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Direito Processual Civil – Recursos Escola CENED – Centro de Educação Profissional Brasília (DF) (Curso de Qualificação Profissional) Página 2 de 86 Direito Processual Civil – Recursos Escola CENED – Centro de Educação Profissional Brasília (DF) (Curso de Qualificação Profissional) Página 3 de 86 Caro cursista, Seja bem-vindo a mais uma etapa da sua formação, agradecemos por ter escolhido a Escola CENED como sua parceira nesse importante processo de complementação/atualização intelectual para a sua prática profissional. Atualmente, temos convivido com uma realidade cada vez mais tecnológica que exige de quaisquer profissionais competências modernas, bem como necessidade constante de aperfeiçoamento/qualificação e aquisição de novas aprendizagens. Logo, pode-se inferir que tanto na administração pública como na privada não é diferente, pois a eficácia e a eficiência no trabalho passam pelo preparo dos profissionais. Através da qualificação profissional, o servidor/funcionário protagonizará um serviço de qualidade. Assim sendo, em um mundo globalizado, o profissional tem a responsabilidade e o compromisso de adquirir competências e estar sempre se aperfeiçoando/qualificando através de novas possibilidades de aprendizagem, nas quais estão inclusos os cursos de formação/qualificação profissional. A sociedade, de um modo geral, está caminhando para a modernização nos serviços prestados e os profissionais, de melhor qualificação, serão convidados para estarem à frente desse processo. Nesse sentido, a capacitação é um processo que deve ser permanente e intencional para enfrentar as situações derivadas das funções que o servidor/funcionário exerce. O aprimoramento permite que o profissional assuma novos desafios, projetando-se no seu ambiente de trabalho pelo seu desempenho, que desencadeará bons resultados na instituição, pública ou privada, que atua. Foi pensando nisso que a Escola CENED, juntamente com seus colaboradores, preparou, cuidadosamente, o curso de Direito Processual Civil que tem por finalidade o aprofundamento teórico, técnico e prático da temática. Este foi dividido em 03 módulos, assim discriminados: Módulo I: DIREITO PROCESSUAL CIVIL – CONHECIMENTO – CH: 230h Módulo II: DIREITO PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO – CH: 205h Módulo III: DIREITO PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS – CH: 120h O curso é dirigido a profissionais diplomados em cursos de graduação ou demais de cursos superiores, assim como graduandos, em qualquer área do conhecimento, que tenham interesse em aprofundar seus estudos no Direito Processual Civil, bem como interessados em conhecer o assunto. No decorrer do curso, além da parte teórica, serão apresentados exercícios de aprendizagem, a fim de sistematizar e facilitar a fixação da teoria proposta. Esses exercícios são diversificados com questões de múltipla escolha, de correspondência, verdadeiro ou falso e de respostas curtas. Os exercícios com questões fechadas têm o gabarito ao final da apostila, para que se possa avaliar o próprio desempenho e se autocorrigir. Na certeza de que o curso completo atenderá às suas necessidades, o convidamos a, também, realizar os demais módulos como complementação importante para o seu processo de formação. A escola deseja que obtenha êxito e acumule novos e importantes conhecimentos. Afinal, o conhecimento é o bem mais valioso que adquirimos na vida e o único que se acumula por toda a nossa existência. Direito Processual Civil – Recursos Escola CENED – Centro de Educação Profissional Brasília (DF) (Curso de Qualificação Profissional) Página 4 de 86 I. OBJETIVO GERAL Estudar os institutos do Direito Processual Civil nos específicos aspectos de seu “modus faciendi”, ou seja, nos seus procedimentos; em atenção às especialidades do procedimento recursal, para uma possibilidade de reavaliação da jurisdição conquanto ao inconformismo que pode ela trazer às partes. II. OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM ✓ Expor os princípios recursais que têm destaque na esfera recursal. ✓ Conhecer a teoria geral dos Recursos. ✓ Discorrer sobre as disposições gerais recursais. ✓ Detalhar os principais efeitos dos recursos. ✓ Tratar sobre cada recurso previsto na legislação vigente. Direito Processual Civil – Recursos Escola CENED – Centro de Educação Profissional Brasília (DF) (Curso de Qualificação Profissional) Página 5 de 86 DIREITO PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS Unidade 1 PRINCÍPIOS RECURSAIS 6 DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO 6 TAXATIVIDADE (LEGALIDADE) 9 SINGULARIDADE (UNIRRECORRIBILIDADE OU UNICIDADE) 9 VOLUNTARIEDADE 12 DIALETICIDADE 12 FUNGIBILIDADE 13 DÚVIDA FUNDADA A RESPEITO DO RECURSO CABÍVEL 15 PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS 17 IRRECORRIBILIDADE EM SEPARADO DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS 18 COMPLEMENTARIDADE 19 CONSUMAÇÃO 19 PRIMAZIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO RECURSAL 20 EXERCÍCIOS DE APRENDIZAGEM 1 22 Unidade 2 ORDEM DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS E PROCESSOS E COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS 24 INTRODUÇÃO 24 ORDEM DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS 24 DAS ATRIBUIÇÕES DO RELATOR 25 DA PREPARAÇÃO E DO JULGAMENTO 28 EXERCÍCIOS DE APRENDIZAGEM – UNIDADE 2 32 Unidade 3 DISPOSIÇÕES GERAIS 33 NOÇÕES GERAIS SOBRE OS RECURSOS 33 CABIMENTO 33 EFICÁCIA IMEDIATA E EFEITO SUSPENSIVO 34 LEGITIMIDADE 35 ATOS DISPOSITIVOS RELATIVOS AO RECURSO 35 TEMPESTIVIDADE 36 RECURSO DE LITISCONSORTE 37 PREPARO 37 EFEITO SUBSTITUTIVO 38 BAIXA DE AUTOS 38 EXERCÍCIOS DE APRENDIZAGEM – UNIDADE 3 39 Unidade 4 EFEITOS DOS RECURSOS 40 INTRODUÇÃO 40 EFEITO DEVOLUTIVO 40 EFEITO SUSPENSIVO 42 RECURSOS DOTADOS DE EFEITO SUSPENSIVO 43 EXTENSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO 43 EFEITO TRANSLATIVO 44 EFEITO EXPANSIVO 45 EFEITO REGRESSIVO 45 EXERCÍCIOS DE APRENDIZAGEM – UNIDADE 4 46 Unidade 5 RECURSOS EM ESPÉCIE 47 APELAÇÃO 47 AGRAVO DE INSTRUMENTO 55 AGRAVO INTERNO 61 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 61 RECURSOS PARA O STF E PARA O STJ 65 RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL 65 RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL 67 JULGAMENTO DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL REPETITIVOS 76 AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL E EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 81 EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA 82 EXERCÍCIOS DE APRENDIZAGEM – UNIDADE 5 84 Consulta RESPOSTAS DOS EXERCÍCIOS DE APRENDIZAGEM 85 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 86 Direito Processual Civil – Recursos Escola CENED – Centro de Educação Profissional Brasília (DF) (Curso de Qualificação Profissional) Página 6 de 86 UNIDADE 1 – PRINCÍPIOS RECURSAIS PRINCÍPIOS RECURSAIS Duplo Grau de Jurisdição Parece não existirem maiores discussões a respeito do conceito de duplo grau de jurisdição, entendido como a possibilidade da revisão da solução da causa, ou seja, a permissão de que a parte possa ter uma segunda opinião concernente à decisão da causa. Essa possibilidade de reexame da decisão da causa constitui o elemento básico do princípio ora analisado. A polêmica sobre o conceito do princípio do duplo grau de jurisdição se refere à espécie de revisão pela qual passará a decisão da causa; mais especificamente, se a revisão deverá ou não ser feita por órgão jurisdicional hierarquicamente superior àquele que proferiu a decisão impugnada. Em nível constitucional existe a previsão de três diferentes espécies de recursos: recurso ordinário constitucional (art. 102, II, e art. 105, II, da CF); recurso especial (art. 105, III, da CF); e recurso extraordinário (art. 102, III, da CF). Desses, somente o recurso ordinário constitucional garante o duplo grau de jurisdição, considerando-se que funciona excepcionalmente como uma espécie de apelação contra determinadas decisões previstas em lei, com devolução ao Tribunalcompetente da matéria de fato e de direito. Nos recursos excepcionais a devolução está limitada à matéria de direito, o que já seria o suficiente para afastá- los do duplo grau de jurisdição. Também por se tratarem de recursos de fundamentação vinculada, no qual o recorrente somente poderá alegar as matérias exaustivamente previstas em lei, é correta a conclusão de afastar tais recursos do princípio ora estudado. De todos os recursos previstos em nível infraconstitucional percebe-se que os únicos que são aptos a garantir o duplo grau de jurisdição são previstos como forma de impugnação de sentença. Adotando-se o entendimento que exige que o reexame seja realizado por um juízo de grau hierárquico superior, somente a apelação garantirá a observância do princípio ora analisado. Para parcela da doutrina a mera possibilidade de revisão gera o duplo grau de jurisdição, mesmo que realizada pelo mesmo órgão jurisdicional ou por outro órgão de jurisdição do mesmo grau hierárquico. Nesse entendimento, recursos como os embargos infringentes previstos pelo art. 34 da Lei de Execuções Fiscais - Lei 6.830/1980, julgados pelo próprio juízo que proferiu a sentença impugnada, e o recurso inominado previsto pelo art. 41 da Lei 9.099/1995 (JEC), julgado pelo Colégio Recursal - que é órgão formado por juízes de primeiro grau de jurisdição -, atendem ao princípio ora analisado. Não parece ser esse, entretanto, o melhor entendimento. A confusão levada a cabo pela doutrina que dispensa a exigência de que a revisão seja feita por órgão jurisdicional de hierarquia superior é gerada pela indevida identidade entre recurso e duplo grau de jurisdição, como se a existência de um gerasse inexoravelmente