Execução contra a Fazenda Pública 2

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

Processo de execução de quantia certa fundada em título judicial contra a fazenda pública.
Por Ana Beatriz Alves Ferreira Pascoalato
Os bens públicos são inalienáveis e, por isso não são passíveis de penhora.
Dessa forma determina o artigo 100 do Código Civil e o artigo 649 do Código de Processo Civil. Vejamos, respectivamente:
Art. 100, CC. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.
Art. 649, CPC. São absolutamente impenhoráveis:
I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução.
Assim, não há possibilidade de execução contra a Fazenda Pública nos moldes comuns, mediante penhora e transferência forçada dos bens, havendo, portanto, procedimento próprio a ser seguido.
Há dissidência na doutrina acerca da natureza desse procedimento, que visa a satisfação de um crédito em face do poder público.  Existem doutrinadores que negam a natureza jurídica de execução quando o devedor é a Fazenda Pública.
Concluímos que, apesar de ser adotado procedimento especial para as execuções contra a Fazenda Pública, em razão da indisponibilidade dos seus bens, este procedimento possui caráter satisfativo e, portanto, caracteriza-se como procedimento executivo. 
E, o fato de o pagamento ocorrer de forma diferenciada não retira o caráter executivo desse procedimento.
O Código de Processo Civil é responsável por reger esse procedimento especial e, os artigos 730 e 731 deste diploma disciplinam a execução por quantia certa em face da Fazenda Pública.
A lei 11.232/2005 inovou o procedimento de execução por quantia certa fundada em titulo executivo judicial, autorizando que esta seja feita dentro do processo principal, sem a necessidade de instauração de um processo autônomo. Contudo, essa regra não abrange as execuções movidas contra a fazenda pública, sendo necessário ajuizar um processo de execução autônomo. 
A respeito do tema, trazemos as lições de Ernani Fidelis dos Santos, Nelson Nery Júnior e Teresa Arruda Alvim Wambier:
O processo de execução de dividas pecuniária contra a Fazenda Pública, entretanto, não foi atingido pelas reformas havidas no Código de Processo Civil. Muito pelo contrário, a estrutura do processo de execução de obrigação de pagar quantia certa, baseada na prévia inclusão da dívida no orçamento futuro da entidade devedora, decorrente de determinação judicial para tanto, e pagamento de acordo com a ordem cronológica de entrada dessa ordem, remonta à Constituição Federal de 1934. Desde então, as Constituições têm repetido o sistema de pagamento de dívidas em dinheiro da Fazenda Pública através desse procedimento. (Execução Civil. Estudo em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior, Revista dos Tribunais, 2007, p. 336/337).
A execução em face da Fazenda Pública inicia-se com a citação, não para pagamento da divida dentro dos três dias, como determina o procedimento comum, mas para oposição de embargos, nos termos do artigo 730 do Código de Processo Civil.
O prazo para oposição de embargos, a que se refere o artigo supra, foi alterado de dez para trinta dias, através do artigo 1-B, da Lei. 9.494/97, que foi incluído pela Medida Provisória 2180-35.
Os embargos opostos pela Fazenda Pública só poderão versar sobre as matérias previstas no artigo 741 do Código de Processo Civil, que assim dispõe:
Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: 
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; 
II - inexigibilidade do título;
III - ilegitimidade das partes;
IV - cumulação indevida de execuções;
V – excesso de execução; 
VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença;
Vll - incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz.
Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.
O dispositivo supratranscrito possui redação dada pela Lei 11.232/05 que, entrou em vigor em 24.6.2006.
A primeira hipótese sobre as matérias passíveis de serem alegadas em sede de embargos dispõe sobre nulidade processual. A nulidade prevista no inciso I, do artigo 741 refere-se à ausência de citação da Fazenda Pública, quando o processo correu a revelia do ente público. Cabe frisar que esta é a única nulidade que pode ser arguida em sede de embargos e, ainda somente quando houver revelia. O entendimento assim se consolidou, pois caso a Fazenda Pública não tenha sido revel no processo de conhecimento, quando compareceu aos autos e se deu por citada, poderia ter alegado nulidade de citação e, não o fazendo, a irregularidade se convalidou.
Qualquer outra nulidade, ainda que absoluta, não poderá ser alegada nos embargos do devedor. Isto porque, há sentença transitada em julgado no processo de conhecimento e, protegida pela imutabilidade da coisa julgada.
