da classificação dos pronunciamentos judiciais, que são, basicamente quatro:
a) despachos (de mero expediente): pronunciamento ordinatório desprovido de conteúdo decisório. São irrecorríveis por ausência de interesse já que, se não há decisão, não há prejuízo (ex.: determinação de oitiva do M.P. nos casos de intervenção obrigatória).
b) decisão interlocutória: é o pronunciamento decisório que não implica em uma das situações previstas no art. 267 e 269 do CPC. Ex.: deferimento ou indeferimento de tutela antecipada.
c) sentença (art. 162, § 1º do CPC): pronunciamento decisório que acarreta alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC, ou seja, ou reconhecem a impossibilidade do exame de mérito da ação, ou realiza tal exame.
d) acórdão: pronunciamentos decisórios emanados de órgãos coletivos.
Como regra:
- As decisões interlocutórias são impugnadas por intermédio de agravo (de instrumento ou retido);
- As sentenças são impugnáveis por intermédio de apelação.
Existem exceções à esta regra como por exemplo as sentenças que não admitem a reconvenção ou a ação declaratória incidental, decisões atacáveis por agravo e não apelação por não extinguirem, por completo, a relação jurídica processual.
- Os acórdãos são impugnáveis por:
Embargos infringentes (decisão não unânime nas hipóteses de provimento de Recurso para reformar sentença de mérito ou em procedência de ação rescisória – art. 530 do CPC);
Recurso Especial (De competência do STJ: quando a decisão contrariar ou negar vigência de tratado ou lei federal, julgar válido ato de governo local contestado por lei federal, ou que der à lei federal interpretação diferente da que lhe haja dado outro Tribunal – art. 105, inciso III da CF/88);
Recurso Extraordinário (De competência do STF: nos casos de decisões que contrariarem artigo da CF, que declarem a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou que julguem válida lei ou ato do governo local contestado em face da Constituição Federal – art. 102, inciso III da CF)
Recurso ordinário: STF (art. 102, II da CF) ou STJ (art. 105, inciso II da CF).
Embargos de Divergência: CPC art. 546, referente a decisão proferida em sede de Recurso Especial ou Recurso Extraordinário que, basicamente, entre em contradição com outra decisão proferida internamente.
- Contra qualquer tipo de pronunciamento judicial, inclusive os sem cunho decisório, é cabível Embargos Declaratórios,desde que haja necessidade de esclarecer ou integrar decisão omissa, obscura ou contraditória (art. 535 e ss do CPC).
PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE
Como já explanado, só existem os recursos previstos em lei federal (CPC ou qualquer outra), não podendo tal norma ser interpretada extensivamente ou mesmo analogicamente. Em suma o rol é taxativo (numerus clausus).
Não houvesse tal princípio, nenhuma das demandas teria seu fim uma vez que, a todo instante, inventar-se-ia nova forma recursal cabível à decisão que se pretende impugnar.
PRINCÍPIO DA UNICIDADE (singularidade ou unirrecorribilidade).
Contra uma decisão só deve caber um recurso, ou pelo menos um por vez (Wambier).
Exceções: Embargos de declaração em caso de omissão da sentença (tido pela jurisprudência como opcional) e o outro recurso cabível. Ou ainda na hipótese de cabimento de Recurso Especial e Extraordinário contra a mesma sentença, devendo ambos serem interpostos concomitantemente, sob pena de preclusão. Neste último caso, não se pode olvidar, unicamente, que cada recurso tem sua finalidade específica. Outra exceção interessante refere-se à sentença que, em seu bojo, aprecia pedido de tutela antecipada (concedendo-a ou negando-a) sendo cabível, contra um só ato, apelação quanto ao dispositivo sentencial e agravo quanto ao (in)deferimento da Tutela Antecipada. 
PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE
Trata-se da possibilidade de, em casos de dúvida, Receber um recurso incorretamente interposto como o recurso cabível.
Era princípio expresso no art. 810 do CPC de 1939 e não foi repetido no CPC de 1973, ou que gerou dúvida acerca da sua permanência no sistema principalmente pela crença na perfeição do novo sistema recursal de 1973. Entretanto as dúvidas surgiram e o princípio, agora implícito, é perfeitamente aplicável.
Ressalva-se que, embora se reconheça a aplicação do princípio, o mesmo só poderá ser observado se não existir má fé (presença de dúvida objetiva a respeito do recurso cabível, dúvida esta que poderá advir: a) da lei processual, que denomina as sentenças de decisões interlocutórias ou vice-versa; b) da discussão doutrinária ou jurisprudencial a respeito da natureza jurídica de certo ato processual; ou c) do fato de ser proferido ato judicial por outro, chamando-se e dando-se forma de sentença a uma decisão interlocutória ou vice-versa) ou erro grosseiro (o recorrente deve estar em dúvida razoável não se admitindo a incidência da fungibilidade se, apesar da existência de dúvida acerca do recurso cabível, optar pela utilização de espécie totalmente incabível).
