09-Direitos Reais na Coisa Alheia

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�LFG – CIVIL – Aula 09 – Prof. Cristiano Chaves – Intensivo II – 21/10/2009
Direitos Reais na Coisa Alheia
5.	DIREITOS REAIS DE GARANTIA EM ESPÉCIE
	São direitos reais de garantia: penhor, hipoteca e anticrese.
	5.1.	PENHOR
	É primeiro dos direitos reais de garantia a ser estudado na aula de hoje. Se a anticrese é o direito real de garantia sobre bens frugíveis, que produzem frutos, o penhor é o direito real de garantia sobre o bem móvel. É o direito real de garantia que incide sobre bem móvel.
	De saída, vamos trabalhar uma diferença. Cuidado para não confundir penhor com penhora.
	Penhor – É direito real de garantia. É uma garantia real que incide sobre bem móvel. Penhor vem do verbo “empenhar”, que significa “dar em garantia”. Oferecer um penhor, portanto, é oferecer uma garantia sobre um bem móvel.
	Penhora – É um ato estatal de constrição judicial. Penhora vem de penhorar. Penhorar, portanto, é diferente de empenhar. A penhora é ato de constrição judicial, portanto, é restrição patrimonial determinada pelo juiz para honrar uma execução. O penhor é diferente. É uma garantia oferecida pelo devedor, voluntariamente, ou por força de lei para assegurar o cumprimento de uma obrigação sua preexistente. 
	Portanto, você já pode perceber que delimitando o campo do nosso estudo, não dá para confundir penhor com penhora. Penhora é ato judicial, é ato estatal de constrição patrimonial, é ato pelo qual o juiz determina a constrição de um patrim^nio para honrar o processo de execução. No penhor, não. Há um direito real de garantia soabre um bem móvel do devedor com o intuito de assegurar o cumprimento de uma obrigação sua preexistente. O penhor decorre da vontade das partes ou da lei. A penhora decorre sempre de lei, de ato judicial.
	Feita essa rápida distinção, que vamos estudar hoje é o penhor (e não a penhora), o direito real de garantia sobre bem móvel. Esse bem móvel pode ser corpóreo ou incorpóreo. Vamos olhar o art. 1.431:
	Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.
	Olhando para o conceito você conclui que o penhor é direito real de garantia sobre bem móvel. Mas não esqueça que esse art. 1.431 encontram duas exceções:
Aeronaves
Navios
	Malgrado sejam bens móveis, são insuscetíveis de penhor. Não podem ser objeto de penhor. Em razão de seu valor econômico, serão objeto de hipoteca e não de penhor. É a opção do Código Civil. Se alguém perguntar se são móveis ou imóveis, é claro que são móveis. Eles serão reputados imóveis, exclusivamente para fins de hipoteca. 
	Da leitura do art. 1.431, você já percebe que a essência do penhor está em duas referências, dois diferentes elementos que marcam significamente o penhor:
Incide sobre bens móveis.
Exige a tradição, que é a efetiva entrega da coisa
	Isso significa que o devedor pignoratício entrega o bem ao credor para assegurar o cumprimento da obrigação e este bem somente será substituído depois do efetivo cumprimento, depois da quitação. Depois de cumprida a dívida. É assim que funciona o penhor.
	Agora vamos falar de coisas difíceis e interessantes. Não há dúvida de que como todo e qualquer direito real de garantia o penhor tem natureza acessória. E em razão disso, uma coisa precisa ficar bem clara: a natureza acessória do penhor, faz com que, extinto o penhor, extingue-se o acessório e não o principal. Ou seja, extinto o penhor, não necessariamente estará extinta a obrigação porque extinguiu-se apenas a garantia e é possível, hipoteticamente falando, que a dívida permaneça. Afinal de contas, é o acessório que segue o principal e não o contrário. Portanto a natureza acessória do penhor permite que a sua extinção não necessariamente seja a extinção da obrigação, apenas e tão-somente da garantia.
	Vamos despertar um conversa interessante. Eu falei que os dois elementos do penhor são que ele incide sobre bem móvel e exige a tradição e tem natureza acessória, olha que pergunta bacana: e se os bens empenhados forem objeto de roubo ou furto nas mãos do credor pignoratício? O bem empenhado foi transferido e se encontra na posse do credor pignoratício que sofre roubo ou furto. Se o bem entregue ao credor pignoratício perecer ou deteriorar sem culpa, não há dúvida de que extingue-se a obrigação de devolver. Isso porque todo mundo vai lembrar que é uma regra basilar do direito das obrigações que nas obrigações de dar (o credor pignoratício tem obrigação de restituir, obrigação de dar de volta), se a coisa pereceu ou deteriorou sem culpa, extingue-se a obrigação. Mas aqui não estou falando da deterioração sem culpa. Aqui estou falando de roubo ou furto. Caso fortuito, força maior? Talvez sim. 
	Mas veja, o STJ entendeu e, ao meu ver com toda razão que, baseado na boa-fé objetiva ( e boa-fé objetiva é dever anexo de segurança, de lealdade, de informação), o roubo ou furto do bem empenhado na posse do credor pignoratício implica na extinção da garantia, mas não em extinção da dívida. Porém, o valor do bem deve ser ressarcido ao devedor. No REsp 730925 o STJ confirmou que roubo ou furto da coisa empenhada implica extinção da garantia (o acessório), mas não em extinção da obrigação (o principal). Porém, o valor do bem deve ser ressarcido ao devedor. Me permitam dizer: tem toda a lógica porque quando o devedor pignoratício entregou o bem ao credor pignoratício, ele imaginou, ele teve a convicção de que o credor deveria ter cuidado, zelo, segurança, atenção, boa-fé objetiva. Ou seja, com base na boa-fé objetiva, o credor pignoratício continua com o direito de exigir o pagamento (porque a obrigação não se extinguiu), mas deve ressarcir o valor da coisa. 
REsp 730925 / RJ - Ministra NANCY ANDRIGHI - TERCEIRA TURMA - DJ 15/05/2006
- O perecimento por completo da coisa empenhada não induz à extinção da obrigação principal, pois o penhor é apenas acessório desta, perdurando, por conseguinte, a obrigação do devedor, embora com caráter pessoal e não mais real.
- Segundo o disposto no inciso IV do art. 774, do Código Civil/1916, o credor pignoratício é obrigado, como depositário, a ressarcir ao dono a perda ou deterioração, de que for culpado.
- Havendo furto ou roubo do bem empenhado, o contrato de penhor fica resolvido, devolvendo-se ao devedor o valor do bem empenhado, cabendo ao credor pignoratício o recebimento do valor do mútuo, com a possibilidade de compensação entre ambos, de acordo com o art. 775, do Código Civil/1916.
- Na hipótese de roubo ou furto de jóias que se encontravam depositadas em agência bancária, por força de contrato de penhor, o credor pignoratício, vale dizer, o banco, deve pagar ao proprietário das jóias subtraídas a quantia equivalente ao valor de mercado das mesmas, descontando-se os valores dos mútuos referentes ao contrato de penhor. Trata-se de aplicação, por via reflexa, do art. 1.092 do Código Civil/1916 (art. 476, do Código Civil atual).
- Recurso especial não conhecido.
	E você deve lembrar comigo também que esse fenômeno do roubo ou furto da coisa empenhada, dispara uma outra situação. Se a obrigação permanece mas a garantia cessou (agora se extinguiu), tem o credor pignoratício o direito de exigir substituição ou reforço da garantia sob pena de vencimento antecipado da dívida. Pois bem, se o roubo ou furto extingue a garantia sem atingir a obrigação, traz como consequência o direito de o credor pignoratício exigir substituição ou reforço da garantia sob pena de vencimento antecipado da dívida. Já que a garantia se extinguiu pode o credor pignoratício exigir reforço ou substituição. E no caso de recusa do devedor, vencimento antecipado da dívida. 
	Aliás, já que eu tangenciei sobre a boa-fé objetiva, eu quero aproveitar para lhe chamar a atenção. Com isso, nós vamos percebendo que o credor pignoratício assume o dever de cuidar com zelo e atenção do bem.É dever do credor pignoratício zelo, atenção, cuidado. Dever de segurança para com o bem. Isso é boa-fé objetiva. Não está no contrato. Nem precisa estar no contrato. É o art. 422, do Código Civil, a boa-fé objetiva.
	Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
	Exemplo: se terceiro tenta esbulhar ou turbar o bem, o credor pignoratício tem o dever decorrente da boa-fé objetiva de comunicar o devedor, que é o proprietário do bem, além de promover a defesa. E isso não está no contrato. A boa-fé objetiva também é[ fonte autônoma das obrigações. Deveres anexos.
