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www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 1 1. ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA 1.1 Origem A história do trabalho humano é uma história de terror. A primeira civilização conhecida já era escravocrata, há mais de 5.000 anos. Na língua dos antigos sumérios, a palavra "escravo" derivava do termo utilizado para designar os estrangeiros, denunciando a origem política deste flagelo. Ao senhor de escravos tudo era permitido: torturas, sevícias diversas, mutilações, amputações, suplícios e abusos de toda ordem. O trabalho humano não tinha limite de horário ou esforço. A vida do escravo, mera mercadoria, dependia apenas do desejo do opressor. Na antigüidade não era incomum que os escravos fossem enterrados vivos, junto com seu senhor, para servi-lo no além-túmulo. A própria palavra "trabalho" tem origem em tripalium, do latim vulgar, que era um instrumento de tortura composto de três paus. Trabalhar (tripaliare) nasceu com o significado de torturar ou fazer sofrer. Aristóteles (384-322 aC) contava que, em Creta (2.200 aC), os escravos gozavam dos mesmos direitos dos cidadãos comuns, com apenas duas restrições peculiares: não podiam portar armas e estavam proibidos de fazer ginástica. Na Grécia clássica o trabalho braçal era desonroso e, por isso, entregue aos escravos. Aqueles homens livres que desenvolviam alguma atividade lucrativa eram tratados com desprezo, como negociantes (aqueles que negam o ócio). Também os gregos foram transformados em escravos (146 aC). Em Roma (2) os escravos gregos se tornaram professores, filósofos e conselheiros de grande prestígio. Sem dúvida, a vinda dos gregos conquistados deu enorme impulso ao desenvolvimento cultural da civilização romana. Em determinado momento da História a escravidão deixou seu fundamento político para lastrear-se exclusivamente nos interesses econômicos. Famílias inteiras, aldeias, tribos, eram subjugadas e seqüestradas para comercialização no infame mercado da escravidão humana. Durante o feudalismo imperou um sistema intermediário entre a escravidão e o trabalho livre. Era o regime da servidão, que vinculou o trabalhador rural à terra. Vítima de alguma adversidade e pela falta de outra opção de sobrevivência, o homem livre se colocava sob a proteção de um proprietário agrícola, o senhor. O servo jurava-lhe lealdade e era obrigado a pagar-lhe um tributo, geralmente extorsivo. Recebia um pedaço de terra para explorar e se sustentar. Entretanto, grande parte do tempo era empregada no cultivo não remunerado das terras do senhor da gleba. Residiam em casebres paupérrimos e sobrevivia muitas vezes com uma dieta exclusiva de tubérculos. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 2 A condição de servo da gleba implicava submissão total e hereditária. Os servos e suas famílias eram vendidos junto com a terra, como acessório. A partir do século XVI a servidão entra em declínio. A submissão dos feudos a um governo central, com a formação das nações, o surgimento do mercantilismo e a perda da importância da terra como fonte de riqueza contribuíram para esse declínio, até sua total erradicação. Surgem as primeiras vilas e cidades e, com elas, os artesãos. Esses profissionais orgulhosos foram se agrupando em corporações de ofício ou guildas. Os mestres eram os donos das oficinas e únicos autorizados a explorar economicamente determinada atividade profissional. As corporações eram dirigidas pelos mestres, que atuavam na defesa exclusiva dos interesses da classe. Subordinado ao mestre estava o companheiro ou oficial, que era o trabalhador remunerado das oficinas. O acesso do companheiro ao grau de mestre - e conseqüente possibilidade de trabalhar por conta própria - dependia da prova da "obra-mestra". O candidato elaborava uma obra, de alto grau de dificuldade, e o resultado era julgado pelos mestres integrantes da corporação de ofício. Nem é necessário dizer que a aprovação era exceção. Embora houvesse essa possibilidade remota de ascensão, o objetivo principal das corporações era preservar o mercado de trabalho para os mestres e seus herdeiros. Havia também a classe dos aprendizes, formada por jovens entregues aos mestres por suas famílias, para que aprendessem o oficio. Ao fim do aprendizado, transformavam- se em companheiros. As corporações impunham regras muito rígidas acerca de salários, preços, métodos de produção etc. A alimentação dos servos consistia basicamente de nabos, repolho, cebola e pão preto. Somente comiam carne uma vez por ano, na festa de São Martinho, no inverno, quando o gado era abatido, por falta de pasto. Os instrumentos agrícolas empregados eram rudimentares, produzindo baixo rendimento da terra. As casas eram de argila e palha, quase desprovidas de móveis (História Antiga e Medieval, IBEP). As corporações agregavam apenas os artesãos, enquanto as guildas abrigavam também comerciantes. Adam Smith (1723-1790) formulou o embasamento econômico da nova escola, que poderia ser resumido na máxima laisser faire, laisser passer (literalmente: "deixar fazer, deixar passar"). O Estado deveria se afastar totalmente dos assuntos da vida econômica, deixando que os particulares atuassem livremente. As únicas funções estatais seriam manter a ordem, administrar a Justiça e promover a defesa contra a guerra externa. Era o "óbvio e simples sistema da liberdade natural", nas palavras do próprio Adam Smith. Jean-Jacques Rosseau, com o Contrato Social, de 1762, e o Barão de Montesquieu, com o seu Espírito das Leis, de 1748, completaram o arcabouço filosófico e político do liberalismo clássico. A história do Direito do Trabalho nasce na Inglaterra, em meados do século XVIII, com passagem da manufatura à indústria mecânica, com a primeira fase da revolução industrial (1760-1860). A introdução de máquinas fabris multiplica o rendimento do www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 3 trabalho e aumenta a produção global. A Inglaterra adianta sua industrialização em 50 anos em relação ao continente europeu e sai na frente na expansão colonial. Com a invenção de máquinas e processos de produção em série, os navios e locomotivas a vapor, tem-se uma revolução nas relações sociais. Revolução Industrial na Inglaterra, transformando as oficinas dos artesãos em fábricas, com produção em larga escala.O novo sistema industrial cria duas novas classes sociais, os empresários (capitalistas), que são os proprietários dos capitais, prédios, máquinas, matérias-primas e bens produzidos pelo trabalho, e os operários, proletários ou trabalhadores assalariados que possuem apenas sua força de trabalho e a vendem aos empresários para produzir mercadorias em troca de salários. No início da revolução os empresários impunham duras condições de trabalho aos operários sem aumentar os salários, com o fito de aumentarem a produção, garantindo assim maiores margens de lucro, permitindo a expansão do negócio. Num primeiro momento, a chegada das máquinas causou grande desemprego e revolta. Constam alguns movimentos de desempregados que promoveram a quebra de teares e de outros equipamentos. Com o desenvolvimento da indústria a mão-de-obra foi sendo absorvida, mas a disciplina era rigorosa e as condições de trabalho insalubres, muitas vezes até desumanas. Sendo grande a oferta de mão-de-obra e não havendo qualquer controle estatal, os salários foram sendo fixados em níveis cada vez mais baixos, enquanto as jornadas de trabalho tornavam-se cada vez mais extensas1. Por economia utilizava-se o trabalho de crianças a partir dos 6 (seis) anos de idade e mulheres, que eram submetidas a jornadas de 14-15 horas de trabalho, quase sempre remuneradas com valores inferiores a dos homens.Nesse cenário surgem os primeiros conflitos entre operários revoltados com as péssimas condições de trabalho e empresários. E com o tempo surgem as organizações de trabalhadores. Começam a surgir conflitos entre operários, revoltados com as péssimas condições de trabalho, e empresários. Resultado de um longo processo em que os trabalhadores conquistam gradativamente o direito de associação, aparece a figura do sindicalismo. Em 1824, na Inglaterra, são criados os primeiros centros de ajuda mútua e de formação profissional. Em 1833 os trabalhadores ingleses organizam os sindicatos (trade unions) como associações locais ou por ofício, para obter melhores condições de trabalho e de vida. A data de 1º de maio foi escolhida na maioria dos países industrializados para comemorar o Dia do Trabalho e celebrar a figura do trabalhador. A data da comemoração tem origem em uma manifestação operária por melhores condições de trabalho iniciada no dia 1o de maio de 1886, em Chicago, nos Estados Unidos da América.Com os sindicatos, iniciaram-se os movimentos dos trabalhadores, fazendo prevalecer a vontade da coletividade; nascem as greves para reivindicar seus direitos, dando margem, assim, ao aparecimento dos contratos coletivos de trabalho (celebrados entre grupos, categorias, classes de trabalhadores). Os contratos coletivos de trabalho continham regras que protegiam os trabalhadores como, por exemplo, a limitação da jornada. 