Além disso, a jurisprudência pátria (STJ AG 126734/SP; STF HC 74.044) exige, ainda, que o recurso seja interposto no menor prazo previsto entre as espécies recursais sobre a qual paira a dúvida. Entretanto, não é este o entendimento que deveria prevalecer pois: a) viola o devido processo legal ao se reduzir o prazo recursal; ou b) impede-se a real fungibilidade já que a escolha deveria ser feita integralmente.
Sendo aplicável a fungibilidade, na hipótese de existirem entraves procedimentais diante de divergências entre os recursos entre os quais pairava dúvidas, dever-se-á intimar o recorrente para adequar o recurso interposto para que possa prosseguir.
PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS
Em oposição ao antigo “princípio do benefício comum” (Ordenações Filipinas Livro III, tít. 72, pr. ou ainda o artigo 824 do CPC-39) apresenta-se o vigente princípio da proibição da non reformatio in pejus. 
Se somente uma das partes recorrer acerca de determinado capítulo da sentença, ou de toda ela, não poderá o Tribunal piorar a situação do recorrente, salvo se tratar de matéria de ordem pública.
 
PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
Como regra, qualquer decisão que cause prejuízo a alguém está sujeita a revisão judicial a ser realizada por outro órgão do poder jurisdicional.
Tal a regra (revisão por outro órgão) que comporta exceções. São casos em que a revisão da decisão é feita pelo mesmo órgão: Embargos infringentes previstos no art. 34 da LEF 6.830/80; os Embargos de Declaração; ou os embargos infringentes previstos no art. 333, incisos III e IV do RISTF (decisões não unânimes em alguns processos de competência originária do STF).
Segundo Wambier, este princípio deve ser “...entendido como garantia fundamental de boa justiça”, vez que inibe o possível abuso de poder pelo magistrados.
Outra questão digna de relevo refere-se à possibilidade de o juízo ad quem conhecer de matérias não apreciadas pelo juízo de primeiro grau (art. 515 e parágrafos do CPC). Tais possibilidades são exceções à regra orientadora de que os temas não apreciados no juízo a quo não podem ser objeto de apreciação pelo Tribunal sob pena de supressão de instância.
Por fim, esclarece-se não se tratar de garantia constitucional absoluta comportando hipóteses de não incidência. Ex.: é irrecorrível a decisão do Relator que converte o agravo de instrumento em retido, ou algumas decisões do STF proferidas em competência originária.
Quanto à esta conclusão, Didier Jr: “Luiz Guilherme Marinoni, ao tratar do caráter constitucional do duplo grau de jurisdição, afirma que o aludido inciso do art. 5º garante os recursos inerentes ao contraditório, vale dizer, o direito aos recursos previstos na legislação processual para um determinado caso concreto, ressalvando que, para uma certa hipótese, pode o legislador infraconstitucional deixar de prever a revisão do julgado por um órgão superior. Registra-se, ainda, os inconvenientes causados pelo duplo grau de jurisdição, mormente no tocante ao princípio da oralidade e à credibilidade do Judiciário”.
Ainda, Fredie Didier Jr conclui que “...a Constituição Federal prestigia o duplo grau de jurisdição como princípio, e não como garantia”. Como princípio, sua aplicação pode ser contraposta por outros princípios, havendo limites recíprocos em suas aplicações, dependendo sempre do uso da ponderação de interesses ou da proporcionalidade.
LIDO E COMPREENDIDO O TEXTO APRESENTADO, RESPONDA ÀS SEGUINTES QUESTÕES:
1. Identifique os elementos essenciais contidos no conceito de Recurso.
2. O que você entendeu por “direito potestativo processual”?
3. O que você entendeu acerca da assertiva de Wambier que, ao comentar a natureza jurídica do Recurso, afirmou que este é “...uma extensão do próprio direito de ação ou defesa”?
4. Pensando na possibilidade de modificação das decisões judiciais, faça a distinção entre as finalidades típica e a atípica dos Recursos.
5. Pensando no resultado final, ou seja, na repercussão prática da decisão contida no recurso, existe diferença entre recurso ordinário e extraordinário? Qual?
6. Qual o único meio legítimo de “criação”, extinção ou modificação de reursos?
7. Fundamentando-se na celeridade, economia e justiça, poderia a parte promover espécie de recurso não previsto na legislação? Explique.
8. Fundamentando-se nos princípios da correspondência e da unicidade (ou unirrecorribilidade), explique porque o advogado da parte Recorrente deverá atentar-se para a propositura do recurso adequado para o caso concreto.
9. Vimos que, para a aplicação do princípio da fungibilidade, deve haver dúvida razoável acerca do Recurso cabível, não se admitindo erro grosseiro. O que você entendeu por erro grosseiro?
10. Na eventualidade de aplicação do princípio da fungibilidade, sabe-se que o Recorrente deverá ser intimado para “adequar” o recurso. Por que isto acontece?
11. Qual a lógica do princípio da proibição da reformatio in pejus (reforma em prejuízo), se o recurso devolve ao Tribunal a análise do caso sub judice?
12 . Há recente polêmica doutrinária acerca do princípio do duplo grau. Em sua iniciante percepção, você acredita que este princípio deve orientar todo o qualquer tipo de procedimento, ou seja, deve existir sempre a possibilidade de uma revisão de qualquer julgado. Explique.