a existência do outro. Ocorre, entretanto, que, apesar de se tratar de um princípio recursal, o duplo grau de jurisdição é inconfundível com o recurso, podendo existir o primeiro sem o segundo e vice-versa. O simples reexame da decisão da causa será feito em regra por meio de recurso, mas somente nas hipóteses em que tal reexame for feito por órgão hierárquico superior – regra - estar-se-á diante do duplo grau de jurisdição. Por outro lado, é possível o duplo grau de jurisdição sem que exista recurso, como ocorre com o reexame necessário. Em razão dessa distinção, entendo pertinente a corrente doutrinária que entende ser imprescindível para que exista duplo grau de jurisdição a diferença hierárquica entre os órgãos jurisdicionais que, respectivamente, profere a primeira decisão e que a reexamina. Essa parece ser a corrente mais coerente com o próprio nome do instituto, que apesar de criticável - uma vez que a jurisdição é una e indivisível menciona expressamente um duplo grau, o que é o suficiente para exigir que a segunda decisão seja proferida por órgão jurisdicional hierárquico superior àquele que proferiu a primeira decisão. Existem argumentos favoráveis e desfavoráveis à adoção do princípio do duplo grau de jurisdição, parecendo que os benefícios advindos da adoção desse princípio superam os malefícios, considerando-se que os ordenamentos jurídicos modernos adotam o duplo grau de jurisdição, não sendo diferente no sistema processual pátrio. Direito Processual Civil – Recursos Escola CENED – Centro de Educação Profissional Brasília (DF) (Curso de Qualificação Profissional) Página 7 de 86 De qualquer forma, é interessante a indicação das supostas vantagens e desvantagens práticas geradas pela adoção do duplo grau de jurisdição. Vantagens do duplo grau de jurisdição Entre os argumentos favoráveis à adoção do duplo grau de jurisdição encontra-se a própria natureza humana, sendo absolutamente compreensível que o ser humano não se sinta satisfeito por decisões que contrariem seus interesses, sendo a irresignação natural, e em razão disso a importância de permitir à parte uma segunda opinião diante de decisão desfavorável. A possibilidade de reexame dá conforto psicológico às partes, em razão da existência de um mecanismo de revisão da decisão da causa, o que se dará por meio da adoção do duplo grau de jurisdição. Outro aspecto referente à natureza humana como fator favorável à adoção do duplo grau de jurisdição diz respeito à própria falibilidade humana, considerando-se que o juiz, como ser humano que é, pode se equivocar em sua decisão. Dessa forma, é interessante manter um mecanismo de revisão dessa decisão, como forma de possibilitar que um eventual equívoco, ilegalidade ou injustiça da decisão da causa possa ser revisto. É evidente que a revisão poderá trazer a ilegalidade ou injustiça não presente na primeira decisão', mas a ausência de qualquer dado estatístico impede uma opinião mais precisa a respeito dos acertos ou desacertos dos órgãos revisores. Afirma-se ainda que o princípio do duplo grau de jurisdição é uma forma de evitar que o juiz cometa arbitrariedades na decisão da causa, servindo a possibilidade de a decisão ser revista como pressão psicológica no juiz para que não adote tal postura no processo. Afastar-se-ia, dessa forma, o juiz despótico. Reconheça-se que a certeza de que a decisão será única e final, sem qualquer hipótese de revisão por um órgão jurisdicional superior, pode levar determinados magistrados a decidir sem qualquer preocupação com o respeito à lei'. Por fim, entre as vantagens lembradas para a adoção do duplo grau de jurisdição encontra-se uma suposta melhora da qualidade da prestação jurisdicional por meio da decisão proferida por órgão colegiado composto por juízes mais antigos na carreira, e por consequência com uma maior maturidade e experiência adquiridas ao longo dos anos de exercício da função jurisdicional. Diante da realidade forense brasileira, pode-se somar a esse argumento o fato de esses juízes geralmente terem melhores condições de trabalho, com melhor estrutura física e menor volume de serviço, o que permitirá um estudo mais minucioso do processo. Desvantagens do duplo grau de jurisdição Não restam maiores dúvidas de que considerando-se que a reforma obtida por meio do julgamento do recurso demonstrará a possibilidade - natural, mas maléfica em termos de unidade da jurisdição - de decisões contraditórias. É evidente que, para um jurista, que compreende a possibilidade de diferentes interpretações da mesma norma, essa dualidade será aceita normalmente, mas o mesmo não se pode dizem com relação ao jurisdicionado, para o qual, em última análise, é prestada a tutela jurisdicional. O princípio da oralidade também é afastado com a adoção do princípio do duplo grau de jurisdição'. O duplo grau de jurisdição se aplica em regra pela apelação, recurso sempre interposto sob a forma escrita que afasta os subprincípios que fundamentam o princípio da oralidade. A identidade física do juiz, por exemplo, que vincula o juiz que produziu a prova oral à prolação da sentença, é afastada pelo duplo grau de jurisdição, permitindo- se ao Tribunal uma revisão dos fatos sem que tenha participado da produção da prova oral. Outro princípio de extrema relevância que é flexibilizado com a adoção do duplo grau de jurisdição é o da celeridade processual. Evidentemente que, ao permitir o ingresso de recurso contra a decisão da causa, e sendo natural o inconformismo da parte, a concretização do duplo grau de jurisdição tornará a entrega da prestação jurisdicional mais lenta, em especial em alguns tribunais nos quais o excesso de processos aguardando julgamentos torna extremamente demorada a entrega da prestação jurisdicional. Por fim, lembra-se também o desprestígio da primeira instância, que serviria tão somente como um órgão intermediário antes da decisão definitiva a ser proferida pelo segundo grau de jurisdição. Direito Processual Civil – Recursos Escola CENED – Centro de Educação Profissional Brasília (DF) (Curso de Qualificação Profissional) Página 8 de 86 A existência deuma revisão ampla de sua decisão levaria sempre o juiz de primeiro grau a ser mero colhedor de provas, servindo sua decisão como mera opinião jurídica a respeito da demanda, já que, decisão mesmo, somente a de segundo grau, que substituirá aquele "parecer jurídico" do magistrado de primeiro grau. O princípio do duplo grau de jurisdição é princípio constitucional? Para parcela da doutrina, o princípio do duplo grau de jurisdição é previsto constitucionalmente, ainda que não de forma expressa". Entende essa corrente doutrinária que a própria previsão constitucional que estabelece que os tribunais tenham competência originária e em grau de recurso seria uma demonstração inequívoca da constitucionalidade do princípio. Registre-se que mesmo a corrente doutrinária que entende tratar-se o duplo grau de jurisdição de princípio constitucional implícito aponta não ser o princípio absoluto, admitindo a sua não aplicação no caso concreto sempre que se busque preservar outros princípios constitucionais de igual magnitude. Essas exceções estão contidas na própria Constituição Federal ao prever ações de competência originária dos Tribunais, nas quais as decisões finais serão impugnadas por, no máximo, recurso extraordinário ou recurso especial, que não são garantias de duplo grau de jurisdição. Existe outra corrente doutrinária que defende não ter o princípio do duplo grau de jurisdição previsão constitucional, nem mesmo implícita. A constitucionalidade dos embargos infringentes com previsão na Lei de Execuções Fiscais e o recurso inominado dos Juizados Especiais Cíveis demonstram a possibilidade de lei infraconstitucional retirar o duplo grau de jurisdição em situações específicas. Para essa corrente doutrinária é plenamente possível que o legislador infraconstitucional retire em determinadas situações o duplo grau de jurisdição, medida justificada pela garantia de outros princípios processuais. Esse é o melhor entendimento, não se podendo entender que a mera previsão constitucional de diferentes tribunais seja suficiente para daí concluir pela previsão implícita do duplo grau de jurisdição. A existência de tais tribunais garante o sistema recursal, mas não consagra o duplo grau de jurisdição, não sendo correto se entender que, somente pela razão de existirem tribunais, toda e qualquer demanda deva ser reexaminada por um deles. Também não tem sentido afirmar que o princípio do duplo grau de jurisdição é decorrência lógica da promessa constitucional contida no art. 5º, LV, da CF, que consagra a ampla defesa, inegavelmente um princípio constitucional. O dispositivo constitucional simplesmente proíbe a vedação à utilização, no caso concreto, de um recurso - que pode ou não garantir o duplo grau de jurisdição - previamente expresso em lei. Esse aspecto é bem diferente de exigir do legislador e do operador de que para toda e qualquer hipótese exista um recurso cabível. O não afastamento do recurso no caso concreto e a exigência de sempre existir um recurso previsto são fenômenos diferentes, sendo simplesmente o primeiro deles garantido pelo princípio da ampla defesa. Há ainda uma terceira corrente doutrinária que, na análise da questão da constitucionalidade ou não do princípio do duplo grau de jurisdição, faz distinção entre garantia e princípio, diferença desprezada pela maior parte da doutrina processualista. O próprio art. 5.