	Com isso, eu quero chamar a atenção para algo que você já conhece. Você acaba de recordar que no penhor, a garantia pignoratícia é um excelente palco para iluminar a violação positiva de contrato. A violação positiva de contrato ocorre quando, embora cumpridas todas as obrigações pela parte, são descumpridos os deveres anexos. A parte cumpriu todas as obrigações, mas violou os deveres anexos. Neste caso, haverá violação positiva de contrato. A violação positiva de contrato, por conseguinte, nada mais é do que o cumprimento de todas as obrigações contratuais (e nós já estudamos isso) com o descumprimento dos deveres anexos. Quando estudamos isso, eu dei o exemplo da Lada, que vendia aquele carro horroroso e depois tirou as peças de reposição de mercado. Violação positiva de contrato. Mesmo que o credor pignoratício cumpra as suas obrigações contratuais, todas elas, se ele descumprir o dever de informação, se descumprir deveres anexos, ele incorreu em violação positiva de contrato, gerando responsabilidade objetiva e gerando responsabilidade extracontratual. Essa, para mim, é a parte mais interessante porque é a violação positiva de um contrato gerando responsabilidade extracontratual. E por que gera responsabilidade extracontratual e não responsabilidade contratual? Porque, na verdade, o que foi descumprido não foi uma obrigação contratual, mas uma obrigação legal, decorrente da boa-fé objetiva. Então, vamos ter aí violação objetiva de contrato pelo descumprimento dos deveres anexos, como, por exemplo, o dever de informar, de garantir a integridade de bem.
	Penhor incide sobre bem móvel, exige a tradição e tem natureza acessória. O credor pignoratício recebe o bem para garantir uma obrigação e com o dever de restituí-lo quando da quitação. Um detalhe que me ocorreu: pode o credor pignoratício retirar os frutos que esse bem eventualmente produzir? É possível a retirada de frutos pelo credor pignoratício? A resposta é fácil. Ele recebeu o bem para quê? Para garantir e se ele recebeu o bem para garantir, a resposta é: não. Ele não pode retirar os frutos porque os frutos não lhe pertencem, mas ao devedor. Por isso, que o art. 1.435, III, vai dizer que se o credor pignoratício retirar os frutos, o valor deve ser abatido da dívida. Tem sentido. Agora, eu quero ver se você é bom de direito obrigacional. Mas vai abater do quê? Do principal ou dos juros? Vai abater primeiro dos juros e depois do principal. O nome disso é imputação no pagamento. É o art. 1.435, III. E você já viu que a retirada dos frutos pelo credor enseja imputação no pagamento. Abate primeiro dos juros, depois do principal.
	Art. 1.435. O credor pignoratício é obrigado:
	III - a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente;
	Apresentadas essa noções, vamos aos dois tópicos seguintes do nosso estudo, características e espécies de penhor.
	a)	Características do Penhor
A constituição do penhor depende de solenidade e tradição. 
	Solenidade porque o contrato de penhor deve ser por escrito e registrado no cartório de títulos e documentos. Tradição é a efetiva entrega da coisa. Não precisa ser por escritura pública. Pode ser por instrumento particular, mas tem que ser por escrito. Você acabou de descobrir que o contrato de penhor é um contrato real. Lembra da classificação dos contratos? Consensual basta a vontade. Solene, basta o cumprimento da formalidade. Real exige a efetiva entrega da coisa. O penhor é constituído por contrato real, somente se aperfeiçoando pela efetiva entrega da coisa.
	Eu falei sobre isso na outra aula, mas queria resgatar agora: se o penhor foi celebrado por escrito, houve a tradição, mas não houve o registro. O contrato é válido? Se ele não foi registrado, ele é válido? Se foi por escrito, houve a tradição mas não houve o registro no cartório ele é válido. Ele só não é eficaz em relação a terceiros. Em verdade, o que eu quero que você perceba é que o registro no cartório é condição eficacial do penhor em relação a terceiros porque mesmo que não tenha sido registrado, é existente, válido e eficaz, mas entre as partes. O registro confere ao penhor eficácia em relação aos terceiros. Eu estou me lembrando disso porque essa é a tônica dos negócios jurídicos que exigem registro. Nós vamos falar disso de novo hoje, quando tratarmos de alienação fiduciária.
A possibilidade de constituição de diferentes graus: subpenhor.
	A isso, a doutrina vai emprestando nome. A isso a doutrina denomina subpenhor. Em outras palavras: é possível constituir subpenhor, penhor de diferentes graus, salvo disposição contrária, ou seja, a não ser que as partes tenham restringido contratualmente esta possibilidade. Mas se isso não aconteceu, é possível o subpenhor. Nesse momento da aula, você para pra fazer uma rápida reflexão: nesse caso do subpenhor o credor pignoratício será de algum modo atingido? Não porque o subpenhor tem natureza sucessiva. O penhor de segundo grau somente prosperará depois que o credor pignoratício de primeiro grau ter satisfeito o seu interesse. Primeiro paga o credor pignoratício de primeiro grau, depois o de segundo grau e assim sucessivamente. Para tanto, para cumprir essa natureza sucessiva, para que se respeite essa sucessividade, é certo que o vencimento da dívida garantia com o penhor de segundo grau implica em vencimento antecipado da dívida garantida com o penhor de grau anterior, antecedente. Ou seja, tem que vencer antes a dívida garantida com o penhor de grau antecedente para que o credor pignoratício de grau anterior faça valer o seu interesse e se respeite a sucessividade.
Possibilidade de alegação de direito de retenção pelo credor.
	Quem é que pode alegar direito de retenção? Lógico! Quem está com a coisa. E quem é que está com a coisa? O credor pignoratício que pode exercer o direito de retenção para ser ressarcido das despesas com o bem. Se o bem, eventualmente, impôs ao credor alguma despesa (de manutenção com o bem, por exemplo), ele deve ser ressarcido e se isso não acontecer espontaneamente, ele tem o direito de retenção. Ele se mantém com o bem, até que lhe seja pago o valor.
	Toda atenção agora: dizendo que o credor pignoratício tem o direito de retenção, duas mensagens vêm agora na minha mente: concurseiro, por favor, não confunda direito de retenção com pacto comissório ou cláusula comissória. O pacto comissório é a cláusula contratual que garante ao credor o direito de ficar com o bem para si na hipótese de inadimplemento. Nós vimos que os direitos reais de garantia não admitem cláusula comissória. Eu disse isso. E disse que as cláusulas comissórias nos direitos reais de garantia seriam nulas, excetos em um. Quem lembra? Alienação fiduciária em garantia. Mas o penhor, a hipoteca e a anticrese proíbem cláusula comissória, proíbem que o credor fique com o bem para si. Ele tem que executá-lo, que levar o bem à excussão porque isso violaria o devido processo legal.
	Quero chamar atenção para esses dois detalhes:
	1º)	Não confundir direito de retenção com cláusula comissória. O credor pignoratício não vai ficar com o bem para si. O que ele fará, apenas e tão-somente, é se manter na posse até que seja indenizado das despesas. Ele somente se manterá naposse. Mas ele não tem direito de ficar com o bem para si porque o direito de garantia proíbe cláusula comissória.
	2º)	Processualmente falando, você sabe como se exerce o direito de retenção? Direito de retenção, nos termos do CPC, deve ser exercido através de embargos de retenção. O CPC estabeleceu um procedimento para que o titular alegue o seu direito de retenção. E fará isso através de embargos. São os chamados embargos de retenção. E, segundo o CPC, esses embargos devem ser promovidos no processo de execução. Em qualquer caso, em qualquer hipótese, esses embargos serão exercidos no momento do processo de execução. Está lá no CPC, mas eu quero lhe chamar a atenção para o seguinte: com o advento da reforma do CPC e com as novas regras do cumprimento de sentença, entendo que agora os embargos de retenção devem ser alegados na petição inicial, para o autor e na contestação para o réu porque o juiz, ao sentenciar, já deve levar em consideração, para o cumprimento de sentença, o exercício do direito de retenção. E para que o juiz considere na sentença o direito de retenção é porque o momento cabível agora é a petição inicial para o autor e da contestação para o réu. E se a retenção não for alegada nesses momentos? Tudo bem! Embargos de retenção que agora teriam caráter eventual. Se a retenção não for alegada antes, aí sim, nada impede que ela seja alegada por meio dos embargos de retenção. Mas, certamente o momento propício para que se alegue direito de retenção agora é a inicial para o autor e a contestação para o réu. E não mais, no processo de execução, em face das regras do cumprimento de sentença.
A possibilidade de exigir caução idônea
	O credor pignoratício tem o direito de exigir caução idônea na hipótese do bem perecer ou deteriorar sem substituição ou reforço. O bem pereceu ou deteriorou. Não houve substituição e não houve reforço, o credor tem o direito de exigir caução, sob pena de vencimento antecipado da dívida. Ou o devedor cauciona, ou reforça ou a dívida vence antecipadamente e vencendo antecipadamente, o credor pignoratício já poderá promover a execução.
	b)	Espécies de penhor
	O direito brasileiro trabalha com três categorias de penhor, três diferentes espécies de penhor. A regra geral é o penhor convencional. Ao lado dele, vamos ter penhores especiais e, finalmente, o penhor por força de lei, chamado de penhor legal. 
