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AN02FREV001/REV 4.0 74 PROGRAMA DE EDUCAÇÃO CONTINUADA A DISTÂNCIA Portal Educação CURSO DE DIREITO ELEITORAL Aluno: EaD - Educação a Distância Portal Educação AN02FREV001/REV 4.0 75 CURSO DE DIREITO ELEITORAL MÓDULO IV Atenção: O material deste módulo está disponível apenas como parâmetro de estudos para este Programa de Educação Continuada. É proibida qualquer forma de comercialização ou distribuição do mesmo sem a autorização expressa do Portal Educação. Os créditos do conteúdo aqui contido são dados aos seus respectivos autores descritos nas Referências Bibliográficas. AN02FREV001/REV 4.0 76 MÓDULO IV 4 REPRESENTAÇÕES E RECURSOS 4.1 REPRESENTAÇÃO POR CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO Com o objetivo de harmonizar e completar a análise sobre os temas eleitorais verão a seguir importantes medidas ou providências de caráter administrativo\eleitoral e ainda os recursos eleitorais. 4.1.1 Introdução A representação ou reclamação possui caráter residual, pois somente será cabível nos casos de infração à Lei n° 9.504/97 e em que não existia disposição específica regulando a matéria, está prevista no art. 96 da referida lei. Possui um rito bastante célere, pois visa cessar a conduta ilegal. Normalmente é empregada quando há descumprimento das regras referentes à propaganda eleitoral e às infrações sancionadas com multa administrativa. A ação de captação ilícita de sufrágio foi introduzida pela Lei n° 9.840/99 no nosso ordenamento, a qual criou o art. 41-A na Lei n° 9.504/97, nos seguintes termos: Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do registro ou do AN02FREV001/REV 4.0 77 diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar n o 64, de 18 de maio de 1990. (Incluído pela Lei nº 9.840, de 28.9.1999) § 1 o Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009) § 2 o As sanções previstas no caput aplicam-se contra quem praticar atos de violência ou grave ameaça a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009) § 3 o A representação contra as condutas vedadas no caput poderá ser ajuizada até a data da diplomação. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009) § 4 o O prazo de recurso contra decisões proferidas com base neste artigo será de 3 (três) dias, a contar da data da publicação do julgamento no Diário Oficial. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009) Nesses termos, é importante salientar que não são alvos da captação ilícita de sufrágio promessas de melhorias em educação, cultura, lazer, etc. O que a lei coíbe é a promessa ou a entrega de bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, em troca do voto do eleitor. Assim, para caracterizar a captação de sufrágio, três elementos são indispensáveis: A prática de uma ação – doar, prometer, etc.; A existência de uma pessoa física – eleitor; O especial fim de obter o voto do eleitor. Assim, a captação de sufrágio constitui uma espécie de abuso de poder político ou econômico, conforme definição pormenorizada sob a ótica da corrupção eleitoral no art. 41-A, da Lei n° 9.504/97. Adota-se o disposto no art. 22 da Lei Complementar, isto é, é desempenhado o mesmo rito da AIJE, sem prejuízo de o fato constituir ilícito com relação à propaganda eleitoral, desafiando a reclamação ou representação que irá ser deflagrada à luz do procedimento específico dos arts. 96 e seguintes da Lei n° 9.504\97. O provimento para a hipótese de acolhimento da pretensão de investigação é a cassação do registro ou diploma e a imposição de multa ao infrator. Há de se apontar que a captação ilícita de sufrágio traz ínsita a sanção de inelegibilidade, como decorrência da norma constitucional do art. 14, § 9° da CF. Durante algum tempo vigorou discussão a esse respeito, que se dá por superada AN02FREV001/REV 4.0 78 pela linear projeção da jurisprudência. Nessa compreensão, aplicam-se, inclusive, os novos parâmetros da LC 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), ao aumentar o período de inelegibilidade. A representação por captação ilícita de sufrágio só pode ser ajuizada no período eleitoral, ou seja, a partir da formalização do pedido de registro de candidatura. O termo final para a distribuição da peça exordial é a diplomação dos eleitos. 4.1.2 Prazo para propositura Até o advento da Lei n° 12.034/2009, o termo final para a propositura da ação de captação ilícita de sufrágio vinha sendo disciplinado pela jurisprudência do TSE. Este Egrégio Tribunal firmou o entendimento de que o prazo limite para o ajuizamento da referida ação é até a data da diplomação. § 3 ° A representação contra as condutas vedadas no caput poderá ser ajuizada até a data da diplomação. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009) O prazo inicial de propositura da representação ocorre com o requerimento de registro de candidatura. 