Analisando o disposto no artigo 741 do Código de Processo Civil, verifica-se que, em sede de embargos, é possível ser suscitado a inexigibilidade do título em que se funda a execução. O parágrafo único do dispositivo em analise determina que, considera-se, também, inexigível o titulo judicial quando este for baseado em lei ou ato normativo que tenham sido declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.
Verifica-se que a intenção do legislador é a de obter uniformidade nas sentenças, mas nesse ponto, é necessário fazermos uma critica ao que dispõe o parágrafo único do artigo 741 do CPC.  Sabemos que a declaração de inconstitucionalidade feita pelo Supremo Tribunal Federal possui eficácia retroativa ex tunc, sendo que o limite é a coisa julgada. Dessa forma, a declaração de inconstitucionalidade de uma norma não pode atingir a coisa julgada, que é a manifestação do Estado Democrático de Direito.
Assim, entendemos que somente pode ser alegada a inexigibilidade de titulo fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional, quando a declaração de inconstitucionalidade for anterior ao transito em julgado da sentença objeto da execução.  Ou seja, o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade da norma deve transitar em julgado antes da sentença que condena a Fazenda Pública pagar quantia certa, caso contrário haveria clara ofensa a garantia da imutabilidade da coisa julgada.
O Supremo Tribunal Federal já se posicionou a respeito da discussão acima levantada, afirmando que a declaração de inconstitucionalidade de norma em que se fundou a sentença condenatória, caso tenha sido declarada em momento posterior ao transito em julgado da sentença que aparelha a execução, não ferre a coisa julgada.
Cabe, ainda, ressaltar que, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo a que se refere o parágrafo único do artigo 741 deve ser declarada em sede de controle abstrato, para que haja eficácia erga omnes. A declaração de inconstitucionalidade que produz efeitos inter partes constitui somente como precedente jurisprudencial.
O artigo 741 do Código de Processo Civil prevê ainda que pode ser alegada, em sede de embargos, a ilegitimidade de partes; a cumulação indevida de execuções; qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação; o excesso de execução e a incompetência do juízo da execução.
As hipóteses de excesso de execução estão elencadas no artigo 743 do CPC e, na verdade, poderão ser alegadas através de simples petição, e não necessariamente por meio de embargos do devedor, pois se trata de matéria de ordem pública.
O inciso VII do artigo em comento, autoriza que seja alegada nos embargos do devedor a incompetência do juízo
da execução, a suspeição e também o impedimento do juiz. No entanto, o artigo 742 do mesmo diploma, determina que as exceções devam ser oferecidas juntamente com os embargos. O conflito entre as normas foi solucionado pela doutrina da seguinte forma: quando a Fazenda desejar alegar somente uma das matérias de exceção, poderá utilizar-se dos embargos do devedor; quando, porém, quiser opor uma das exceções e também outra matéria elencada no artigo 741 do CPC, deverá opor embargos e exceção, separadamente. Nesse último caso, as peças devem ser apresentadas juntamente, sob pena de preclusão consumativa.
Importante ressaltar que o artigo 741 do CPC é um rol taxativo e, assim sendo, os embargos opostos pela Fazenda Pública só poderão ser fundamentados nas hipóteses analisadas acima.
Cabe frisar que a jurisprudência firmou entendimento de que, sendo os embargos rejeitados, não se aplica o disposto no artigo 475 do Código de Processo Civil, o qual dispõe que, sempre que for proferida sentença contra a fazenda pública, deve, necessariamente, haver o duplo grau de jurisdição, ou seja, a sentença prolatada pelo juiz de 1º grau deve ser confirmada pelo Tribunal.
O entendimento assim se consolidou, pois quando os embargos do executado são rejeitados não há decisão contra o ente público, havendo apenas confirmação da liquidez, certeza e exigibilidade do titulo executivo judicial.
Apesar da execução de titulo executivo extrajudicial contra a Fazenda Pública não ser objeto de abordagem deste trabalho, cabe mencionar que, é necessário aplicar o duplo grau de jurisdição quando o titulo que aparelha a execução for extrajudicial. Assim, ainda que a Fazenda não oponha embargos, será necessário que o juiz profira uma sentença, que estará submetida ao duplo grau de jurisdição. Isso porque, o artigo 100 da Constituição Federal determina que, a execução contra o poder público deve sempre ser fundada em sentença judiciária.
Nas execuções de titulo judicial contra a Fazenda Pública, quando esta não embargar a execução, não serão devidos honorários de sucumbência.  O artigo 1º-D da Lei 9.494/97, com redação dada pela Medida Provisória nº 2.180-35 de 24.08.2001, prevê essa determinação, assim dispondo:
Art. 1º-D: “Não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas”.
