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Breves apontamentos críticos sobre a aplicação da Análise Econômica do Direito (laws and economics): o Direito e a Economia em um ambiente epistêmico de independência e integração recíprocos1 “se cada teórico do direito eleger o seu autor predileto como norte magnético a impor aos aplicadores do direito as suas conclusões, pouco sobrará das garantias do Estado Democrático de Direito”( José Maria Arruda de Andrade2). Direito e Economia são ciências humanas próximas, pois ambas derivam de noções axiológicas e epistêmicas de ética, moral e filosofia, concentrando-se a economia em teorizar sobre as soluções para resolver o problema da escassez econômica e as opções alocativas mais eficientes para os indivíduos, as empresas e os governos, ao passo que o Direito se concentra em regras e princípios jurídicos que são criados sob a inspiração da idéia de justiça3. Essa situação leva a que pareça existir uma dicotomia insolúvel entre eficiência e justiça, prima facie, institutos que não seriam facilmente conciliáveis, o que é um equívoco teórico e da práxis4. Na verdade, o primeiro pensador orgânico a tratar da imbricação entre Direito e Economia foi Karl Marx, que, imbuído de uma visão historicista conduzida pela fatalidade determinista da influência do economicismo, defendia a idéia de que a economia seria uma infraestrutura que determinaria os caminhos dos nichos da superestrutura, onde o Direito residiria, conduzido pelas forças econômicas, que ditariam os comportamentos, as formatações sociais, as ideologias e as indiossincrasias, e, em conseqüência, o conteúdo e a interpretação das normas jurídicas. O Direito, nesta visão “minimalista”, seria apenas um espaço reflexivo das idéias econômicas, uma superestrutura a laborar para a execução das determinações da infraestrutura, posição marxista que é criticada por 1 Papper formulado em seminário acadêmico no Curso de Doutorado em Direito do Uniceub, em agosto de 2014. Professor: José Maria Arruda de Andrade; Discente: Maurício Muriack de Fernandes e Peixoto. 2 ANDRADE, José Maria Arruda de. Economicização do Direito Concorrencial - São Paulo: Quartier Latin, Janeiro de 2014, pg. 183. 3 RABELO, César Leandro de Almeida e VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo. A análise da aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais sob a luz da teoria laws and economics. Pg. 1. Texto publicado no Jus Navegandi, disponível em: http://jus.com.br/artigos/22171 4 RABELO, César Leandro de Almeida e VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo. A análise da aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais sob a luz da teoria laws and economics. Pg. 2. Texto publicado no Jus Navegandi, disponível em: http://jus.com.br/artigos/22171 autores contemporâneos, que não aceitam a posição passiva do Direito frente à economia5. Obviamente, o ambiente histórico econômico de cunho liberal clássico, em plena era de revolução industrial - na qual evidentes comportamentos econômicos produtivos injustos se fiavam em postulados jurídicos justificadores de desigualdades classistas pouco elogiáveis - talvez justificasse a visão marxista de uma dominação do direito pela economia, mas, de qualquer forma, a mesma se revelou ao longo da história como uma afirmação pelo menos parcialmente equivocada, para dizer o mínimo. Segundo Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, Max Weber pode ser apontado como antípoda do pensamento de Marx sobre o domínio da economia sobre o direito; Weber seria um legitimador das origens do capitalismo, sob uma perspectiva de aproximação com o calvinismo, ao naturalizar a percepção de que a economia objetivaria a solução de certos fins, ou seja, teria um objetivo de alcançar certos fins, ao pálio de uma ética “da convicção”, ao passo que o Direito perseguiria a justiça sob a égide de uma ética da “responsabilidade”. A economia