1 Há relatos de 14 / 15 horas de trabalho. Havia a chamada jornada “sol a sol”, durava o trabalho enquanto houvesse luz. Com a chegada da iluminação a gás, há registros de que a jornada de trabalho foi ampliada para 18 horas por dia. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 4 QUADRO SINÓTICO Escravidão A exploração do homem pelo próprio homem. Servidão Época do feudalismo. Proteção militar e política aos servos (habitação, alimentação e vestuário). Corporações Eram organizações de produção para defender seus interesses, como o controle da produção. Surgiu a estratificação do trabalho - Aprendizes: Aprendizado do ofício. -Companheiros: recebiam salários dos mestres. - Mestres: Os proprietários das oficinas. Formação - Estrutura hierárquica - Regular a capacidade produtiva - Técnicas de produção Revolução Industrial Com novas técnicas (máquina a vapor, tear mecânico e energia elétrica) criou-se o trabalho em série e conseqüentemente o trabalho assalariado. Conseqüências - Aspectos políticos: Liberalismo (1791)-surgiu com a Revolução Francesa. - Aspectos Jurídicos: “Lei de Peel” (1802)-Inglaterra - jornada de 12 horas de trabalho. -1813- Proibição de menores em minas -1814- Vedado os trabalhos aos domingos(França) - Idéia de Justiça Social: Encíclicas Rerum Novarum (1891) - Leão XIII Laborem Exercens (1891) - João Paulo II Marxismo Inexistência do fator religião, homem pelo homem, sem a presença do patronato. 1.2 Evolução do Direito do Trabalho Revolução francesa Revolução americana Revolução industrial Constituição mexicana Constituição de Weiner Encíclica rerum novarum lerox Declaração dos direitos do homem As primeiras constituições a trazerem direitos sociais foram as mexicana e alemã. Estas Constituições foram fundamentais para a revolução que ocorreu no direito do trabalho. Surgiram à época da revolução industrial, quando as www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 5 jornadas de trabalho eram extenuantes e salários insignes. Àquela época prevalecia a lei da oferta e da procura, como havia mais mão de obra que postos de trabalho, os parcos salários e as longas jornadas eram inevitáveis. Essa situação originou a intervenção da igreja, o Papa Leão X, publicou a encíclica rerum novarum lerox, que buscava a valorização do trabalho humano e procurava inserir esse valor nos países cristãos. Finalmente, em 1948, foi promulgada em 10 de dezembro, a declaração universal dos direitos dos homens, trazendo importantes mudanças para o Direito do Trabalho, enunciando em seus arts. XXIII e XXIV, verbis: Artigo XXIII 1.Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. 2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho. 3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social. 4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para proteção de seus interesses. Artigo XXIV Toda pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas. Primeiras constituições e cartas sociais de proteção ao empregado México (1917) 8 horas diárias 7 horas noturnas Proibição de trabalho para menores de 12 anos Salário Mínimo Weimar- Alemanha (1919) Representação dos trabalhadores nas empresas Seguridade Social Sindicalismo OIT (1919) Carta Del Lavoro (1927) - Visava criar a economia em torno do Estado. O Estado atuava como moderador. “Tudo dentro do Estado, nada fora do Estado, nada contra o Estado”. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 6 2. O Direito do Trabalho no Brasil Ano Evolução do Direito do Trabalho no Brasil 1824 nenhuma 1891 nenhuma 1934 - garantia sindical - salário mínimo - 8 horas de trabalho 1937 Intervenção do Estado na Economia 1946 Criação da Justiça do trabalho na esfera do Direito, do poder judiciário: a) Participação nos lucros b)Estabilidade c)Direito de greve 1988 Libertação dos sindicatos da tutela do Estado. Trabalho doméstico elevado em sede constitucional. CLT: Sua principal função foi a reunião de leis pré-existentes e não a criação como um código de leis novas. 2.1 Origem e evolução histórica do Direito do Trabalho no Brasil Abolida a escravidão, em 1888, os trabalhadores nas indústrias emergentes, tinham longas jornadas de trabalho, sob condições insalubres, sendo comum a utilização de mulheres e crianças com salários mais baixos do que os dos homens; disciplina rígida, ameaças, multas, dispensas e ausência de disposições legais caracterizavam as relações de trabalho. Entretanto, muitos desses operários eram imigrantes, com tradição sindicalista européia, passaram a organizarem-se em jornais, associações de ajuda mútua e sindicatos, exigindo medidas de proteção legal e melhores condições de trabalho. Entre 1917 e 1920, houve um ciclo de greves, com forte ação dos anarquistas, que repercutiu fortemente no movimento trabalhista. As primeiras normas jurídicas sobre sindicato são do início do século XX; o CC de 1916 dispunha sobre locação de serviços, e é considerado o antecedente histórico do contrato individual de trabalho na legislação posterior; na década de 30, com a política trabalhista de Getúlio Vargas, influenciada pelo modelo corporativista italiano, reestruturou-se a ordem jurídica trabalhista no Brasil. A política trabalhista da Era Vargas (1930-1945), a carência de leis e direitos e a frágil organização operária permitiram que o Estado passasse à condição de árbitro, mediando as relações entre capital e trabalho. Getúlio Vargas criou o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio e a Justiça do Trabalho para arbitrar conflitos entre patrões e empregados. Instituiu uma extensalegislação de caráter assistencialista para o proletariado urbano, apresentando-se como "doador" dessas leis, incorporadas à Constituição de 1934 e, posteriormente, organizadas na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), que em 10 de novembro de 1943 passou a www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 7 ter vigência. Durante o Estado Novo (a ditadura varguista), as greves foram proibidas e foi criado o salário mínimo. Os sindicatos ficaram subordinados ao governo, devido à exigência de filiação ao Ministério do Trabalho, à obrigatoriedade de sindicatos únicos por categoria e ao imposto sindical. O Estado percebeu, então, que era ausente nas relações de trabalho, começando, dessa forma, a intervir na relação contratual. Deu-se início ao Estado Intervencionista, que estabelece normas imperativas que se sobrepõem às vontades das partes. Essas normas têm como característica a imperatividade. 3. FONTES No sentido geral, fonte designa o princípio ou nascedouro. Do ponto de vista jurídico, a fonte indica o modo, as formas e os meios pelos quais o direito se revela. Entende-se por fontes, o processo de produção de regras jurídicas acolhidas pelo direito, incluindo o direito positivo escrito ou fundado nos costumes, ou mesmo, a vontade das partes numa específica relação que se submetem a determinados procedimentos. Temos as fontes diretas que são as Leis, as Convenções e os Tratados Internacionais; modernamente as leis são fontes de direito por excelência. As fontes indiretas são os costumes, a jurisprudência, a analogia, a equidade e a doutrina e, por vezes, o direito comparado. São as doutrinariamente conhecidas também como fontes auxiliares. Possuem grande aplicação no Direito do Trabalho, como em qualquer outro ramo do direito. Fonte primária é a vontade. Vontade esta que é delimitada pelas fontes imperativas, a saber: 3.1 Fonte Material As fontes materiais são os fatos sociais, políticos e econômicos que fazem nascer a regra jurídica. Ou seja, fonte material é o acontecimento que inspira o legislador a editar a lei. 3.2 Fonte Formal Fontes formais são justamente aquelas que têm a forma do Direito; que vestem a regra jurídica, conferindo-lhe o aspecto de Direito Positivo. São os instrumentos, meios pelos quais a norma jurídica se expressa; a fonte formal dá forma à fonte material, demonstrando quais os meios empregados pelo jurista para conhecer o direito, ao indicar os documentos que revelam o direito vigente, possibilitando sua aplicação a casos concretos, apresentando-se, portanto, como fonte de cognição (lei, contrato, convenção, regulamento). No Direito do Trabalho temos duas espécies de fontes formais: www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 8 3.2.1 Fontes heterônomas: São fontes heterônomas do Direito do Trabalho Constituição Leis Decretos Portarias do Ministério do Trabalho Convenções Internacionais (OIT) Doutrina Jurisprudência São as normas emanadas do Estado – Constituição Federal, Consolidação Leis do Trabalho, legislação esparsa: • artigos 7º a 11 da Constituição Federal de 1988 (em regra, são normas auto-aplicáveis, de aplicabilidade imediata); • leis ordinárias federais: a principal é a Consolidação das Leis Trabalhistas (Consolidação das Leis do Trabalho), que não é um código, mas uma reunião de leis esparsas; • outras leis ordinárias esparsas, a exemplo: repouso semanal remunerado – Lei n. 605/49; 13.