º, caput, da CF confunde garantia e princípios. Para essa parcela doutrinária, o duplo grau de jurisdição é um princípio constitucional, implicitamente previsto nas normas legais que tratam da competência recursal dos tribunais, mas não é uma garantia constitucional, o que permite que normas infraconstitucionais criem exceções pontuais ao princípio. Com esse pensamento, afirma-se que as exceções não poderão se tornar regra, o que afrontaria o princípio do duplo grau de jurisdição. É inegável o interesse acadêmico a respeito do tema, mas em termos pragmáticos a doutrina considera que o duplo grau de jurisdição é a regra do sistema, mas pode por norma infraconstitucional ser afastado em determinados casos, em respeito a outros princípios constitucionais, em especial os princípios da celeridade e economia processual. É o que ocorre, por exemplo, com a teoria da causa madura, prevista no art. 1.013, § 3.º, do Novo CPC. Direito Processual Civil – Recursos Escola CENED – Centro de Educação Profissional Brasília (DF) (Curso de Qualificação Profissional) Página 9 de 86 TAXA ATIVIDADE (LEGALIDADE) Somente pode ser considerado recurso o instrumento de impugnação que estiver expressamente previsto em lei federal como tal. A conclusão é gerada de uma interpretação do art. 22, I, da CF, que atribui à União a competência exclusiva para legislar sobre processo. Entendendo-se que a criação de um recurso é nitidamente legislar sobre processo e sendo tal tarefa privativa da União, somente a lei federal poderá prever um recurso, que por essa razão estarão previstos no ordenamento processual de forma exaustiva, em rol legal numerus clausus. Registre-se que o princípio exige a previsão em lei federal, o que não significa, evidentemente, que tal previsão esteja contida obrigatoriamente no Código de Processo Civil, apesar da maioria dos recursos estar prevista justamente nesse diploma legal (art. 994 do Novo CPC). Existem leis extravagantes que também criam recursos, como ocorre, por exemplo, no art. 34 da Lei de Execução Fiscais (embargos infringentes contra sentença - Lei 6.830/1980) e no art. 41 da Lei 9.099/1995 (recurso inominado contra sentença) O princípio da taxatividade impede que as partes, ainda que de comum acordo, criem recursos não previstos pelo ordenamento jurídico processual. Mesmo com a permissão de um acordo procedimental previsto no art. 190 do Novo CPC não é possível que tal acordo tenha como objeto a criação de um recurso não presente no rol legal. Também a doutrina não pode criar novas espécies recursais. Tampouco poderão leis estaduais e municipais fazê-lo, também excluídos os regimentos internos de Tribunal. Esse último aspecto, inclusive, suscita uma interessante questão a respeito dos agravos regimentais, recursos previstos em regimentos internos de tribunais como forma de impugnação de determinadas decisões interlocutórias monocráticas. Nesse caso não existe qualquer afronta ao princípio da taxatividade, porque os regimentos internos não criam recursos ao prever o agravo regimental, mas tão somente determinam seu procedimento interno no Tribunal, o que, evidentemente, poderão fazer. O agravo é recurso já existente, expressamente previsto pelo Código de Processo Civil, sendo o agravo regimental apenas uma espécie desse recurso. Entendo que em decorrência da amplitude consagrada pelo art. 1.021 do Novo CPC quanto ao cabimento do agravo interno não se justifica mais em nosso sistema processual a manutenção do agravo regimental. A partir do momento em que toda decisão monocrática do relator passa a ser recorrível por um recurso expressamente previsto no Código de Processo Civil, não há mais qualquer utilidade nas previsões regimentais quanto ao cabimento do agravo regimental. Sob a ótica do presente entendimento ora analisado, é bastante criticável o reconhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça de que teria criado uma nova espécie de recurso no âmbito dos Juizados Especiais com o objetivo de funcionar como sucedâneo do recurso especial quando a matéria versar sobre direito material. Em julgamento da Seção do Superior Tribunal de Justiça, reconhece-se a natureza recursal da reclamação nesse caso, inclusive fazendo uma distinção entre ela e a reclamação constitucional, como se o tribunal o sistema processual agora tivesse duas espécies de reclamação: a recursal e a constitucional. Compreende-se a preocupação dos tribunais superiores na preservação dos entendimentos consolidados do SuperiorTribunal de Justiça no âmbito dos Juizados Especiais, mas, ao reconhecer a criação de uma nova espécie recursal, não prevista em lei, afronta de maneira manifesta o princípio da taxatividade. Além, é claro, de desvirtuar completamente a reclamação constitucional. SINGULARIDADE (UNIRRECORRIBILIDADE OU UNICIDADE) O princípio da singularidade admite tão somente uma espécie recursal como meio de impugnação de cada decisão judicial. Admite-se a existência concomitante de mais de um recurso contra a mesma decisão desde que tenham a mesma natureza jurídica, fenômeno, inclusive, bastante frequente quando há no caso concreto sucumbência recíproca ou litisconsórcio. Marina litiga contra João e Olga, que participam do processo como litisconsortes passivos com patronos diferentes. Sendo julgado parcialmente procedente o pedido, são interpostas três apelações contra a sentença, considerando-se que Marina, João e Olga sucumbiram parcialmente. Apesar da existência de três recursos contra a mesma decisão, o princípio da unicidade é preservado porque os recursos têm a mesma natureza jurídica. Direito Processual Civil – Recursos Escola CENED – Centro de Educação Profissional Brasília (DF) (Curso de Qualificação Profissional) Página 10 de 86 Viola o princípio ora analisado a parte que interpõe sucessivamente" ou concomitantemente duas espécies recursais contra a mesma decisão. Questões interessantes a respeito da aplicação do princípio surgem diante de decisões objetivamente complexas, nas quais o juiz enfrenta e decide inúmeras questões de diferentes naturezas. A singularidade somente poderá sobreviver como princípio recursal sendo desconsiderados os capítulos da decisão para fins de recorribilidade, sempre se levando em conta a decisão como um todo indivisível". Esse é o entendimento consagrado do Superior Tribunal de Justiça. Assim, sendo julgado o pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária na sentença, é cabível apenas o recurso de apelação, ainda que o capítulo que decidiu essa questão incidental seja indiscutivelmente interlocutório". Não teria mesmo sentido admitir um agravo de instrumento contra capítulo da sentença que afastou uma preliminar (questão incidente) e concomitante a esse recurso admitir a interposição de apelação contra o capítulo que acolheu ou rejeitou o pedido. Apesar da nítida diferença de natureza entre os dois capítulos decisórios, tomando-se a decisão como una e indivisível e adotando-se o caráter finalístico de conceituação dos pronunciamentos judiciais, não há como deixar de classificar a decisão como uma sentença, recorrível tão somente por apelação. Essa realidade vem consagrada no art. 1.009, § 3°, do Novo CPC, ao prever expressamente que mesmo quando questões mencionadas no art. 1.015 (decisões interlocutórias impugnáveis por agravo de instrumento) integrem a sentença será cabível o recurso de apelação. Acredito que a regra geral já seria suficiente para mostrar que mesmo quando a sentença decide sobre a tutela antecipada o único recurso cabível será a apelação, sendo, por essa razão, desnecessária a regra específica prevista no art. 1.013, § 5°, do Novo CPC, no sentido de ser impugnável por apelação o capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória. Há exceções a esse princípio recursal, devidamente consagradas ainda na vigência do CPC/1973, o que só vem a provar a regra, sendo o mais frequente a interposição de recurso especial e recurso extraordinário contra o mesmo acórdão. Mas há também outra exceção, na qual se admitirão três recursos de diferentes naturezas contra o mesmo pronunciamento decisório judicial: havendo mandado de segurança de competência originária do Tribunal de segundo grau parcialmente acolhido, desse capítulo da decisão caberá recurso especial e/ou recurso extraordinário, enquanto do capítulo denegatório caberá recurso ordinário constitucional. Ainda que o entendimento exposto pareça ser o mais consentâneo com o sistema recursal pátrio, é preciso registrar o entendimento diverso, que defende que a recorribilidade deve ser analisada individualmente para cada capítulo da decisão, o que permitiria a existência de diferentes espécies recursais contra a mesma decisão, como ocorre com o recurso especial e recurso extraordinário. Por tudo o que foi exposto, entretanto, não merece ser acolhido tal entendimento, preferindo-se o entendimento de que nesses casos estar-se-á diante de exceções ao princípio. Existe ainda doutrina que entende haver exceção ao princípio ora analisado em razão da previsão de cabimento de embargos de declaração contra qualquer pronunciamento judicial. Nesse caso, além do recurso especificamente cabível, será também cabível o recurso de embargos de declaração". Apesar de concordar com a possibilidade de uma das partes, por exemplo, apelar da sentença, enquanto a outra ingressa com embargos de declaração - não parece admissível que a mesma parte ingresse com os dois recursos simultaneamente-, essa situação decorre da excepcional circunstância da ausência de efeito preclusivo dos embargos de declaração. Essa também é a razão pela qual a parte pode aparentemente optar pela utilização dos embargos de declaração e do outro recurso cabível". Ocorre, entretanto, que o princípio da singularidade continua a ser aplicado, porque, sendo a decisão omissa, obscura ou contraditória, o recurso cabível são os embargos de declaração, ainda que se admita outro em razão da ausência de eficácia preclusiva dos embargos de declaração. O Novo Código de Processo Civil, ao prever diferentes espécies recursais contra a mesma decisão, deve aumentar as exceções ao