persegue fins sem levar em conta os meios (perspectiva pós- maquiavélica), e o direito poderia estar preocupado apenas com a aplicação do valor justiça, mesmo ao sacrifício da eficiência econômica, o que poderia ser solucionado por uma nova leitura do direito propiciado pela Laws and Economics6. Enfim, a velocidade das atividades econômicas contemporâneas, a criação de novas tecnologias integracionistas e a globalização também foram fatores que geraram a aproximação entre o Direito e a Economia. Também, as vulnerabilidades dos consumidores frente à complexidade do novo mercado mundial levaram à necessidade de aproximação entre Direito e Economia, uma vez que apenas o Estado, através do Direito, pode solucionar dinamicamente problemas nas relações consumeristas que o mercado não logrou resolver sozinho, mormente, em face da modificação contemporânea no espaço de diferença entre o público e o privado, bem como em face da tensão permanente entre os setores financistas e produtivos hodiernos e o Estado regulador, levando o Direito a se desenvolver em um espaço-instituto não reduzido à singela manutenção do direito de propriedade e da fieldade contratual7. 5 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito e Economia introdução ao movimento Law and Economics. Pg. 1. Texto Publicado no Jus Navegandi, disponível em: http://jus.com.br/artigos/10255/direito-e-economia#ixzz3ByoVmXfK 6GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito e Economia introdução ao movimento Law and Economics. Pg. 1. Texto Publicado no Jus Navegandi, disponível em: http://jus.com.br/artigos/10255/direito-e-economia#ixzz3ByoVmXfK 7 RABELO, César Leandro de Almeida e VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo. A análise da aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais sob a luz da teoria laws and economics. Pg. 2. Texto publicado no Jus Navegandi, disponível em: http://jus.com.br/artigos/22171 Nesse sentido, legislações consumeristas, trabalhistas, ambientalistas, tributaristas, pró-concorrenciais, protetivas da economia popular, adjunto ao fenômeno da constitucionalização do direito civil, levaram o Direito a um novo patamar, insuscetível de aprisionamento no plano dos meros interesses econômicos, evidenciando-se o fenômeno da imbricação paulatina entre os planos econômico, político, cultural e jurídico8. Em suma, a economia se tornou mais complexa, mas, concomitantemente, o direito robusteceu seu papel de cabedal de repositório de valores progressistas que servem de mecanismo de freio a qualquer tipo de força social que pretenda se pôr à margem de conquistas civilizatórias obtidas com muito esforço pela humanidade nos últimos dois séculos, e, nesse sentido, a criação de um espaço de diálogo equilibrado entre Direito e Economia deveria ser algo absolutamente lógico e inafastável. Alfim, exatamente nesse espaço epistêmico de tentativa de ser um elemento de aproximação entre a ciência e a economia, eis que surgem no final do século XX as teses estadunidenses pertinentes à Laws and Economics, criada pela escola de Richard Posner - no abrigo do realismo jurídico estadunidense - e que defende a idéia-força de que o direito “deve maximizar a economia, multiplicando a riqueza e o bem-estar econômico”, permitindo-se que o pragmatismo e o utilitarismo se revelem na normatividade, segundo descrição precisa de Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy9. Enfim, é certo que se devem aproximar ambas, porque é inegável que uma estabilidade econômica é imprescindível a um sistema legal eficiente que busque a justiça formal e material, bem como, que a estabilidade normativa é essencial para o desenvolvimento econômico e o funcionamento normal10das atividades econômicas11. 