º salário – Lei n. 4.090/62; fundo de garantia – Lei n. 8.036/90; • portarias administrativas, como por exemplo a Portaria n. 3.214/78 – segurança e higiene do trabalho, autorizada pelo artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho. • Jurisprudências, reiteradas decisões e interpretações dos Tribunais do Trabalho. • Regras emanadas da gestação internacional, por meio de tratados, os quais se dividem em: convenções e recomendações (em matéria trabalhista), que geralmente são genéricas e expedidas pela OIT- Organização Internacional do Trabalho. Os Tratados Internacionais são submetidos a um processo de ratificação pelo Congresso Nacional para possuírem eficácia interna (artigo 49, inciso I, da Constituição Federal de 1988). O Brasil ratificou vários tratados. Depois de inseridos no ordenamento jurídico nacional, tornam-se leis federais. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 9 3.2.2 Fontes autônomas ACT2 CCT3 Regulamento da empresa Também chamadas de fontes autônomas ou não-estatais, são normas criadas sem participação Estatal. Abarcam os usos, costumes e as convenções em geral ou negócios jurídicos. Quem cria estas normas são os envolvidos na relação de trabalho. São elas: convenção coletiva, acordo coletivo e regulamentos de empresa. a) Convenção coletiva Reconhecida no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988 e regulamentada pelos artigos 611 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho. A Convenção Coletiva é um acordo, tendo, portanto, como fundamento a vontade das partes, no qual os contratantes são: uma categoria de trabalhadores (profissional) e uma categoria econômica, sendo que ambas são representadas pelos seus sindicatos, ou seja, trata-se de um acordo entre sindicato de empregadores e sindicato de empregados. As categorias profissional e econômica são entes genéricos despersonalizados, não têm personalidade jurídica, por isso devem sempre ser representadas pelos sindicatos. IMPORTANTE: A convenção coletiva é instrumento normativo em nível de categoria. Alcançam os seus efeitos todas as empresas representadas pelo sindicato patronal. É destinada a resolver problemas na categoria. Regula matéria mais geral. O sindicato não é parte contraente nem contratante, ele é representante. Somente poderá celebrar convenção coletiva se estiver autorizado pela assembléia da categoria. Possui o monopólio da representação e sua participação é obrigatória (artigo 8.º, inciso VI, da Constituição Federal). Ressalte-se que a vigência da Convenção Coletiva é limitada, conforme dispõe o artigo 614, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, podendo ter prazo máximo de dois anos, o qual deve ser respeitado, pois caracteriza requisito de sua validade. A data do término de sua vigência, obrigatoriamente, deve constar do seu texto – artigo 613 da Consolidação das Leis do Trabalho. A convenção coletiva é fonte do Direito do Trabalho porque produz normas que vigorarão para as categorias participantes, como bem expressa a doutrina: “A convenção coletiva tem corpo de contrato e alma de lei”. Em razão do prazo de vigência limitado das convenções coletivas, surgiu a discussão da possibilidade ou não da aplicação do princípio da condição mais benéfica 2 Acordo coletivo de trabalho, é aquele realizado entre o sindicato e a empresa. 3 Convenções coletivas do trabalho, são aquelas realizadas entre sindicato econômico (patronal) e sindicato profissional. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 10 para conflitos que envolvessem as convenções coletivas. A jurisprudência tradicional defendia a aplicabilidade, mas o Tribunal Superior do Trabalho mudou essa posição na década de 90, fundamentando seu novo entendimento pelo caráter temporal das convenções coletivas. Devido ao prazo limitado da vigência da convenção coletiva não é possível aplicar o princípio da condição mais benéfica. b) Acordo coletivo Nosso sistema prevê também o chamado acordo coletivo que é o ajuste celebrado entre uma categoria profissional e uma empresa ou empresas, isoladamente;não envolve toda categoria. São ajustes feitos entre o sindicato dos trabalhadores e uma ou mais empresas. Observe que o lado patronal não atua com representação de seu sindicato. IMPORTANTE: O acordo coletivo é instrumento normativo que envolve uma ou mais de uma empresa da categoria, mas não toda a categoria. É destinado a resolver problemas na empresa; envolve apenas o pessoal da empresa que fez o acordo coletivo com o sindicato dos trabalhadores. Regula matéria mais específica. c) Regulamentos de empresa (internos) Convenções coletivas e acordos coletivos são fontes bilaterais do Direito do Trabalho, enquanto o regulamento é fonte unilateral, isto é, o empregador (a empresa) é quem o estabelece, com normas administrativas internas e até benefícios para os empregados. Devem, para sua elaboração, serem respeitadas as leis, e ainda, quando houver, devem respeitar também a convenção coletiva e o acordo coletivo. É o empregador produzindo norma trabalhista. 4. HIERÁRQUIA NORMATIVA NO DIREITO DO TRABALHO No sistema normativo o ordenamento jurídico se apresenta como um conjunto de normas. Várias são as normas: normas de competência, de organização, de conduta etc. Por esse motivo é necessário que se estabeleça uma correlação entre elas para que o sistema seja coerente. A tradicional pirâmide de hierarquia das leis, não se aplica ao direito do trabalho, pois, o trabalhador é considerado como parte hipossuficiente na relação capital-trabalho, portanto, independentemente de hierarquia aplicar-se-lhe sempre a norma mais favorável. Destarte, embora haja no direito do trabalho uma hierarquização de normas, ela não é absoluta e encontram-se assim distribuídas: a) fontes estatais e fontes internacionais, desde que estas sejam ratificadas pelo Estado em que vier a se aplicar, sempre observando a hierarquia que há entre elas mesmas (verticalização), ou seja, Constituição Federal, lei complementar, lei ordinária etc; b) fontes mistas (sentenças normativas); c) fontes profissionais (convenção coletiva, acordo coletivo, regulamento de empresa) e; d) fontes auxiliares. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 11 Salienta-se, mais uma vez, que tal hierarquia não é inflexível. Devemos sempre nos lembrar, concomitantemente, da aplicação do princípio protecionista, do princípio da norma mais favorável e, ainda, do princípio da condição mais benéfica. 5. PRINCÍPIOS INSPIRADORES DO DIREITO DO TRABALHO Princípios específicos do Direito do Trabalho são poucos, e oriundos do princípio da proteção, que é o maior princípio do Direito do Trabalho, englobando vários outros, então, graficamente temos: Princípio da proteção conglobamento Norma mais favorável Acumulação Condição mais benéfica Irrenunciabilidade de direitos Continuidade da relação de trabalho Primazia da realidade (ou do contrato da realidade) In dúbio pro misero O direito do trabalho é o direito do empregado, parte hipossuficiente, na briga capital/trabalho, então toda construção principiológica do direito do trabalho visa a proteção do empregado. A começas pela aplicação da norma mais favorável, desta forma, no confronto de duas normas de igual valor, será sempre aplicada a que for mais favorável ao empregado. Deste princípio decorrem dois outros, quais sejam: a) conglobamento – havendo duas normas, cada qual dela com um ponto mais favorável ao empregado, faz-se a disjunção do que há de melhor para o empregado em cada uma delas e aplica-se no caso concreto, os pontos benéficos de cada lei. b) acumulação4 – escolhe-se a norma que, em seu conjunto, é mais favorável ao empregado e aplica-se-lhe em sua inteireza. Assim temos que: Condição mais benéfica = norma mais benéfica O contrato de trabalho pode ser tácito, ou seja, mesmo não havendo concordância expressa, desde que haja anuência poder-se-á configurar a relação trabalhista, devendo ser ela respeita com observância a todas as leis e princípios que regem o Direito do Trabalho. 4 O Brasil adota a teoria da acumulação. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 12 Embora haja contrato de trabalho por prazo determinado, a regra é que o contrato de trabalho seja por prazo indeterminado, sendo aquele, a exceção. É o disposto na súmula 212 do TST, transcriptu: O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. 5.1 Princípio in dubio pro misero Conforme o princípio in dubio pro misero, na dúvida entre as várias interpretações de uma norma, o intérprete deve preferir a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a nítida manifestação do legislador, nem se trate de matéria proibitória. Esse princípio, também denominado in dubio pro operario ou in dubio pro pauper, deriva do principio da tutela, e como assinala Luiz de Pinho Pedreira da Silva, “tem como pressuposto uma única norma, suscetível de interpretações diversas, suscitando dúvida, que deve ser dirimida em benefício do empregado” 5.2 Primazia da realidade (ou contrato da realidade) –havendo em um contrato de trabalho, dúvida entre a prática e o pactuado, prevalece aquela. Havendo descumprimento do contrato ou inobservância de algumas de suas cláusulas, prevalece o ocorrido, é dizer, o trabalho quer foi efetivamente realizado. No tocante as horas extras percebidas pelo empregado, após um ano ininterrupto de seu recebimento, passará automaticamente a incorporar seu salário. É o disposto na súmula 291 do TST, verbis: A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 01 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos doze meses, multiplicada pelo valor da hora extra no dia da supressão. 