4.1.3 Atos de violência ou grave ameaça com o fim de obter votos A Lei n° 12.034/2009, acrescentou o § 2° ao art. 41-A nos seguintes termos: § 2 o As sanções previstas no caput aplicam-se contra quem praticar atos de violência ou grave ameaça a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009) Vê-se então, que o conceito da captação ilícita de sufrágio foi ampliado para incluir fatos da realidade das campanhas eleitorais, porque é cediço que os cabos AN02FREV001/REV 4.0 79 eleitorais e candidatos em alguns momentos praticam atos de violência ou de grave ameaça contra a pessoa dos eleitores ou terceiros (familiares) objetivando o voto. O certo é que o legislador pune a violência moral e a violência física como forma de obtenção de voto, seja para candidato ou partido político. Trata-se de uma modalidade especial de constrangimento ilegal, quando o eleitor é compelido por força bruta ou armas e ameaças em votar ou deixar de votar em determinado candidato ou partido político. Por exemplo, cabos eleitorais ligados ao tráfico de drogas apoiam o candidato X e coagem eleitores a votar por ameaça de emprego de arma de fogo. A violência não precisa ser direta contra o próprio eleitor, mas poderá ser contra os parentes e familiares. 4.2 REPRESENTAÇÃO POR CAPITAÇÃO OU GASTOS ILÍCITOS DE RECURSOS DE CAMPANHA A ação de captação e gastos ilícitos de recursos foi introduzida na Lei n° 9.504/97 pela Lei n° 11.300/06, que lhe acrescentou o art. 30-A, viabilizando a repressão da captação e gastos de recursos com fins eleitorais em desconformidade com a lei. A lei n° 12.034/09, alterou o seu conteúdo: Art. 30-A. Qualquer partido político ou coligação poderá representar à Justiça Eleitoral, no prazo de 15 (quinze) dias da diplomação, relatando fatos e indicando provas, e pedir a abertura de investigação judicial para apurar condutas em desacordo com as normas desta Lei, relativas à arrecadação e gastos de recursos. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009) § 1 o Na apuração de que trata este artigo, aplicar-se-á o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar n o 64, de 18 de maio de 1990, no que couber. (Incluído pela Lei nº 11.300, de 2006) § 2 o Comprovados captação ou gastos ilícitos de recursos, para fins eleitorais, será negado diploma ao candidato, ou cassado, se já houver sido outorgado. (Incluído pela Lei nº 11.300, de 2006) § 3 o O prazo de recurso contra decisões proferidas em representações propostas com base neste artigo será de 3 (três) dias, a contar da data da publicação do julgamento no Diário Oficial. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009) AN02FREV001/REV 4.0 80 Portanto, a infração eleitoral está substanciada no art. 30-A da Lei n° 9.504/97. Sua introdução no sistema jurídico eleitoral foi realizada pela Lei 11.300/06 e Lei 12.034/09, como decorrência do episódio que restou denominado mensalão, versando sobre acusação de prática generalizada de corrupção nas relações entre os Poderes Executivo e Legislativo no âmbito federal. A origem da ilicitude no recolhimento dos recursos destinados a campanha eleitoral ou no emprego de tais verbas tem sede nos arts. 23, 24, 26 e 27 da Lei n° 9.504/97. Não se tem entendido que a captação indevida acarrete o desequilíbrio da disputa eleitoral, o que restou até mesmo dispensado pela Lei da Ficha Limpa, como se observa do que dispõe o art. 22, XVI, da LC 64/90, incluído pela Lei Complementar 135/2010. Convém ponderar, entretanto, que a captação indevida dos recursos ou gastos eleitorais ilícitos, levam agora à negativa do diploma ou sua cassação, se já concedido. Claro que um juízo de valor proporcional deve ser realizado para serem evitadas situações draconianas em que a gravidade da sanção ultrapasse, em muito, a irregularidade. É que o abuso de poder econômico, ou mesmo político, pode ou não ser configurado a partir da captação ou gasto eleitoral indevido. Digamos que uma pessoa física doe 11% de seus rendimentos brutos auferidos no ano anterior à eleição para determinada campanha eleitoral. O comportamento extrapola o limite do art. 23, § 1°, I da Lei n° 9.504/97. É um ilícito na arrecadação\captação, mas, desde que os valores absolutos não representem quantia elevada em comparativo com a respectiva campanha, não tem o poder ou efeito de gerar em termos de proporcionalidade uma afetação de fato grave, capaz de levar à desconstituição de um diploma eleitoral. Em relação ao prazo para ajuizamento, a Lei n° 9.504/97, alterada pela Lei n° 12.034/2009 delimitou o prazo de 15 dias contados da diplomação para a propositura da ação da representação baseada no art. 30-A ou ação de captação e gastos ilícitos de recursos. AN02FREV001/REV 4.0 81 O prazo do recurso é de 03 dias – art. 30-A, § 3° da Lei n° 9.504/97, sendo de realce mencionar que a norma é específica, não havendo necessidade de se incorporar a regra do art. 257 do CE, embora o prazo seja idêntico. 