8 RABELO, César Leandro de Almeida e VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo. A análise da aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais sob a luz da teoria laws and economics. Pg. 5. Texto publicado no Jus Navegandi, disponível em: http://jus.com.br/artigos/22171 9 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito e Economia. introdução ao movimento Law and Economics. Pg. 1. Texto Publicado no Jus Navegandi, disponível em: http://jus.com.br/artigos/10255/direito-e-economia#ixzz3ByoVmXfK 10 Nesse diapasão, é relevante frisar os estudos de Ronald Coase que demonstraram que um ambiente econômico não é formado apenas pela formação dos preços, mas também pela conjuntura contratual: “transações humanas, comerciais e de trocas são reguladas não exclusivamente pelo sistema de preços, mas também pelos contratos, em especial quando Coase mostrou que a firma como nós a conhecemos hoje, nada mais é do que um conjunto (ou um ‘feixe’, como se prefere dizer) de contratos”( PINHEIRO, Armando Castellar e SADDI, Jairo. CURSO DE LAW & ECONOMICS. Editora Campus, pg. 9. Disponível em: http://www.iadb.org/res/laresnetwork/files/pr251finaldraft.pdf) 11 PINHEIRO, Armando Castellar e SADDI, Jairo. CURSO DE LAW & ECONOMICS. Editora Campus, pg. 9. Disponível em: http://www.iadb.org/res/laresnetwork/files/pr251finaldraft.pdf No entanto, apesar da sua relevância e de sua contemporaneidade, é de se sublinhar que a teoria da “laws and economics” não pode representar uma sutil espécie de recolonização do Direito pela Economia12, não pode ser aceita como instrumento obreptício de conduzir os sistemas legais ao estuário do interesse econômico de obtenção da eficiência e do progresso econômico, ou seja, o reconhecimento da influência mútua entre o direito e a economia não pode conduzir a uma preponderância da Economia sobre o Direito, como se a maximização utilitarista e pragmática dos resultados econômicos não pudesse sofrer com o “risco de uma jurisdicização dos interesses econômicos envolvidos”, como se o direito devesse apenas ser “domado” para não se transformar em um novo custo que de alguma forma impeça a locomotiva da economia a conduzir a humanidade. Essa visão crítica sobre o uso da teoria da laws e economics tem sido mais comum nos últimos tempos13, com estudiosos demonstrando que não se deve ter medo da falaciosa acusação de que recusar certo viés da teoria da Análise Econômica do Direito seria uma demonstração de temor da Economia como ciência e a defesa de um quadro do Direito apartado de uma pretensa "eficiência”14. Nesse sentido, há de se mencionar, ainda, que a Análise Econômica do Direito não é única metodologicamente, sendo certo que se a escola de Chicago deva ter o reconhecimento do pioneirismo sistêmico no tema, com os estudos de Ronald Coase e seus epígonos, inclusive, Richard Posner, há também inúmeras correntes de “law and economics” (escola de Yale, Escola de Virgínia, e outras), devendo-se distinguir a law and economics positiva da 12 Relevante mencionar o entendimento de que “As leis relacionadas à atividade econômica desempenham quatro funções básicas: protegem os direitos de propriedade privados, estabelecem regras para a negociação e alienação desses direitos, entre agentes privados e entre eles e o Estado. Depois, o direito tem um papel fundamental para definir regras de acesso e de saída dos mercados. Finalmente, promovem a competição e regulam a conduta nos setores onde há monopólio ou baixa concorrência.” ”(PINHEIRO, Armando Castellar e SADDI, Jairo. CURSO DE LAW & ECONOMICS. Editora Campus, pg. 16. Disponível em: http://www.iadb.org/res/laresnetwork/files/pr251finaldraft.pdf) 13 Vide sintética menção analítica de estudos críticos à Análise Econômica do Direito de Paula Andrea Forgioni, Julio Marcellino Junior, Jacinto Nelson Miranda Coutinho, Alexandre Morais da Rosa, José Manuel Linhares na seguinte fonte bibliográfica: ZANATA, Rafael. Desmistificando a law and econmics: a receptividade da disciplina direito e economia no Brasil. Pgs. 17 e 18. Disponível em: http://www.academia.edu/956869/Desmistificando_a_Law_and_Economics_a_receptividade_d a_disciplina_direito_e_economia_no_Brasil. 