5.3 Princípio da condição mais benéfica: significa que na mesma relação de emprego uma vantagem já conquistada não deve ser reduzida. “Enunciado 51 do TST – Vantagens – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”. “Enunciado 288 do TST – Complementação dos proventos da aposentadoria – A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.” Temos, então, a seguinte regra: • Aos contratos realizados antes da modificação, aplica-se a norma mais benéfica; www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 13 • Aos contratos realizados após a modificação, aplica-se a norma do momento da contratação. Decorre também, desse princípio, a regra da Inalterabilidade do Contrato de Trabalho (artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho). Assim, tem-se que a vontade das partes não poderá ser alterada em prejuízo do trabalhador, mesmo se este concordar. 5.4 Princípio da irrenunciabilidade dos direitos: é nulo todo ato destinado a fraudar, desvirtuar ou impedir a aplicação da legislação trabalhista; só é permitida a alteração nas condições de trabalho com o consentimento do empregado e, ainda assim, desde que não lhe acarretem prejuízos,sob pena de nulidade. Os direitos trabalhistas são inafastáveis pela vontade das partes, deste princípio decorre outro, o da interatividade das normas trabalhistas. A aludida irrenunciabilidade ocorre antes da formação do vínculo, durante a sua existência e após a sua extinção. Em acordos de trabalho (coletivos ou individuais) não há renúncia de direito, pois, não tendo sido o direito ainda reconhecido não há direito, só havendo direito reconhecido após a prolação da sentença. 5.4.1 Renúncia e Transação – A irrenunciabilidade de direitos, para Alonso García, é, no direito do trabalho, princípio específico, porque difere das regras do direito comum, no qual a norma geral é a da renunciabilidade. Invoca o direito positivo espanhol do qual é exemplo o Estatuto dos Trabalhadores, art. 3º, 5. Irrenunciabilidade do direito é a impossibilidade jurídica de se privar voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo Direito do Trabalho em seu benefício (Plá Rodrigues). Como conseqüência da irrenunciabilidade temos a nulidade da renúncia. A nulidade da renúncia de seus direitos, pelo trabalhador, encontra fundamento legal em nosso ordenamento jurídico (art. 9º, da CLT), que declara nulos os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos nela contidos. Renúncia é o fato pelo qual o titular do direito declara a vontade de se desfazer dele, ou de não aceitá-lo (Orlando Gomes). A renúncia é negócio jurídico unilateral que determina o abandono irrevogável de um direito dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico. É atividade voluntária unilateral, que não precisa do concurso de outra vontade para produzir o resultado buscado. Todavia, frisa que "a renúncia aqui proibida não deve confundir-se com o abandono voluntário e livre de benefícios, nem com a transação que tende a resolver conflitos ou diferenças surgidas sobre o contrato. A renúncia constitui, em matéria trabalhista, um ato jurídico nulo; em conseqüência é produzido sem necessidade da relação jurídica, decorrente da natureza do contrato de trabalho que é de trato sucessivo. Significa a prorrogação automática das condições de trabalho vigentes, mesmo expirado o prazo de vigência de um contrato mas desde que prossiga a prestação de serviços nos mesmos termos. Outra manifestação, na sucessão de empresas, é a de que a sucessora obriga- se, nas mesmas condições da sucedida. Finalmente, as mesmas normas devem vigorar quanto às suspensões e interrupções do contrato de trabalho, restabelecendo-se os mesmos direitos e deveres pretéritos, após a cessação do afastamento e o reinício do trabalho". www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 14 Não se confundem a renúncia, que é ato unilateral, com a transação, que é ato bilateral com ônus recíprocos, e com a inação, que é o mesmo que renúncia tácita, como na decadência ou prescrição. Renúncia (desistir de um direito) ≠ Transação (negociar um valor menor) 5.5 Princípio da norma mais favorável ao trabalhador: a Constituição Federal é a norma jurídica maior na pirâmide normativa do direito do trabalho; há, contudo, um aspecto peculiar ao direito do trabalho; a sua finalidade não é igual à do direito comum; neste a hierarquia das normas cumpre a função política de distribuição de poderes entre a União, os Estados e os Municípios; no direito do trabalho o objetivo maior é o social, a promoção da melhoria das condições sociais do trabalhador; esse aspecto influiu na formação de um princípio próprio do direito do trabalho sobre a hierarquia de suas normas; é o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, segundo o qual, havendo duas ou mais normas sobre a mesma matéria, será aplicada, no caso concreto, a mais benéfica para o trabalhador. 5.5.1 Derrogações ao princípio: o princípio da norma mais favorável não é absoluto; tem exceções ou derrogações resultantes de imperativos diferentes; primeira, diante das leis proibitivas, uma vez que, se o Estado, através de lei, vedar que através de outras normas jurídicas seja dispensado um tratamento mais benéfico ao trabalhador; segunda, diante das leis de ordem pública, ainda que não expressamente proibitivas, pela sua função de garantia maior da sociedade; nada impede que a negociação coletiva venha a cumprir, excepcionalmente, o papel flexibilizador, redutor de vantagem, o que pressupõe acordo com o sindicato. 5.5.2. Função do princípio da norma favorável ao trabalhador: é tríplice a sua função: primeiro, é princípio de elaboração de normas jurídicas, significando que, as leis devem dispor no sentido de aperfeiçoar o sistema, favorecendo o trabalhador, só por exceção afastando-se desse objetivo; a segunda função é hierárquica, é princípio de hierarquia entre as normas; é necessário estabelecer uma ordem de hierarquia na aplicação destas; assim, havendo duas ou mais normas, estatais ou não estatais, aplica- se a que mais beneficiar o empregado; a terceira função é interpretativa, para que, havendo obscuridade quanto ao significado destas, prevaleça a interpretação capaz de conduzir o resultado que melhor se identifique com o sentido social do direito do trabalho. 5.6 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego A continuidade da relação de emprego, embora não seja inflexível, posto que a Constituição de 1988 não consagrou a estabilidade absoluta do trabalhador no emprego, emana, inquestionavelmente, das normas sobre a indenização devida nas despedidas arbitrárias, independentemente do levantamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e do aviso prévio para a denúncia do contrato de trabalho proporcional à antiguidade do empregado. 6. INTERPRETAÇÃO, APLICAÇÃO E INTEGRAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO 6.1 Interpretação Interpretar é buscar o real alcance e significado da norma. O ato interpretativo www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 15 opera-se me todo o direito, assim, também, no direito do trabalho, escolhendo-se entre os diversos significados possíveis da regra contida na norma jurídica, buscando aquele que se mostre mais consistente de acordo com sua finalidade e os limites impostos pelo sistema normativo. No direito comum temos como técnicas de interpretação da leis, dentre outros: a) interpretação gramatical: consiste na verificação do sentido exato do texto gramatical das normas jurídicas, do alcance das palavras empregadas pelo legislador; b) lógica: estabelece uma conexão entre os diferentes textos legais, supondo os meios fornecidos pela interpretação gramatical; c) teleológica: volta-se para a procura do fim objetivado pelo legislador, elegendo-o como fonte do processo interpretativo do texto legal; d) autêntica: é aquela que emana do próprio órgão que estabeleceu a norma interpretada, declarando o seu sentido e conteúdo por meio de outra norma jurídica. e) histórica: busca analisar a norma em consonância com o momento histórico no qual fora criada. No Direito do Trabalho, ao interpretar a lei, o interprete deverá, embora partindo do método gramatical e do sentido e alcance das palavras, alcançar o sentido social das leis trabalhistas, lembrando sempre que para no Direito do Trabalho, o trabalhador é considerado como parte hipossuficiente, portanto a interpretação será sempre em benefício deste. 6.2 Aplicação das normas jurídicas - a complexidade do ordenamento jurídico- trabalhista resulta da coexistência, nele, de diferentes tipos de normas produzidas através de fontes estatais e não estatais e da dinâmica que apresenta essa plurinormatividade na medida da sua constante renovação e das naturais dúvidas que, em cada caso concreto, surgem, na tarefa de escolher qual é a norma que deve ser aplicada; os problemas decorrentes da multiplicidadede fontes e de normas existem e procuram ser resolvidos pelo direito do trabalho, uma vez que é necessário manter a coerência do sistema que é uma questão de hierarquia, afastando as antinomias entre as normas; encontrar meios para resolver o caso concreto quando não há no ordenamento uma norma específica para ele, que é o problema da integração das lacunas; e compreender o significado das diretrizes que estão contidas nas normas, que é a sua interpretação, sendo esses os aspectos nucleares da aplicação do direito do trabalho. O ordenamento jurídico, como todo sistema normativo, é um conjunto de normas de conduta, de organização, de competência, de direitos subjetivos e deveres, aspecto do qual resulta a necessidade de ser estabelecida uma correlação entre as normas visando à coerência do sistema5. 