Penhor convencional – Art. 1.431
	Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.
	O penhor convencional é este que você acabou de estudar comigo. É aquele que está submetido às regras gerais do penhor, às características que você acabou de estudar: depende de tradição, por escrito, registro, possibilidade de subpenhor. Todas as características aqui mencionadas são do penhor convencional, aquele que decorre exclusivamente da vontade das partes. É garantia acessória decorrente de negócio jurídico. Mas alguns penhores saem da regra geral e esses são chamados de penhores especiais. São quatro os penhores especiais do Código Civil, que saem da regra geral e ainda, o penhor legal
Penhor rural
Penhor industrial ou mercantil
Penhor de direitos
Penhor de veículos
Penhor legal – constituído por força de lei – art. 1.467
	
	 Nosso trabalho agora é analisar as características dos penhores especiais e o penhor legal. Então, na sequência, os penhores especiais (cada um deles você confere comigo) e depois o penhor legal, para que a gente possa saber o que eles têm de diferente do penhor convencional.
	I.	Penhor RURAL
	Por que o penhor rural saiu da regra geral? O penhor rural é aquele que incide sobre bens móveis da agricultura (lavoura) ou pecuária. E é exatamente porque incidirá sobre bens da lavoura ou da pecuária que se diz que o penhor rural pode ser agrícola ou pecuário. Se é assim, significa que a garantia, nesse caso, é uma garantia incidente sobre a safra agrícola, sobre o rebanho, sobre máquinas. E aí eu fico pensando no seguinte: se o agricultor ou o pecuarista deu em garantia a safra, o rebanho, se eu entregar para o banco, provavelmente, ele não vai ter como pagar a dívida. A grande característica do penhor rural é a dispensa da tradição. E por um motivo simples, se fosse exigida a tradição no penhor rural, provavelmente o credor pignoratício não conseguiria honrar a dívida. Para facilitar o cumprimento da dívida, o penhor rural dispensa a tradição. Não haverá a efetiva entrega da coisa. Se houvesse, provavelmente, a dívida não seria quitada. Vamos aprofundar de uma vez e dar uma olhada no § único do art. 1.431, do CC:
	Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.
	Está escrito! No penhor rural, seja agrícola, seja pecuário, o bem permanece na posse do devedor que deve guardá-lo com diligência, conservá-lo. Significa que não houve tradição. Mas não houve tradição real. Houve a tradição ficta. A tradição ficta tem um nome: constituto possessório. É a transferência de posse pelo contrato. Veja, por favor: o credor pignoratício rural tem posse do bem? Sim. Tem posse indireta. Quem foi que deu essa posse indireta para ele? O contrato. É a chamada cláusula constituti, constituto possessório ou tradição ficta. É a cláusula no contrato que transfere posse, sem entregar a coisa. Com isso, eu estou indo bem longe, se porventura um terceiro esbulhar a coisa empenhada no penhor rural, o credor pignoratício tem legitimidade para promover a ação possessória. “Mas posse não foi transferida!” Não foi transferida na tradição real, mas foi transferida na tradição ficta. Nada mais é do que o constituto possessório. Taí, a grande característica do penhor rural é a inexistência da tradição rural, contentando-se com a tradição ficta. 
	O credor pignoratício não tem posse, mas tem direito de inspeção e vistoria. Por que ele vai ter esse direito? Para que ele possa garantir o seu interesse sobre a coisa, exercer o seu direito sobre a coisa. Não se esqueça: ele só não pode abusar do direito de vistoria. Lógico. Mas ele tem direito de inspeção e vistoria porque, naturalmente, ele tem o crédito garantido por aqueles bens. O penhor agrícola, inclusive, pode atingir a safra seguinte, se a safra anterior não foi suficiente para pagar a dívida. Se se trata do penhor agrícola, sobre safra, ele pode vincular, inclusive à safra seguinte, se a anterior não foi suficiente. 
	Grande característica do penhor rural: dispensa da tradição. Mas há mais duas características do penhor rural:
	Exige registro no cartório de imóveis – O penhor convencional exige registro no cartório de títulos e documentos, seja bem fungível, infungível, corpóreo, incorpóreo.
	Penhor rural tem prazo – Prazo máximo de 3 anos se for agrícola e 4 anos se for pecuário. É o praxo máximo
	II.	Penhor INDUSTRIAL ou MERCANTIL
	O penhor industrial ou mercantil é aquele que incide sobre bens móveis da indústria ou do comércio. Exemplo: o estoque do comerciante, os maquinários do industrial, podem ser objeto de penhor mercantil ou industrial, aquele que incide sobre bens de indústria ou comércio. É lógico que, do mesmo modo que o penhor rural, a grande característica do penhor industrial ou mercantil é a dispensa da tradição. Dispensa-se a tradição. Lógico. Se o comerciante entregar o estoque, como vai pagar a dívida? Se o industrial entregar a matéria-prima, como pagar a dívida? Dispensa-se a tradição, mas o credor terá o direito de inspeção ou vistoria. 
	Esse penhor industrial só vai ter mais um detalhe, uma particularidade bem própria dele: ele pode ser representado por cédula industrial ou cédula comercial pignoratícia. E qual o sentido de representar o penhor industrial ou mercantil? Aliás, eu quero dizer que o penhor rural também admite a emissão de cédula. Cédularural pignoratícia, cédula industrial pignoratícia. O que é isso? Para facilitar a sua circulação. Permite-se, com isso, que o credor pignoratício faça o título circular e, com isso, obter vantagens.
	III.	Penhor DE DIREITOS
	Quem melhor trabalhou com o penhor de direitos foi Orlando Gomes que há muito tempo já enxergava nele algo muito importante. Não esquece que o penhor de direito é uma raríssima hipótese de penhor que incide, não sobre bens corpóreos, mas sobre bens incorpóreos. Sabe por que é rara exceção? Porque o penhor de direitos é um direito real que incide sobre um outro direito. É um direito real incidindo sobre um direito de crédito. 
	O que eu vou falar agora é 100% dica de professor de cursinho: sabe o que é o penhor de direitos? Não é outra coisa senão caução de título de crédito. Na prática (não diga que eu ensinei isso), eu estou falando do ponto de vista prático. Penhor de direitos é direito real de garantia sobre bem móvel representado por um direito de crédito. Trocando isso em miúdos para facilitar a compreensão, penhor de direitos é caução de título de crédito. 
	Vou dar um exemplo. Eu devo a Juliana que me exige uma garantia. Eu ofereci um crédito que eu tenho com João, que vence no dia 31/10 e esse crédito eu dou em garantia. Como é que você representa isso? A minha garantia com João está representada por um título de crédito (letra de câmbio, nota promissória, duplicata, o que você quiser) aí eu vou pegar a duplicata ou a promissória que eu tenho para com ele, que ele me ofereceu, viro atrás, assino, endosso e entrego a ela. O que eu fiz foi fazer o título circular e entreguei a ela um penhor sobre o meu direito de crédito. 
	Evidentemente que, constituído o penhor de direito, o devedor do devedor pignoratício precisa ser notificado. Precisa ser notificado para que ele possa, no momento do pagamento, pagar ao credor pignoratício. Mas e se ele não for notificado? Evidentemente que, a ele, o penhor não pode ser objetado. Até porque se ele for notificado e pagar ao seu credor e não ao credor pignoratício, a ele pode ser oposta a regra de quem paga mal, paga duas vezes. Então, é de grande relevo a notificação do devedor do devedor pignoratício para fins práticos. 
	O penhor de direitos será registrado no cartório de títulos e documentos, assim como o penhor convencional. O penhor rural e o industrial serão registrados no cartório de imóveis. 
	IV.	Penhor DE VEÍCULOS
	Novidade do Código. È garantia que incide sobre veículo automotor. É o táxi do taxista que, se for obrigado a entregar o táxi, não tem como pagar a dívida. Portanto, claro, o que faz do penhor de veículos especial, é a dispensa da tradição real. Faz-se isso, contentando-se o contrato com a tradição ficta. Mas é claro, o credor pignoratício no penhor de veículos não tem a posse, mas tem o direito de vistoria ou inspeção. 
	Para você não se perder: o penhor de veículos, além da dispensa da tradição real, outras peculiaridades. São elas:
Necessidade de registro no órgão de trânsito para produzir efeitos em relação a terceiros.
Exige seguro do automóvel. O Código Civil exige que o veículo objeto do penhor esteja assegurado. Tem sentido, já que não haverá a tradição. É o art. 1.463:
	Art. 1.463. Não se fará o penhor de veículos sem que estejam previamente segurados contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros.
	
E, finalmente, tem prazo máximo de 2 anos, prorrogável por igual período.
O penhor de veículos gera, na prática, contrato de depósito.
	Essas são as características gerais do penhor de veículos que escapa, como os outros penhores especiais, da regra geral do penhor convencional.
