Consórcio de empresas

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CONSÓRCIO DE EMPRESAS
O consórcio de empresas consiste na associação de companhias ou qualquer outra sociedade, sob o mesmo controle ou não, que não perderão sua personalidade jurídica, para obter finalidade comum ou determinado empreendimento, geralmente de grande vulto ou de custo muito elevado, exigindo para sua execução conhecimento técnico especializado e instrumental técnico de alto padrão.
Os principais tipos de consórcios são constituídos para:
a) execução de grandes obras de engenharia;
b) atuação no mercado de capitais;
c) acordos exploratórios de serviços de transporte;
d) exploração de atividades minerais e correlatas;
e) atividades de pesquisa ou uso comum de tecnologia;
f) licitações públicas.
CARACTERÍSTICAS
1) Objetivo comum para execução de determinado projeto, empreendimento ou prestação de serviço.
2) Administrado pela empresa designada líder.
3) Não se confundem com grupos de sociedades.
ENTIDADE LÍDER
Entidade consorciada nomeada líder no contrato de consórcio é responsável pela escrituração contábil e guarda dos livros e documentos comprobatórios das operações do consórcio, conforme os prazos legais.
REGISTROS CONTÁBEIS
O Consórcio de Empresas deve registrar os atos e os fatos administrativos mantendo contabilidade distinta das empresas consorciadas.
O saldo apurado na demonstração de resultado do consórcio de empresas deve ser transferido às empresas consorciadas na proporção prevista no contrato, podendo as empresas consorciadas efetuarem os registros por operação ou saldo das contas.
PROIBIÇÃO PARA FORMAÇÃO DE CONSÓRCIO
O artigo 278 da Lei 6.404/1976 estabelece que as companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento.
No entanto, fica proibida a formação de consórcio de empresas no caso de restringir a liberdade de comércio, tendo por objetivo a dominação do mercado, a eliminação da concorrência, ou o monopólio na obtenção de elevação de preço, perante a ilegalidade de tais finalidades (LEI Nº 12.529, DE 30 DE NOVEMBRO DE 2011.).
PERSONALIDADE JURÍDICA E RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
Está estabelecido nos §§ 1º e 2º do artigo 278 da Lei nº 6.404/1976 que o consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.
A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que por ventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio.
INSCRIÇÃO NO CNPJ
São obrigados a inscrever-se no CNPJ os consórcios constituídos na forma dos artigos 278 e 279 da Lei 6.404/1976.
FORMALIDADES DO CONTRATO
De acordo com o artigo 279 da Lei 6.404/1976, o consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo permanente do qual constarão:
I - a designação do consórcio, se houver;
II - o empreendimento que constitua o objeto do consórcio;
III - a duração, endereço e foro;
IV - a definição das obrigações e responsabilidades de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas;
V - normas sobre o recebimento de receitas e partilha de resultados;
VI - normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver;
VII - forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado;
VIII - contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.
Aprovação do Contrato de Consórcio
São competentes para aprovação do contrato de consórcio (IN DNRC 74/1998)
I - nas sociedades anônimas:
a) o Conselho de Administração, quando houver, salvo disposição estatutária em contrário;
b) a assembleia geral, quando inexistir o Conselho de Administração;
II - nas sociedades contratuais:
- os sócios, por deliberação majoritária;
III - nas sociedades em comandita por ações:
- a assembleia geral.
ARQUIVAMENTO NO REGISTRO DO COMÉRCIO
O contrato de consórcio, suas alterações e extinção serão arquivados na Junta Comercial do lugar da sua sede, devendo ser apresentada a seguinte documentação (IN DNRC 74/1998):
I - Capa de Processo/Requerimento;
II - contrato, alteração ou distrato do consórcio, no mínimo, em três vias, sendo pelo menos uma original;
III - decreto de autorização do Presidente da República, no caso de consórcio de mineração;
IV - comprovante de pagamento do preço do serviço:
- recolhimento estadual.
O contrato do consórcio, suas alterações e extinção serão arquivados em prontuário próprio.
TRIBUTAÇÃO
Como não tem personalidade jurídica, o consórcio não recolhia tributos como ICMS, IPI, ISS, PIS, COFINS, IR. Quem o faz são as consorciadas, na razão de suas atividades e arrecadações, quando atuam pelo consórcio.
Por não ter personalidade jurídica, o consórcio não fatura, não apura lucro, não contrata e, portanto, não podia ser contribuinte de impostos.
A Lei 12.402/2011 inova ao possibilitar que a retenção de tributos, o respectivo recolhimento e o cumprimento das obrigações acessórias sejam realizadas pela figura do consórcio, ficando as empresas que o integram como responsáveis solidárias.