6.3 Integração das Lacunas – integração é o fenômeno pelo qual a plenitude da ordem jurídica é mantida sempre que inexistente uma norma jurídica prevendo o fato a ser decidido; consiste numa autorização para que o interprete, através de certas técnicas jurídicas, promova a solução do caso, cobrindo as lacunas decorrentes da falta de norma jurídica. 5 Vide item 5.5. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 16 6.3.1 Analogia: consiste na utilização, para solucionar um determinado caso concreto, de norma jurídica destinada a caso semelhante; é admissível somente quando existir uma autorização nesse sentido, como no direito do trabalho (CLT, art. 8º). 6.3.2 Eqüidade: é um processo de retificação das distorções da injustiça da lei (sentido aristotélico); é um processo de criação de norma jurídica que integrará o ordenamento. 6.3.3 Princípios gerais do direito: com o propósito de integrar o direito positivo, quando se mostrar lacunoso, a ciência do direito admite a elaboração de uma norma jurídica valendo-se dos modelos teóricos dos quais será extraída a matéria que servirá de conteúdo à norma assim projetada no ordenamento jurídico; portanto deles podem ser tirados os elementos necessários para a constituição da norma aplicável ao caso concreto. 7. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA Segundo o artigo 7°, XXIX, da Constituição Federal, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional 28, de 25/05/2002, o prazo para o ajuizamento da ação relativa a créditos resultantes das relações de trabalho é de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato. Não havendo mais distinção, para efeito de prescrição entre trabalhador urbano e rural. Ver OJ 204 e 271 TST 7.1 Diferença entre prescrição e decadência A prescrição é a perda do direito de ação motivada pela omissão do titular do direito material ou do seu substituto processual, nos casos de substituição processual previstos em lei, em reclamar a reparação desse direito violado num certo prazo fixado em lei ou contrato . Por sua vez, a decadência é a perda do direito de ação motivada pela omissão do titular de um interesse legalmente protegido ou de seu substituto processual, nos casos de substituição processual previstos em lei, em pleitear em juízo a transformação desse interesse em direito num certo prazo fixado em lei ou contrato. A grande diferença entre os dois institutos é que no caso de prescrição o interessado deve agir para ter reparado um direito preexistente, a ele garantido por lei ou contrato, e no caso de decadência o interessado deve agir para adquirir um direito cujo interesse é garantido por lei. Podemos citar como exemplo de prescrição o não ajuizamento de uma reclamação trabalhista para exigir o pagamento de horas extras prestadas há mais de cinco anos; e como exemplo de decadência o não ajuizamento do inquérito de empregado estável no prazo de 30 dias a contar da suspensão do empregado. 7.2 Renúncia da prescrição Nos termos do artigo 191 do Código Civil, não vale a renúncia da decadência ou prescrição legais, admitindo-se apenas nos casos de decadência ou prescrição contratuais. Art. 209 CC. 7.3 Argüição da prescrição A prescrição não se declara de ofício, mas pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição da instância ordinária. A decadência legal pode ser declarada de ofício, já a contratual somente pode ser declarada mediante provocação da parte interessada, podendo ser argüida em qualquer grau da instância ordinária. Ver artigos 193 e 210 CC. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 17 ? Os prazos prescricionais não podem ser alterados em acordos ou convenções coletivas, se modificados em prejuízo aos trabalhadores. Em benefício dos incapazes, o juiz pode declarar a prescrição de ofício. ? Falar da prescrição em relação ao sucessor do empregado, relativamente aos créditos não recebidos em vida. ? Não corre prescrição contra incapazes. ? Não corre a prescrição na presença de condição suspensiva – art. 199, I, do CC. ? Os prazos prescricionais contam-se com exclusão do dia do começo e computo do dia final e contam-se em anos, ou seja: o mesmo dia do mesmo mês do ano seguinte. ? Quando se originam de fatos apurados em juízo criminal, não há início da prescrição antes da sentença criminal. Art. 200 CC. ? O prazo prescricional interrompe-se apenas uma vez. Art. 202 do CC. Casos de interrupção e suspensão da prescrição. Ver art. 202, Parágrafo único, do CC. ? Início da contagem do prazo prescricional ou decadencial: princípio da actio nata. ? A justiça do trabalho firmou entendimento que o simples ajuizamento da ação interrompe a prescrição, mesmo que arquivada (e. 268 TST). ? A prescrição para reclamar contra a anotação da CTPS ou omissão desta flui da data de cessação do contrato de trabalho – e. 64 TST. ? É inaplicável na justiça do trabalho a prescrição intercorrente – e. 114 TST. ? Da extinção do último contrato é que começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação objetivando a soma dos períodos descontínuos de trabalho. ? O TST entende que a prescrição não merece ser conhecida se não for argüida nas instancias ordinárias (1ª e 2ª instância) – Súmula 153 TST, art. 162 CC e art. 303, III, CPC. ? A prescrição sempre se refere a direitos patrimoniais e não pode ser declarada de ofício. ? A prescrição admite suspensão e interrupção. ? Pressupõe um direito nascido, violado e não protegido pelo seu titular, que após o lapso prescricional, extingue-se. 7.4 Nulidade Absoluta e Prescrição (Enunciado 294 do TST) - Diferentemente do Direito Civil, no Direito do Trabalho mesmo a nulidade absoluta está sujeita a prescrição. Como ensina José Augusto Rodrigues Pinto: “Em tese, contra o ato absolutamente nulo não deve correr prescrição. Se o ato nulo não produz nenhum efeito, carece de qualquer sentido protegê-lo contra a ação de outrem, consolidando-o pelo decurso do tempo - função exercida pelo instituto da prescrição.” Apesar de a doutrina defender a imprescritibilidade do ato absolutamente nulo no Direito Individual do Trabalho, o colendo Tribunal superior do Trabalho não faz distinção entre nulidade absoluta ou relativa pra efeito de prescrição, como bem pode ser verificado no seu enunciado 294. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 18 Ver OJ SDI 177 7.5 Prescrição dos direitos trabalhistas dos empregados domésticos. Prescrição Direito do empregador Prescrição intercorrente TST 114 e 327 STF Prescrição FGT - 363 TST. Prescrição Complementação de Aposentadoria – TST 326 e 327 Prescrição – desvio de função – 275 Prescrição Equiparação Salarial – 274 Interrupção de prescrição – ação arquivada – 268 FGTS – Parcelas prescritas - 206 8. RELAÇÃO DE TRABALHO X RELAÇÃO DE EMPREGO Haverá contrato de trabalho sempre que uma pessoa física se obrigar a realizar atos, executar obras ou prestarserviços para outra e sob dependência desta, durante um período determinado ou indeterminado de tempo, mediante o pagamento de uma remuneração; quanto à relação de emprego, dar-se-á quando uma pessoa realizar atos, executar obras ou prestar serviços para outra, sob dependência desta, em forma voluntária e mediante o pagamento de uma remuneração, qualquer que o ato que lhe dê origem .Portanto, o Contrato de Trabalho é o acordo entre o empregado e a empresa quanto às condições em que o trabalho deve ser prestado, estabelecendo os direitos e obrigações das partes. O contrato de trabalho tem as seguintes características: a) prestação de serviços continuados; b) recebimento de salário; c) subordinação profissional (submissão do trabalhador às ordens de serviço). No Brasil existem basicamente três formas de tornar-se empregado: 1) assinar um contrato escrito; 2) fazer um trato verbalmente; 3) não ajustar nada verbal ou escrito, simplesmente começar a trabalhar sem oposição (tácito). 8.1 Relação de trabalho: É a relação jurídica que une trabalhador ao tomador do serviço e que tem como objeto o trabalho remunerado em suas diversas formas. Assim, a relação de trabalho é gênero, da qual são espécies: - Relação de trabalho autônomo - Relação de trabalho estatutário - Relação de emprego Relação de trabalho não se confunde com relação de consumo, nesta visa-se o produto, naquela o serviço. 8.2 Relação de emprego é o vínculo que une empregado e empregador. Duas teorias buscam explicar esse vínculo e definem sua natureza jurídica, são a teoria contratualista e a institucionalista. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 19 8.2.1 Teoria contratualista – o vínculo que une empregado e empregador têm origem na locação do serviço6. Para esta teoria o contrato de trabalho (ou emprego) surge com uma relação bilateral, consensual e onerosa, cumulativa, de trato sucessivo, sinalagmática7, consensual, podendo ser inclusive de adesão ou personalíssima (intuitu personae). 