	V.	Penhor LEGAL
	É o último dos modelos de penhor trabalhados no Código Civil. Claro que você sabe que ele está fora da regra geral, que é o penhor convencional. Se eu não estou falando do penhor convencional, ele tem algo de diferente. Vejam o que o penhor legal tem de diferente.
	O penhor legal é espécie de penhor constituída independentemente da vontade das partes. É uma categoria que não decorre da vontade, mas da força da lei. O código percebe que determinadas relações obrigacionais, pela sua natureza, pela sua essência, exigem, trazem consigo, a necessidade de uma garantia legal. O código, portanto, confere a alguns credores, pela natureza, pela peculiaridade da obrigação, o direito de penhor sobre os bens móveis de seus devedores. E esse é o penhor legal.
	E quem são essas figuras privilegiadas que vão ter direito de penhor independentemente da vontade das partes? No Código Civil são 2 e tem mais 2 em leis extravagantes, no total de 4. 4 penhores legais, 4 credores que vão ter garantia sobre bens móveis dos seus devedores por força de lei:
O hoteleiro tem direito de penhor legal sobre bens móveis dos seus hóspedes.
O dono do prédio tem direito de penhor legal sobre os bens móveis do rendeiro (contrato de renda) ou locatário (contrato de locação)
Artistas e auxiliares cênicos possuem penhor legal sobre o material da peça (Lei 6.533/78)
Locador industrial (de indústria) possui penhor legal sobre máquinas e equipamentos do locatário (DL 4191-42)
	São quatro excepcionais hipóteses de autotutela porque, pode perceber: penhor legal é autotutela. É uma exceção ao sistema comum de tutela jurisdicional porque, nesse caso, é o próprio credor pignoratício que defende o seu interesse. É muito importante que você saiba que a criação do penhor legal está submetida a dois diferentes momentos:
1º Momento: aquisição de posse
2º Momento: homologação judicial.
	Você está saindo do hotel, vem o mensageiro para carregar a sua bagagem esperando você pagar a conta. Se você não pagar, ele fica com a bagagem porque ele está adquirido posse e agora só precisa pedir homologação judicial. 
	Então, o penhor legal é aquele que se constitui por um ato de tomada de posse (autotutela) chancelado pelo juiz. É uma autotutela homologada judicialmente. O procedimento para a homologação do penhor legal está no art. 874, do CPC (que inaugura a seção XI, do Capítulo das Medidas Cautelares). É importante que você saiba que este procedimento está elencado entre as medidas cautelares, mas não é um procedimento de natureza cautelar. Ele é aquilo que se chama de procedimento topologicamente cautelar.
	Tem prazo para pedir homologação? O credor pignoratício tomou o bem. Na mão grande. Foi lá e segurou. Ele tem prazo para pedir a homologação. O art.874 fala em ato contínuo. Não diz qual é o prazo. Diz apenas que, uma vez tomada a posse dos bens, o credor pignoratício irá requerer a homologação pelo juiz.
	Outro detalhe importante: no procedimento de homologação do penhor legal, sabe qual é o prazo de defesa? Nos procedimentos cautelares são cinco dias. Aqui são 24 horas. 24 horas é o prazo de defesa.
	Livro III - Do Processo Cautelar
	Título Único - Das Medidas Cautelares
	Capítulo II - Dos Procedimentos Cautelares Específicos
	Seção XI - Da Homologação do Penhor Legal
	Art. 874 - Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato contínuo, a homologação. Na petição inicial, instruída com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, pedirá a citação do devedor para, em 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou alegar defesa.
	Através do procedimento de homologação de penhor legal, vamos ter a chancela do juiz para um ato de tutela privada. O juiz vai acobertar. Para mim, uma coisa fica muito clara. Se o código está dando a esses credores o penhor legal, é porque é nula toda e qualquer cláusula contratual que estipule perda de bens. Se o hotel disser: se você não me pagar, eu fico com sua bagagem, ele não pode ficar. Ele terá de levar à homologação. Se ele ficar com os bens, implica em cláusula comissória, que é vedada por lei. Assim, a simples existência do penhor legal, por si só, evidencia a abusividade, a nulidade dessa cláusula.
	Alguns dizem que o penhorlegal em favor do hoteleiro ofende o CDC porque implica em cobrança vexatória porque o hóspede vai ser constrangido em público. Eu não sei, mas eu sei que o penhor legal do hoteleiro é um pêndulo do sistema. Não se esqueçam que o Código Civil, no seu art. 932, IV, estabelece a responsabilidade civil do hoteleiro. O hoteleiro responde civilmente pelos danos causados pelos seus hóspedes. Se um hóspede causou dano a outro hóspede, ele responde com base no CDC. Se o hóspede causou dano a terceiro, ele responde com base no Código Civil, mas ele responde. 
	Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
	De um lado o hoteleiro responde pelo ato do hóspede, do outro ele tem penhor legal sobre os bens deste hóspede. Para equilibrar o sistema. Do contrário, chegaríamos a um absurdo. O hoteleiro responde por todo e qualquer ato do hóspede: pelo CDC (ato de hóspede contra hóspede) e pelo Código Civil (dano a terceiro). Aí eu lhe pergunto: ele pode escolher o seu hóspede? Ele pode dizer que não quer argentino? Não, porque seria discriminação ao consumidor, o que é vedado ao CDC. O hotel, por exemplo, não pode discriminar uma ou outra criança. Se ele não aceita nenhuma, não tem discriminação. Isso ele pode fazer. O que chama a atenção: o hoteleiro responde pelo ato do hóspede, não pode escolher esse hóspede e então, em contrapartida, o sistema dá a ele o penhor legal. Então, o penhor legal é uma espécie de contraponto à responsabilidade civil atribuída ao hoteleiro. 
	Daí eu não concordar com a ideia de que o penhor legal constitui cobrança vexatória. Poderá constituir cobrança vexatória no caso concreto, mas, em abstrato, eu não vejo assim. 
	O outro problema é saber se para o exercício do penhor legal o hoteleiro pode invadir o quarto do hóspede. Não! Vem se entendendo que o quarto do hóspede está garantido pela inviolabilidade de domicílio. Direito à proteção da privacidade.
	Pergunta: Deixar identidade em estabelecimento comercial tem natureza de penhor? Não porque identidade não tem natureza patrimonial. Tem natureza de identificação.
(Intervalo)
	5.2.	HIPOTECA
	Hipoteca é direito real de garantia sobre em imóvel. E é lógico que, na medida em que se trata de direito real de garantia sobre bem imóvel, exige-se o registro em cartório. E, claro! Ao exigir o registro em cartório dispensa-se a tradição. O bem permanece na posse do devedor hipotecário. E disso eu tenho certeza de que ninguém vai ter dúvidas: a hipoteca somente pode ser constituída com a vênia conjugal, com a outorga do cônjuge, por se tratar de direito real sobre bem imóvel. Por se tratar de direito real sobre bem imóvel, é intuitivo que a hipoteca reclame vênia conjugal. Autorização do cônjuge. Eu já falei isso outras vezes, mas vou falar de novo para que você não esqueça: o consentimento do cônjuge é dispensado para quem é casado no regime de separação absoluta. Logo, exige-se o consentimento do cônjuge, salvo para quem é casado no regime de separação absoluta. Também não esquece que as pessoas casadas no regime de participação final nos aquestos, o pacto nupcial pode dispensar. Repetindo: para quem é casado no regime de separação absoluta, a lei dispensa a outorga do cônjuge, seu consentimento. E o pacto antenupcial poderá dispensar, para quem é casado no regime de participação final nos aquestos.
	Dica para quem vai fazer concurso não precisar ficar estudando toda hora a mesma coisa. Pensa assim: separação absoluta, a lei dispensa. Participação final nos aquestos, o pacto poderá dispensar. Acrescente o que o STJ vem entendendo que as pessoas que vivem em união estável não precisam da outorga do cônjuge. 
	Em linhas gerais: hipoteca é direito real sobre bem imóvel. Deve ser constituída por escrito, por escritura pública, dispensa tradição e exige o consentimento do cônjuge. Não se exige esse consentimento para a hipoteca sobre navios e aeronaves porque embora possam ser objeto de hipoteca, são bens móveis. Apesar de ser possível hipoteca de navio e aeronave, para a constituição delas, não se exige o consentimento do cônjuge.
	A característica mais evidente da hipoteca, mais importante, mais saliente é a que vou comentar agora. É o fato de que o bem hipotecado não retira do seu titular a livre disponibilidade. Ou seja, a hipoteca não obsta o real aproveitamento do bem. Se é assim, se a hipoteca não retira do titular a possibilidade de aproveitar o bem como lhe aprouver, ele pode instituir condomínio sobre o bem, desmembrá-lo, loteá-lo, etc. A hipoteca não retira, não obsta o real aproveitamento do bem porque é direito real de garantia. É só para garantir, não é para impedir a utilização do bem. Não tira o aproveitamento e não retirar o aproveitamento do bem significa: o devedor hipotecário, na posse do bem, pode retirar todas as suas utilidades.
