RESUMO de estupro de vulneral

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RESUMO
Estuda-se o Crime de Estupro de Vulnerável à luz da presunção de vulnerabilidade em menores de 14 anos. Analisa-se a natureza jurídica da vulnerabilidade comparando com a antiga violência presumida apontando os possíveis princípios constitucionais violados. Aborda-se esse crime enquanto um crime hediondo. 
Há muito tempo parte da doutrina, vinha tentado modificar a nomenclatura dos crimes contra os costumes, pois, os costumes representavam à visão antiquada dos hábitos de uma sociedade ultrapassada, na qual inexistia qualquer critério para estabelecer os costumes formuladores da moral social. Além do mais, esses costumes não eram capazes de acompanhar a evolução da sociedade, pois, no que se referiam à matéria sexual, esses costumes não encontravam apoio entre os jovens[1].
Desta forma, a antiga denominação “dos crimes contra os costumes" foi modificada pela Lei12. 015/2009 que deu uma nova roupagem a um crime tão importante que interfere na liberdade e na moralidade sexual. Com essa nova denominação “crimes contra a dignidade sexual”, o bem jurídico maior a ser tutelado é a dignidade sexual, passando a utilizar como corolário, a dignidade da pessoa humana e o respeito à vida sexual de cada indivíduo[2].
Com a alteração, a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso contra menor de 14 anos deixou de ser uma simples modalidade do tipo penal comum de estupro, para assumir uma nova categoria de tipo penal com denominação própria: “estupro contra pessoa vulnerável”. Cabe ressaltar que a categoria jurídica “pessoa vulnerável” é um novo conceito de Direito Penal e deve ser entendido, nos temos do artigo 217-A, como toda criança ou mesmo adolescente com menos de 14 anos ou também, qualquer pessoa incapacitada física ou mentalmente de resistir à conduta estupradora do agente criminoso[3].
É indispensável mencionar que para que o crime de estupro de vulnerável se configure, basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, caso contrário o mesmo poderá alegar erro de tipo[7].
O Estatuto da Criança e do Adolescente considera criança a pessoa até os 12 anos de idade, mas o Código Penal estende a proteção penal integral, também aos adolescentes menores de 14 anos. Pelo conteúdo formal da norma, a liberdade sexual destes seres ainda em formação é assegurada de modo absoluto e sem exceções.
Independente da modificação feita pela atual Lei 12.015/09, o crime de estupro de vulnerável ainda desperta debate no que se refere à presunção de violência. Agora, aplicado ao termo vulnerável, que assim como presunção de violência também pode ser relativa ou absoluta[8]. Dito isso, será possível considerar um menor de 14 anos vulnerável, levando em consideração a sua experiência sexual ou a sua aparência física? Procuraremos responder a estas indagações analisando o item a seguir.
Para o legislador penal, a vulnerabilidade ocorre em três situações distintas: quando se tratar de vítima de estupro com menos de 14 anos; quem por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato e quem por qualquer outra causa não pode oferecer resistência.
No já revogado artigo 224 do CP, a menoridade de 14 anos apresentava-se como elemento do crime e se traduzia em violência presumida. O novo artigo 217-A manteve a violência indutiva com a nomenclatura de “vulnerabilidade”, tendo por finalidade proteger o menor (apesar de um mundo liberal para o ensinamento sexual) que não tem condições para dar seu consentimento.
Com a vigência da lei anterior criou-se a presunção de violência, crime tipificado no art. 224 do Código Penal, que dizia que pela imaturidade, os menores de 14 anos não tinham o total discernimento para "consentir na prática sexual", não interessando se a mesma já tinha uma vida pregressa, ou se coagisse o agente a praticar o crime[10]. Essa presunção de violência trazia consigo uma grande discussão no que se referem as suas formas: a) teoria absoluta: quando não admitisse prova ao contrário, ou seja, independe da vida que aquele jovem leva, basta apenas que seja menor de 14 anos; b) teoria relativa: quando aceitasse prova ao contrário, ou seja, vida pregressa do agente exclui a presunção; c) teoria mista: presunção absoluta para a maioria dos casos, especialmente para os menores de 12 anos e relativa para as situações excepcionais, voltadas paras os entre 12 e 14 anos; d) teoria constitucionalista: o Direito penal moderno é Direito Penal da culpa. Intoleráveis a responsabilidade objetiva e a responsabilidade pelo fato de outrem. Inconstitucionalidade de qualquer lei penal que despreze a responsabilidade subjetiva[11].
