Aula 2 - Caracterização da Falência

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CARACTERIZAÇÃO DA FALÊNCIA 
Prof. Dr. Silvio Aparecido Crepaldi
Arts. 5º a 46, LFR
A instauração do processo falimentar condiciona-se à presença de três pressupostos básicos:
 
Devedor empresário ou sociedade empresária;
Insolvência juridicamente qualificada;
Provimento jurisdicional decretando a falência (início do processo de falência).
 
Para se materializar o estado falimentar, os três pressupostos principais devem estar presentes.
DEVEDOR EMPRESÁRIO
 
É aquele que exerce a empresa, esta considerada como a atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços, art. 966, CC.
As Cooperativas são consideradas devedor civil, não sujeito à Falência.
Não se sujeitam à Lei de Falência e de Recuperação
de Empresas, o art. 2º exclui da aplicação da lei as seguintes empresas:
 
empresa pública, art. 2º, LFR;
sociedade de economia mista;
instituição financeira, pública ou privada;
cooperativa de crédito;
administradora de consórcio e fundos mútuos (liquidação extrajudicial nas condições do item a, de acordo com o art. 10 da Lei 5.768/71);
entidade de previdência complementar, art. 73, LC 109/01;
sociedade operadora de plano de assistência à saúde – ANS, Lei 9.656/98, art. 23;
sociedade seguradora, art. 26, Decreto-lei 73/66;
sociedade de capitalização, e outras a todas essas equiparadas por lei.
A sociedade totalmente à margem do procedimento falimentar em nenhuma hipótese, pode se submeter ao favor legal.
As instituições financeiras e os consórcios podem ter sua falência decretada, mas a falência será precedida de procedimento administrativo (intervenção ou liquidação extrajudicial), presidido pelo Banco Central do Brasil.
INSOLVÊNCIA DO DEVEDOR
 
É a insolvência juridicamente qualificada, e não a insolvência econômica ou patrimonial. 
 
Diz respeito ao estado patrimonial do devedor que apresenta um ativo inferior ao passivo correspondente.
Para a Falência possui uma dimensão peculiar, jurídica, que nem sempre condiz com esse estado patrimonial, art. 756, II, CPC.
A configuração do estado de insolvência não deve ser assimilada no sentido estritamente patrimonial (passivo maior que o ativo), mas de acordo com as hipóteses fáticas enumeradas pelo art. 94, I, II e III, LFR.
O inciso I enfoca a impontualidade injustificada de obrigação líquida, o devedor, sem relevante razão de direito não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos.
É materializada por um ou mais títulos executivos protestados, cuja soma ultrapassa quarenta salários mínimos vigentes na data do pedido.
A Falência requerida com base na impontualidade
não será declarada se o requerido provar, art. 96, LFR:
 
Falsidade do título;
Prescrição do direito;
Nulidade da obrigação ou do título;
Pagamento da dívida;
Qualquer outro fato que extinga ou suspenda a obrigação ou não legitime a cobrança de título;
Vício em protesto ou em seu instrumento;
Cessão das atividades empresariais há mais de dois anos, comprovada pelo distrato social devidamente registrado na Junta Comercial;
Liquidação e partilha do ativo da sociedade anônima;
Morte do devedor há mais de um ano;
Apresentação do pedido de recuperação no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51, LFR.
O inciso II, diferente do anterior, não estipula um patamar mínimo de valor para a causa, contudo, refere-se de forma restrita a obrigações líquidas já executadas em juízo , quando a parte não paga, não deposita ou não nomeia bens à penhora, dentro do prazo legal, suficientes para o pagamento do débito.
O inciso III relacionou os chamados atos de falência.
O legislador não colocou como causa a ausência de uma prestação pecuniária como fizera nos dois primeiros incisos, mas o cometimento de certos atos tidos como maléficos ou mal-intencionados, por parte do empresário.
Vejamos todos:
 
procede à liquidação antecipada de seus ativos ou lança mão de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos;
realiza negócio simulado, com objetivo de retardar pagamento ou fraudar credores;
transfere seu estabelecimento a terceiro, sem o consentimento de todos os credores, salvo se sobrarem bens suficientes para solver o passivo;
simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
dá ou reforça garantia real a algum credor, em momento posterior à constituição do crédito, salvo se sobrarem bens suficientes para saldar o resto de suas obrigações. A simples tentativa desta prática já tipifica o ato;
ausenta-se, abandona o estabelecimento ou se oculta propositadamente, não deixando representante capaz de saldar suas dividas;
deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigações assumidas no plano de recuperação judicial.
SENTENÇA DECLARATÓRIA DE FALÊNCIA
 
Completa os pressupostos a própria sentença de falência.
Por se tratar de procedimento judicial, a sua existência depende de provocação ao Poder Judiciário, que irá se manifestar através de sentença. Esta pode ser:
 
denegatória ao pedido;
constitutiva, hipótese em que introduz-se o devedor em um regime jurídico específico, regulado pela LFR.
O caráter constitutivo deste provimento se evidencia em razão de que uma vez decretada a Falência, o regime jurídico aplicável não só ao falido, mas também aos credores, modifica substancialmente em relação à situação jurídica a ela (falência) precedente.
 
