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MÓDULO I - ASPECTOS INTRODUTÓRIOS - Identificar os principais fatos que contribuíram para o surgimento do direito do consumidor; - diferenciar relação jurídica e relação de consumo; - conceituar e identificar os principais atores e objetos da relação de consumo; - apontar casos em que se aplica o Código de Direito do Consumidor. Introdução ao curso O TELEFONE “Honrado Senhor Diretor da Companhia Telefônica, Quem vos escreve é um desses desagradáveis sujeitos chamados assinantes; e do tipo mais baixo: dos que atingiram essa qualidade depois de uma longa espera na fila. Não venho, senhor, reclamar de nenhum direito. Li o vosso Regu-lamento e sei que não tenho direito a coisa alguma, a não ser pagar a conta. Esse Regulamento, impresso na página 1 de vossa interessante Lista (que é meu livro de cabeceira), é mesmo uma leitura que reco-mendo a todas as almas cristãs que tenham, entretanto, alguma propensão para o orgulho ou soberba. Ele nos ensina a sermos humildes; ele nos mostra quanto nós, assinantes, somos desprezíveis e fracos. Aconteceu por exemplo, senhor, que outro dia um velho amigo deu-me o prazer de me fazer uma visita. Tomamos uma modesta cer-veja e falamos de coisas antigas – mulheres que brilharam outrora, ma-drugadas dantanho, flores doutras primaveras. Ia a conversa quente e cordial ainda que algo melancólica, tal soem ser as parolas vadias de cumpinchas velhos – quando o telefone tocou. Atendi. Era alguém que queria falar ao meu amigo. Um assinante mais leviano teria chamado o amigo para falar. Sou, entretanto, um severo respeitador do Regu-lamento; em vista do que comuniquei ao meu amigo que alguém lhe queria falar, o que infelizmente eu não podia permitir; estava, entretan-to, disposto a tomar e transmitir qualquer recado. Irritou-se o amigo, mas fiquei inflexível, mostrando-lhe o artigo 2 do Regulamento, segun-do o qual o aparelho instalado em minha casa só pode ser usado pelo assinante, pessoas de sua família, seus representantes ou empregados. Devo dizer que perdi o amigo, mas salvei o Respeito ao Regulamento; ‘dura lex sed lex’; eu sou assim. Sei também (artigo 4) que se minha casa pegar fogo terei de vos pagar o valor do aparelho – mesmo que esse incêndio (artigo 9) for motivado por algum circuito organi-zado pelo empregado da Companhia com o material da Companhia. Sei finalmente (artigo 11) que se, exausto de telefonar do botequim da esquina a essa distinta Companhia para dizer que meu aparelho não funciona, eu vos chamar e vos disser, com lealdade e com as únicas expressões adequadas, o meu pensamento, ficarei eternamente sem te-lefone, pois o uso de linguagem obscena configurará motivo suficiente para a Companhia desligar e retirar o aparelho. Enfim, senhor, eu sei tudo; que não tenho direito a nada, que não valho nada, não sou nada. Há dois dias meu telefone não fala, nem ouve, nem toca, nem tuge, nem muge. Isso me trouxe, é certo, um certo sossego ao lar. Porém amo, senhor, a voz humana; sou uma dessas criaturas tristes e sonhadoras que passa a vida esperando que de repente a Rita Hayworth me telefone para dizer que o Ali Khan morreu e ela está ansiosa para gastar com o velho Braga o dinheiro de sua herança, pois me acha muito simpático e insinuante, e confessa que em Paris muitas vezes se escondeu em uma loja defronte do meu hotel só para me ver entrar ou sair. Confesso que não acho tal coisa provável: o Ali Khan ainda é moço, e Rita não tem meu número. Mas é sempre doloroso pensar que se tal coisa me acontecesse eu jamais saberia – porque meu apare-lho não funciona. Pensai nisso, senhor: um telefone que dá sempre si-nal de ocupado – ‘cuém cuém cuém’ – quando na verdade está quedo e mudo na modesta sala de jantar. Falar nisso, vou comer; são horas. Vou comer contemplando tristemente o aparelho silencioso, essa esfin-ge de matéria plástica; é na verdade algo que supera o rádio e a televi-são, pois transmite não sons nem imagens, mas sonhos errantes no ar. Mas batem à porta. Levanto o escuro do magro bife e abro. Céus, é um empregado da Companhia! Estremeço de emoção. Mas ele me estende um papel: é apenas o cobrador. Volto ao bife, curvo a cabeça, mastigo devagar, como se estivesse mastigando meus pensamentos, a longa tristeza de minha humilde vida, as decepções e remorsos. O telefone continuará mudo; não importa: ao menos é certo, senhor, que não vos