	O devedor hipotecário pode alugar, pode emprestar, pode ceder, pode desmembrar, pode lotear, instituir condomínio. Tudo isso porque a hipoteca não tira o real aproveitamento do bem. Pra ir mais longe, o devedor hipotecário pode, até, constituir anticrese porque hipoteca e anticrese constituem finalidades distintas. 
	A dúvida vem agora. Tem tanta coisa que ele pode fazer! Ele pode alienar o bem? Essa é a grande dúvida! Claro que sim! É absolutamente possível e você confere o art. 1.475 que confirma que é possível ao devedor hipotecário alienar o bem. E, com isso:
	Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.
	E é nula por um motivo simples. Porque o devedor hipotecário pode retirar todas as utilidades do bem. O § único me chama a atenção porque apesar disso é possível às partes estabelecerem que o crédito vencerá antecipadamente na hipótese de alienação:
	Parágrafo único. Pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado.
	O problema não é vender o bem, mas comprar, porque aquele que comprar o bem vai comprar um bem hipotecado, já que a hipoteca é direito real e tem oponibilidade erga omnes. O problema, portanto, não é alienar, mas adquirir porque quem adquire um bem hipotecado adquire um bem com restrição. É nula a cláusula que proíbe a venda do bem hipotecado porque a hipoteca não obsta o real aproveitamento do bem. 
	A propósito desse assunto, em especial para quem faz concurso em área federal. Isso tem exceção. Há uma hipótese em que não se pode alienar o bem hipotecado. É uma exceção. É nas hipotecas firmadas pelo Sistema Financeiro de Habitação (Lei 8.004/90). De acordo com a Lei 8.004/90, nas hipotecas firmadas pelo Sistema Financeiro de Habitação, através de seu agente (CEF), exige-se a interveniência do credor hipotecário para a alienação. Você sabe já o que é isso, né? Se alguém celebrou um contrato com a Caixa e pretende repassar o contrato para um terceiro, a CEF vai ter que anuir. Isso é para impedir que se venda para uma pessoa insolvente. No REsp 857548, o STJ confirmou que a hipoteca do SFH sai da regra geral e, portanto, obsta de algum modo o real aproveitamento do bem, na medida em que, afastada a regra geral, exige-se a interveniência da CEF. 
REsp 857548 / SC - LUIZ FUX - PRIMEIRA TURMA - DJ 08/11/2007 
1. A substituição do mutuário prescinde da anuência da instituição financeira mutuante (precedente: REsp n.º 635.155 - PR, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJ de 11 de abril de 2005).
2. In casu, a despeito de a jurisprudência dominante desta Corte entender pela imprescindibilidade da anuência da instituição financeira mutuante, como condição para a substituição do mutuário, sobreleva notar que a hipótese sub judice envolve aspectos sociais que devem ser considerados.
3. Com efeito, a Lei n.º 8.004/90 estabelece como requisito para a alienação a interveniência do credor hipotecário e a assunção, pelo novo adquirente, do saldo devedor existentena data da venda.
4. Contudo, a Lei nº 10.150/2000 prevê a possibilidade de regularização das transferências efetuadas sem a anuência da instituição financeira até 25/10/96, à exceção daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei n.º 8.692/93, o que revela a intenção do legislador de possibilitar a regularização dos cognominados “contratos de gaveta”, originários da celeridade do comércio imobiliário e da negativa do agente financeiro em aceitar transferências de titularidade do mútuo sem renegociar o saldo devedor.
5. Deveras, consoante cediço, o princípio pacta sunt servanda, a força obrigatória dos contratos, porquanto sustentáculo do postulado da segurança jurídica, é princípio mitigado, posto sua aplicação prática estar condicionada a outros fatores, como, por v.g., a função social, as regras que beneficiam o aderente nos contratos de adesão e a onerosidade excessiva. 
6. O Código Civil de 1916, de feição individualista, privilegiava a autonomia da vontade e o princípio da força obrigatória dos vínculos. Por seu turno, o Código Civil de 2002 inverteu os valores e sobrepõe o social em face do individual. Desta sorte, por força do Código de 1916, prevalecia o elemento subjetivo, o que obrigava o juiz a identificar a intenção das partes para interpretar o contrato. Hodiernamente, prevalece na interpretação o elemento objetivo, vale dizer, o contrato deve ser interpretado segundo os padrões socialmente reconhecíveis para aquela modalidade de negócio.
7. Sob esse enfoque, o art. 1.475 do diploma civil vigente considera nula a cláusula que veda a alienação do imóvel hipotecado, admitindo, entretanto, que a referida transmissão importe no vencimento antecipado da dívida. Dispensa-se, assim, a anuência do credor para alienação do imóvel hipotecado em enunciação explícita de um princípio fundamental dos direitos reais.
8. Deveras, jamais houve vedação de alienação do imóvel hipotecado, ou gravado com qualquer outra garantia real, porquanto função da seqüela. O titular do direito real tem o direito de seguir o imóvel em poder de quem quer que o detenha, podendo excuti-lo mesmo que tenha sido transferido para o patrimônio de outrem distinto da pessoa do devedor.
9. Dessarte, referida regra não alcança as hipotecas vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitação – SFH, posto que para esse fim há lei especial – Lei n° 8.004/90 –, a qual não veda a alienação, mas apenas estabelece como requisito a interveniência do credor hipotecário e a assunção, pelo novo adquirente, do saldo devedor existente na data da venda, em sintonia com a regra do art. 303, do Código Civil de 2002.
10. Com efeito, associada à questão da dispensa de anuência do credor hipotecário está a notificação dirigida ao credor, relativamente à alienação do imóvel hipotecado e à assunção da respectiva dívida pelo novo titular do imóvel. A matéria está regulada nos arts. 299 a 303 do Novel Código Civil – da assunção de dívida –, dispondo o art. 303 que o adquirente do imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em 30 (trinta) dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento.
11. Ad argumentandum tantum, a Lei n.º 10.150/2000 permite a regularização da transferência do imóvel, além de a aceitação dos pagamentos por parte da Caixa Econômica Federal revelar verdadeira aceitação tácita. Precedentes desta corte: EDcl no Resp 573.059 /RS e REsp 189.350 - SP, DJ de 14.10.2002.
12. Consectariamente, o cessionário de imóvel financiado pelo SFH é parte legítima para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos através dos cognominados "contratos de gaveta", porquanto com o advento da Lei n.º 10.150/2000, o mesmo teve reconhecido o direito à sub-rogação dos direitos e obrigações do contrato primitivo.Precedentes do STJ: AgRg no REsp 712.315/PR, DJ de 19.05.2006; REsp 710.805 - RS, DJ de 13.02.2006; REsp n.º 753.098/RS, DJ de 03.10.2005.
13. Recurso especial desprovido.
	a)	Objeto da hipoteca – art. 1.473
	Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:
	I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
	II - o domínio direto;
	III - o domínio útil;
	IV - as estradas de ferro;
	V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;
	VI - os navios;
	VII - as aeronaves.
	VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; (Acrescentado pela L-011.481-2007)
	IX - o direito real de uso;
	X - a propriedade superficiária.
	Enfim, eu posso sintetizar tudo isso da seguinte forma: podem ser objeto de hipoteca todo e qualquer bem imóvel e mais: navios e aeronaves. Acrescento: não pode ser objeto de hipoteca, a herança, apesar de o art. 80 dizer que a herança é reputada bem imóvel. Pode ser objeto de hipoteca, todo e qualquer bem imóvel, e mais navios e aeronaves. Mas, apesar de ser tratada como bem imóvel pelo art. 80, não pode ser objeto de hipoteca a herança. 
	Indo mais longe: a hipoteca sobre bens imóveis abrange também as suas acessões, melhoramentos e construções. Mas não esqueça que no sistema do CC (art. 93), pertença não é bem acessório e se não é bem assessório, não está abrangida pela hipoteca. 
	Há um erro muito comum. É uma pergunta relevantíssima em concurso: pertença não segue a regra da gravitação. Não é acessório e se não é acessório, não segue o principal, dessa forma, a hipoteca não abrange as pertenças. Por um motivo simples: pertença não é acessório. E o próprio bem. É possível instituir hipoteca sobre um bem condominial, desde que se tenha o consentimento de todos. 
	E para que você não esqueça, se a hipoteca incidir sobre bem pertencente a incapaz, exige-se autorização judicial, mesmo que ele esteja devidamente representado ou assistido. Para quem estudou isso, com Pablo, você vai lembrar que, a isso, o direito civil dá o nome de legitimação, que é algo diferente de capacidade.
Capacidade – aptidão para praticar atos pessoalmente.
Legitimação – requisito específico para a prática de um ato específico. 