Art. 1o  As empresas integrantes de consórcio constituído nos termos do disposto nos arts. 278 e 279 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, respondem pelos tributos devidos, em relação às operações praticadas pelo consórcio, na proporção de sua participação no empreendimento, observado o disposto nos §§ 1o a 4o. Produção de efeito
§ 1o  O consórcio que realizar a contratação, em nome próprio, de pessoas jurídicas e físicas, com ou sem vínculo empregatício, poderá efetuar a retenção de tributos e o cumprimento das respectivas obrigações acessórias, ficando as empresas consorciadas solidariamente responsáveis. 
§ 2o  Se a retenção de tributos ou o cumprimento das obrigações acessórias relativos ao consórcio forem realizados por sua empresa líder, aplica-se, também, a solidariedade de que trata o § 1o. 
DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS
Não apresentam declaração de rendimentos, ainda que se encontrem inscritas no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ por exigência legal ou que tenham seus atos constitutivos registrados em Cartório ou Juntas Comerciais os consórcios constituídos na forma dos artigos 278 e 279 da Lei 6.404/1976.
GRUPOS DE SOCIEDADES
Inicialmente faz-se necessária a distinção entre grupos de sociedade e consórcio de sociedades.
Caracterizados pela reunião de empresas através de um processo de concentração e sob uma direção comum, mas sem fusão de patrimônios e nem a perda da personalidade jurídica de cada empresa integrante, os grupos de sociedade visam à concretização de empreendimentos comuns. 
Já o consórcio é formado através de um processo de cooperação e se caracteriza por sua efemeridade, ou seja, a reunião de empresas tem um período de duração pré-estabelecido e um objeto também predeterminado.
Grupo de Sociedade é aquele constituído formalmente por convenção aprovada pelas sociedades que o compõem, com controle titularizado por uma sociedade brasileira, as quais formalizam uma relação interempresarial por meio de convenção expressa, combinando esforços na participação em atividades ou empreendimentos de interesse das sociedades integrantes.
     Art. 265 – Lei 6404\76. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.
        § 1º A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controledas sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas.
        § 2º A participação recíproca das sociedades do grupo obedecerá ao disposto no artigo 244.
Apesar de o grupo não adquirir personalidade jurídica própria, a convenção de constituição do grupo deve ser devidamente registrada na Junta Comercial, bem como as atas das assembleias gerais, ou instrumentos de alteração contratual, de todas as sociedades que tiverem aprovado a constituição do grupo, além da declaração autenticada do número das ações ou quotas de que a sociedade de comando e as demais sociedades integrantes do grupo são titulares em cada sociedade filiada, ou exemplar de acordo de acionistas que assegura o controle de sociedade filiada.
 Art. 271. Considera-se constituído o grupo a partir da data do arquivamento, no registro do comércio da sede da sociedade de comando, dos seguintes documentos:
        I - convenção de constituição do grupo;
        II - atas das assembléias-gerais, ou instrumentos de alteração contratual, de todas as sociedades que tiverem aprovado a constituição do grupo;
        III - declaração autenticada do número das ações ou quotas de que a sociedade de comando e as demais sociedades integrantes do grupo são titulares em cada sociedade filiada, ou exemplar de acordo de acionistas que assegura o controle de sociedade filiada.
O grupo de sociedade deve possuir designação própria, da qual deverá constar o termo grupo ou grupo de sociedade, o qual só poderá ser utilizado nesse tipo societário, estando proibidos os demais tipos societários de utilizá-lo na composição do nome empresarial, de acordo com vedação expressa na lei das sociedades anônimas. 
   Art. 267. O grupo de sociedades terá designação de que constarão as palavras "grupo de sociedades" ou "grupo".
        Parágrafo único. Somente os grupos organizados de acordo com este Capítulo poderão usar designação com as palavras "grupo" ou "grupo de sociedade".
 
A dinamização das relações comerciais e a própria globalização têm levado à intensificação da formação de grupos de sociedade e, portanto, questões controversas vêm à tona e abrem espaço para reflexões. A atribuição ou não de personalidade jurídica própria aos grupos de sociedade tem gerado crescente polêmica e, embora a Lei 6.404/76 em seu art. 266 estabeleça que no grupo de sociedades (...) "cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos", a doutrina tem se posicionado de maneira divergente e heterogênea ante esse fato. Tais divergências não proporcionam apenas discussões acadêmicas, mas repercutem na praxis dos grupos de sociedades, de modo que a aferição ou não de personalidade jurídica a eles pode acarretar consequências diferentes.