4.3 REPRESENTAÇÃO POR CONDUTAS VEDADAS 4.3.1 Introdução A lei das Eleições traz, nos termos do art. 73, uma série de condutas proibidas aos agentes públicos em período eleitoral, com o objetivo de garantir a probidade administrativa e evitar o abuso de autoridade, do poder político e econômico. Conforme determinação legal, nos casos de descumprimento das referidas condutas proibidas, dispostas nos incisos do caput e nos §§ 10 e 11 do art. 73 da LE, sem prejuízo suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e multa, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma. É aplicável a todos os agentes públicos, principalmente àqueles que pretendem a reeleição, como o Presidente da República, Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos que, se respeitarem tais restrições, não necessitam se desincompatibilizar, permanecendo nos seus cargos enquanto postulam novo mandato eletivo. Em resumo, as condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais são restrições impostas pela lei eleitoral, conforme art. 73 e seguintes da Lei n° 9.504/97, a todo aquele que, sendo candidato ou não, beneficiar-se da prerrogativa do vínculo com a Administração Pública (governo) para fins de vantagem ou proveito em eleições, afetando a igualdade de oportunidade entre os candidatos. Trata-se assim de um mecanismo que visa inibir o tão conhecido e nefasto uso da máquina pública ou máquina administrativa em desvio de finalidade, para a obtenção de dividendo político-eleitoral. AN02FREV001/REV 4.0 82 4.3.2 É permanentemente proibido Ceder ou usar, em benefício de candidato ou partido político, bens móveis ou imóveis da Administração Pública, por exemplo, para reuniões ou atos de campanha eleitoral; Ceder servidor público ou usar seus serviços em atos de campanha eleitoral, por exemplo, em comitês eleitorais, montagem e desmontagem de palanques para comícios; Fazer ou permitir que se faça a vinculação da distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social (cestas básicas, vale-gás, bolsa-escola, etc.), criando no inconsciente do eleitor sentimento de gratidão a candidato, partido político ou coligação. Assim, com relação às condutas vedadas, segue abaixo, uma análise das proibições: a) Na cessão ou uso de bens públicos – Esse comportamento é taxativamente defeso, quando voltado ao benefício ou vantagem de partido político, candidato ou coligação, ainda que realizado por interposta pessoa, conforme o art. 73, I, da Lei n° 9.504/97. A exceção cabível é a utilização em prol e em razão da realização de convenção partidária, por exemplo, pode ser cedido o espaço da sede das Câmaras de Vereadores, escolas ou outros locais considerados como bens públicos para a congregação partidária. b) No uso de matérias ou serviços pagos pelo poder público além dos limites regimentais – os gastos com despesas correntes, as quais se referem a materiais e serviços para se alcançar a finalidade pública de determinado segmento da administração devem ser mantidos nos patamares históricos. Contudo, o ilícito ocorrerá apenas se a regulamentação específica dos níveis e parâmetros qualitativos ou quantitativos dos gastos forem extrapolados constatado o objetivo AN02FREV001/REV 4.0 83 eleitoral para auxílio ou colaboração com partido, coligação ou candidato, conforme o art. 73, II, da Lei n° 9.504/97. Havendo um justificado aumento da demanda na utilização daqueles itens, não se pode falar em ocorrência da conduta vedada, o que se refere, como exemplo, o aumento em ligações telefônicas ou despesas com energia e água de determinado órgão público se em ano eleitoral enfrentou problemas para atendimento à população em virtude de inundação ou seca. O importante para se definir sobre a regularidade ou não da conduta é aferir se houve desvio de finalidade do ato administrativo. c) Na cessão de servidores para campanha eleitoral – Inconcebível que a mão de obra ou apoio dos servidores públicos sejam aproveitados para fins eleitorais. Com isso, a sua utilização em horário de expediente normal em benefício de candidato, partido ou coligação, é comportamento nocivo à democracia, desequilibrando a disputa, pois cria uma estrutura extremamente favorável àquele que detém o mando sob a Administração Pública na gestão contemporânea aos acontecimentos, conforme o art. 73, III, da Lei n° 9.504/97. d) O uso promocional de distribuição gratuita de bens ou serviços - Os programas ou medidas de índole social que impliquem distribuição gratuita à população necessitada de bens ou serviços, quer sejam custeados no todo ou subvencionados pelo poder público, não podem ser no período eleitoral utilizados de maneira promocional para subsidiar coligação, partido ou candidato, conforme o art. 73, IV e §§ 10 e 11 da Lei n° 9.504/97. Nota-se que no ano em que se realizar eleição é proibida à distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, situações em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa. AN02FREV001/REV 4.0 84 Nos anos eleitorais, os programas sociais referidos não poderão ser executados por entidade nominalmente vinculada a candidato, conforme o art. 73, § 11, da LE (Lei das Eleições). A inobservância de tais proibições importa na suspensão imediata da conduta vedada, e aplicação de multa, na cassação do registro da candidatura ou do diploma, se já expedido, como também na caracterização de improbidade administrativa, a ser apurada e punida na forma da Lei n° 8.429/92, cujas