Entretanto, entende o Superior Tribunal de Justiça que, o artigo supratranscrito não se aplica as execuções de sentenças coletivas, quando os credores ajuízam execuções singulares. O assunto foi sumulado com a seguinte redação:
“São devidos os honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas”. (STJ, Súmula nº 345).
Assim, caso não haja oposição de embargos, ou então, sendo estes rejeitados, o juiz encaminhará ao Presidente do Tribunal Superior, a requerimento do credor, a requisição de pagamento. Não cabe ao juiz de 1º grau requisitar diretamente o pagamento ao ente executado, ele somente encaminha ao Presidente do Tribunal respectivo. É competência originaria do Presidente do Tribunal expedir a requisição de pagamento à Fazenda Pública executada.
Dispõe o parágrafo 5º do artigo 100 da Constituição Federal que, deve ser incluído no orçamento dos entes públicos a verba necessária ao pagamento dos débitos oriundos de precatórios. A não inclusão do valor do precatório no orçamento enseja o sequestro de verbas públicas, o que será analisado em tópico próprio. 
É necessária a apresentação do precatório até 1º de julho, para que o debito seja incluído no orçamento do exercício seguinte e, o pagamento será feito seguindo o regime de precatórios, ou seja, a ordem cronológica de sua apresentação, salvo os casos de créditos preferenciais, que possuem fila própria.
Tem-se, por fim, que os atos praticados pelo Presidente do Tribunal quando do processamento do precatório, são considerados, tanto para o Supremo Tribunal Federal como para o Superior Tribunal de Justiça, como sendo ato administrativo e não jurisdicional.
O assunto encontra-se sumulado através da súmula 733 do Supremo Tribunal Federal e da súmula 311 do Superior Tribunal de Justiça, que possuem as seguintes redações, respectivamente:
Não cabe recurso extraordinário contra decisão proferida no processamento de precatórios. (STF, Súmula 733).
Os atos do presidente do tribunal que disponham sobre processamento e pagamento de precatório não tem caráter jurisdicional. (STJ, Súmula 311).
Dessa forma, dos atos do presidente do tribunal sobre processamento de precatórios, não cabe recurso extraordinário e tão pouco especial, vez que não há atividade jurisdicional, não havendo, por consequência, julgamento.
Conforme dito acima, a Lei. 11.232/2005 inovou o procedimento de execução por quantia certa fundada em titulo executivo judicial, autorizando que esta seja feita dentro do processo principal, sem a necessidade de instauração de um processo autônomo. Contudo, a Fazenda Pública restou blindada diante dessa mudança, mostrando um descompasso no ordenamento jurídico pátrio.
EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA
Aracelis Fernandes Estrada de Oliveira
Introdução
A execução contra a Fazenda Pública está prevista de forma expressa e destacada das demais modalidades, nos artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil. A forma de pagamento está regrada constitucionalmente pelo artigo 100.
Necessidade de citação da Fazenda Pública
O caput do artigo 730 do Código de Processual é taxativo sobre a necessidade de citação da Fazenda Pública para opor embargos à execução por quantia certa contra ela movida.
A citação é um dos procedimentos mais formais de nosso sistema, pois é o meio de chamar o réu, no caso o devedor, a se defender. Suprimir ou realizá-la de modo incorreto, não prescrito em lei, induz à declaração de sua nulidade, porque cerceia o direito de defesa.
Nesse sentido, o Recurso Especial n. 57.798-5-SP, rel. Ministro Demócrito Reinaldo, j. 4.9.95:
"Processo Civil. Liquidação de sentença e execução contra a Fazenda Pública. Citação para opor embargos. Imprescindibilidade. Expedição sem provocação da parte. Princípio da ação. Liquidação por cálculo do contador. Reexame necessário. Descabimento. Precedentes."
Portanto, a teor do que preceitua o artigo 730 do Código de Processo Civil, é imprescindível a citação da Fazenda Pública para opor embargos à execução, que não pode ser iniciada sem provocação da parte, pois no direito processual pátrio vige o princípio dispositivo, cristalizado no aforismo procedat iudex ex officio.
Assim, é inválida a expedição de ofício requisitório sem prévia citação da Fazenda Pública para opor embargos, que deve se dar na pessoa de quem tem competência para recebê-la. No caso do Estado de São Paulo, é o Procurador Geral do Estado (2), como estabelecem os artigos 2º, I; 5º, V, e 30 da Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, Lei Complementar n. 478/86.