	O melhor exemplo de todos é a outorga do cônjuge. Imagine uma pessoa maior e capaz e casada. Esta pessoa pode praticar todos os atos, mas para vender bem imóvel precisa do consentimento do cônjuge que, portanto, é legitimação, requisito específico para a prática de ato específico. Orlando Gomes dizia que legitimação é um plus na capacidade.
	A autorização judicial para hipoteca de bem de incapaz é caso típico de legitimação e não de capacidade. 
	b)	Tipos de hipoteca 
	No código civil, você encontra 3 espécies de hipoteca:
Hipoteca convencional 
Hipoteca judicial
Hipoteca legal (art. 1.489)
	I.	Hipoteca convencional 
	É aquela decorrente da manifestação de vontade dos interessados. É a regra Gil e, claro, é essa hipoteca que estamos aqui estudando. Só que, ao lado dela, também é possível a:
	II. 	Hipoteca judicial
	É a hipoteca constituída por decisão judicial, ou seja, também é possível ao juiz determinar a formação da hipoteca. Exemplo: sentença condenatória em ação de reparação de danos com prestações periódicas. Art. 475-Q, do CPC. Você vai ver que é possível fixar o ressarcimento em prestações periódicas. Neste caso, da sentença que será cumprida em prestações periódicas, o art. 475-Q determina ao juiz que imponha ao réu uma garantia. O réu precisa dar uma garantia para o cumprimento da sentença em prestações periódicas. Essa garantia pode ser por meio de hipoteca e o juiz já pode determinar, portanto, uma hipoteca sobre o bem do réu. É lógico que essa hipoteca tem índole processual e não material. É hipoteca decorrente de ato do juiz, dentro do processo, portanto. Mas é lógico também que determinada a hipoteca judicial, exige-se registro. A hipoteca judicial precisa ser registrada.
	
	Art. 475-Q. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos,o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão. (Acrescentado pela L-011.232-2005)
	III. 	Hipoteca legal (art. 1.489)
	Nos mesmos moldes do penhor legal, a hipoteca legal índice sobre determinados bens de certos devedores. Eu disse a você que o código parte da premissa de que determinados devedores, por conta da natureza de sua obrigação, precisam garantir o seu credor. O código entende que, em certas relações obrigacionais, o credor precisa de proteção diferenciada e por isso, confere a esse credor hipoteca legal. São credores privilegiados, que vão ter o privilégio de ter, por força de lei, uma garantia hipotecária. A lei tem uma hipoteca para determinados credores,quais são:
	Art. 1.489. A lei confere hipoteca:
	I - às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;
	II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;
	III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;
	IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;
	V - ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.
	Quais são esses credores: 
	O Poder Público tem hipoteca legal sobre os bens dos servidores do fisco, dos servidores encarregados da cobrança dos créditos fiscais.
	Os filhos sobre os bens dos pais vivos que casaram de novo sem fazer inventário dos bens. Os filhos vão ter hipoteca legal sobre os bens dos pais viúvos sem fazer inventário do leito anterior. Além de estabelecer hipoteca legal para esses filhos, a lei também vai impor a esse pai, que casou de novo sem fazer o inventário o regime de separação obrigatória. É o art. 1.523, c/c 1.641 . A lei, além de estabelecer hipoteca legal para esse filho (“olha filho, você vai ter hipoteca legal sobre o bem imóvel do seu pai que casou de novo sem fazer o inventário”), o código também impõe a esse novo casamento, o regime de separação obrigatória. É a combinação de dois artigos. Nada impede, contudo que, feito o inventário (a partilha), seja pleiteada a alteração do regime de bens, que o casal entre com uma ação para tal.
	III – O ofendido e seus sucessores. É importante falar nos sucessores porque a ofensa pode ter sido um homicídio. É para satisfação do dano e das despesas judiciais.
	IV – O co-herdeiro vai ter hipoteca legal para garantia do seu quinhão sobre o imóvel do outro herdeiro que adjudicou um na partilha. Imagina que há dois ou mais herdeiros. Um deles ficou com o bem para si e se ele ficou com o bem para si, hipoteca legal sobre esse bem, até que ele pague a diferença. Então, o co-herdeiro tem hipoteca legal do imóvel do outro herdeiro, até que lhe seja reposta a diferença.
	V – É o credor sobre o imóvel arrematado até que seja pago o restante do preço.
	São 5 hipóteses de hipoteca legal. Assim como no penhor legal, nas cinco hipóteses, exige-se homologação judicial. Mas aqui, há um detalhe que você não pode perder de vista. 
	Enquanto o penhor legal será homologado por um procedimento que está previsto dentre as medidas cautelares, a hipoteca legal será homologada por procedimento de jurisdição voluntária. Homologação de penhor legal é medida cautelar. Homologação de hipoteca legal é procedimento de jurisdição voluntária. Art. 1.205, do CPC.
	Livro IV - Dos Procedimentos Especiais
	Título II - Dos Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária
	Capítulo XI - Da Especialização da Hipoteca Legal
	Art. 1.205 - O pedido para especialização de hipoteca legal declarará a estimativa da responsabilidade e será instruído com a prova do domínio dos bens, livres de ônus, dados em garantia.
	Observação especial para área federal (art. 1.486): o Código Civil permite que a hipoteca seja representada por cédula. É a chamada hipoteca cedular. Você acabou de estudar que a hipoteca pode ser convencional, judicial e legal e aí verificou todas as categorias de hipoteca e viu, ao final, a necessidade de homologação da hipoteca legal. Aí eu encerro o estudo dizendo que a hipoteca pode ser representada por cédula. E por que a hipoteca vai ser representada por cédula? Para facilitar a sua circulação e garantir os interesses creditícios do credor hipotecário. Leiam comigo:
	Art. 1.486. Podem o credor e o devedor, no ato constitutivo da hipoteca, autorizar a emissão da correspondente cédula hipotecária, na forma e para os fins previstos em lei especial.
	Ou seja, é possível às partes permitir a expedição de uma cédula representativa da hipoteca. É por isso que alguns bancos têm uma carteira de crédito imobiliário. Para circular isso aí. Nos termos do DL 70/66, quando a hipoteca incidir sobre aquisição de imóvel (crédito imobiliário para casa própria), no Sistema Financeiro de Habitação, nesse caso, é emitida a cédula por força de lei. Nesse caso, a emissão da cédula hipotecária não decorre da vontade das partes e sim da lei. E eu encerro nossa análise com dois comentários:
	Não esquece que a hipoteca, assim como o penhor, admite diferentes graus: hipoteca de primeiro grau, de segundo grau, enfim. Admite-se sub-hipotecas (de diferentes graus). Eu só não quero que você esqueça que o vencimento de uma hipoteca de grau consecutivo, implica no vencimento antecipada da dívida garantida pela hipoteca antecedente porque os graus são sucessivos. E precisa de autorização do credor hipotecário de primeiro grau para constituição de uma hipoteca de 1º grau? Claro que não porque a constituição de hipoteca não obsta o aproveitamento do bem. O cara pode dar o bem de novo dez vezes em garantia. O problema não é de quem está garantido, mas de quem vai aceitar. Sabe por quê? João quer me dar em garantia uma hipoteca de segundo grau. Eu só vou aceitar essa garantia hipotecária de segundo grau, essa hipoteca de segundo grau, se eu verificar que a dívida que está garantida antes de mim é uma dívida de 100 e que o imóvel vale 500. Aí eu aceito a hipoteca de 2º grau. Mas se o imóvel vale 500 e a dívida é de 500, eu não vou aceitar essa hipoteca de segundo grau por um motivo simples: porque o credor hipotecário de primeiro grau tem preferência. Mas e se ele já pagou? Se ele já pagou, indiferente, porque a hipoteca é indivisível. Se ele pagou ou não a dívida em parte, é indiferente. Eu só vou aceitar se o bem for idôneo. Com isso, é irrelevante a aquiescência do credor hipotecário de grau anterior porque ele não será afetado em nada. O único efeito jurídico decorrente para o credor hipotecário de grau antecedente é o vencimento antecipado quando vencer uma dívida subsequente. Se vencer uma dívida posterior, a dívida antecedente vence antecipadamente. É o único efeito.
	Outro comentário lógico: o prazo máximo de hipoteca, o chamado prazo de perempção, é de 20 anos. 
	Quero fazer m comentário: vê se não esquece que o STJ vem estabelecendo entendimento através do qual a hipoteca pode incidir sobre bem de família, desde que a dívida reverta em prol do núcleo familiar. É possível uma hipoteca incidindo sobre o bem de família, desde que a dívida garantida tenha re vertido em prol do núcleo familiar. Nós vimos uma questão da polícia civil de Goiás. Vamos ver de novo: 
	Angélica, mãe solteira, tem dois filhos e um único imóvel. A fim de ajudar uma irmã a obter capital para abrir um pequeno comércio, na condição de terceiros garante, consentiu em dar sua casa em hipoteca. (Ela deu uma casa para garantir dívida de terceiro). Vencido o débito e não pago, o banco requereu a penhora. Diante do caso, assinale a correta:
	a) o imóvel é penhorável, pois foi dado em hipoteca pela proprietária;
	b) o imóvel é impenhorável, poisa hipoteca não redundou em benefício da família; (Correta)
	c) o imóvel é penhorável, pois foi dado em garantia pela entidade familiar, representada pela mãe;
	d) o imóvel é impenhorável, por ser único.