Com o intuito de sanar essa discussão criou-se o tipo penal estupro de vulnerável, que em seu contexto abarcou a conjunção carnal e o ato libidinoso e elevou a sua pena para reclusão, de oito a quinze anos, solucionando o problema da incidência do aumento de pena, já que, o crime em discussão "se tornou um crime autônomo e superior ao crime de estupro[16]”. No entanto, as controvérsias continuam no sentido de discutir qual a natureza jurídica da vulnerabilidade.
As discussões seguem os mesmos caminhos da presunção de violência, pois em realidade o conceito de vulnerável para os fins de estupro, o legislador apenas estipulou as antigas hipóteses que a lei considerava casos de presunção de violência, prevalecendo a corrente que defende a vulnerabilidade relativa. Como vemos no Resp 46.424 acima citado, no nosso Direito Penal moderno a responsabilidade é subjetiva, dolo e culpa devem ser provados, sendo totalmente inadmissível a presunção de culpabilidade. Vejamos o entendimento das nossas cortes:
Se considerarmos a vulnerabilidade no seu conceito absoluto, não será possível produzir provas em contrário, pois qualquer pessoa, em qualquer circunstância que mantiver relação sexual com menor de 14 anos será considerada presumidamente culpada. Fatos que violam diretamente os Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa e da Presunção de Inocência, ambos descritos respectivamente no art. 5º, incisos LV e LVII da CF.
Outro aspecto importante apontado por Francisco Dirceu Barros é que a vulnerabilidade absoluta acarreta dois sérios problemas “atenta contra o princípio da paternidade responsável e contra o princípio da harmonia familiar, assim descreve:
Imagine que uma mulher com 13 anos esteja grávida e o pai negue a paternidade. Você acha que o suposto pai vai querer fazer o exame de DNA para depois ser condenado em uma pena que varia entre 8 e 15 anos de reclusão?
Difícil imaginar que em tal situação o suposto pai assumiria a sua responsabilidade. Daí nasce à fundamentação para que a maioria da doutrina considere que a “presunção de vulnerabilidade” seja relativizada, admita prova em contrário e seja aplicada em cada caso concreto.
CONCLUSÃO
     Entendemos que durante a infância (menores de 12 anos) e até mesmo parte da adolescência (aqui considerado os menores de 14 anos), a criança encontra-se num processo de formação, seja no plano biológico, psicológico e moral. Que a presença de tais circunstâncias é suficiente para configurar o caráter de “vulnerabilidade” a que elas estão expostas. A vulnerabilidade é ainda maior no campo sexual, pois não devemos desconsiderar o atual contexto em que as redes de pedófilos se espalham como verdadeiro “câncer” em nossa sociedade. Temos que aplaudir e defender como necessária a boa intenção do legislador ao penalizar com maior vigor os delitos sexuais cometidos contra vulneráveis, inclusive classificando-os como crime hediondo.
No entanto não podemos deixar de defender a questão jurídica da presunção de vulnerabilidade, pois se seu caráter absoluto for considerado em todos os casos sem a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa e da presunção de inocência, estaríamos consagrando em nosso direito à temerária responsabilidade objetiva, em que o sujeito ativo responde pelo delitoindependentemente de culpa ou dolo.
O princípio de “presunção de violência” entendido agora como “presunção de vulnerabilidade” não ignora apenas os avanços sociais e os morais da sociedade, já que ignora também diversos princípios da Constituição Federal de 1988, como o princípio de supremacia. A Constituição Federal não pode ser violada por ser considerada norma maior no ordenamento jurídico, preservando direitos e garantias fundamentais dos indivíduos e da coletividade.
Assim, optamos por acompanhar a doutrina majoritária na defesa da vulnerabilidade relativa que admite prova em contrário e que poderá ceder diante da análise do caso concreto.