Pertinente a transcrição da ementa do Recurso Especial n. 5.444-0/Maranhão, relatado pelo Ministro Américo Luz, julgado em 17.10.94:
"Processual Civil. Execução. Citação. Nulidade. Nula é a citação da Fazenda praticada em discordância com o preceituado no artigo 730 do CPC. Inválida a citação feita na pessoa de quem não tem poderes para recebê-la."
Execução provisória contra a Fazenda Pública
O Código de Processo Civil, no artigo 587, prevê a possibilidade da execução provisória, e no artigo 588 prescreve algumas regras para sua efetivação.
"Artigo 588 - A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observados os seguintes princípios:
I - corre por conta e responsabilidade do credor, que prestará caução, obrigando-se a reparar os danos causados ao devedor;(3)
II - não abrange os atos que importem alienação do domínio, nem permite, sem caução idônea, o levantamento de depósito em dinheiro;"
A execução provisória é uma exceção à regra e tem por finalidade
a penhora de bens, de modo a garantir o cumprimento da obrigação estabelecida na sentença pendente de recurso ou, segundo as palavras do Professor Humberto Theodoro Júnior:
"A lei, no entanto, abre certas exceções, porque leva em conta a distinção que se pode fazer entre eficácia e imutabilidade da sentença. Assim, em circunstâncias especiais, confere eficácia a determinadas decisões, mesmo antes de se tornarem imutáveis. É o que se passa quando o recurso interposto é recebido apenas no efeito devolutivo, já que, em certas ocasiões, seria mais prejudicial o retardamento da execução do que o risco de se alterar o conteúdo da sentença com o reflexo sobre a situação de fato decorrente dos atos executivos." (Processo de execução e processo cautelar, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, v. 2).
Na execução contra a Fazenda, não há risco de não ser alcançada a tutela jurisdicional após o trânsito em julgado, pois o ente público é essencialmente solvente e o pagamento de suas dívidas judiciais se dá por meio de precatório.
Ensina o Professor Miguel Reale:
"Toda regra jurídica, além de eficácia e validade, deve ter um fundamento. O Direito, consoante outra lição de Stammler, deve ser, sempre, ‘uma tentativa de Direito justo’, por visar à realização de valores ou fins essenciais ao homem e à coletividade. O fundamento é o valor ou fim objetivado pela regra de direito. É a razão de ser da norma, ou ratio juris. Impossível é conceber-se uma regra jurídica desvinculada da finalidade que legitima sua vigência e eficácia." (Lições preliminares de direito, 6. ed., São Paulo: Saraiva, p. 115).
Constata-se que a execução provisória não tem qualquer finalidade contra a Fazenda Pública e lhe é prejudicial, pois, com a inclusão do precatório na ordem cronológica, e posteriormente em orçamento, impedirá que o valor requisitado seja utilizado para as finalidades intrínsecas do Estado, tais como educação, segurança etc.
Ademais, a expedição de precatório em execução provisória provoca o paradoxo de que depósitos venham a ser efetuados nesses autos antes do pagamento de débitos fixados por sentença que transitou em julgado, portanto, imutável.
Destarte, diante do Estado, a finalidade de assegurar o cumprimento da sentença, em caso de se tornar definitiva, é inócua, ante as garantias constitucionais asseguradas ao cumprimento do ofício requisitório.
Ademais, não há qualquer dispositivo legal que admite a execução provisória contra a Fazenda Pública. Como exceção à regra que é, não pode ser aplicada extensivamente.
Por outro lado, é clara a intenção do legislador em não aplicar a execução provisória contra a Fazenda Pública, ao destacar a execução contra ela movida, na Seção III, tirando-a do conjunto de sistema criado para os demais devedores solventes. Conclui-se, portanto, que, também na interpretação lógico-sistemática, não se autoriza a aplicação da execução provisória contra a Fazenda Pública.