	Por que estou chamando a atenção? Porque a lei do bem de família no seu art. 3.º diz apenas e tão-somente que o imóvel dado voluntariamente em hipoteca é penhorável. Ou seja, o STJ está temperando a penhorabilidade do bem decorrente de hipoteca.
	5.3.	ANTICRESE – Vide fl. 157
	Nós estudamos na aula passada a anticrese. Só para relembrar: anticrese é direito real de garantia sobre bem frugívero, que produz frutos. O credor anticrético recebe o bem para, recebendo os frutos, abater na dívida (primeiro os juros, depois o principal). Na prática se assemelha à imputação do pagamento. Como seu objeto é estrito, nada impede que se tenha, ao mesmo tempo, anticrese e hipoteca, afinal de contas, anticrese e hipoteca cumprem diferentes finalidades. E a gente concluiu falando do prazo da anticrese: 15 anos é o prazo máximo. Extinta a anticrese, extingue-se a garantia. A dívida pode até permanecer, mas o que se extingue, com certeza, é a garantia anticrética. 
6.	ALIENAÇAÕ FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
	Pouca gente sabe, mas a alienação fiduciária em garantia é o mais antigo de todos os direitos reais. E, por isso, é o mais abrangente, o mais amplo. Eu estava louco para chegar logo essa hora e falar logo de alienação que, sem medo de errar, é o mais amplo e abrangente direito real de garantia. A alienação fiduciária tem a finalidade de circular riquezas e permitir o acesso a determinados bens de consumo. Através da alienação fiduciária, possibilita-se o acesso a determinados bens cujo valor não permitiria uma aquisição imediata. Ou seja, aquele bem que você sonha ter, aquele bem de consumo que você pretende ter, você pode ter por meio da alienação fiduciária porque a alienação fiduciária garante de forma eficiente o credor que vai lhe emprestar o dinheiro. O credor terá a mais ampla de todas as garantias. Na ordem do que a gente estudou:
	Anticrese: incide sobre bem frugíveros, ou seja, é direito real de garantia sobre bens que produzem frutos. Por isso, a anticrese pode conviver com a hipoteca, porque tem finalidades distintas. Na prática, é imputação no pagamento. 
	Penhor: incide sobre bens móveis. Ou seja, no penhor, o devedor entrega um bem ao credor pignoratício para garantir a obrigação. 
	Hipoteca incide sobre bens imóveis, com exceção de navio e aeronave. O credor hipotecário recebe o registro representando a sua garantia.
	Alienação fiduciária: incide sobre móveis ou imóveis (tanto faz porque na alienação fiduciária, o que releva não é a natureza do bem. Se móvel ou imóvel), transferindo propriedade (observem. O que marca a alienação fiduciária significativamente é a transferência da propriedade para o credor. O credor fiduciário recebe a propriedade. E, recebendo a propriedade, significa que ele teve uma garantia mais ampla. Ele não está apenas com preferência porque hipoteca, penhor, anticrese, geram para o credor preferência do pagamento através da excussão. Até porque na hipoteca, no penhor e na anticrese é proibida a cláusula comissória. Ele não pode ficar com o bem para si porque ele tem apenas e tão-somente uma garantia. 
	Na alienação fiduciária, mais do que uma garantia, ele tem a propriedade do bem. Agora que você escreveu isso, convenha comigo: os efeitos mais significativos produzidos pela alienação fiduciária estão no âmbito da tutela processual porque se o credor fiduciário tema propriedade do bem, ele terá instrumentos mais efetivos para a satisfação dos seus interesses. Se o credor fiduciário tem a propriedade do bem, os efeitos mais significativos, mais eloquentes da alienação fiduciário estão no plano da tutela processual porque o credor fiduciário disporá de mecanismos processuais mais efetivos. O que o credor fiduciário está pedindo ao juiz não é a preferência no pagamento, mas a propriedade do que é seu, do que lhe pertence. “Juiz, este bem me pertence. É meu”. A tutela processual na alienação fiduciária é busca e apreensão ou reintegração de posse. A tutela processual da alienação fiduciária é busca e apreensão, se bem móvel. Ou reintegração de posse, se bem imóvel. Você já percebeu que, agora, a alienação fiduciária, sem dúvida, tem um sistema absolutamente efetivo, eficaz de proteção. 
	A disciplina da alienação fiduciária se dá da seguinte forma: ela está disciplinada no Código Civil nos arts. 1.361a 1.368-A. Só que aí vem um detalhe quando se tratar de bens móveis, o código tem um acréscimo. A lei 4.728/65 disciplinada sobre o ponto de vista processual pelo DL 911/69. Já a de bens imóveis: Lei 9.514/97. Tudo de novo: a alienação está no Código Civil, que é norma geral. Quando se tratar de bens móveis: Lei 4.728/65 processualmente disciplinada pelo DL 911/69. Em se tratando de imóveis, a Lei 9.514/97. Essa é a disciplina legislativa da alienação fiduciária. São os diplomas legais que regem a alienação fiduciária.
	a)	Características da alienação fiduciária
Admissibilidade de cláusula comissória – art. 67, da Lei 10.931/04
	E isso porque o que o credor fiduciário tem é a propriedade do bem. Na verdade, tecnicamente, nós nem estamos falando em cláusula comissória porque ele não está ficando com o bem do devedor, mas com o bem que é seu. O art. 1.365 do Código Civil foi revogado tacitamente pela Lei 10.931/04. O art. 1.365 diz que é nula a cláusula comissória no contrato de alienação fiduciária e você já viu que não é assim. Não é nula. Ela é válida, até porque, tecnicamente, nem é cláusula comissória. Então, a primeira característica admite que o credor fique com o bem para si.
	Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
	Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta.
Constituto possessório, cláusula constituti 
	
	Na alienação fiduciária haverá uma tradição ficta do devedor para o credor. O devedor transfere posse ficta (contratual) para o credor, afinal de contas, o credor fiduciário tem propriedade e tem posse por força de contrato, afinal de contas, ele nunca teve contato físico com a coisa. Então, a segunda característica da alienação fiduciária é a existência do constituto possessório, de uma cláusula constituti pela qual o credor recebe posse apesar de não ter contato físico com a coisa.
	Bipartição, desdobramento da posse
	Eu disse que o credor fiduciário recebe posse, mas ele recebe posse indireta porque a posse direta ficou com o devedor. E esta posse indireta é entregue ao credor pela via do constituto possessório. Há constituto possessório e há também desdobramento, bipartição da posse. O que você acabou de perceber que é que o credor fiduciário, malgrado não tenha a posse direta, pode se valer de ação possessória e pode porque tem posse indireta. A bipartição da posse legitima a propositura de ação possessória pelo credor. Lógico que estou falando em ação possessória contra terceiros porque se ele quiser promover uma ação contra o devedor, ele não vai promover uma ação possessória. Ele vai promover busca e apreensão ou reintegração de pose, aí si, quando se tratar de bem imóvel. Mas quando se tratar de bem móvel, ele vai para uma busca e apreensão que tem um tratamento mais favorável. 
	Possibilidade de constituição por pessoa física ou jurídica
	A alienação fiduciária pode ser constituída por pessoa física ou jurídica, tanto na posição de credor, quanto na posição de devedor. Credor e devedor, ambos, podem ser pessoa física ou jurídica. Para quem não sabe, foi uma novidade do Código Civil de 2002. Até então, só quem podia ser credor fiduciário eram as instituições financeiras. Depois do código civil, é possível pessoa física ou jurídica, tanto no polo passivo, quantono polo ativo da relação. 	Atenção! A jurisprudência vem admitindo, inclusive, entes despersonalizados, como os consórcios que podem figurar como credor fiduciário.
	Constitui patrimônio de afetação 
	É o art. 53, da Lei 10.931/04 (este artigo é enorme. Acrescenta todo um capítulo na Lei de Incorporações). O que significa patrimônio de afetação? É um conceito novo de patrimônio. É uma ideia nova. Me dê um minuto para eu mexer em todo o seu conhecimento de direito civil. Um dia, há muito tempo, a doutrina disse que patrimônio era a projeção econômica da personalidade. Se o patrimônio fosse a projeção econômica da personalidade, considerando que a personalidade é inalienável, é personalíssima etc., o patrimônio não poderia ter circulação. Hoje, corrigiu-se essa imperfeição e concluiu-se que patrimônio em verdade é apenas a titularidade de determinadas relações jurídicas. Só isso. E que o patrimônio serve para a pessoa e não a pessoa para o patrimônio. E se é assim, toda pessoa precisa ter, para o respeito de sua dignifica, um patrimônio mínimo. O melhor exemplo na teoria do patrimônio mínimo, é o bem de família. 