princípio ora analisado. A decisão interlocutória pode ser recorrida imediatamente por agravo de instrumento, desde que conste do rol previsto no art. 1.015, do Novo CPC, ou por apelação, nos termos do art. 1.009, § 1°, do Novo Direito Processual Civil – Recursos Escola CENED – Centro de Educação Profissional Brasília (DF) (Curso de Qualificação Profissional) Página 11 de 86 CPC, desde que não seja recorrível por agravo de instrumento. Não é preciso muito esforço para se imaginar urna decisão interlocutória com capítulo recorrível por agravo de instrumento e outro recorrível por apelação, com o que ter-se-á concretamente o cabimento de duas diferentes espécies recursais contra a mesma decisão. Stela litiga contra Fernando e numa decisão interlocutória o juiz indefere tanto o pedido de tutela antecipada formulado por Stela como o pedido de produção de prova pericial. Contra o primeiro capítulo da decisão será cabível o agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, 1, do Novo CPC, enquanto que o segundo capítulo será recorrível por apelação, nos termos do art. 1.009, § 1°, do Novo CPC. Contra a decisão que inadmite o recurso especial e/ou extraordinário são cabíveis duas diferentes espécies recursais a depender do fundamento utilizado: agravo interno (art. 1.021, do Novo CPC) e agravo em recurso especial ou extraordinário (art. 1.042, do Novo CPC). Há duas situações distintas que merecem comentários, ainda que o comum entre ambas seja o afastamento do princípio ora analisado. É possível que a inadmissão do recurso excepcional tenha dois fundamentos, sendo que para cada um deles seja cabível urna espécie de recurso. Nesse caso caberá à parte ingressar tanto com o agravo interno corno com o agravo em recurso especial e extraordinário, sendo que a inadmissão ou negativa de provimento de um fará com o que outro perca seu objeto. Afinal, para destravar o procedimento do recurso excepcional o recorrente deverá não só ingressar com as duas espécies de agravo, mas sagrar-se vitorioso em ambos, única forma de reformar os fundamentos da inadmissão. Amaia ingressa com recurso especial e o presidente do tribunal local de segundo grau inadmite o seguimentodo recurso afirmando já haver precedente do Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido do acórdão recorrido e que a recorrente busca a revisão de fatos, o que é impedido pela Súmula 07/STJ. Amaia deve ingressar tanto com agravo interno como agravo em recurso especial e extraordinário contra a mesma decisão, o que constitui evidente exceção ao princípio da unirrecorribilidade. Por outro lado, é possível a inadmissão de recurso excepcional com diferentes fundamentos relativos a capítulos diversos do acórdão impugnado. Nesse caso, não é correto apontar-se a necessidade de a parte sucumbente ingressar com agravo interno e agravo em recurso especial e extraordinário porque poderá optar por deixar um capítulo transitar em julgado e impugnar apenas o outro. De qualquer forma, sendo interesse da parte sucumbente, é inegável o cabimento de diferentes espécies recursais contra a mesma decisão. Mila tem negado provimento à sua apelação em ação na qual pleiteava a rescisão contratual e a condenação por perdas e danos. Ingressa com recurso especial impugnado os dois capítulos do acórdão e tem seu recurso inadmitido com o fundamento de que para aquela espécie de rescisão há precedente do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário e que para o capítulo indenizatória pretende rediscutir fatos, o que é vedado pela Súmula 07/STJ. Mila poderá impugnar qualquer um desses fundamentos com o recurso adequado, mas, pretendendo impugnar a ambos, terá necessariamente que se valer de duas diferentes espécies recursais: agravo interno para impugnar o capítulo do acórdão referente à rescisão contratual e agravo em recurso especial e extraordinário para impugnar o capítulo do acórdão referente ao pedido indenizatório. Quanto à exceção ao princípio ora analisado no tocante a decisão que inadmite o seguimento do recurso excepcional, é preciso lembrar que, ainda na vigência do CPC/1973, o Superior Tribunal de Justiça, inclusive mencionando o princípio da unirrecorribilidade, pacificou o entendimento no sentido de que sendo hipótese de cabimento abstrato de agravo interno (de competência do tribunal de 2° grau) e agravo contra decisão denegatória de seguimento de recurso especial ou extraordinário (de competência dos tribunais superiores), seria concretamente cabível a segunda espécie recursal. Não há razão para crer que o entendimento venha a ser modificado na vigência do Novo CPC, o que atende ao princípio ora analisado, mas que pessoalmente não reputo a melhor solução. Entendo que tratar a hipótese como mais uma exceção ao princípio da unirrecorribilidade mantém a homogeneidade do sistema, em especial a pretendida redução de recursos dirigidos aos tribunais superiores, já que parece ser mais racional primeiro se julgar o agravo interno para somente depois, se for o caso, julgar o agravo em recurso especial e extraordinário. Direito Processual Civil – Recursos Escola CENED – Centro de Educação Profissional Brasília (DF) (Curso de Qualificação Profissional) Página 12 de 86 O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir que a interposição de um mesmo recurso contra duas diferentes decisões não viola o princípio da taxatividade". Concordo com o entendimento, mas não com o julgado que o consagrou. De fato, duas decisões interlocutórias sucessivamente proferidas podem ser objeto de apenas um agravo de instrumento, em respeito ao princípio da economia processual, mas, para que isso seja possível, deve-se respeitar o prazo recursal da decisão anteriormente proferida. No julgado mencionado as decisões foram proferidas com cerca de três meses de intervalo, de forma que a primeira decisão proferida, por estar preclusa, não poderia mais ser impugnada. Entendo que, nesse caso, o recurso deveria ter sido parcialmente recebido, somente no tocante à impugnação da segunda decisão. VOLUNTARIEDADE Por tal princípio condiciona-se a existência de um recurso exclusivamente à vontade da parte, que demonstra a vontade de recorrer com o ato de interposição do recurso". Dessa forma, de nada adiantará à parte noticiar que pretende recorrer se dentro do prazo legal deixar de interpor o recurso cabível, como por vezes ocorre na audiência, com o aviso da parte que pretende agravar de instrumento no prazo de 15 dias. Caso não recorra efetivamente nesse prazo, a expressão de sua vontade de recorrer posteriormente de nada terá adiantado. Em decorrência do princípio da voluntariedade não se admite que o juiz, em qualquer hipótese, interponha recurso de ofício, sendo mais um argumento irrefutável para se afastar o reexame necessário do âmbito recursal Mesmo na hipótese de o juiz perceber que se equivocou em sua decisão e a parte for hipossuficiente, não poderá recorrer de ofício, sem a expressa manifestação da vontade da parte sucumbente". Prestigia-se com o princípio ora analisado o princípio dispositivo, vinculando-se a existência de recurso à vontade da parte sucumbente". A única forma de a parte expressar sua vontade de recorrer é interpondo o recurso, o que poderia levar à enganosa conclusão de que a única forma de a parte expressar seu desejo de não recorrer seria não interpondo o recurso. Na verdade, além da não interposição do recurso, a parte também demonstra sua vontade de não recorrer pela prática de um ato que demonstre concordância com a decisão proferida - aquiescência - ou ainda por meio da renúncia ao direito de recorrer. Registre-se, por fim, que a mera interposição do recurso já demonstra a vontade de recorrer da parte, em nada interessando se o recurso será ou não recebido ou conhecido, ou ainda se é total ou parcial. A preclusão consumativa gerada pela interposição do recurso não se preocupa com a extensão ou regularidade do ato processual praticado. DIALETICIDADE Costuma-se afirmar que o recurso é composto por dois elementos: o volitivo (referente à vontade da parte em recorrer) e o descritivo (consubstanciado nos fundamentos e pedido constantes do recurso). O princípio da dialeticidade diz respeito ao segundo elemento, exigindo do recorrente a exposição da fundamentação recursal (causa de pedir: errar in judicando e error in procedendo) e do pedido (que poderá ser de anulação, reforma, esclarecimento ou integração). Tal necessidade se ampara em duas motivações: permitir ao recorrido a elaboração das contrarrazões e fixar os limites de atuação do Tribunal no julgamento do recurso. O princípio do contraditório exige do recorrente a exposição de seus fundamentos recursais, indicando precisamente qual a injustiça ou ilegalidade da decisão impugnada. Essa exigência permite que o recurso tenha efetivamente uma característica dialética, porque somente diante dos argumentos do recorrente o recorrido poderá rebatê-los, o que fará nas contrarrazões recursais". É de fato impossível ao recorrido rebater alegações que não existam, ainda que sabidamente as contrarrazões se prestem a defender a legalidade e a justiça da decisão impugnada. Significa dizer que a tônica da manifestação é presumível, mas os seus limites objetivos somente poderão ser determinados diante da fundamentação da pretensão recursal. Por outro lado, o pedido se mostra indispensável na formulação de qualquer recurso porque, ao lado da fundamentação, limita a atuação e decisão do Tribunal, considerando-se a regra do tantum devolutum quantum appelatum (art. 1.013, caput, do Novo CPC). Em decorrência do princípio dispositivo, que norteia a Direito Processual Civil – Recursos Escola CENED – Centro de Educação Profissional Brasília (DF) (Curso de Qualificação Profissional) Página 13 de 86 existência e os limites - ao menos