sanções são, entre outras, a perda do cargo ou função e a suspensão dos direitos políticos, conforme o art. 73, §§ 4° e 7°, da Lei Eleitoral. O destinatário das proibições é todo aquele que mantiver com a Administração Pública direta ou indireta a qualidade de gestor público, conforme consagrado no art. 73, § 1°, da Lei n° 9.504/97. Com um conceito amplo do servidor ou agente público, cria-se um interessante arcabouço de proteção à lisura e isonomia nas eleições, envolvendo desde o Presidente da República, Governadores e Prefeitos, com Parlamentares e um chefe de setor. e) Nomeação, contratação, admissão, reclassificação e movimentação de servidores públicos - Nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, conforme 73, V da Lei n° 9.504/97. A vedação em exame significa a tutela do serviço público, com foco na pessoa do servidor, evitando-se que haja sua manipulação, ameaça ou constrangimento em decorrência de interesse eleitoral, não condizente com a probidade e impessoalidade que devem permear o vínculo administrativista. É bom lembrar, que a circunscrição nas eleições presidenciais é todo o território nacional. Nas eleições regionais para Governador, Senador, Deputado Federal e Estadual ou Distrital, é o Estado ou Distrito Federal. E por último, nas eleições municipais, o Município, conforme o art. 86 do CE. Compreende-se desse AN02FREV001/REV 4.0 85 modo que os atos são proscritos, na circunscrição do respectivo pleito, a partir dos 03 meses antes da sua realização, até a data da posse dos candidatos eleitos. Para não serem descobertos os interesses legítimos da Administração Pública, que não cessa suas atividades e funções durante o período eleitoral, obviamente que deveria existir, como de fato existe, um cenário de exceções para resolverem pendências inadiáveis ou mesmo formatar de modo equilibrado a necessidade de restrição com a própria atuação administrativa. Assim, não incidem as vedações nos seguintes casos: Proibição relativa para, a pedido do funcionário, remoção, transferência ou exoneração; A proibição atinge somente a circunscrição eleitoral; Nomeação ou exoneração de cargos em comissão; Designação ou dispensa de funções de confiança (função gratificada); A nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República; A nomeação dos aprovados em concursos públicos, desde que o resultado tenha sido homologado três meses antes da eleição; A nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo (a essencialidade pode ser contestada, ou a inadiabilidade da nomeação ou contratação). Autorizada pelo Chefe do Executivo, este também será responsável pelo ato, se vier a ser desfeito pela Justiça Eleitoral, porque desbordante na realidade da autorização concedida pela lei; A transferência ou remoção de militares (aí compreendidos os policiais militares), de policiais civis e de agentes penitenciários; Demissão por justa causa. A remoção voluntária não se encontra abrangida pelo leque das proibições. Tais restrições não alcançam os funcionários de empresas públicas ou sociedades de economia mista, pois o regime jurídico funcional deles é diverso, ou seja, AN02FREV001/REV 4.0 86 vinculam-se ao poder público sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). As condutas vedadas atreladas ao período eleitoral sensível de maior exposição da prática de utilização da máquina administrativa em favor de candidato e partidos significam a acentuação na quebra do equilíbrio entre as oportunidades dos disputantes, e podem ser catalogadas como uma modalidade de abuso seja de poder político ou econômico. Todavia, essas anomalias abusivas podem ser identificadas mesmo fora do trimestre anterior ao pleito. f) Transferência voluntária de recursos - recursos – prevista na alínea a, inciso VI do art. 73 da Lei 9.504/97, a vedação inibe a transferência de recursos da União aos Estados e Municípios e dos Estados aos Municípios, para não se compadecer com o risco de uma barganha ou estratagema político-eleitoral, refletindo em apoio, adesão ou outra forma de conciliação entre administradores com vínculo e objetivo eleitoral. Além disso, afasta-se uma perspectiva sombria de desvios dos recursos para financiamento da própria campanha eleitoral; Não são englobados na limitação os recursos a serem utilizados para suprir obrigação já constituída, visando à execução de obra ou serviço em andamento e cujo cronograma já esteja estabelecido, bem como aqueles que devem ser utilizados em situações de emergência e calamidade pública. g) Publicidade institucional - prevista na alínea b, do inciso VI, da Lei n° 9.504/97, cria uma cessação da utilização da propaganda institucional, com a exceção de justificativa imperiosa como gravidade e urgência em prol de necessidade pública que tiver o reconhecimento da Justiça Eleitoral. Outra exceção previamente estabelecida pela lei é aquela relativa a produtos e serviços que tenham concorrência no mercado. A proibição engloba a publicidade e a sua veiculação, visando estabelecer mecanismo de contenção ao favorecimento que os ocupantes de cargos públicos