esquecestes de mim." Março de 1951 A crônica acima, de Rubem Braga, destaca a relação entre a prote-ção do consumidor e as telecomunicações. Nela, verifica-se a angústia de um consumidor em relação ao serviço prestado por um fornecedor. Unidade 1 - Origem do Direito do Consumidor – breve histórico A Revolução Industrial e o surgimento do consumidor De tempos em tempos o ser humano identifica que possui características que o inserem em um grupo específico capaz de lhe atribuir direitos e deveres no exercício das atividades a ele inerentes. Assim, as cidades foram criadas e logo seus habitantes foram alçados ao status de cidadãos. Depois, a esses foi impingido o pagamento de tributos, tornando-se contribuintes. Após a Primeira Revolução Industrial, surge a criação de produtos de massa e em série e, com ela, o consumidor. Os EUA e a Carta de Direitos do Consumidor Emergindo como potência industrial, os Estados Unidos da América foram o palco inicial das discussões sobre a proteção ao consumidor. Partindo de pequenas leis esparsas e passando por leis antitrustes, já no início do século XX, foram criadas instituições com o fim de controlar o comércio de certos produtos, como a Federal Trade Comission (FTC), em 1914, e a Food and Drug Administration (FDA), em 1931. Porém, foi em 1962 que o presidente dos Estados Unidos da América, John F. Kennedy, apresentou, em famoso discurso (versão em inglês), os quatro direitos básicos do consumidor: o direito à segurança, o direito de ser informado, o direito de escolha e o direito de ser ouvido, formando, assim, o que ficou conhecido como A Carta de Direitos do Consumidor. Mais tarde, em 1985, a esses foram acrescidos, pela Organização das Nações Unidas (ONU), os direitos à satisfação de necessidades básicas, à efetiva compensação, à educação e ao meio ambiente saudável. Pág. 2 - O Brasil e a Constituição de 1988 No Brasil, já se reconhecia a proteção ao consumidor na Lei Delegada nº 4, de 1962, objetivando assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo. Na década de 70, algumas instituições de defesa do consumidor foram criadas tanto no âmbito estadual como no nacional, entre elas o Conselho de Defesa do Consumidor (CONDECOM), no Rio de Janeiro; a Associação de Defesa do Consumidor (ADOC), em Curitiba; a Associação de Proteção ao Consumidor (APC), em Porto Alegre; e a Associação Nacional de Defesa do Consumidor (ANDEC). Com a ditadura militar chegando ao fim na década de 80, o anseio por uma norma sólida de amparo ao consumidor tomava força. E, assim, reconhecendo a defesa do consumidor como um direito fundamental, a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, determinou, em seu art. 5º, inciso XXXII, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Não fosse o bastante, e com o claro intuito de não permitir qualquer descuido infraconstitucional, inseriu-se, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o art. 48, com o mandamento: “O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição,elaborará código de defesa do consumidor”. Saiba mais Você sabia que a defesa do consumidor foi também incluída pela Constituição de 1988 entre os princípios gerais da Ordem Econômica? Está no art. 170,V: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V - defesa do consumidor; (...)". Síntese Para refletir "O consumo é a única finalidade e o único propósito de toda produção". Adam Smith Unidade 2 - Os principais agentes da relação de consumo Na unidade passada vimos que, no Brasil, a defesa ao consumidor foi considerada um direito fundamental assegurado pela Constituição de 1988, e que, após a sua promulgação, foi criado o Código de Defesa do Consumidor (CDC), aplicando-se a todas as relações de consumo. Agora, nesta unidade, veremos os principais agentes da relação de consumo e o que a diferencia de uma relação civil. Em que consiste uma relação de consumo? A relação de consumo consiste numa relação jurídica regulada pelo direito do consumidor. A relação jurídica é o liame existente entre sujeitos de direito diante de um objeto discutido. Uma relação é considerada específica quando determinada norma jurídica aplica-se sobre a mesma. Quais são os agentes da relação de consumo? Os agentes da relação de consumo são os sujeitos de direito da relação jurídica de consumo e estão definidos no Código de Defesa do Consumidor. Primeiramente, apresentaremos os conceitos legais dos