em regra - do recurso, a atuação jurisdicional do Tribunal estará vinculada à pretensão do recorrente, exposta em sua fundamentação e em seu pedido, o que demonstra claramente a importância do princípio da dialeticidade.Todos os recursos deverão ser devidamente fundamentados, quando interpostos oralmente. Na verdade, a concisão é uma decorrência lógica da forma oral de interposição do recurso, mas não existe qualquer vício em fundamentação concisa em recursos escritos, desde que suficiente para demonstrar as razões do inconformismo do recorrente. É o que geralmente ocorre, por exemplo, nos embargos de declaração, que comumente são elaborados de forma concisa, ainda que obrigatoriamente devam ser interpostos sob a forma escrita (exceção feita aos Juizados Especiais Cíveis - art. 49 da Lei 9.099/1995, que admite a forma oral de interposição). Segundo entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, a fundamentação recursal deve impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, sob pena de inadmissão do recurso. Quanto ao agravo interno, inclusive, já há norma expressa nesse sentido (art. 1.021, § 1°, do Novo CPC). Apesar de não se tratar de técnica profissional que mereça elogios, a fundamentação remissiva, que somente faz alusão à fundamentação já constante da petição inicial e da contestação, deve ser aceita, ainda que com reservas. É evidente que o recurso se presta a impugnar uma decisão judicial, e nesse sentido deverá ser elaborada a fundamentação do recurso. Ocorre, entretanto, que, em virtude do princípio da eventualidade, aplicável tanto ao autor quanto ao réu, não será admitida inovação em matéria jurídica após a petição inicial e contestação, o que inclui o recurso. Dessa forma, em vez de "recortar" e "colar" os fundamentos da petição inicial ou da contestação, admitir-se-á a remissão a tais fundamentos jurídicos. O limite dessa fundamentação remissiva é verificado na matéria fática, porque nesse caso a impugnação deverá se desenvolver no tocante à valoração probatória, o que, por razões lógicas, não poderá ser feita nem na petição inicial, nem na contestação. O Superior Tribunal de Justiça entende que cabe tal reprodução dos fundamentos no recurso, desde que dá fundamentação recursal seja possível se extrair a irresignação com a decisão prolatada. FUNGIBILIDADE O princípio da fungibilidade recursal vinha consagrado no art. 810 do Código de Processo Civil de 1939, sendo que o legislador no atual diploma processual abandonou a expressa previsão legal desse princípio, mantendo a tradição do CPC/1973. O princípio, entretanto, continua em plena vigência, sendo nesse sentido o Enunciado 104 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): "O princípio da fungibilidade recursal é compatível com o CPC e alcança todos os recursos, sendo aplicável de ofício''. Há, entretanto, pelo menos duas previsões específicas de cabimento da fungibilidade recursal no novo diploma legal que serão analisadas no devido momento. Como o próprio nome sugere, fungibilidade significa troca, substituição, e no âmbito recursal significa receber um recurso pelo outro, mais precisamente receber o recurso que não se entende como cabível para o caso concreto por aquele que teria cabimento. Trata-se notoriamente de flexibilização do pressuposto de admissibilidade recursal do cabimento, considerando-se que, em regra, recurso que não é cabível não é recebido/conhecido. A fungibilidade se funda no princípio da instrumentalidade das formas, amparando-se na ideia de que o desvio da forma legal sem a geração do prejuízo não deve gerar a nulidade do ato processual. O princípio da fungibilidade tem como premissa auxiliar a parte que, no entendimento do tribunal, interpõe o recurso inadequado. Justamente por essa razão surpreendeu decisão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu embargos de declaração como mero pedido de reconsideração e afastou a interrupção do prazo recursal previsto no art. 538, parágrafo único, do CPC/1973. O absurdo do entendimento, impondo à parte uma penalidade não prevista em lei, foi devidamente corrigido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em precedente que determina a inadmissão no recebimento de embargos de declaração como pedido de reconsideração, preservando-se dessa forma a suspensão do prazo recursal". Direito Processual Civil – Recursos Escola CENED – Centro de Educação Profissional Brasília (DF) (Curso de Qualificação Profissional) Página 14 de 86 Registre-se que eventuais adaptações procedimentais podem se fazer necessárias no caso concreto como consequência da aplicação da fungibilidade, o que não deve inviabilizar a aplicação do princípio. Uma vez recebido um recurso pelo outro, o juízo deverá intimar o recorrente para adaptar seu recurso às exigências formais do recurso não interposto, como ocorre com as peças necessárias à instrução do agravo de instrumento, que obviamente não acompanharão o recurso de apelação interposto". Receber um recurso pelo outro e não se dar a oportunidade ao recorrente para as devidas adaptações é tornar de raridade considerável a aplicação da fungibilidade, ou ainda criar injustiça inadmissível para o recorrente, com o que não se pode concordar. O art. 1.024, § 3.0, do Novo CPC trata de tradicional aplicação de fungibilidade recursal, o recebimento de embargos de declaração contra decisão monocrática em tribunal como agravo interno, exigindo do juízo a intimação prévia do recorrente para que, no prazo de cinco dias, complemente as razões recursais, de modo a ajustá-las às exigências do art. 1.021, § 1.º, do Novo CPC. O dispositivo deve ser saudado porque a causa de pedir recursais dos embargos de declaração, voltada a vícios formais previamente determinados em lei, não se confunde com a causa de pedir do agravo interno, que se presta a impugnar os fundamentos da decisão monocrática. Sem a adaptação, como ocorre atualmente, o recorrente tem o agravo interno julgado sem ter tido a oportunidade de arrazoá-lo. Os arts. 1.032 e 1.033 do Novo CPC consagram a fungibilidade entre o recurso especial e o recurso extraordinário, contrariando jurisprudência que aponta sua inviabilidade em razão de erro grosseiro". Trata- se de salutar medida, em especial para aquelas hipóteses de verdadeiro limbo jurisdicional, quando o Superior Tribunal de Justiça não conhece recurso especial alegando tratar-se de decisão violadora de norma constitucional e o Supremo Tribunal Federal não conhecer recurso extraordinário interposto contra a mesma decisão afirmando que a violação ao texto constitucional é reflexa. Segundo o art. 1.033 do Novo CPC, se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação da lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial. E, nos termos do art.1.032, se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de quinze dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional. Cumpridas as diligências, remeterá o recurso ao Supremo Tribunal Federal, que, em juízo de admissibilidade, poderá devolvê-lo ao Superior Tribunal de Justiça (art. 1.032, parágrafo único, do Novo CPC). Como se nota do dispositivo no art. 1.032 do Novo CPC, não basta receber o recurso especial como recurso extraordinário. Primeiro, porque há o requisito formal da repercussão geral, que deve ser obrigatoriamente alegada e comprovada sob pena de sua inadmissão. Converter o recurso especial em extraordinário e não dar oportunidade ao recorrente de elaborar tal preliminar seria sacrificar a própria razão de ser do princípio da fungibilidade. Por outro lado, se o Superior Tribunal de justiça entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deve ser concedida oportunidade para o recorrente se manifestar sobre tal matéria, sob pena de seu recurso extraordinário ser julgadosem razões recursais quanto à matéria constitucional. A mesma realidade, apesar da omissão do art. 1.033 do Novo CPC nesse sentido, deve ser observada no recebimento do recurso extraordinário como recurso especial, cabendo ao ministro relator, antes da remessa do recurso convertido ao Superior Tribunal de justiça, intimar o recorrente e o recorrido para, no prazo de 15 dias, aditarem respectivamente seus recursos e contrarrazões. Como em ambos os casos será dado direito ao recorrente de reformular suas razões recursais, é razoável, mesmo diante do silêncio da lei, compreender-se que o recorrido seja nesse caso intimado para adequar suas contrarrazões ao recurso agora reformulado". Entendo, entretanto, que referida intimação só deve ser realizada se o recorrente efetivamente aproveitou-se da oportunidade aberta pela lei para reformular suas razões recursais. Já há precedentes do Superior Tribunal de justiça no sentido de ser inaplicável o art. 1.032 do Novo CPC na hipótese de incidência da Súmula 126/STJ. Dessa forma, estando o acordão recorrido fundamentado em razões constitucionais e infraconstitucionais, e sendo interposto somente o recurso especial versando exclusivamente sobre matéria constitucional, não cabe a conversão em recurso extraordinário porque nesse Direito Processual Civil – Recursos Escola CENED – Centro de Educação Profissional Brasília (DF) (Curso de Qualificação Profissional) Página 15 de 86 caso exige-se a interposição de ambos os recursos". O entendimento tem sentido, porque caso o recurso especial seja recebido como extraordinário, faltará impugnação à matéria infraconstitucional, o que tornaria prejudicado o recurso extraordinário convertido. Também não se vem aplicando o dispositivo ora analisado na hipótese de, mesmo sendo caso de fungibilidade, por ter sido impugnada matéria constitucional em sede de recurso especial, já existir recurso extraordinário impugnando a mesma matéria admitido nos autos. O entendimento é elogiável porque, se já existe recurso