possam exteriorizar em favor das próprias candidaturas ou de terceiros, adeptos, integrantes da mesma linha partidária. AN02FREV001/REV 4.0 87 h) Pronunciamento em mídia radiofônica e televisiva no trimestre anterior ao pleito – os agentes públicos não podem fazer esse tipo de aparição com mensagem ao público, sob pena de descumprimento da proibição contida na alínea c do inciso VI do art. 73 da Lei 9.504/97, o que não alcança, evidentemente, o horário eleitoral gratuito, pois, em tal hipótese, em se tratando de propaganda eleitoral, a participação é permitida nos limites das normas específicas sobre a propaganda. No caso, evita-se uma deturpação da prerrogativa de direção ao público pelo agente, o que é de todo legítimo em situações necessárias para o estabelecimento dessa interlocução, mas com a proximidade do pleito eleitoral significa uma vantagem altaneira sobre os demais candidatos que não contam com esse canal, desequilibrando a disputa ou criando-se uma perplexidade no eleitorado sobre uma falsa impressão de permanente domínio do agente público sobre a Administração Pública, afetando assim a independência no sufrágio. A inteligência do dispositivo põe a salvo as necessidades da própria Administração Pública no atendimento às demandas urgentes e inadiáveis da população e, desde que sejam assuntos nitidamente governamentais, a Justiça Eleitoral pode autorizar o pronunciamento. i) Limites de gastos com publicidade institucional – A norma proíbe de maneira rígida o aumento com gastos de publicidade do Poder Público, comparando-os à média apresentada no triênio anterior ou do último ano, acatando- se sempre o valor de menor intensidade, conforme o art. 73, VII, da Lei n° 9.504/97. A lógica da restrição é não criar uma falaciosa ou tendenciosa visibilidade da gestão em curso, capaz de propiciar distorção palpável na escolha dos candidatos. Constitui esse dispositivo em um instrumento para impedir a efetivação do uso da máquina estatal em eleições, notadamente em hipóteses de reeleição. É bom frisar, que o limite dos gastos nessa seara é extensivo a todas as esferas governamentais, não se observando a linha simétrica dependendo da modalidade de eleições, como nos casos anteriores mencionados, e, contida no art. 73, § 3° da Lei n° 9.504/97. AN02FREV001/REV 4.0 88 j) Revisão geral da remuneração de servidores públicos – Pontualmente, na circunscrição da disputa eleitoral não se pode realizar a revisão geral de remuneração de servidores públicos, em patamar que ultrapasse a recomposição monetária atinente à perda do seu poder aquisitivo ao longo do período compreendido como o do ano eleitoral, conforme o art. 73, VIII da Lei n° 9.504/97. O que se compreende desse balizamento é a proibição de outorga do chamado ganho real na remuneração dos servidores públicos. l) Publicidade oficial em afronta ao art. 37, § 1°, da CF – A dicção do dispositivo constitucional se encontra assim estampado: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Pois senão, configura o abuso de autoridade, autorizando a medida preconizada no art. 22 da Lei Complementar 64/90, sujeitando o candidato, se responsável, ao cancelamento do registro ou diploma, se eleito. O procedimento em tela é a AIJE (Ação de Investigação Judicial Eleitoral). m) Shows artísticos, inaugurações e recursos públicos – Essa iniciativa é proscrita nos 03 meses que antecedem as eleições, quando da realização de inaugurações e desde que haja pagamento de cachê, indenização ou honorários aos artistas com recursos públicos, conforme o art. 75 da Lei n° 9.504/97. O descumprimento implica provimento liminar para imediata suspensão da conduta vedada, e depois de instalado o procedimento do art. 22 da LC 64/90 (AIJE), poderá ser cassado o registro ou diploma do candidato beneficiado, sendo ele agente público ou não, conforme o art. 75, § único da Lei n° 9.504/97 e § único§ único introduzido pela Lei n° 12.034/2009. n) Comparecimento à inauguração de obras públicas – A Lei n° 12.034/2009 trouxe grande avanço ao preservar a restrição da presença de candidatos em inaugurações de obras públicas, modificando o art. 77 da Lei n° 9.504/97, para AN02FREV001/REV 4.0 89 proibir de maneira generalizada a qualquer candidato essa aproximação, evitando- se a extração de vantagem indevida a seu favor. Até essa modificação, apenas os candidatos aos cargos do Poder Executivo eram objeto da proibição. Com a vastidão trazida pela reforma eleitoral, tanto os candidatos aos cargos parlamentares como aos do Poder Executivo devem obedecer a essa limitação. Grande inovação foi trazida também pela Lei n° 12.034\2009 ao se modificar o § único do art. 77 da Lei das Eleições, prevendo as sanções de cancelamento do registro ou diploma do candidato que proceder em detrimento da vedação legal. Adota-se também, no caso, o procedimento previsto no art. 22 da LC 64\90. 