14 “Outro exemplo, mais próximo ao tema desse trabalho, é a defesa da adoção da Análise Económica do Direito no Brasil, exposta em termos singelos como: as normas jurídicas podem ser mais bem estudadas se, além da eficácia jurídica, pensarmos na eficiência, pois é importante que uma norma não seja ineficiente(l). Ou seja, deslocado todo o problema da origem da teoria e de seus intermináveis debates, qualquer um que não queira adotar a escola neoclássica de Chicago ficaria — nessa importação brasileira - confinado ao compartimento dos teóricos que têm medo da economia e que acham que as normas jurídicas seriam ineficientes” (ANDRADE, José Maria Arruda de. Economicização do Direito Concorrencial - São Paulo: Quartier Latin, Janeiro de 2014). law and econmics normativa15, e isso, por si só, já serviria como demonstração de que a Análise Econômica do Direito não poderia ser aceita passivamente como instrumento epistemológico enviesado para um excesso de “economicização”. De qualquer modo, é relevante mencionar que, em sua vertente positiva, a Análise Econômica do Direito serviria para desvelar o conteúdo de conceitos da microeconomia, para auxiliar em uma construção de uma teoria explicativa das normas jurídicas, ou seja, serviria para permitir uma exegese mais adequada do Direito, mais próxima da realidade econômica objetivo da normatividade interpretada. Em consequência, aplicar-se-ia a microeconomia na realização do direito, fundando-se nas premissas de que os indivíduos tendem a maximizar racionalmente seus comportamentos satisfativos dentro e fora do mercado, os incentivos dos preços dos bens levam a respostas dentro e fora do mercado e, a mais importante, uma verdadeira “regra de ouro”: as normas jurídicas poderiam ser interpretadas a partir de uma visão de eficiência econômica, utilizando-se os conceitos econômicos de “escassez”, “maximização racional”, “equilíbrio”, “incentivos” e “eficiência” para explicar a dinâmica das relações jurídicas, até mesmo sob um ponto de vista preditivo, antecipando-se o alcance e as consequências das normas jurídicas a partir de um ponto de vista econômico16. No entanto, em sua vertente normativa, primacialmente representada por Richard Posner, a Análise Econômica do Direito é “ pautada numa visão deontológica e eficientista do direito. Sem dúvidas, esta é a corrente mais polêmica do movimento direito e economia, pois investiga até que ponto a maximização da riqueza se relaciona com a justiça” 17; em outras palavras, a maximização da riqueza deveria ser o supedâneo ético do direito, se apresentando para avaliar as regras e as instituições jurídicas sob um ponto de vista da eficiência econômica. De tão criticada esta visão radical, o próprio Posner teria revisto sua posição inicial e colocado pragmaticamente a eficiência e a maximização da riqueza como elemento subsidiário, e não imprescindível, de tal forma que “o juiz de direito deve sopesar as prováveis consequências econômicas das diversas 15 ZANATA, Rafael. Desmistificando a law and econmics: a receptividade da disciplina direito e economia no Brasil. Pgs. 8 e 9. Disponível em: http://www.academia.edu/956869/Desmistificando_a_Law_and_Economics_a_receptividade_d a_disciplina_direito_e_economia_no_Brasil. 16 ZANATA, Rafael. Desmistificandoa law and econmics: a receptividade da disciplina direito e economia no Brasil. Pgs. 9 e 10. Disponível em: http://www.academia.edu/956869/Desmistificando_a_Law_and_Economics_a_receptividade_d a_disciplina_direito_e_economia_no_Brasil 17 ZANATA, Rafael. Desmistificando a law and econmics: a receptividade da disciplina direito e economia no Brasil. Pg. 10. Disponível em: http://www.academia.edu/956869/Desmistificando_a_Law_and_Economics_a_receptividade_d a_disciplina_direito_e_economia_no_Brasil interpretações que o texto permite, atentando para os valores democráticos e