Conjugam desse entendimento os arestos seguintes:
"Ao tempo do cálculo ainda não havia trânsito em julgado da sentença, sem razão da interposição de recurso de agravo contra o indeferimento do processamento do recurso especial. A expedição de precatório pressupõe a existência de sentença condenatória passada em julgado, descabendo execução provisória contra a Fazenda Pública." (TJESP, 9ª Câmara, Apelação Cível n. 248.602-2/4, j. 22.9.94, rel. Celso Bonilha)
"Vistos. Maria Lúcia Marcondes Mauri, pela petição de fls. 707, requer a expedição de carta de sentença, obviamente com o objetivo de proceder à liquidação do julgado, a fim de ser expedido o precatório. Ocorre, porém, que o precatório somente pode ser expedido após o trânsito em julgado da r. decisão, por força do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal. Aliás, se o precatório é expedido para que o valor nele consignado – atualizado para 1º.7 - seja pago no ano seguinte, observada a ordem cronológica, possível não é, no caso, pendente recurso, esta inclusão até porque não será possível prever a época do julgamento. Assim, correto o v. acórdão trazido à colação pela Fazenda do Estado, razão por que indefiro a execução da carta de sentença." (TJESP, Recurso Especial n. 225.061.2/9-01, j. 20.4.95, 4º Vice Presidente do TJ – Sérgio Augusto Nigro Conceição).
"Em primeiro lugar, o recurso especial manifestado pela Fazenda do Estado de São Paulo foi admitido (fls. 224). Ao depois, é evidente que a execução provisória, no caso, mediante a expedição do precatório implica, desde logo, a indisponibilidade de recursos orçamentários, que pode-riam ser direcionados pelo Estado, a empreendimentos de interesse público. Acaso fosse provido o especial, o erário seria onerado pela União no orçamento do Estado da quantia que não lhe era exigível, "impedindo-o de dispendê-la em outras atividades essenciais". Defiro, pois, a liminar, para atribuir ao especial já admitido, efeito suspensivo, na forma do pedido." (STJ, Medida Cautelar n. 491/SP (96.0025936-4) j. 20.5.96, Min. Demócrito Reinaldo).
Conclui-se, por todos os ângulos que se analise a questão, ser impossível a execução provisória quando o devedor é a Fazenda Pública.
1. Sobre esse assunto, ver os acórdãos proferidos nos Recursos Especiais n. 142.736, à p. 249; 110.359, à p. 245; 5.444-0, à p. 195 e 159.275, à p. 265.
2. "Processo Civil. Procurador do Estado. Ausência de poder para receber citação. Invalidade do ato. Execução contra a Fazenda Pública. Inexistência de citação. Ofício requisitório. Expedição sem provocação da parte. Nulidade." (STJ, Recurso Especial n. 16.720-0/SP, rel. Min. Demócrito Reinaldo). Ver ainda Recurso Especial n. 5.444-0, à p. 195.
3. "Execução provisória na pendência de recurso extraordinário. Decisão que determinou a execução sem a exigência de caução – Inadmissibilidade – Inaplicabilidade da Súmula n. 228 do Supremo Tribunal Federal, revogada por entendimento jurisprudencial poste-rior – Aplicabilidade do artigo 558, incisos I e II, do Código de Processo Civil – Recurso Provido." (TJESP, Agravo de Instrumento n. 087.268.5/7, rel. Des. Walter Theodósio).
Ver ainda o acórdão proferido no Recurso Especial n. 166.793, à p.271, que julgou ser indevida a expedição de ofício requisitório antes de transitar em julgado a sentença proferida em embargos à execução.
Em decisão concessiva de liminar na Medida Cautelar n. 740, à p.293, o Ministro Humberto Gomes de Barros afirmou: "Observo um fenômeno impressionante, a reforçar o receio de lesão injusta: a requisição do pagamento foi emitida, apesar de o Estado haver oposto embargos tempestivos. Ora, o artigo 730 somente permite a emissão de precatório, quando o Estado executado deixa de embargar a execução. Opostos os embargos, somente após o trânsito em julgado da decisão que os tenha rejeitado é que se faz possível a requisição de pagamento."
4. A respeito da competência para dirimir questões incidentais após a expedição do precatório, ver acórdão proferido no Recurso Especial n. 187.831, à p. 279. Ver ainda Recurso Especial ns. 57.798-5, à p. 205, e 142.736, à p. 249, que tratam da expedição de precatório.
5. "1 - A execução contra as Fazendas Públicas é sempre definitiva. 2 - Não há execução provisória contra as Fazendas Públicas. 3 - As execuções contra as Fazendas Públicas têm rito próprio previsto nos artigos 730 e 731 do CPC, que guardam conformidade com a norma constitucional do artigo 117 da CF/69 e artigo 100 da CF/88. 4 - A norma constitucional exige para a execução contra a Fazenda Pública sentença judicial transitada em julgado. 5 - Agravo provido" (TRF-1ª Região, 4ª T., AI n. 89.01.23596-0/MG, rel. Juiz Gomes da Silva) Boletim AASP n. 2.035, de 29.12 a 4.1.98.