4.3.3 Procedimento (Condutas Vedadas) O procedimento para responsabilização dos infratores pelas condutas vedadas obedece ao parâmetro dos arts. 22 e seguintes da Lei Complementar 64\90, conforme o art. 73, § 12 da Lei n° 9.504\97, acrescentado pela Lei n° 12.034\2009. O prazo recursal obedece ao que prevê o § 13 da Lei n° 9.504\97, também trazido pela Lei n° 12.034\2009, ou seja, prazo de 03 dias, contados da publicação do julgamento no Diário Oficial. 4.4 OS RECURSOS EM MATÉRIA ELEITORAL (ASPECTOS GERAIS DOS RECURSOS ELEITORAIS) Destacaremos a seguir, alguns aspectos gerais dos recursos eleitorais. Dos Atos, Resoluções, Despachos ou Sentenças dos Juízes Eleitorais ou das Juntas Eleitorais cabe recurso inominado para o TRE, conforme o art. 265 do CE. AN02FREV001/REV 4.0 90 Recebida a petição, o juiz determina a intimação da parte contrária a apresentar contrarrazões em prazo igual àquele conferido para as razões. Se o recorrido juntar documentos novos, o recorrente terá 48 horas para se manifestar. Na sequência, o juiz remeterá os autos ao Tribunal (em 48 horas) ou exercerá o juízo de retratação, quando então a parte prejudicada terá 03 dias para requerer que o recurso suba ao TRE. O juiz não pode negar seguimento ao recurso, sujeitando-se inclusive a multa se o fizer, conforme o art. 267, § 6°, do CE. Em regra os recursos eleitorais não têm efeito suspensivo e, inexistindo previsão legal em sentido contrário, o prazo para a sua interposição é de 03 dias, conforme os arts. 257 e 258 do CE. Das decisões das juntas apuradoras (que decidem por maioria de votos) impõe-se impugnação imediata, interposta verbalmente (com a devida anotação em ata) ou por escrito, que deverá ser fundamentado em 48 horas para que tenha seguimento, sob pena de deserção, conforme o art. 169, § 2°, do CE. Não será admitido recurso contra a apuração se não tiver havido impugnação perante a junta, no ato da apuração, contra as nulidades arguidas conforme o art. 171 do CE. O recurso contra a expedição do diploma está disciplinado art. 262 do CE e será abordado mais adiante em tópico específico. Enquanto pendente o recurso contra a decisão que deferiu a expedição do diploma, o eleito exerce seu mandato, nos termos do art. 216 do CE. Já na hipótese de denegação do diploma, o recurso visando à diplomação terá efeito meramente devolutivo, conforme o art. 257 do CE, embora seja possível a propositura de medida cautelar junto ao Tribunal ao qual o recurso é dirigido visando o imediato exercício do mandato. Da decisão sobre exercício do direito de resposta cabe recurso em 24 horas da data da sua publicação em cartório ou sessão de julgamento, conforme o § 5°, do art. 58 da Lei n° 9.504/97. AN02FREV001/REV 4.0 91 A apelação criminal tem efeito suspensivo e deve ser interposta em 10 dias, conforme o art. 362 e 364 do CE. Eventual revisão criminal deverá observar o art. 622 do CPP, conforme autoriza o art. 364 do CE. Rejeitada a denúncia criminal e nas demais hipóteses do art. 581 do CPP é cabível o recurso em sentido estrito. As decisões dos TREs, em regra são terminativas, conforme o art. 276 do CE, somente cabe recurso de acordo com os arts. 121, § 4°, da CF e 276 do CE. Não se admite recurso especial para reexame de questões fáticas ou para a reapreciação das provas. Das decisões dos TREs, cabe recurso ordinário, que segue o rito do art. 277 do CE e cujo prazo interposição também é de 03 dias. Admitido o recurso, será aberta vista dos autos ao recorrido para que, no mesmo prazo, apresente as suas contrarrazões. Contra a decisão que nega seguimento ao recurso especial, cabe agravo nos próprios autos, em 3 dias, conforme os arts. 279 e 282 do CE, cc o art. 544 do CPC, na redação da Lei nº 12.322/2010. O agravo é interposto perante o próprio tribunal recorrido e, após o contraditório, os autos do próprio processo serão obrigatoriamente encaminhados ao TSE ou ao STF, conforme o caso. Das decisões monocráticas dos relatores dos recursos e presidentes dos Tribunais muitas vezes são cabíveis os agravos regimentais. De acordo com o art. 261 e § 1°, do CE, denomina-se recurso parcial, sendo aquele interposto contra decisões dos tribunais regionais na apuração das eleições federais ou estaduais. As decisões do TSE somente são suscetíveis de recurso extraordinário para o STF se contrariarem a Constituição, ou de recurso ordinário para aquela Corte AN02FREV001/REV 4.0 92 Suprema se denegatória de habeas corpus ou mandado de segurança. É o denominado princípio da irrecorribilidade. Tanto o recurso extraordinário quanto o recurso ordinário devem ser interpostos em três dias, conforme o art. 258 do CE e da Súmula 728 do STF, que é de três dias o prazo para a interposição de recurso extraordinário contra decisão do Tribunal Superior Eleitoral, contado, quando for o caso, a partir da publicação do acórdão, na própria sessão de julgamento, nos termos do art. 12 da Lei 6.055/74, que não foi revogado pela Lei 8.950/94. 