extraordinário com a mesma matéria daquela arguida no recurso especial. A não aplicação do princípio da fungibilidade evitará a duplicidade inútil de recursos extraordinários, sem qualquer prejuízo ao recorrente. Ainda que sejam inegáveis os benefícios advindos com a adoção da fungibilidade, sua aplicação é a exceção. A regra é o não conhecimento do recurso por não ser o cabível e a exceção é receber o recurso incabível por aquele que seria o cabível. Sendo a exceção, o princípio da fungibilidade somente será aplicado se preenchidos alguns requisitos formais, que serão analisados a seguir. Registre-se, entretanto, que para as hipóteses de fungibilidade tipificadas em lei não é exigido qualquer requisito, bastando a aplicação da norma legal ao caso concreto. Dúvida fundada a respeito do recurso cabível A primeira condição para a aplicação do princípio da fungibilidade no caso concreto é a existência de uma dúvida objetiva a respeito de qual o recurso cabível. Apesar da tentativa do legislador em prever com exatidão cirúrgica o cabimento recursal, existem situações em que será possível se mostrar duvidoso no caso concreto qual o recurso cabível. Existem três fatores capazes de gerar a dúvida objetiva no recorrente a respeito do cabimento do recurso: (I) A lei confunde a natureza da decisão; (II) Doutrina e jurisprudência divergem a respeito do recurso cabível; (III) O juiz profere uma espécie de decisão no lugar de outra. A apuração técnica notada no Novo Código de Processo Civil torna quase inexistente a confusão legal quanto à natureza da decisão. Ainda assim, sempre que a lei preveja que a decisão é interlocutória quando é na realidade uma sentença, ou vice-versa, caberá a aplicação da fungibilidade recursal. É comum a divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito do recurso cabível, que será certamente intensificada com a aplicação do Novo Código de Processo Civil. Questões de direito intertemporal também suscitam interessantes debates a respeito de qual o recurso cabível, sendo entendimento do Superior Tribunal de Justiça a aplicação da fungibilidade recursal nessa hipótese. Por fim, basta imaginar a situação do juiz que sentencia a demanda ao acolher a alegação de incompetência, sendo inegável que nesse caso o juiz comete um grave equívoco. Apesar do crasso erro judicial, é natural que a parte se sinta insegura, admita o equívoco e ingresse com mandado de segurança (sabendo que a decisão, não interessando o que o juiz tenha feito, é uma decisão interlocutória irrecorrível por meio de agravo de instrumento), ou simplesmente prefira recorrer dentro do equívoco judicial, apelando da decisão? Para evitar injustiça causada pelo equívoco judicial, a aplicação do princípio da fungibilidade se impõe, ainda que nesse caso ele se opere entre uma ação utilizada como sucedâneo recursal (mandado de segurança) e um recurso (apelação). Naturalmente, se a dúvida decorrer única e exclusivamente de interpretação feita pelo próprio recorrente, tratando-se assim de dúvida de caráter subjetivo, será inaplicável o princípio da fungibilidade recursal. Inexistência de erro grosseiro Não servindo o princípio da fungibilidade para tutelar o erro crasso, gerado pela extrema imperícia do patrono, mas para evitar injustiças diante de erros justificáveis", não se aplica o princípio quando o recurso interposto for manifestamente incabível. Direito Processual Civil – Recursos Escola CENED – Centro de Educação Profissional Brasília (DF) (Curso de Qualificação Profissional) Página 16 de 86 Exemplo típico é o ingresso de apelação contra decisão que exclui litisconsorte do processo. Não resta dúvida de que a existência de dúvida fundada torna o eventual erro do recorrente justificável, o que por si só já afasta a existência de erro grosseiro na interposição do recurso. Nesse sentido, os requisitos da dúvida fundada e da inexistência do erro grosseiro são duas faces de uma mesma moeda". É considerado pelo Superior Tribunal de justiça erro grosseiro a interposição de recurso distinto daquele expressamente previsto em lei para determinada decisão, ainda que ocorra equívoco do legislador ao conceituá-la. Existe ainda entendimento doutrinário que dissocia o erro grosseiro da dúvida objetiva. Para tanto, afirma que haverá erro grosseiro quando, existindo a dúvida fundada entre determinados recursos, a parte ingressa com outro recurso, diferente daqueles que geram a dúvida referente à recorribilidade. Assim, havendo dúvida objetiva entre o cabimento de agravo ou apelação, haverá erro grosseiro se a parte ingressar com recurso especial. Nesse caso, entretanto, se o recurso é estranho àqueles que geram a dúvida objetiva, não há com relação ao seu não cabimento qualquer dúvida, retornando-se a ideia principal de que havendo uma dúvida fundada a respeito do recurso cabível, a interposição de qualquer dos recursos sobre os quais paira a dúvida constitui, no máximo, um erro justificável. Colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de justiça alguns exemplos de erros grosseiros aptos a inviabilizar a aplicação do princípio da fungibilidade recursal: (a) interposição de agravo regimental (interno) contra decisão monocrática; (b) interposição de recurso especial quando cabível recurso ordinário constitucional, (c) pedido de reconsideração contra decisão colegiada"; (d) interposição de agravo de instrumento contra sentença proferida em mandado de segurança"; (e) interposição de apelação contra decisão interlocutória que exclui litisconsorte do processo"; (f) interposição de apelação quando cabível recurso ordinário constitucional"; (g) interposição de agravo de instrumento quando cabível agravo regimental (interno)". Inexistência de má-fé – Teoria do prazo menor É natural que o princípio da fungibilidade não protejao recorrente de má-fé, que se vale de recurso incabível somente para ter um benefício injustificável no processo. Acobertar a má-fé e a deslealdade processual é medida que se deve evitar sempre que possível, ainda mais num período de crise ética como o atual. Ocorre, entretanto, que a má-fé não pode ser presumida, sendo regra do direito exatamente o contrário: a boa-fé se presume. Dessa maneira, diante da extrema dificuldade de provar a existência de má-fé no caso concreto, a doutrina aponta para o afastamento desse requisito para a aplicação do princípio da fungibilidade". Apesar de severamente criticado pela melhor doutrina, o Superior Tribunal de justiça, na vigência do revogado diploma processual, vinha sistematicamente aplicando a teoria do prazo menor para se aferir a existência de má-fé na interposição do recurso. Pelo incorreto entendimento do tribunal, considerava-se recorrente de má-fé aquele que na dúvida entre dois ou mais recursos, escolhesse o que tivesse o maior prazo e nele recorresse, o que demonstraria, na visão do tribunal, sua malícia em aproveitar de mais tempo para a interposição de recurso". Dessa forma, só era aplicado o princípio da fungibilidade quando o recorrente, ao escolher o recurso a ser interposto, o fazia no menor prazo sempre que entre os recursos que gerassem a dúvida existissem prazos diferentes. O entendimento é lamentável, por variadas razões: (a) presume a má-fé do recorrente que opta pela interposição do recurso com prazo maior dentro do prazo previsto em lei, até porque já teria ocorrido o transcurso de prazo para a interposição de recurso com prazo menor; (b) despreza o fato de que a dúvida pode surgir de divergência na doutrina e jurisprudência, não se constituindo dúvida pessoal do patrono que recorre, que tendo certeza do cabimento do recurso com prazo maior acredita que tenha direito a esse prazo; (c) ignora o fato de que, mesmo sabendo da divergência, e estando pessoalmente inseguro no tocante ao recurso cabível, decidindo-se pelo de prazo maior, é natural que se aproveite de todo o prazo previsto em lei, e não do prazo do recurso que entende incabível no caso concreto. Direito Processual Civil – Recursos Escola CENED – Centro de Educação Profissional Brasília (DF) (Curso de Qualificação Profissional) Página 17 de 86 Esse requisito tende a desaparecer com a unificação do prazo recursal em 15 dias prevista no art. 1.003, § 5.º, do Novo CPC. Como o único recurso com prazo menor serão os embargos de declaração, que terão cinco dias de prazo, ainda que seja mantida a teoria do prazo menor, ele será irrelevante quanto à inviabilização de aplicação do princípio da fungibilidade ao caso concreto. PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS Existem dois sistemas possíveis relativos ao efeito devolutivo dos recursos: (a) sistema de proibição de reformatio in pejus, no qual não se admite que a situação do recorrente seja piorada em virtude do julgamento de seu próprio recurso; (b) sistema do benefício comum (communio remedii), no qual o recurso interposto por uma das partes beneficia a ambas, de forma que é aceitável que a situação do recorrente piore em razão do julgamento de seu próprio recurso. Ainda que não exista previsão expressa no ordenamento pátrio a esse respeito, não existe dúvida de que o direito brasileiro adotou o princípio da proibição da reformatio in pejus, de forma que na pior das hipóteses para o recorrente a decisão recorrida é mantida, não podendo ser alterada para piorar sua situação. Pela aplicação do princípio ora analisado, na pior das hipóteses para o recorrente tudo ficará como antes da interposição do recurso. Para que seja materialmente possível a ocorrência de reformatio in pejus, dois requisitos são indispensáveis: a) Sucumbência recíproca porque, se uma das partes sucumbir integralmente não há como o recurso piorar sua situação, que já é a pior possível. Existem, entretanto, algumas exceções a essa regra, como na rejeição de apelação na