8.2.2 Institucionalista – a relação de emprego surge com a intervenção estatal, intervenção esta que é necessária em razão da exploração do trabalhador. Consideram que a relação de emprego é uma relação de fato, regida por normas instituídas pelo Estado, com o objetivo de proteção do emprego8. A Lei Brasileira define a relação entre empregado e empregador como um contrato, mas afirma que o contrato corresponde a uma relação de emprego, é o disposto na CLT, art. 442, verbis: O contrato de trabalho é contrato de direito privado, consensual, sinalagmático (perfeito), comutativo, de trato sucessivo, oneroso e, regra geral, do tipo dos contratos de adesão. 8.3 sujeitos da relação de emprego 8.3.1 Empregado: o art. 3º da CLT conceitua empregado como toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário; A doutrina definiu empregado como sendo a pessoa física que, com ânimo de emprego, trabalha subordinadamente e de modo não eventual para outrem de quem recebe salário. 8.3.1.1 Requisitos caracterizadores da relação de emprego - São requisitos do contrato de trabalho, ou seja, os elementos de caracterização da relação de emprego (segundo maurício godinho delgado): A – trabalho por pessoa física; B – pessoalidade; C – não-eventualidade; D – onerosidade; E – subordinação; A CLT aponta estes elementos nos artigos 2º e 3º. 8.3.1.2 trabalho por pessoa física - A prestação de serviços que o direito do trabalho leva em consideração é aquela pactuada por uma pessoa física (ou natural). Assim, o trabalhador empregado será sempre pessoa física. Agora, o empregador poderá ser pessoa física ou jurídica; 8.3.1.3 pessoalidade – Embora o requisito pessoalidade guarde sintonia com o primeiro requisito, trabalho por pessoa física, com ele não se confunde uma vez que o fato do trabalho ser executado por pessoa física não implica necessariamente seja ele prestado com pessoalidade. 6 Essa teoria tem inspiração na direito romano “locatio operarium”. 7 Impõe obrigação a ambas as partes. 8 Não há na doutrina unidade quanto ao tema, não havendo, portanto, uma corrente dominante. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 20 É essencial à configuração da relação de emprego que a prestação do trabalho, pela pessoa física, tenha efetivo caráter de infungibilidade, no que concerne ao trabalhador. A relação jurídica pactuada deve ser cumprida pelo empregado pessoalmente, ou seja, deve ser intuitu personae, não podendo o empregado fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados. O elemento fático-jurídico da pessoalidade produz efeitos não somente no instante da configuração do vínculo empregatício, como também no momento de sua própria extinção. É que, sendo personalíssima a obrigação de prestar os serviços, ela não se transmite a herdeiros e sucessores. A morte do empregado, portanto, dissolve, automaticamente, o contrato entre as partes. 8.3.1.4 não eventualidade - Para que haja relação empregatícia é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência, não se qualificando como trabalho esporádico. A continuidade da prestação (antítese à eventualidade) é, inclusive, expressão acolhida pela lei 5.859/72 (lei do trabalho doméstico), que se refere a serviços de natureza contínua. Sérgio Pinto Martins ao descrever os requisitos, menciona o requisito da continuidade como sendo um dos elementos caracterizadores da relação de emprego. O conceito de não-eventualidade é deveras polêmico. Diversas teorias foram formuladas com o objetivo de precisar com maior clareza o exato sentido do elemento-fático da não- eventualidade. A teoria dos fins do empreendimento é a formulação teórica mais aceita. Informa tal teorização que eventual será o trabalhador chamado a realizar tarefa não inserida nos fins normais da empresa, tarefas estas esporádicas e de curta duração. Portanto, pode-se formular a seguinte caracterização do trabalho de natureza eventual: • Descontinuidade da prestação do trabalho, entendida como a não permanência em uma organização com ânimo definitivo; • Não fixação jurídica a única fonte de trabalho, com pluralidade variável de tomadores de serviço; • Curta duração no trabalho prestado; • A natureza do trabalho tende a ser concernente a evento certo, determinado e episódico no tocante à regular dinâmica do empreendimento do tomador de serviços; • O trabalho realizado não se insere nos fins normais da empresa; O trabalho eventual se diferencia do trabalho autônomo uma vez que o trabalho eventual é esporádico e o autônomo é habitual; 8.3.1.5 onerosidade – O contrato de trabalho é oneroso e não gratuito. O empregado recebe salários pelos serviços prestados ao empregador. O empregado tem o dever de prestar os serviços e o empregador em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços prestados. Como exemplo de serviço gratuito que não gera vínculo de emprego podemos citar o serviço voluntário previsto na lei 9.608/98; 8.3.1.6 subordinação – Ao definir o que seja empregado, o artigo 3º da CLT diz que é toda pessoa que presta serviços a empregador sob dependência deste. Mas www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 21 “dependência” é uma expressão muito vaga. A dependência pode ser econômica, técnica, hierárquica, social e jurídica. A dependência do empregado que sublinha o contrato de emprego é a dependência jurídica. A subordinação que interessa para configuração da relação de emprego é a subordinação jurídica, uma vez que a direção da empresa pertence ao empregador.. O empregador é que exerce o empreendimentoeconômico, reúne, em sua empresa, os diversos fatores de produção. Assumindo o empregador, como proprietário da empresa os riscos do empreendimento, claro está que lhe é de ser reconhecido o direito de dispor daqueles fatores, cuja reunião forma uma unidade técnica de produção, indissoluvelmente ligada a própria pessoa do trabalhador, daí decorrendo, logicamente, a situação subordinada em que este terá de ficar relativamente a quem pode dispor do seu trabalho. Mas a subordinação do empregado é jurídica, porque resulta de um contrato, nele encontrando seu fundamento e seus limites. Em razão de o empregado estar subordinado juridicamente ao empregador, ao mesmo, em regra, surgem os seguintes direitos: de direção e comando da empresa, cabendo-lhe determinar as condições para a utilização e aplicação concreta da força de trabalho do empregado, nos limites do contrato; de controle, que é o de verificar o exato cumprimento da prestação do trabalho; de aplicar penas disciplinares, em caso de inadimplemento de obrigação contratual; 8.4 Distinção Entre a Figura do Empregado e Outros Trabalhadores 8.4.1. Trabalhador autônomo Pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não. O trabalhador autônomo assume o risco do negócio (trabalha por sua conta e risco). Ele define como trabalhará, mas prestará conta do resultado (ao contratante, ou seja, para aquele que ele prestar seus serviços). Assim, o autônomo distingue-se do empregado, pois este é subordinado e não assume os riscos do negócio. 8.4.2. Trabalhador avulso O que caracteriza o trabalho avulso é que toda intermediação (contratar serviços, recrutar trabalhadores) é feita pelos sindicatos (os trabalhadores não precisam ser sócios dos sindicatos). É o trabalho típico na área portuária, é o trabalho dos estivadores. O artigo 7.º, inciso XXXIV, da Constituição Federal e o artigo 12, inciso VI, da Lei n. 8.212/91 trazem as garantias aos trabalhadores avulsos. Lembre-se, não devemos confundir: Trabalho avulso: Atividade permanente Trabalho eventual: “Bico” / não permanente www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 22 8.4.3. Trabalhador temporário A Lei n. 6.019, de 03 de janeiro de 1974, em seu artigo 2.º, dispõe ser o trabalho temporário “aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços”. Há intermediação de uma empresa fornecedora de mão-de-obra temporária. O trabalho temporário só pode ocorrer em situações especiais, como expresso na lei: • Necessidade de substituição de pessoal regular e permanente. Por exemplo: licença do empregado. • Acréscimo extraordinário de tarefas. Neste caso, para atendê-las, contrata-se temporariamente. Por exemplo: contratações feitas pelas lojas no final do ano. Nas duas situações, essas necessidades devem ser transitórias. O contrato de trabalho deve possuir prazo máximo de 3 (três) meses, excepcionando-se a hipótese em que houver autorização expressa do Ministério do Trabalho para prorrogação por mais 3 (três) meses como reza o artigo 10, da Lei n. 6.019/74. Se não ocorrer uma das duas situações acima, ou se extrapolado o prazo de três meses, o contrato de trabalho temporário será anulado e deverá ser reconhecida a relação de serviço, desde o início, entre tomador e trabalhador. São direitos do trabalhador temporário, enumerados na Lei n. 6.019/74 (ver artigo 12 deste diploma legal): • repouso semanal remunerado; • limitação da jornada a 8 horas por dia; • horas-extras; • férias proporcionais; • salário equivalente ao empregado efetivo na função; • adicional por trabalho noturno; • proteção previdenciária; • Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (Lei n. 8.036/90). O trabalhador temporário não tem direito a: • 13.º salário; • aviso prévio; • indenização pela dispensa - multa de 40% do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. 