4.5 RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA 4.5.1 RCED (Previsão legal, finalidade e natureza jurídica) O denominado recurso contra a expedição de diploma eleitoral, que é substancialmente tratado no art. 262, I a IV, do Código Eleitoral, constitui mais um meio processual colocado à disposição para escoimar o vício e o abuso do processo eleitoral. Sua finalidade é desconstituir o diploma. Atualmente, a doutrina do Direito Eleitoral não considera que o Recurso Contra Expedição de Diploma tenha propriamente natureza recursal, sustenta ser ele, em verdade, uma ação. O Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento do Mandado de Segurança n° 03.100/MA (DJ 07/02/2003), afirmou que: “antes de ser um recurso, é, na verdade, uma ação constitutiva negativa do ato administrativo da diplomação”. A doutrina é dividida quanto à natureza do recurso contra a diplomação (RCD). Para Marcos Ramayana, Adriano Costa, dentre outros: “a RCD não se trata de recurso, mas de ação autônoma de impugnação do diploma. Enquanto recurso volta-se contra decisão judicial, prolongando um processo já existente, o RCD ataca diretamente a diplomação, a qual possui AN02FREV001/REV 4.0 93 natureza administrativa (esse entendimento é majoritariamente admitido)”. (COSTA, 2010, pág. 89.) Para a corrente contrária, minoritária, defendida, dentre outros, por Carlos Mário Velloso, o RCD é um verdadeiro recurso, em decorrência de ser a diplomação um pronunciamento judicial, pois provoca consequências jurídicas. 4.5.2 Cabimento Expostas as divergências, o RCED traz suas hipóteses de cabimento, conforme o art. 262 do Código Eleitoral. Assim, o recurso contra expedição de diploma caberá somente nos seguintes casos: I - inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato; II - errônea interpretação da lei quanto à aplicação do sistema de representação proporcional; III - erro de direito ou de fato na apuração final, quanto à determinação do quociente eleitoral ou partidário, contagem de votos e classificação de candidato, ou a sua contemplação sob determinada legenda; IV - concessão ou denegação do diploma, em manifesta contradição com a prova dos autos, na hipótese do art. 222. IV - concessão ou denegação do diploma em manifesta contradição com a prova dos autos, nas hipóteses do art. 222 desta Lei, e do art. 41-A da Lei no 9.504\1997. (Redação dada pela Lei n 9.840\1999) Dessa forma, os casos para admissão do recurso estão listados de maneira taxativa no art. acima mencionado. São causas que ensejam o seu cabimento: a) Inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato – tratando-se de inelegibilidade infraconstitucional, somente será cabível o RCD se a inelegibilidade for superveniente ao registro de candidatura, pois do contrário haverá preclusão. AN02FREV001/REV 4.0 94 Sendo inelegibilidade de cunho constitucional, não existe óbice para o RCD. Nesse caso, porém, é necessário que a matéria constitucional não tenha sido julgada anteriormente, sob pena de violar a coisa julgada. Assim, o recurso contra a expedição de diploma eleitoral pode ser manejado na hipótese de inelegibilidade, como preconiza o inciso I, art. 262 do CE. Mas deve ser feita uma reflexão de que a inelegibilidade ali referida, ante ao atual formato da legislação eleitoral, só pode ser entendida como a superveniente, ou seja, ocorrida após o prazo para a impugnação do registro de candidatura (AIRC), não podendo ser preexistente, sob pena de ser impossibilitada a apreciação da questão; A Lei eleitoral destaca o cabimento de RCED diante da ocorrência de incompatibilidade, podendo ser superada somente pela desincompatibilização, ou seja, desvinculação, ou afastamento do cargo, emprego ou função pública. b) Errônea interpretação da lei quanto à aplicação do sistema de representação proporcional, deve-se pressupor aqui a apuração dos votos já estando finalizada, no caso de erro no que tange à aplicação das regras inerentes ao sistema eleitoral. Parte da doutrina entende ser um dispositivo inócuo, pois já estaria contido no item c. de fato, erro na interpretação da lei constitui-se em erro de direito. O TSE tem decisão no sentido de que essa hipótese tratada no item b cuida dos cálculos matemáticos, enquanto o item c trata de erro na apuração em si mesma; c) Erro de direito ou de fato na apuração final, quanto à determinação do quociente eleitoral ou partidário, contagem de votos e classificação de candidato, ou a sua contemplação sob a determinada legenda; na prática, com a informatização das eleições, tornam-se praticamente impossíveis os erros aqui previstos; d) Concessão ou denegação do diploma em manifesta contradição com a prova dos autos, quando houver votação viciada por fraude, falsidade, coação ou captação ilícita de sufrágio: se tais eventos dependerem de provas serão realizadas nos próprios autos do RC (isso reforça sua natureza de ação, e não de recurso). AN02FREV001/REV 4.0 95 Na aplicação indevida do sistema de proporcionalidade eleitoral e erro quanto à definição do resultado: É importante lembrar, que o avanço tecnológico trazendo a plena informatização do processo eleitoral, no Brasil, praticamente esvaziou as hipóteses para o recurso contra a diplomação acima destacada. O recurso contra a expedição de diploma deve assim ser interposto junto ao juízo eleitoral de primeira instância nas eleições municipais, mas dirigido ao respectivo Tribunal Regional Eleitoral, e, nas eleições gerais, o órgão judiciário encarregado do conhecimento é o Tribunal Superior Eleitoral. Recentemente, foi promulgada a Lei nº 12.891, de 11 de dezembro de 2013, que alterou a redação do art. 262 do Código Eleitoral, de modo que o RCED passa a ser cabível somente nos casos de inelegibilidade superveniente ou de natureza constitucional e de falta de condição de elegibilidade. Ficaram revogados os dispositivos constantes dos incisos I a IV do referido artigo.” 