principais agentes da relação de consumo. Pág. 2 - Conceitos de consumidor Quais são os conceitos de consumidor? O CDC optou por definir os conceitos de consumidor nos artigos 2º, 17 e 29, e fornecedor no artigo 3º. Vejamos: Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Pág. 3 - Conceito de relação jurídica de consumo Percebe-se, portanto, que o conceito de consumidor paira pelo destino pelo qual um produto ou serviço é adquirido, seja por pessoa física ou jurídica, desde que o faça para uso próprio e não faça parte das ações intermediárias da cadeia de produção. Qual é o conceito de relação jurídica de consumo? A aquisição do produto ou utilização do serviço como destinatário final torna-se uma das principais características para identificação da relação jurídica de consumo, assim como a vulnerabilidade do consumidor que passa a ser outra característica necessária para que a relação de consumo se complete. Ressalte-se, ainda, que produtos adquiridos, mesmo utilizados para a produção, podem caracterizar a relação jurídica de consumo, desde que disponíveis no mercado de consumo. Pág. 4 - Como identificar o consumidor Como podemos identificar o consumidor? Diante do conceito de relação jurídica de consumo, que acabamos de estudar, determinaram-se as teorias consolidadas para definição de consumidor. Podem-se distinguir as teorias: Finalista, que analisa caso a caso a identificação do consumidor como destinatário final, sem que haja a continuidade da atividade econômica; e Maximalista, que aplica indistintamente o CDC quando da aquisição de um produto ou serviço, não importando se haverá uso particular ou profissional do bem. A teoria finalista sofreu uma mutação ao ser minorada a sua aplicação, denominada por Cláudia Lima Marques como finalismo aprofundado. Esse finalismo aparenta-se mais propício para determinar a relação de consumo, na medida em que relativiza e analisa a hipótese concreta, desconsiderando a qualidade das partes e vislumbrando apenas o contrato firmado, desde que presentes a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica. Vejamos o que escreve a autora: “É uma interpretação finalista mais aprofundada e madura, que deve ser saudada. Em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produção, mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área dos serviços, provada a vulnerabilidade, concluiu-se pela destinação final de consumo prevalente”. (2009, p.73). Essa posição está sendo adotada pelo STJ com muita parcimônia e tem demonstrado onde se pode verificar a relação jurídica de consumo. Pág. 5 - Consumidores equiparados E os consumidores equiparados? No conceito de consumidor, há, ainda, a figura dos consumidores equiparados, que não são configurados como destinatários finais, mas se materializam nesta condição por uma situação de fato comum. Assim, para efeito de proteção legal, o CDC equipara a consumidor: a) os potencialmente consumidores (art. 2º, parágrafo único do CDC); b) as pessoas que sofrem com algum tipo de dano, sendo vítimas de acidente de consumo (art. 17 do CDC); e c) os que sofrem algum tipo de prática abusiva, diante de determinadas estratégias comerciais ou de marketing (art. 29 do CDC). Atenção O Código de Defesa do Consumidor e a Constituição da República Federativa Brasileira estão disponíveis, para consulta, na Biblioteca, textos complementares. Pág. 6 - O fornecedor na relação de consumo E como identificar o fornecedor na relação de consumo? A relação de consumo não se completa sem a presença do fornecedor, cujo conceito torna-se primordial para identificá-la. Desta forma, o fornecedor caracteriza-se por desempenhar uma determinada atividade na cadeia de produção ou na prestação do serviço descrito no artigo 3º do CDC. Ora, a pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, ainda que sem personalidade jurídica, pode ser enquadrada como fornecedor desde que desempenhe uma das atividades delineadas no referido artigo, com profissionalidade e lucro. Atividade essa que o particular comum não se enquadra quando exerce a mesma ação do artigo 3º do CDC, haja vista não praticá-la como atividade profissional ou habitual. Essas características tornam fácil a identificação de casos em que se poderia excluir a qualidade de fornecedor, como nos casos em que na relação jurídica não há lucro (cooperativa habitacional), ou nos casos de vendas eventuais entre pessoas físicas ou