	Só que agora nós temos um outro exemplo de patrimônio mínimo, que é o chamado patrimônio de afetação. Patrimônio de afetação é exemplo de patrimônio mínimo, hipótese de proteção de patrimônio mínimo, no interesse de quem? Normalmente, quando eu falo em patrimônio mínimo, você pensa na proteção patrimonial do devedor. Patrimônio de afetação protege o interesse não só do devedor, mas do credor do devedor porque ele brinda o patrimônio do devedor, não só em relação aos credores do devedor, mas em relação aos seus credores.
	Patrimônio de afetação é uma blindagem patrimonial, é um tratamento jurídico diferenciado dedicado a um determinado bem pertencente a uma pessoa. O patrimônio de afetação, se ele vai ter tratamento jurídico diferenciado, veja logo: ele fica protegido de constrições. Ele fica blindado. Ninguém penhora ele, nem os credores do devedor e nem os credores do credor do devedor. 
	Um bom exemplo é a alienação fiduciária. O bem fiduciário é patrimônio de afetação. Se é assim, significa: ele vai ter tratamento diferenciado. O bem fiduciário é exemplo de patrimônio de afetação. E, portanto, terá tratamento diferenciado. E que tratamento diferenciado é esse? Ninguém pode penhorá-lo. Nem os credores do credor fiduciário, nem os credores do devedor fiduciário. Ninguém. Os credores do devedor fiduciário não podem penhorar o bem fiduciário porque este não lhe pertence. E os credores do credor fiduciário também não podem penhorar aquele objeto por um motivo simples: aquilo é patrimônio de afetação. Quer dizer, ele pertence ao credor fiduciário, mas não está disponível no seu patrimônio. 
	Um outro exemplo de patrimônio de afetação é a incorporação imobiliária. Você vai comprar um imóvel, precisa saber se a construtora tem dívidas? Isso é irrelevante porque mesmo que a construtora tenha dívidas, ela não pode penhorar aquele prédio porque aquilo é patrimônio de afetação e fica com o regime jurídico diferenciado. O patrimônio de afetação, portanto, é um tratamento diferenciado a um determinado bem, dentre eles o bem fiduciário, que fica a salvo de penhoras, tanto de penhoras por parte do devedor, quanto de penhoras por parte do devedor. 
	Eu disse que o credor do credor fiduciário não pode penhorar o bem. Mas a jurisprudência diz que ele pode penhorar o crédito. Ele não pode penhorar o bem porque o bem constitui patrimônio de afetação, mas pode penhorar o crédito que ele recebe mensalmente porque ser penhorado.
Admissibilidade de pagamento pelo terceiro interessado ou não interessado com direito a sub-rogação.
	Na alienação fiduciária é possível o pagamento por terceiro interessado ou não interessado. O terceiro pode pagar a dívida do devedor fiduciário com direito a sub-rogação. O art. 305, do Código Civil, permite o pagamento por terceiro, mas diz que se o pagamento é feito pelo terceiro interessado, haverá sub-rogação. Quem é o terceiro interessado: o avalista, o fiador, o sub-locatário, etc. Mas aí, diz o código, se o pagamento é feito por terceiro não interessado, por pai que paga a dívida do filho, por exemplo, não haverá sub-rogação. 
	Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor.
	Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor.
	Você acaba de aprender comigo que, escapando à regra geral do código (art. 304), na alienação fiduciária, o pagamento feito por terceiro, sempre implica em sub-rogação, seja ele interessado ou não. Sabe para quê? Para facilitar o pagamento. Isso é muito comum. Uma pessoa está devendo dinheiro a um banco e vai a outro banco tomar dinheiro emprestado. Por que esse outro banco empresta? Porque ele vai se sub-rogar no crédito, na posição de credor fiduciário, portanto ele vai ter uma garantia ampla. Permite-se, com isso, que uma instituição financeira possa comprar o crédito fiduciário de outra, implicando em sub-rogação das posições jurídicas.
Possibilidade de cessão da posição contratual
	Tanto o credor quanto o devedor podem ceder sua posição. Se o credor quiser ceder a sua posição, o faz via manifestação de vontade pura e simples. Mas se o devedor quiser ceder a sua posição, depende do consentimento do credor. O devedor fiduciário somente pode ceder sua posição com a anuência do credor.
	b)	Objetos da alienação fiduciária
	Você já viu comigo que os objetos da alienação fiduciária podem ser bens móveis ou imóveis. Não tem muita novidade. A novidade fica por conta do que vou lhe dizer agora. Historicamente, o STJ entendeu que a alienação fiduciária não poderia incidir sobre bens fungíveis. Pois é, mas o art. 66, §3º, da Lei 4.728/65 permite a alienação fiduciária de bens fungíveis como, por exemplo, título de crédito.
	Aproveito para lembrar que a súmula 28, do STJ permite que a alienação fiduciária tenha por objeto bens que já pertenciam antes ao devedor.
	STJ Súmula nº 28 - DJ 08.10.1991 - O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor.
	O objeto da alienação fiduciária pode ser um bem que ele já tinha antes, que ele já possuía. Seja lá qual foi o objeto dado em garantia na alienação fiduciária, exige sempre registro e você já estudou comigo que se a alienação fiduciária não tiver registro, n ao produz efeitos em relação a terceiros. São as súmulas 92, do STJ e 489, do Supremo. Essas súmulas são importantes no que tange à alienação fiduciária de automóvel que, se não tiver o registro, o devedor termina vendendo a terceiro de boa-fé que vai ter proteção porque a alienação fiduciária só produz efeitos em relação a terceiros pelo registro.
	STJ Súmula nº 92 - A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor.
	STF Súmula nº 489 - DJ de 15/6/1970 – A compra e venda de automóvel não prevalece contra terceiros, de boa-fé, se o contrato não foi transcrito no registro de títulos e documentos.
	
	c)	Tutela processual da alienação fiduciária
	Eu já disse, só repito. A tutela processual na alienação fiduciária se dá através de busca e apreensão no caso de bens móveis e reintegração de posse para os imóveis. O mecanismo processual de defesa da alienação fiduciária é essa. Seja uma, seja outra medida processual só pode ser ajuizada depois de o devedor ter sido constituído em mora. E, nesse caso, se trata da mora ex personae. Eu já falei dela. É aquela que exige a notificação do devedor. Seja busca e apreensão, seja reintegração de posse, somente podem ser promovidas depois de constituído o devedor em mora. E o devedor será constituído em mora pela interpelação, pela notificação judicial ou extrajudicial. Nesse sentido, você conferea Súmula 72:
	STJ Súmula nº 72 - DJ 20.04.1993 - A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.
	Tem um detalhe tão absurdo que eu vou te contar só pra você não errar em concurso. Quando se promove a notificação do devedor fiduciário, essa notificação é para que ele tenha a chance de pagar. A notificação deveria indicar o valor do débito? Lógico! Para ele saber quanto está devendo e querendo pagar. Leiam a Súmula 245, do STJ:
	STJ Súmula nº 245 - DJ 17.04.2001 - A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito.
	Para mim, essa súmula viola a boa-fé objetiva. Que coisa de maluco! Dispensa a indicação de valor. O devedor precisa ser notificado e não precisa saber de quanto é a dívida. Ele vai adivinhar! Um absurdo!
	É bom você saber que foi esvaziada a Súmula 284. Me acompanhe: a ação de busca e apreensão ou a ação de reintegração de posse, somente pode ser promovida depois da constituição em mora pela interpelação que não precisa indicar o valor da dívida. Constituído em mora, cabe a ação, promovida a ação, o réu vai ser citado. Citado o réu, o sistema abre para ele duas chances: contestar em 15 dias ou purgar a mora em 5 dias. São duas opções diferentes. Purgar a mora é fazer o pagamento. Purgação da mora é emenda da mora. É pagar! A súmula diz que a purgação da mora só é possível se ele já tinha pago, pelo menos, 40%. O art. 56, da Lei 10.931/04 esvaziando a súmula 284, do STJ disse que o direito à purgação da mora independe do percentual pago. Mesmo que o devedor tenha pago menos de 40%, ele tem direito à purgação da mora.
	STJ Súmula nº 284 - DJ 13.05.2004 – A purga da mora, nos contratos de alienação fiduciária, só é permitida quando já pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado.
	Uma última informação: o Supremo, no julgamento do RE 466343/SP (Peluso), afastou a possibilidade de prisão civil na alienação fiduciária e nos contratos de depósito em geral porque a prisão civil do infiel depositário é incompatível com o sistema por conta de uma norma supralegal (Pacto de San José, art. 7º). Essa norma, segundo o Supremo, foi incorporado em sede supralegal. Por força disso, o Supremo entendeu que não mais é possível a prisão civil do infiel depositário, inclusive na alienação fiduciária.
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