a Constituição”18, movimento migratório do pensamento deste autor que poderpiamo denominar de “migração conseqüencialista do realismo posneriano iniciático”. Obviamente, no entanto, essa sutileza da segunda versão normativa da laws and economics “posneriana” não deixa de representar uma primazia da economia sobre o direito, pois os efeitos econômicos das decisões devem ser analisados antes dos “valores democráticos e a Constituição”, que deveriam se amoldar a essa análise econômica prévia, como que condicionando o resultado hermenêutico do jurista com uma denominação mais enigmática e menos específica do que “eficiência na maximização da riqueza”. Talvez a essência desta segunda fase do pensamento posneriano seja basicamente a mesma, apenas com uma correção metodológica para deixar menos evidente o resultado final do viés adotado por este autor, de conduzir axiologicamente e hermeneuticamente os caminhos do Direito aos interesses da Economia, apartada esta última de limites éticos e jurídicos com a simples operação mental de conduzir o limite ético-jurídico ao resultado econômico subjacente! De qualquer modo, além das vertentes “positiva” e “normativa”, há de se mencionar, ainda, a corrente da Análise Econômica do Direito de New Haven, capitaneada por Guido Calabresi ( Universidade de Yale), para quem “a disciplina direito e economia - guiada pela eficiência, equidade e justiça – teria como objetivo definir a justificativa econômica da ação pública, analisar de modo realista as instituições jurídicas e burocráticas e definir papéis úteis para os tribunais dentro dos sistemas modernos de formulação de políticas públicas”19. Evidentemente, embora esta última vertente também adote uma metodologia individualista, como a escola de Chigaco, ela permite conciliar melhor a atuação regulatória do Estado na economia e não submete os cânones do direito a uma pré-avaliação de resultados econômicos, impedindo-se a colonização epistêmica do Direito pela Economia20. 18 ZANATA, Rafael. Desmistificando a law and economics: a receptividade da disciplina direito e economia no Brasil. Pg. 11. Disponível em: http://www.academia.edu/956869/Desmistificando_a_Law_and_Economics_a_receptividade_d a_disciplina_direito_e_economia_no_Brasil 19 ZANATA, Rafael. Desmistificando a laws and economics: a receptividade da disciplina direito e economia no Brasil. Pgs. 9 e 10. Disponível em: http://www.academia.edu/956869/Desmistificando_a_Laws_and_Economics_a_receptividade_ da_disciplina_direito_e_economia_no_Brasil 20 Ver nessa linha, advertência de José Maria de Arruda Andrade no sentido de que há uma pauta política, de cunho neoliberal, nas vertentes economicistas da escola de Chigaco, que tenta, de certa forma, aprisionar o Direito a esquemas ideológicos antedefinidos, notadamente, no que tange a uma visão de um estado mínimo e uma ampla liberdade econômica (ANDRADE, José Em resumo, há de se ter uma visão crítica sobre a aplicação acriteriosa da Análise Econômica do Direito, uma vez que a interação entre estas duas ciências humanas (Direito e Economia) deve ser feita a partir de um ponto de vista relacional que não crie espaços privilegiados e pressupostos que levem a resultados pré-determinados ou acarretem verdadeiros domínios epistemológicos da Economia sobre o Direito, ou do Direito sobre a Economia. Ou seja, este resultado equilibrado de mútua influência sem hegemonismos entre Direito e Economia que não pode ser obtido pela adoção da visão marxista do Direito como uma simples superestrutura reflexiva da infraestrutura econômica dominante e, tampouco, pela vertente contemporânea da laws and economics no sentido de que as normas jurídicas devem ser interpretadas sob o ponto de vista de um instrumento ou utilitário singelo de realização de puras finalidades econômicas (como a eficiência na “maximização da riqueza” e na busca do bem estar). Em suma, há de se ter cautela na aplicação da “law and