venda de objetos desvalorizados para o desempenho da sua atividade. Assim como entidades associativas ou condomínios cujo interesse principal restringe-se à esfera de associados ou condôminos. Lembre-se, ainda, da aplicação do CDC nas atividades bancárias. O CDC é claroquanto à sua aplicabilidade. Há associações, entretanto, que detêm a característica de fornecedor por condicionarem a prestação de serviços de assistência médica, mediante o pagamento de mensalidade. Síntese Por fim, mas não menos importante, a completude da relação de consumo dá- se com a entrega de um produto ou a prestação de um serviço, desde que presentes os agentes que estudamos. O produto caracteriza-se pela atividade desenvolvida pelo fornecedor com profissionalidade e habitualidade. Nesse sentido, veja-se o que descreve Antonio Hermann V. Benjamin (2009, p.82): “Quanto ao fornecimento de produtos, o critério caracterizador é desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a comercialização, a produção, a importação, indicando também a necessidade de certa habitualidade, como a transformação, a distribuição de produtos. Essas características vão excluir da aplicação das normas do CDC todos os contratos firmados entre dois consumidores, não profissionais, que são relações puramente civis às quais se aplica o CC/2002. A exclusão parece correta, pois o CDC, ao criar direitos para os consumidores, cria deveres, e amplos, para os fornecedores.” Os serviços, por sua vez, são identificados quando colocados à disposição do consumidor, mediante remuneração. O CDC exige, portanto, apenas a remuneração na identificação do serviço. Recentemente tem-se tratado da questão dos serviços gratuitos oferecidos ao consumidor e que, embora denominados gratuitos, são pagos sem a percepção do consumidor. Por isso, a jurisprudência tem identificado essas situações como relação de consumo. Unidade 3 - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor Na unidade anterior vimos as definições dos agentes da relação de consumo, o que vai nos ajudar a compreender a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Vamos iniciar com o exemplo de Cláudia Lima Marques (2009, p. 68/69) para delimitar tal relação. Vejamos: “(...) se dois civis, duas vizinhas amigas, contratam (compra e venda de uma joia antiga), nenhuma delas é consumidora, pois falta o fornecedor (o profissional, o empresário); são dois sujeitos 'iguais', regulados exclusivamente pelo Código Civil. Sendo assim, à relação jurídica de compra e venda da joia de família aplica-se o Código Civil, a venda é fora do mercado de consumo. Se dois comerciantes ou empresários contratam (compra e venda de diamantes brutos para lapidação e revenda), o mesmo acontece: são dois 'iguais', dois profissionais, no mercado de produção ou de distribuição, são dois sujeitos iguais regulados pelo Código Civil (que regula as obrigações privadas, empresariais e civis) e pelas leis especiais do direito comercial, direito de privilégio dos profissionais, hoje empresários. Já o ato de consumo é um ato misto entre dois sujeitos diferentes, um civil e um empresário, cada um regulado por uma lei (Código Civil e Código Comercial), e a relação do meio e os direitos e deveres daí oriundos é que é regulada pelo CDC. É direito especial subjetivo e relacional.” Pág. 2 Por fim, a jurisprudência tem identificado os casos de aplicação do CDC: · às entidades de previdência privada - Súmula 321; · aos contratos de arrendamento mercantil - Condomínio e Concessionária; · aos contratos do sistema financeiro de habitação - Sistema Financeiro. Não se aplica o CDC nos casos de: Serviço notarial Condomínios e condôminos; Locação; Contratos de crédito educativo; Benefícios previdenciários. Síntese Faça suas anotações, volte ao conteúdo e reveja os conceitos, bem como os exemplos. Quando estiver seguro do conteúdo realize as atividades propostas e siga em frente! Parabéns! Você chegou ao final do primeiro Módulo de estudo do curso Introdução ao Direito do Consumidor (parceria ILB e ANATEL). Como parte do processo de aprendizagem, sugerimos que você faça uma releitura do mesmo e resolva os Exercícios de Fixação. O resultado não influenciará na sua nota final, mas servirá como oportunidade de avaliar o seu domínio do conteúdo. Lembramos ainda que a plataforma de ensino faz a correção imediata das suas respostas!
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