hipótese de impugnação contra sentença que indefere a petição inicial ou que julga liminarmente improcedente a pretensão do autor, uma vez que, nesse caso, apesar de o acórdão manter a sentença de improcedência, com a eventual participação do réu em contrarrazões, o autor-apelante será condenado ao pagamento de honorários advocatícios, o que não havia ocorrido na sentença liminar de improcedência. Também se pode imaginar a hipótese de manutenção da decisão recorrida com a originária condenação em litigância de má-fé, o que onerará ainda mais o recorrente que já tinha sido integralmente derrotado na decisão recorrida; b) Recurso de somente uma das partes, porque, se ambas as partes recorrerem, a devolução será integral e a eventual piora na situação de uma das partes decorrerá não de seu próprio recurso, mas do julgamento do recurso da parte contrária. É natural que os recursos devam ser integrais para que seja definitivamente afastada a possibilidade material de reformatio in pejus. A reformatio in pejus é excepcionalmente admitida na aplicação do efeito translativo dos recursos, por meio do qual se admite que o tribunal conheça originariamente matéria conhecível de ofício"- Nesse caso, vale o princípio inquisitivo, de forma que a atuação do tribunal não se limitará à matéria porventura devolvida ao tribunal. O autor-recorrente poderá ser prejudicado em razão de seu próprio recurso no caso de o tribunal extinguir o processo sem resolução de mérito, em razão de matéria de ordem pública, gerando a perda da parcela da pretensão que obteve com a decisão recorrida. Aline ingressou com ação reparatória contra Felipe pedindo a condenação do réu ao pagamento de RS 500.000,00 a título de danos morais, alegando que Felipe a difamara espalhando o boato de ser corintiana, quando sabidamente Aline é torcedora fanática da gloriosa Portuguesa de Desportos. O juiz acolheu o pedido de Aline e condenou Felipe ao pagamento de RS 100.000,00, sendo que dessa sentença houve tão somente apelação de Aline para majorar o valor da condenação. O Tribunal, no julgamento da apelação, entendeu que há um vício de ilegitimidade passiva de parte (matéria de ordem pública), considerando que o responsável pela boataria foi Edison, e não Felipe. Aplicando o efeito translativo o tribunal extingue o processo sem a resolução de mérito, e Aline perde os RS 100.000,00 que tinha obtido na sentença, sendo evidente a ocorrência de reformatio in pejus. Direito Processual Civil – Recursos Escola CENED – Centro de Educação Profissional Brasília (DF) (Curso de Qualificação Profissional) Página 18 de 86 Com base nesse entendimento o Superior Tribunal de justiça entende não haver violação ao princípio ora analisado a alteração do termo inicial dos juros de mora e da correção monetária. Também entendo que a aplicação da teoria da causa madura (art. 1.013, § 3.º do Novo CPC) pode gerar legitimamente a reformatio in pejus, bastando imaginar para tanto a hipótese de o tribunal passar ao julgamento de mérito da demanda, rejeitando o pedido do autor. Nesse caso, o autor piora sua situação porque, diante de uma sentença terminativa, recebe no julgamento de seu próprio recurso de apelação decisão de mérito de improcedência, que produzirá coisa julgada material. O Superior Tribunal de justiça entende não haver ofensa ao princípio ora analisado a alteração do termo na adoção de fundamentos diversos dos adotados pela decisão impugnada" ou a alteração da natureza da responsabilidade civil". Por fim, pode-se falar em reformatio in pejus na hipótese de aplicação de multa por ato de deslealdade do recorrente e na hipótese de manutenção da sentença proferida com fundamento no art. 332 do Novo CPC, quando o autor-apelante passará a ser condenado ao pagamento da verba honorária na hipótese de o réu ter apresentado contrarrazões. Comoo art. 331, § 1°, do Novo CPC, prevê que o réu será citado para responder à apelação interposta contra a sentença de indeferimento da petição inicial, também nessa hipótese pode-se falar em reformatio in pejus em razão de eventual condenação do autor a pagar os honorários advocatícios ao advogado do réu. Apesar de o reexame necessário não ter natureza recursal, aplica-se o princípio da proibição da reformatio in pejus em seu julgamento, não se admitindo a piora na situação da Fazenda Pública". IRRECORRIBILIDADE EM SEPARADO DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS Parcela da doutrina entende que a irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias é um dos princípios recursais vigentes em nosso sistema processual. O respeito a esse princípio é significativamente ampliado no Novo Código de Processo Civil, com a extinção do agravo retido e a previsão de cabimento de agravo de instrumento somente para determinadas situações específicas. De qualquer forma, com tantas hipóteses de cabimento de agravo de instrumento é difícil aceitar ser efetivamente a irrecorribilidade das decisões interlocutórias um princípio recursal. No procedimento sumaríssimo vigente nos Juizados Especiais a existência do princípio é mais aceitável, sendo entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência o não cabimento do recurso de agravo contra a decisão interlocutória. De qualquer forma, com duas ressalvas: (a) o art. 5.0 da Lei 10.259/2001, que regulamenta o procedimento nos Juizados Especiais Federais, mas que deve ser aplicado subsidiariamente nos Juizados Especiais Estaduais, prevê o cabimento de recurso - que só pode ser o agravo de instrumento – contra decisão interlocutória que tenha como objeto tutela de urgência; (b) as decisões interlocutórias não são propriamente irrecorríveis, porque, apesar de não caber o recurso de agravo, poderão ser impugnadas pelo recurso inominado interposto contra a sentença e contra todas as decisões interlocutórias que geram sucumbência ao recorrente durante o trâmite procedimental. Dessa forma, é mais adequada a expressão comumente utilizada de irrecorribilidade imediata ou em separado das decisões interlocutórias. De qualquer forma, a doutrina que defende esse princípio afirma que a inexistência de efeito suspensivo no recurso de agravo faz com que a sua interposição não interfira no andamento do procedimento em primeiro grau, em situação fática idêntica à gerada pela ausência de recurso contra tal espécie de decisão. Ainda que sob esse argumento, é difícil concordar com a existência de tal princípio: a) Recorrer ou não da decisão não tem ligação lógica e indispensável com a afetação do procedimento em primeiro grau (p. Ex., o agravo retido não interfere no procedimento em primeiro grau, mas é inegavelmente um recurso); b) A depender do resultado do agravo no tribunal, atos processuais praticados no primeiro grau poderão ser atingidos retroativamente; c) Existe a possibilidade de concessão de efeito suspensivo ao caso concreto - efeito suspensivo impróprio (o que ocorre com relativa frequência na praxe forense). Direito Processual Civil – Recursos Escola CENED – Centro de Educação Profissional Brasília (DF) (Curso de Qualificação Profissional) Página 19 de 86 COMPLEMENTARIDADE No direito processual civil as razões recursais devem ser apresentadas no ato de interposição do recurso, não se admitindo que o recurso seja interposto num momento procedimental e as razões apresentadas posteriormente, como ocorre no processo penal. Aplica-se a preclusão consumativa no momento da interposição de recurso, de forma que, após esse momento, é vedado ao recorrente complementar seu recurso já interposto com novas razões". Nem mesmo o falecimento do recorrente permite a complementação, por seu sucessor, do recurso já interposto''. Caso nenhuma fundamentação tenha sido feita, o recurso é inadmissível, e, sendo incompleta ou falha a fundamentação, somente esta será apreciada pelo órgão julgador competente para o julgamento do recurso. Pelo princípio da complementaridade, consagrado expressamente no art. 1.024, § 3°, do Novo CPC, a parte recorrente poderá complementar as razões de recurso já interposto sempre que no julgamento dos embargos de declaração opostos pela parte contrária for criada uma nova sucumbência. Essa complementação, entretanto, será limitada à nova sucumbência, de forma que, sendo parcial o recurso já interposto, não poderá o recorrente aproveitar-se do princípio para impugnar parcela da decisão que já deveria ter impugnado originariamente". Alarico ingressa com demanda requerendo a condenação de Jussara no pagamento de danos morais, lucros cessantes e danos emergentes, sendo os pedidos referentes aos danos materiais julgados procedentes, omitindo-se o juiz em sua sentença com relação ao pedido de danos morais. Jussara apela da sentença impugnando a procedência do pedido de condenação por lucros cessantes, enquanto Alarico interpõe embargos de declaração para que seja julgado o pedido de danos morais. O recurso de Alarico é provido e Jussara é condenada a pagar pelos danos morais. Como já havia interposto o recurso de apelação, poderá no prazo de 15 dias complementar seu recurso para também passar a impugnar a condenação em danos morais (objeto da sucumbência superveniente), mas não poderá se aproveitar dessa oportunidade para impugnar a condenação em danos emergentes. Outra hipótese de permissão da complementariedade decorre das previsões legais que consagram a adaptabilidade do recurso diante da aplicação do princípio da fungibilidade. Os arts. 1.024, § 3°, do Novo CPC (embargos de declaração recebidos como agravo interno), 1.032 e 1.033 (recurso especial recebido como recurso extraordinário e vice-versa) permitem expressamente a modificação das razões recursais para adaptar o recurso interposto ao recurso compreendido como cabível pelo tribunal. Nesse caso, entretanto, a complementariedade não diz respeito