economics”, para que a mesma não subverta o Direito em mero caudatário de teorias econômicas que sejam vistas de tal forma sacralizadas que sequer possam ser contraditadas pela ordem jurídica positivada21. Nesse sentido, finalizamos este breve estudo com palavras que evidenciam um salutar papel da laws and economics de buscar apenas uma maior interação entre dois relevantes e complementares campos do conhecimento, a Economia e o Direito, ciências humanas autônomas mas inter- relacionais e integráveis de modo não aniquilador da essência de cada qual, in verbis: “A economia contribui para que possamos perceber o Direito numa nova dimensão que é extremamente útil na compreensão da formulação de políticas públicas.(...) O jurista não pode, em sã consciência, desprezar o imenso ferramental das outras ciências que lhe possibilita compreender melhor a conduta humana. O Direito é por excelência um indutor de condutas; assim, a interseção entre os fenômenos econômicos e jurídicos deve perseguir o mesmo ideal de todas as áreas do conhecimento, qual seja promover a justiça e a eqüidade do sistema social como um todo”22. Maria Arruda de. Economicização do Direito Concorrencial - São Paulo: Quartier Latin, Janeiro de 2014, pg. 96). 21 Vide: ANDRADE, José Maria Arruda de. Economicização do Direito Concorrencial - São Paulo: Quartier Latin, Janeiro de 2014. 22 PINHEIRO, Armando Castellar e SADDI, Jairo. CURSO DE LAW & ECONOMICS. Editora Campus, pgs. 17 e 18. Disponível em: http://www.iadb.org/res/laresnetwork/files/pr251finaldraft.pdf A Análise Econômica do Direito, independente do viés de sua origem como idéia-força, deve ser avalizada, reconhecida e utilizada como ferramenta dialógica entre o Direito e a Economia, permitindo que a eficiência econômica e a busca da justiça (inclusive, a justiça social) sejam valores humanos conciliáveis e cooperativos entre si, e não antípodas axiológicas que formem barreiras epistêmicas, psicológicas e institucionais entre campos de conhecimento que devem ser sinérgicos e complementares entre si. Brasília, 31 de agosto de 2014. Maurício Muriack de Fernandes e Peixoto23 Referências Bibliográficas: ANDRADE, José Maria Arruda de. Economicização do Direito Concorrencial - São Paulo: Quartier Latin, Janeiro de 2014; GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito e Economia introdução ao movimento Law and Economics. Pg. 1. Texto Publicado no Jus Navegandi, disponível em: http://jus.com.br/artigos/10255/direito-e-economia#ixzz3ByoVmXfK PINHEIRO, Armando Castellar e SADDI, Jairo. CURSO DE LAW & ECONOMICS. Editora Campus, pg. 9. Disponível em: http://www.iadb.org/res/laresnetwork/files/pr251finaldraft.pdf RABELO, César Leandro de Almeida e VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo. A análise da aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais sob a luz da teoria laws and economics. Pg. 1. Texto publicado no Jus Navegandi, disponível em: http://jus.com.br/artigos/22171 ZANATA, Rafael.Desmistificando a law and econmics: a receptividade da disciplina direito e economia no Brasil. Pgs. 17 e 18. Disponível em: http://www.academia.edu/956869/Desmistificando_a_Law_and_Economics_a_receptividade_d a_disciplina_direito_e_economia_no_Brasil. 23 : Maurício Muriack de Fernandes e Peixoto, doutorando no Curso de Doutorado em Direito do Uniceub (e-mail: muriack@yahoo.com); Advogado da União de Categoria Especial. Doutorando do Curso de Doutorado em Direito do Uniceub/DF. Mestre em Ordem Constitucional pela Universidade Federal do Ceará (UFC-2000). Professor de Direito Constitucional II e de Economia Política do curso de graduação em Direito do Uniceub. Professor licenciado de Processo Constitucional do Curso de Direito da Universidade do Extremo Sul Catarinense (Unesc). Ex- professor da Universidade Católica de Brasília (UCB). Ex-Professor da Universidade Federal do Ceará (UFC).
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