Há argumentos utilizados por parte da doutrina favorável à despersonificação dos grupos de sociedades em compatibilidade com o que a própria Lei das Sociedades Anônimas estabelece. O Prof. Fábio Konder Comparato afirma que o grupo de sociedades pode ser entendido como uma "sociedade de sociedades" ou "sociedade de segundo grau", entretanto, não constitui-se em uma pessoa jurídica de segundo grau. Para ele, seria um caso de sociedade mercantil regular (já que apresenta requisitos essenciais da relação societária – como a contribuição com esforços ou recursos, objetivos comuns entre seus integrantes e a participação em lucros e prejuízos), porém sem personalidade jurídica, embora haja um reconhecimento legal do grupo.
O próprio ordenamento jurídico, embora não prestigie existência à personalidade jurídica dos grupos de sociedade, não ignora a sua existência de fato e, portanto, lhe atribui consequências jurídicas ante sua natureza peculiar. A convenção, a qual constitui o grupo, não significa obrigatoriamente a existência de um novo instituto jurídico personalizado – segundo alguns autores, se assim o fosse, denotaria um formalismo exacerbado.
Sobre os argumentos favoráveis à atribuição de personalidade jurídica ao grupo, esta é, muitas vezes, justificada pela sua própria natureza. Ou seja, o grupo de sociedades é uma "sociedade de sociedades" que possui denominação distinta da das sociedades integrantes, constitui-se por convenção escrita, tem prazo de duração, administração própria, cujas funções e poderes são estabelecidos na convenção, devendo seus atos constitutivos serem arquivados no Registro de Comércio, bem como o grupo é obrigado a publicar demonstrações financeiras consolidadas, independentemente daquelas da sociedade controladora.
Atualmente não é possível consagrar uma conclusão definitiva e hermética a respeito do tema acima tratado, pois certamente os grupos de sociedade apresentam "natureza híbrida" (ou mista) e fazem parte de uma "realidade multiforme", ou seja, juridicamente há uma independência das sociedades grupadas, embora administrativa, política, financeira e economicamente haja centralização, devido à direção unitária do grupo. É possível afirmar que os grupos de sociedade flutuam entre o ter e o não ter personalidade jurídica.
CADE
Em 29 de maio de 2012 entrou em vigor a Lei nº 12.529/2011, que introduziu no Brasil a obrigatoriedade da análise prévia dos atos de concentração. Esta alteração, entre outros objetivos da Nova Lei de Defesa da Concorrência, visou resolver os problemas existentes no sistema anterior, principalmente relacionados à falta de incentivos por parte das empresas requerentes em buscar a rápida aprovação do CADE e às dificuldades de reverter atos de concentração já consumados e os seus efeitos no mercado. 
A questão do abuso do poder econômico é bem recente e estabelecido principalmente pela Lei 8.884/94, portanto, uma lei hodierna. 
A legislação pertinente vem-se formando, contudo, há bastante tempo, sofrendo mesmo influência estrangeira, compreendendo a norte-americana. Os primeiros fundamentos dessa regulamentação começou em 1962, com a Lei 4.131/62, que instituiu o regime jurídico do capital estrangeiro. 
No mesmo ano promulgou-se a Lei 4.137/62 sobre a repressão ao abuso do poder econômico. Bem mais tarde surgiu a Lei 8.002/90, dispondo a respeito da repressão de infrações atentatórias contra os direitos do consumidor. No ano seguinte, a Lei 8.158/91 estabeleceu normas para a defesa da livre concorrência, confirmando tudo o que dispunha a Lei 4.137/62 e criando a Secretaria Nacional de Direito Econômico – SNDE. Por fim, a Lei 8.884/94, veio revogar as três leis anteriores, mas incorporando suas disposições; esta, por sua vez, foi quase toda reformulada pela Lei 12.529/2011. 
Ficamos numa situação confusa: Qual será a Lei Antitruste? Para uns é a Lei 8.884/94; para outros é a Lei 12.529/11; para outros é a Lei 8.884/94, modificada pela Lei 12.529/11.
O artigo 88, parágrafo 2º, da Lei nº 12.529/2011 determina que o controle dos atos de concentração de submissão obrigatória ao CADE será prévio. O parágrafo 3º do mesmo dispositivo, por sua vez, dispõe que esses atos não poderão ser consumados antes de apreciados pelo SBDC(Sistema Brasileiro de defesa da Concorrência), sob pena de nulidade e imposição de multa pecuniária. 
Por fim, o parágrafo 4º dispõe que “até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no parágrafo 3º”. 