propriamente a matéria não impugnada pelo recorrente, e sim a fundamentação recursal, mas de qualquer forma são hipóteses de afastamento da preclusão consumativa no ato de interposição do recurso. CONSUMAÇÃO Como ocorre no princípio da complementaridade, também o princípio da consumação tem como fundamento a preclusão consumativa que se verifica no ato de interposição do recurso. A diferença entre os dois princípios é que o primeiro trata de complementação de um recurso já interposto, enquanto o segundo proíbe que, interposto um recurso, este seja substituído por outro, interposto posteriormente, ainda que dentro do prazo recursal. Uma vez interpostos dois recursos num mesmo prazo recursal, pela mesma parte, contra a mesma decisão, são evidentes que a inadmissibilidade de ambos não é a solução correta, como também não se pode entender como correta a solução que aponta para a possibilidade de a parte recorrente escolher entre os dois recursos interpostos. A solução é simples: ao recorrer, extingue-se o direito recursal", de forma que a interposição de outro recurso após esse momento procedimental não estará amparada em direito algum, considerando-se esse recurso posterior como juridicamente inexistente. Ainda que o recurso posteriormente interposto seja o cabível para o caso concreto, somente o anterior existe juridicamente, ainda que seu triste destino seja a inadmissibilidade". Mesmo sendo o primeiro recurso interposto incabível, não se admitirá a interposição superveniente do recurso cabível". Esse princípio pode passar a ter grande relevância em razão da opção legislativa de limitar o cabimento de agravo de instrumento a um rol legal de decisões interlocutórias. Basta imaginar a parte interpondo um agravo de instrumento não admitido pelo tribunal por não estar no rol legal do art. 1.015, do Direito Processual Civil – Recursos Escola CENED – Centro de EducaçãoProfissional Brasília (DF) (Curso de Qualificação Profissional) Página 20 de 86 Novo CPC. Nesse caso, a parte terá exercido seu direito recursal, ainda que pela interposição do recurso não cabível, não podendo em razão do princípio da consumação impugnar a mesma decisão após a prolação da sentença por meio da apelação ou contrarrazões (art. 1.009, § 1°, do Novo CPC). Poder-se-ia alegar que na realidade a preclusão consumativa se operou somente com relação ao agravo de instrumento, de forma que restaria consumado somente o direito de a parte agravar e não de apelar da decisão. Apesar de ser entendimento que preza pela segurança jurídica, habilitando a parte a ter sua impugnação efetivamente analisada pelo tribunal de segundo grau, entendo que a consumação se dá com relação ao direito de recorrer, sendo irrelevante a espécie de recurso interposto. E nem se fale que seria impossível se operar a preclusão ao exercício de um recurso quando ainda nem existe o direito recursal. Na realidade, a partir do momento em que uma decisão interlocutória é proferida, ela passa a ser recorrível, sendo a aplicação do art. 1.015 ou 1.009, § 1°, ambos do Novo CPC, ao caso concreto, determinante apenas para definir a espécie recursal e o momento de sua interposição. PRIMAZIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO RECURSAL Conforme devidamente analisado, o art. 4° do Novo Código de Processo Civil consagra de forma expressa o princípio da primazia do julgamento do mérito, fenômeno também verificável no ambiente recursal. O juízo de admissibilidade recursal é sempre preliminar ao juízo de mérito, porque embora o segundo seja de maior importância, constituindo o objetivo normal da atividade jurisdicional ao julgar um recurso, o primeiro deve necessariamente ser positivo para que o órgão jurisdicional possa decidir o segundo". Não há dúvida de que um sistema sem pressupostos de admissibilidade recursal não funciona. A liberalidade traria consequências desastrosas. A ausência de prazo geraria eterna insegurança jurídica. A ausência de legitimidade permitiria a qualquer sujeito interpor recurso e evitar o encerramento do processo. A ausência de interesse recursal demandaria atividade jurisdicional inútil, sem qualquer benefício prático ao recorrente. Por outro lado, também não há dúvida que o fim normal do julgamento recursal é o enfrentamento do mérito do recurso, objetivo que justificou a atividade do legislador em criar os recursos em nosso sistema processual. O não julgamento do mérito recursal, portanto, causa frustração. Conforme lição de Barbosa Moreira, a inadmissão de um recurso se assemelha com aquelas refeições em que depois de servidos os aperitivos e entradas os convidados se despedem sem o anunciado prato principal. São, portanto, dois valores contrários em jogo: a necessidade da regularidade formal e o interesse no julgamento do mérito, devendo prevalecer, dentro do possível, o segundo valor. O Novo Código de Processo Civil, em concretização do princípio consagrado em seu art. 4°, deixa claro que o objetivo de se julgar o mérito recursal só deve ser abandonado em hipóteses excepcionais, nas quais o vício formal não possa ser corrigido ou que influa de forma decisiva na impossibilidade, jurídica ou material, de julgamento do mérito. E nesse objetivo tem extrema relevância o art. 932, parágrafo único, do Novo CPC. Segundo referido dispositivo, o relator, antes de considerar inadmissível o recurso, concederá o prazo de cinco dias ao recorrente para que seja sanado o vício ou complementada a documentação exigível. A norma é redundante porque a complementação de documentação exigível é vício sanável, mas trata-se de redundância dolosa do legislador, para que não reste dúvida a respeito da aplicabilidade do dispositivo legal a essa específica hipótese de vício formal. Embora o dispositivo preveja a possibilidade de saneamento somente aos recursos, não há qualquer razão lógica ou jurídica para não o aplicar também aos processos de competência originária e ao reexame necessário. Além de consagrar o princípio da primazia no julgamento do mérito, previsto no art. 4° do Novo CPC, o art. 932, parágrafo único, do Novo CPC consagra o dever de prevenção presente no princípio da cooperação, devidamente consagrado pelo art. 6° do Novo CPC. Ao intimar o peticionante para o saneamento do vício, caberá ao juiz cumprir seu dever de esclarecimento (outro dever decorrente do princípio da cooperação), apontando de forma precisa qual o vício que deverá ser saneado. Apesar da indiscutível relevância do dispositivo ora analisado, há duas importantes considerações a respeito de sua aplicabilidade no caso concreto. Direito Processual Civil – Recursos Escola CENED – Centro de Educação Profissional Brasília (DF) (Curso de Qualificação Profissional) Página 21 de 86 Primeiro, é preciso registrar que a oportunidade de saneamento do vício independe da sua gravidade, o que permite a aplicação do art. 932, parágrafo único, do Novo CPC, inclusive na hipótese de erro grosseiro. Entendo até mesmo que configurada a má-fé do recorrente, que deve ser provada porque a boa-fé se presume, não é caso de se afastar a aplicação do dispositivo legal ora analisado, mas de aplicação da sanção processual prevista em lei. Segundo o art. 932, parágrafo único, do Novo CPC não tem aplicação obrigatória. Variadas razões impõem o seu afastamento no caso concreto, em tema que merece maior aprofundamento. A disposição só tem aplicação quando o vício for sanável ou a irregularidade corrigível. Assim, por exemplo, tendo deixado o recorrente de impugnar especificamente as razões decisórias, não cabe regularização em razão do princípio da complementaridade, que estabelece a preclusão consumativa no ato de interposição do recurso. O mesmo se diga de um recurso intempestivo, quando o recorrente não terá como sanear o vício e por essa razão não haverá motivo para a aplicação do art. 932, parágrafo único, do Novo CPC. É preciso observar, entretanto, que mesmo quando for incabível a aplicação do dispositivo ora analisado, justamente em razão da inutilidade em se dar prazo ao recorrente para sanear aquilo que não pode ser saneado, o afastamento do dever de prevenção no caso concreto não afasta a observação necessária de outro dever decorrente do princípio da cooperação: o dever de consulta. Dessa forma, mesmo quando o relator entender que o vício formal do recurso é invencível, deverá intimar o recorrente para se manifestar sobre ele, nos termos do art. 9°, caput, do Novo CPC (já que inadmitir recurso é decidir contra o recorrente, e isso só pode ocorrer depois de sua oitiva). Para corroborar o entendimento também se pode aplicar o art. 933, caput, do Novo CPC, que ao prever o conhecimento de matéria de ordem pública pelo tribunal (como, por exemplo, o juízo de admissibilidade), exige a oitiva prévia das partes. Não parece ser aplicável o art. 932, parágrafo único, do Novo CPC àquelas hipóteses que têm regras específicas a respeito do saneamento do vício, regulamentando de forma pontual como deve proceder o recorrente para evitar a inadmissão de seu recurso. É o caso, por exemplo, da deserção, que só poderá ser superada com o recolhimento do dobro do valor do preparo (art. 1.007, § 4°, do Novo CPC), ou seja, nesse caso o vício não será saneado com a prática do ato que deveria ter sido praticado e não foi, mas por um ato diferente, ainda que quantitativamente. Se fosse aplicável ao caso de deserção o art. 932, parágrafo único, do Novo CPC, o saneamento do vício da deserção seria superado com o mero recolhimento do preparo, o que se mostra, entretanto, insuficiente, diante da previsão contida no art. 1.007, § 4°, do Novo CPC. Entendo que também não deve ser aplicado o dispositivo ora analisado quando houver regra expressa inadmitindo o saneamento do vício. É o caso do art.
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