8.4.4. Empregado doméstico Não está regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, mas sim pela Lei n. 5.859/72 e artigo 7.º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988. Empregado doméstico é aquele que presta serviço de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou família, no âmbito residencial destas. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 23 Entenda-se por âmbito residencial não só o interior da residência, mas também todas suas dependências, pois, como sabemos, o motorista, o jardineiro também são considerados empregados domésticos. A atividade não lucrativa é que vai distinguir o empregado doméstico do empregado regido pela Consolidação das Leis do Trabalho. Algumas considerações devem ser feitas com relação: 8.4.4.1 diarista – Grande discussão envolve o tema. A diarista, para parte da doutrina, é uma profissional autônoma. Por isso, a tendência dos tribunais é considerar que a diarista que trabalha na mesma residência uma ou duas vezes por semana, mesmo em dias específicos, não mantém vínculo empregatício. Nesse caso, o patrão não está obrigado a fazer o registro, recolhimento das contribuições mensais para a Previdência Social nem pagar outros benefícios previstos na legislação para a doméstica. Nesse sentido: "Relação de emprego doméstico - Inexistência. Não configura relação de emprego doméstico a prestação de serviços de diarista realizada de acordo com as conveniências particulares do trabalhador, que, de forma autônoma, organiza suas atividades, de modo a compatibilizá-las com os serviços prestados a outras pessoas, além de impor condições de trabalho. (TRT - 12ª R - 2ª T - Ac. nº. 483/97 - Rel. Juiz Umberto Grillo - DJSC 18.02.97 - pág. 68) Reforçando esta tese supra, somente será considerada trabalhadora autônoma a faxineira que trabalhe em dias da semana não específicos, sem a efetivação mais específica que tem a doméstica. Essa interpretação, no entanto, não é unânime. Uma corrente que não é predominante entende que, se a diarista comparece sempre no mesmo dia da semana, existe a caracterização do vínculo empregatício. Isso porque, segundo a lei, o que determina o vínculo empregatício são a periodicidade, a jornada de trabalho e a subordinação. Para estes, a faxineira que trabalha como diarista tanto pode ser considerada empregada doméstica (e assim ser registrada) como prestadora autônoma de serviço. A distinção entre as duas figuras jurídicas reside na continuidade da prestação dos serviços, cujo conceito é subjetivo. Vale dizer: o que hoje representa um trabalho eventual (autônomo), com o decorrer do tempo pode vir a transformar-se num trabalho contínuo. Essa é a razão por que, em cada caso, impõe-se o exame das peculiaridades de que se reveste a prestação do serviço. 8.4.4.1 ao vigia – Quanto ao vigia de rua, a posição da Jurisprudência é controvertida. Dependendo para quem, e como é prestado seu trabalho, encontramos as seguintes possibilidades: O vigia que recebe salário de cada morador (clientes que ele mesmo angariou) é considerado trabalhador autônomo; O vigia que trabalha para um condomínio, ou seja, possui um grupo de moradores pagando para ele, será considerado empregado doméstico. Nesse sentido devemos entender que o âmbito residencial referido na Lei nº. 5859/72, projeta-se até suas imediações com relação à sua proteção. “VIGIA DE RUA. EMPREGADO DOMÉSTICO. Nada impede que o trabalho seja prestado a uma coletividade. O vigia de rua constitui hoje realidade que não se pode negar, e assim também, o contrato de trabalho doméstico. O âmbito residencial referido www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 24 na Leinº. 5.859/72 projeta-se até suas imediações quando se cuida de protegê-lo José Carlos Arouca, Juiz Relator- acórdão nº. 20000544161- Proc.TRT/SP nº. 19990477763 recurso Ordinário - 58.ª Vara Trabalho/SP.” Finalmente, se na rua a organização é de pessoas físicas (comércio), podemos dizer que a relação de emprego será regida pelo regime celetista. São direitos dos empregados domésticos: • salário-mínimo; • irredutibilidade salarial; • 13.º salário; • repouso semanal remunerado; • férias anuais, com adicional de 1/3; • licença gestante; • licença-paternidade; • aviso prévio; • proteção previdenciária; • aposentadoria. Os direitos que os empregados domésticos não têm, são: • limitação à jornada de trabalho; sendo assim, ele não tem direito a hora-extra; • acesso a normas coletivas, convenções coletivas, dissídios coletivos; Observação: O empregador tem a faculdade de incluir ou não o empregado no fundo de garantia. Com relação às férias do empregado doméstico, a lei que trata do seu regime de trabalho (Lei n. 5.859/72) fala em 20 (vinte) dias úteis. A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece no artigo 130 um período de férias de 30 (trinta) dias corridos. O entendimento predominante diz ser válida a Lei n. 5.859/72. A jurisprudência no caso de empregados domésticos tende sempre a ser mais restritiva, porém, há entendimentos diversos. No tocante às empregadas gestantes, temos que: • Todas elas têm direito à licença–maternidade, que é o afastamento do trabalho por 120 dias com recebimento integral do salário. • Seu emprego tem garantia prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, ou seja, a empregada gestante não pode ser dispensada sem justa causa desde a confirmação de sua gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. 8.5. Empregado rural Regulado pela Lei 5.889, de 08 de junho de 1973. Empregado rural é a pessoa física que em propriedade rural ou prédio rústico presta serviços com continuidade a www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 25 empregador rural mediante dependência e salário. A doutrina prefere usar o termo subordinação. Esta lei, que vem a ser o próprio Estatuto do Trabalhador Rural, é regulamentada pelo Decreto n. 73.626, de 12.2.1974, o qual, no artigo 3º, repete a mesma conceituação de empregado rural. A Constituição Federal, no artigo 3º (direitos sociais), equiparou os trabalhadores urbanos e rurais no tocante aos respectivos direitos, Observação: A indústria rural (usina de cana-de-açúcar) é empregadora rural. Exceção: o empregado de escritório pessoal-administrativo na indústria rural é trabalhador urbano. Algumas jurisprudências sobre o assunto: • Férias - Empregado rural - TST Enunciado nº 104 • Prova testemunhal - Atividade rurícola - Benefício previdenciário - STJ Súmula nº 149 • Salário-família - Trabalhador rural - TST Enunciado nº 344 • Trabalhador rural - Adicional de insalubridade - TST Enunciado nº 292 8.6 Empregador 8.6.1 Definição – o conceito de empregador encontra-se inserto no art. 2º da CLT, verbis: Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assiste, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. Destarte, para o legislador temos a seguinte equação: Empresa = estabelecimento = empregador Minudenciando o artigo segundo, temos: 8.6.1.1 “Considera-se empregador a empresa,..., que, assumindo os riscos da atividade econômica... O empregador assume os riscos, o custo do negócio, seus lucros e prejuízos. Não pode transferi-los ao empregado. Assim sendo, o empregador não pode descontar do empregado, por exemplo, o seu uniforme, o cheque sem fundos que este vem a receber de forma enganada. O empregador tem responsabilidade por todos os gastos necessários ao empreendimento. O empregado recebe salário e o produto do seu trabalho é do empregador. 8.6.1.2 “(...) admite, assalaria...” A relação de emprego baseia-se num contrato individual de trabalho. Esse contrato de trabalho é oneroso. Por este motivo temos que no trabalho beneficente, gratuito, não há formação da relação de emprego. 8.6.1.3 “(...) dirige a prestação pessoal de serviços.” www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 26 Na relação de emprego, o trabalho é subordinado e o trabalhador presta serviços pessoais. Desta forma, é exigida a pessoalidade. O empregado terá que trabalhar conforme determinação do empregador. Sociologicamente, empresa é uma organização complexa, que existe pela necessidade do homem para atender, via cooperação, os seus fins. Assim, nada mais é, que uma comunidade de trabalhadores em substituição a comunidade de subsistência. Para o Direito Civil – empresa é atividade econômica exercida pelo empresário, enquanto estabelecimento é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos que visam possibilitar o exercício da atividade de empresa, pelo profissional, que é o empresário. Em outras palavras poder-se-ia dizer que empresa é a organização do trabalho alheio, enquanto estabelecimento é a unidade econômica (técnica) de produção. Entretanto, o Direito do Trabalho entende que a atividade profissional do empregador é tanto empresa como estabelecimento, é o chamado fenômeno da personalização do empregador. Embora quem empregue seja a pessoa jurídica e não a física que exerce a atividade. É o que os diz o parágrafo primeiro do artigo 2º da CLT equipara ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Assim, poderíamos conceituar empregador como “empregador é a pessoa física ou jurídica que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”. Atente-se para o parágrafo segundo do artigo 2º da CLT que estabelece a figura do grupo econômico, onde as empresas que formam o referido grupo são solidariamente responsáveis pelas obrigações trabalhistas contraídas, admitindo para esses casos a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária. A empresa é o empregador. Assim, há assimilação do sujeito empregador pelo objeto empresa. Nesse contexto encontramos o problema do grupo de empresas ser considerado empregador único ou não. Destacam-se duas posições distintas: 1.