O Regimento Interno do CADE (Resolução do CADE 1/2012 – “RICade”)17 , artigo 108, também dispõe que o controle feito por esta autarquia será prévio. Assim como a Lei nº 12.529/2011, o RICade não definiu um prazo para que as partes submetam a operação ao CADE, se limitando a estabelecer que "as notificações de atos de concentração devem ser, preferencialmente, protocoladas após a assinatura do instrumento formal que vincule as partes e antes de consumado qualquer ato relativo à operação". O parágrafo 2º do artigo 108 do RICade, por sua vez, determina que as partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradasaté a apreciação final do Cade, sendo vedadas, inclusive, quaisquer transferências e qualquer tipo de influência de uma das partes sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincula as partes. 
O CADE deverá realizar a análise do ato de concentração em até 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo da petição ou de sua emenda. Contudo, esse prazo poderá ser exclusivamente estendido nas seguintes hipóteses: (i) "por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação"; ou (ii) “por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo”. Dessa forma, a análise de uma operação pelo CADE poderá chegar ao limite de 330 (trezentos e trinta) dias, sendo que o RICade, em seu artigo 133, estabeleceu que o descumprimento dos prazos previstos no artigo 88 do novo diploma implica aprovação automática dos atos de concentração submetidos ao CADE.
É nesse contexto que o gun-jumping passa a ter relevância no Brasil. Gun-jumping ou premerger coordination são expressões que correspondem às atividades praticadas pelas partes já nos momentos que antecedem a operação, para facilitar e até mesmo garantir a sua consumação. Assim, o gun-jumping pode ocorrer desde as negociações iniciais até a autorização das autoridades antitruste ou o encerramento do período de análise, quando, então, é possível ocorrer a integração das atividades . 
Embora de forma sutil, é importante observar que é possível identificar distinções doutrinárias quanto à definição de gun-jumping, mais especificamente quanto ao caráter ilícito da expressão. Para alguns doutrinadores, a expressão gun-jumping se refere a atos proibidos pela legislação antitruste em que as partes integram suas operações antes da autorização para o fechamento da operação. Nesse sentido, Claudia R. Higgins e David S. Copland definem gun-jumping como o termo coloquial aplicado por advogados de antitruste para descrever a violação à lei antitruste na qual os negócios ultrapassaram os limites permitidos – seja durante as negociações ou durante a preparação das empresas para os negócios posteriores ao fechamento.
Para outros, a definição de gun-jumping é mais ampla e abarcaria toda e qualquer atividade praticada anteriormente à consumação da operação com o objetivo de facilitá-la, viabilizá-la ou assegurá-la após a autorização concedida pelas autoridades antitruste. Nesse caso, são distinguidas as condutas de gun-jumping que seriam ilegais daquelas que seriam autorizadas pela legislação concorrencial.
Como o tema é relativamente novo no Brasil e só passou a ser preocupação com a entrada em vigor das novas regras que determinam a análise prévia, é importante mencionar que ainda não há posicionamento claro da doutrina brasileira quanto ao sentido que será adotado para a expressão. Em artigo escrito ainda sob a vigência da antiga lei de defesa da concorrência, Leonor Cordovil tratou da questão do gun-jumping ou premerger coordination enquanto a “coordenação entre as empresas ou grupos econômicos antes de uma operação de concentração.
CARTEL
Em geral, os cartéis têm quatro características: divisão territo​rial dos mercados, controle das matérias-primas, determi​nação do volume de produção e equiparação dos preços de venda. Na maior parte dos paí​ses, é proibida a formação de cartéis que operem interna​mente, mas sua atuação externa é tolerada ou até estimulada.
TRUSTE
Pode assumir várias formas, mas em geral é consti​tuído por conjuntos de empre​sas que eliminam as suas inde​pendências legais e econômi​cas para constituir uma única organização. A forma que pre​valece é a de combinações financeiras, que permitem concentrar, nas mãos de uma pessoa ou de um grupo, as ações de outras empresas, em número suficiente para con​trolar as decisões nas assem​bleias de acionistas.
Os trustes podem ser horizontais, quan​do as empresas que os com​põem são homogêneas e atuam num mesmo ramo da produção (como o tabagista ou o automo​bilístico, por exemplo) ou verti​cais, quando o conjunto de empresas produz desde a maté​ria-prima até o produto acaba​do, atuando, portanto, em diferentes ramos (uma empresa de mineração que controla os altos-fornos e a laminação do aço, por exemplo).
HOLDING
É a forma jurídica de disfarçar um cartel ou um truste. Uma holding não pro​duz nada, sua meta é controlar um conjunto de empresas. É definida como uma empresa que mantém o controle sobre outras, por possuir a maioria de suas ações. É considerado o estágio mais avançado de con​centração capitalista. As transnacionais, em geral, controlam suas subsidiárias de diferentes países através de uma holding instalada no país de origem ou, muitas vezes, num paraíso fiscal.