4.5.3 Prazo A regra geral do prazo de 03 dias para os recursos eleitorais é aplicável no desenvolvimento dessa ação, iniciada a contagem do prazo da data da diplomação. A postura do juiz eleitoral ao receber o recurso é realizar o seu processamento, intimando-se o recorrido para as contrarrazões e, a seguir, enviando os autos à instância superior. Reúnem a prerrogativa para o aforamento do recurso o Ministério Público Eleitoral, partidos, coligações e os candidatos envolvidos no pleito eleitoral. 4.5.4 Efeitos da sentença O RCD tem efeito desconstitutivo do diploma, entretanto, o art. 216 do CE assegura que o candidato poderá exercer seu mandato enquanto o TSE não decidir o RCD. Trata-se de norma que afasta a regra da ausência de efeito suspensivo dos recursos eleitorais. AN02FREV001/REV 4.0 96 Tratando-se de eleições majoritárias, sendo cassado diploma atinente a mandato executivo, impõe-se a convocação do 2° colocado (e o seu vice também) para assumir. Nos casos previstos no art. 224, do CE, serão realizadas novas eleições. Nas eleições proporcionais, por sua vez, havendo a cassação do diploma, a jurisprudência atual determina a retotalização dos votos, podendo, em muitos casos, a vaga ser destinada a agremiação diversa. Não há declaração de inelegibilidade no julgamento de procedência do RCD. 4.5.5 Legitimidade Na legitimidade ativa: Estão legitimados os Partidos Políticos, as Coligações, os candidatos e Ministério Público. Na legitimidade passiva: Está legitimado o candidato eleito diplomado, também os suplentes, desde que sejam diplomados. 4.5.6 Competência e Rito Pode ser interposto nas três instâncias eleitorais, consoante o órgão competente para realizar a diplomação, como veremos a seguir: AN02FREV001/REV 4.0 97 O juízo eleitoral para os pleitos municipais; O TRE nas eleições gerais (para Governador, Vice-Governador, Senador, deputado federal, Estadual e Distrital); O TSE nas eleições presidenciais (para Presidente da República e seu vice). Quanto ao rito: deve seguir o rito do art. 267 do CE: Recebida a petição, mandará o juiz intimar o recorrido para ciência do recurso, abrindo-se-lhe vista dos autos a fim de, em prazo igual ao estabelecido para a sua interposição, oferecer razões, acompanhadas ou não de novos documentos. § 1º A intimação se fará pela publicação da notícia da vista no jornal que publicar o expediente da Justiça Eleitoral, onde houver, e nos demais lugares, pessoalmente pelo escrivão, independente de iniciativa do recorrente. § 2º Onde houver jornal oficial, se a publicação não ocorrer no prazo de 3 (três) dias, a intimação se fará pessoalmente ou na forma prevista no parágrafo seguinte. § 3º Nas zonas em que se fizer intimação pessoal, se não for encontrado o recorrido dentro de 48 (quarenta e oito) horas, a intimação se fará por edital afixado no fórum, no local de costume. § 4º Todas as citações e intimações serão feitas na forma estabelecida neste artigo. § 5º Se o recorrido juntar novos documentos terá o recorrente vista dos autos por 48 (quarenta e oito) horas para falar sobre os mesmos, contado o prazo na forma deste artigo. § 6º Findos os prazos a que se referem os parágrafos anteriores, o juiz eleitoral fará, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, subir os autos ao Tribunal Regional com a sua resposta e os documentos em que se fundar, salvo se entender de reformar a sua decisão. § 7º Se o juiz reformar a decisão recorrida, poderá o recorrido, dentro de 3 (três) dias, requerer suba o recurso como se por ele interposto. O prazo acima mencionado será geral previsto para os recursos eleitorais, mas essa regra deve ser aplicada quando não houver lei especial que estabeleça prazo diferente. AN02FREV001/REV 4.0 98 E ainda, o recurso deve ser interposto no prazo decadencial de 03 dias, contados da data da sessão de diplomação dos eleitos, perante o órgão da Justiça Eleitoral incumbido deste ato, subindo em seguida à instância ad quem. Em princípio, tratando-se de prazo decadencial, é contado na forma do artigo 132 do CC. Devendo ser endereçado ao juiz que presidir a Junta Eleitoral, seguindo o rito nos artigos 266 e 267 do Código Eleitoral. Note-se que o prazo é contado da sessão de diplomação, sendo irrelevante a data real da expedição do diploma. Assim, o marco inicial não se altera se os dados constantes deste documento forem retificados, se for expedido outro, se retirado posteriormente pelo interessado. AN02FREV001/REV 4.0 99 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AGRA, Walber de Moura. 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