ª posição – Teoria da Solidariedade Ativa: O grupo de empresas é considerado um só empregador, assim, aquele que trabalha para uma empresa do grupo, na realidade, é empregado do grupo todo. Neste sentido, o Tribunal Superior do Trabalho dispôs: “Enunciado 129 - Contrato de trabalho. Grupo econômico - A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.” 2.ª posição – Teoria da Solidariedade Passiva: O grupo de empresas não é considerado empregador único de todos os trabalhadores que integram a empresa. Aqui temos simples responsabilidade comum entre as empresas. Nesse sentido, somente as empresas do grupo econômico que participaram da fase de conhecimento do processo de execução poderão ser executadas. Neste sentido, www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 27 o Tribunal Superior do Trabalho dispôs: Enunciado 205 - Grupo econômico. Execução. Solidariedade - O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não podeser sujeito passivo na execução.” Há grande divergência doutrinária e jurisprudencial com relação ao assunto, porém parece que está prevalecendo a 2ª posição. Há, também, divergências doutrinárias no tocante à natureza jurídica da empresa. Empresa, como objeto de direito, é uma universalidade de bens corpóreos e incorpóreos, organizados para atingir um fim econômico, não se confundindo com aquele que é o titular da empresa, o empreendedor, pessoa física ou jurídica. Ao estabelecer que empregador é a empresa, o legislador proporcionou uma proteção maior ao empregado, porque, de certa forma, não importa para o Direito do Trabalho o tipo societário da empresa ou quem é o seu proprietário (artigos 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho) e, sim, a integralidade do contrato. Como não bastasse a ficção equiparativa de empregador à empresa, o legislador teve que recorrer a outra; o parágrafo primeiro dispôs sobre o empregador por equiparação, dizendo ser também empregador aquele que contrata empregados ou os admite. Enquadram-se neste conceito, por exemplo, os clubes, sindicatos, igrejas, asilos, hospitais, advogados, dentistas etc. As possibilidades são acrescentadas pela doutrina e pela jurisprudência, pois o rol não é taxativo. No tocante à Administração Pública, abrangendo a Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional, algumas idéias devem ser consideradas. Anteriormente à Emenda Constitucional n.º 19, de 4.6.98, o artigo 39 da Constituição Federal/88 estabelecia que os entes supra mencionados eram obrigados a adotar um regime jurídico único a todos os seus trabalhadores, assim, deveria escolher entre os regimes administrativo, estatutário ou celetista (contratual). Os administrativistas sempre afirmaram que o regime obrigatório era o estatutário. A Administração Pública Federal (União) adotou o regime estatutário, Lei 8.112/90, portanto, este ente não figura como empregador. Caso a administração adotasse o regime celetista, aí sim, seria tida como empregadora. No regime estatutário, o vínculo é unilateral (o ato que dá início é a nomeação). No regime celetista/contratual, a relação é bilateral (o servidor é contratado, ocorre manifestação bilateral de vontade). Mas, em ambos os casos, a Constituição Federal garante o ingresso por concurso público (artigo 37). Com a Emenda Constitucional n. 19/98, porém, alterou-se o artigo 39 da Constituição Federal de 1988, acabando com a regra do regime jurídico único obrigatório, estabelecendo um conselho de administração, o qual deverá escolher o regime jurídico dos servidores. Atenção: Contudo, essa emenda não acabou com a regra do regime jurídico único. A Emenda Constitucional n. 19/98 acabou com a obrigação de a Administração ter que adotar o regime jurídico único, assim, ela pode ou não adotá-lo. Caso queira, também poderá adotar regimes jurídicos diferentes, podendo recrutar seus agentes por regimes jurídicos paralelos. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 28 Foi aprovada recentemente a Lei n. 9.962/00, que autoriza a Administração Pública Federal a contratar pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho (celetista). Nessas contratações, portanto, a Administração Pública é empregadora. O artigo 41 da Constituição Federal trata da estabilidade do servidor nomeado para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público que se verifica após três anos de efetivo exercício no cargo. Pergunta-se: Esta estabilidade atinge os servidores sob o regime celetista ou somente os servidores sob o regime estatutário? A livre exoneração somente é permitida para quem não for concursado (artigo 41 da Constituição Federal). A jurisprudência predominante, porém, não assegura a estabilidade ao servidor concursado que está sob o regime celetista. Os fundamentos são: • o regime da Consolidação das Leis do Trabalho tem o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), e este é incompatível com a estabilidade; • em razão do artigo 41 da Constituição Federal falar em nomeação e não em contratação, os contratados pelo regime celetista não possuem estabilidade. O artigo 173, § 1.º, da Constituição Federal dispõe que as empresas públicas e sociedades de economia mista submetem-se, obrigatoriamente, ao mesmo regime da empresa privada, ou seja, seus servidores são contratados pelo regime celetista, logo, são empregadoras. Por essa razão, a maior parte da jurisprudência entende que esses servidores não possuem a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal. Os administrativistas sustentam que quando a empresa estatal exercer atividade pública típica do Estado por concessão do Poder Público, como ocorre com a Companhia de Transporte de São Paulo, não está obrigada a obedecer a regra do artigo 173, § 1.º, inciso III, da Constituição Federal. Pode, contudo, adotar regime diferente do celetista. Parte da doutrina entende, porém, que as empresas de ônibus exercem atividade pública por concessão do Poder Público, sendo assim, elas poderiam deixar de obedecer o regime das empresas privadas. 8.6.2 Poder de direção - O empregador é aquele que dirige a prestação de serviço, para tanto detém o poder de direção, que se subdivide em: 8.6.2.1 Poder disciplinar 8.6.2.2 Poder organizacional 8.6.2.3 Poder de controle É através do poder organizacional que o empregador organiza a empresa e a atividade de seus empregados. Vez que, a autonomia para gerir e organizar a atividade a ser exercida encontra-se nas mãos do empresário, sendo ele quem determinará o numero de funcionários, estrutura, produção, etc. Também é permitido ao empregador, fiscalizar as atividades do empregado, daí porque a revista do empregado ao final do expediente, é considerada legítima, desde que seja para salvaguardar o patrimônio da empresa e que não exponha o funcionário a uma situação vexatória. O poder de controle do empregador estende-se, inclusive, sobre o email do empregado, desde que este email seja fornecido pela empresa para o desenvolvimento www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät wx W|Üx|àÉ wÉ gÜtutÄ{É „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 29 de atividades relacionadas ao trabalho. o recebimento de email pornográfico, pode ser não considerado motivo para justa causa, mas o seu envio, certamente o é. O que não ocorre com os emails particulares, onde o empregado poderá enviar ou receber quaisquer informações, sem que a empresa tenha o direito de interferir, no que é enviado e, tampouco, sujeitar o funcionário a qualquer tipo de sanção em virtude do tipo de correspondência que ele esteja mantendo (recebendo ou enviando) em seu email particular9. 8.6.3 Teorias Existem três teorias sobre a subordinação, quais sejam: 8.6.3.1 Subordinação jurídica – para esta teoria a subordinação do empregado em relação ao empregador decorre do contrato de trabalho entre eles existente. 8.6.3.2 Institucionalista – nesta teoria a empresa é uma instituição que perdura no tempo e, como tal, o empregado nela se insere devendo obedecer as regras que lhe são impostas (observados, obviamente, os lindes legais). 8.6.3.3 Inominada – o poder de direção do empregador decorre do fato de ser ele o proprietário da empresa, e como tal pode dirigi-la da maneira que melhor lhe aprouver, dentro dos limites da lei. 8.6.4 Poder disciplinar 8.6.4.1 Teoria negativista – defende a idéia que o empregador não pode punir o empregado, pois, o ato de punir é primazia do Estado, desta forma, a punição do empregado pelo empregador só poderia advir do judiciário, se o empregador punir o empregado, estará fazendo justiça com as próprias mãos, por isso tal procedimento lhe é defeso. 8.6.4.2 Teoria Civilista – para esta teoria o empregador pode punir o empregado e, este poder punitivo decorre do contrato de
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