Com a nova ordem jurídica estabelecida, a decretação da Falência não importa, necessariamente, na paralisação da empresa, porquanto a regra do art. 99, XI, confere ao julgador o poder/dever de se pronunciar a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o Administrador Judicial.
 
 
A sentença denegatória da Falência é prolatada na hipótese de o pedido de declaração de falência ser julgado improcedente (cujo recurso cabível é a apelação – prazo de 15 dias), caso reste demonstrado que o requerente agiu com culpa, dolo ou abuso de direito, responderá pelas perdas e danos.
Sujeitos Passivos da Falência
 
A Falência é um instituto privativo de devedores empresários, sociedades empresárias ou apenas empresários individuais, independentemente de serem registrados em Junta Comercial.
 
O art. 2º da LFR, diz respeito a certos devedores que, mesmo classificados como empresários, a exemplo da sociedade de economia mista, não se submetem às normas da lei falimentar.
As entidades para as quais existem leis especiais onde há previsão para virem a falir, devem se guiar pelos respectivos diplomas, com aproveitamento subsidiário da lei, como prevê o art. 197, LFR.
É o caso dos bancos.
Não existindo previsão legal em lei própria, prevalece a vedação do art. 2º, LFR como acontece com as sociedades de economia mista.
 
Merece atenção o teor do § 1º do art. 96, LFR, que prevê a falência do espólio de devedor empresário, até o prazo de um ano da morte do de cujus, assim como a proibição de falência para as sociedades anônimas, quando já liquidado e partilhado seu ativo.
Sujeitos Ativos da Falência
 
Podem requerer falência do devedor, de acordo com o art. 97, LFR:
 
o próprio devedor, no caso de autofalência, prevista nos arts.105 a 107, LFR, quando o mesmo julgue não atender os requisitos legais para sua recuperação judicial;
o cônjuge sobrevivente e os herdeiros do devedor, assim como o inventariante do espólio, no prazo máximo de um ano da morte do devedor;
o sócio cotista ou acionista da sociedade devedora, conforme dispuser a lei ou o ato constitutivo da sociedade devedora;
o credor empresário, que deve apresentar certidão de inscrição na Junta Comercial. Se não residir no Brasil, o credor deverá prestar caução pelas custas judiciais e indenização decorrente de dolo no requerimento.
Sendo empresário o credor, só terá legitimidade ativa para pedir a falência de seu devedor se estiver devidamente inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis.
Conclui-se que as
sociedades comuns empresárias não detêm legitimidade processual ativa para requererem a falência de seu devedor, em que pese ser possível a utilização da autofalência.
Também é possível que a falência seja proveniente da conversão de um processo de recuperação judicial, quando não houver o cumprimento de qualquer obrigação considerada essencial.
Compete ao Administrador Judicial, nos termos do art. 22, II, b, LFR, requerer a falência do devedor ao Juiz.
Outra hipótese para se chegar a uma falência é a previsão contida no art. 56, § 4º, LFR, que diz respeito à rejeição, por parte da Assembléia Geral de Credores, do Plano de Recuperação Judicial proposto pelo devedor, nos termos do art. 53, caput, LFR.
Nesta condição, a autoridade judiciária estará agindo de ofício, pois não haverá formalização de pedido.
A Massa Falida
 
A doutrina demonstra que a sentença declaratória da falência cria a massa falida.
Quando se fala em massa falida, normalmente temos a idéia de que seja o conjunto de todos os bens e direitos arrecadados ao falido.
A definição não parece errada, mas incompleta.
Na verdade, a massa deve ser entendida tanto como o complexo formado pelos bens e direitos arrecadados do falido (massa falida objetiva), assim como pela comunhão de interesses dos credores (massa falida subjetiva).
A massa falida objetiva, uma vez formada, passa a ser administrada pelo Administrador Judicial.
Tem ela a capacidade de estar em juízo, como autora ou como ré, mas sempre representada pelo Administrador Judicial.
Não possui personalidade jurídica, mas tem capacidade processual.
Daí ser considerada uma universalidade de direito.
Em outras palavras a massa pode ingressar em juízo na defesa de seus direitos, através do administrador judicial, assim como se permite ser demandada judicialmente. 
 
Contudo, não é considerada uma pessoa jurídica, mas um conjunto de coisas destinadas a um fim por vontade legal, ao mesmo tempo em que representa o interesse dos credores do falido.
Sob a visão puramente objetiva, a massa se forma de um ato contínuo à assinatura do termo de compromisso, por parte do administrador judicial.
É essa pessoa que irá promover a arrecadação e avaliação de todos os bens e documentos do falido, à exceção daqueles absolutamente impenhoráveis.
O produto dos bens penhorados entrará para a massa, fazendo parte de um inventário.
Responsabilidade dos Sócios
 
Os sócios solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais terão sua falência decretada e ficarão sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida, art. 81, LFR. 
 
Os efeitos trazidos pela LFR aplicam-se também aos sócios que tenham se retirado da sociedade há menos de 2 anos. 
Já a responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova de sua insuficiência para cobrir o passivo, art. 82, LFR.
Todavia, a ação de responsabilização prescreverá em 2 anos, contados do trânsito em julgado do encerramento da Falência.
OBRIGADO !
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