Licitação - LFG

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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 11 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 03/06/2009
LICITAÇÕES E CONTRATOS
Leituras obrigatórias sobre o tema: Lei 8.666/93 e Lei 10.520/02
A Lei 8.666 é extensa, de linguagem não muito simples, mas você tem que superar. Dica sobre isso: Ao ler a lei, pegar primeiro o material da aula. Essa lei é organizada, não tem uma ordem, uma sequência lógica. De acordo com a sequência da aula, você vai partir para a Lei Seca. Essa foi alterada pela lei 11.783/08 (do final de 2008) e MP 458, ainda não convertida em lei. As alterações aconteceram nos arts. 17 e 24. 
O tema é muito cobrado em primeira fase. Normalmente o que encontramos é lei seca. Mesmo com Cespe. Esse tema, normalmente é texto de lei. Hoje encontramos a exceção da exceção, dispositivos mais complicados. Na segunda fase é possível cair improbidade em licitação. Para MP e Procuradorias (inclui AGU) é um tema muito possível para segunda fase. 
CONCEITO de Licitação 
É tão-somente um procedimento administrativo. Ato administrativo é resultado de um procedimento. O contrato é resultado de um processo de licitação. Licitação, nada mais é do que um procedimento administrativo que vai culminar na celebração de um contrato administrativo. A licitação legitima a celebração de um contrato administrativo. 
São duas ideias para serem guardadas:
Licitação é procedimento administrativo que fundamenta o contrato administrativo.
Se esse procedimento fundamenta o contrato, a licitação é requisito para o contrato. É exigência para o contrato.
OBJETIVOS da Licitação
Legitimar a celebração do contrato. O que mais se busca com a licitação? Escolher a proposta mais vantajosa para a Administração, não necessariamente a mais barata. Pode ser a mais técnica, por exemplo.
Há dois dispositivos expressos na Constituição que representam a aplicação efetiva do princípio da impessoalidade: concurso público e licitação. São os dois institutos que representam efetivamente o princípio da impessoalidade. 
LICITAÇÃO e IMPESSOALIDADE
Todos os que cumprirem as condições do edital podem participar e, consequentemente, celebrar contrato com a administração. O princípio da impessoalidade na licitação é objetivo. A administração quer dar a oportunidade para todos participarem. A licitação serve para evitar o favoritismo, que a Administração contrate sempre com as mesmas pessoas.
Cuidado com essa ideia. Fundação Carlos Chagas adora esse questionamento. Qualquer um participa, desde que preencha os requisitos: princípio da impessoalidade.
QUEM ESTÁ OBRIGADO A LICITAR – Art. 1º, da Lei 8666
União, Estados, Municípios, DF
Autarquia
Fundação Pública
Empresas Públicas 
Sociedades de Economia Mista
Fundos Especiais
Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público
As empresas públicas e sociedades de economia mista que podem ser prestadoras de serviço público e exploradoras de atividade econômica quando exploradoras de atividade econômica pelo art. 173, § 1º, III, ter estatuto próprio para licitações e contratos. Mas até hoje este estatuto próprio não veio e, enquanto isso não acontece, seguirá as normas gerais. 
Fundos Especiais
Diz a Lei 8666 que estão sujeitos à licitação os chamados fundos especiais. De que a lei está falando? Nesse ponto, o legislador falhou, praticou impropriedade. Mas no concurso eles adoram pedir isso. Esse tal fundo especial é estranho de quem nunca ouviu falar. Por que o legislador errou? Os fundos especiais normalmente são constituídos com finalidades assistenciais, específicas. Por exemplo: destinação de recursos para pequenos produtores de leite. Os fundos especiais podem ser constituídos como:
Órgão da própria Administração Direta (existe fisicamente) – Se fundo especial é órgão da Administração direta, não precisava vir separado, consequentemente já estava incluído na administração direta.
Fundações da Administração Indireta (existe fisicamente) – Se for constituído com natureza de fundação pública, mesmo raciocínio: precisava vir separado? Vir em tópico separado?
Fundo Especial (não existe fisicamente) – Enquanto código orçamentário, como marca do orçamento para destinar o dinheiro Se é assim, se é maneira de reservar no orçamento um dinheiro, se fundo especial é só isso, objetiva reservar no orçamento, ele não existe fisicamente, é só uma marca no orçamento. E se é assim, não faz licitação. Não contrata. Não faz nada. É só destinação de recurso. E se é assim, não precisava estar previsto na Lei 8.666.
É instituto que não serve para nada, mas cai no concurso. Há fundo especial para assistência aos desprotegidos da seca, aos desprotegidos da chuva. De acordo com cada região, com cada necessidade se constitui fundo especial.
Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público
De quem estamos falando? Das organizações sociais, dos serviços sociais autônomos, das organizações da Sociedade Civil de Interesse Público-OSCIP’s. São exemplos de entes controlados. Se a pessoa jurídica recebe recurso, a regra é: O Tribunal de Contas vai controlar. Se essa pessoa jurídica recebe recurso público, a regra é: O TC vai controlar, se é assim, é ente controlado e, se é assim, está sujeito à fiscalização pelo Estado. Se é ente controlado, está sujeito à licitação. 
Há adaptações com relação a esses entes: serviço social autônomo pode usar o procedimento simplificado. Organização social tem hipótese de dispensa, mas a regra é: estão sujeitos à licitação porque estão controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público. Entes de cooperação estão na lista do art. 1º, da Lei 8666.
COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR sobre licitações e contratos
Art. 22, da Constituição: Compete privativamente à União: XXVII: legislar sobre normas gerais de licitações e contratos administrativos.
O que significa competência privativa da União? Significa que pode ser delegada. A delegação é possível. Privativa pode delegar. Mas como saber a quem, como e quando? Quem responde isso é a própria Constituição.
A união exercitou sua competência para norma geral nas Leis 8.666 e 10.520 (pregão), 8987/95 (concessões e permissões), 11.079/04 (parcerias público-privadas, as PPP’s), são exemplos normas gerais de licitações e contratos administrativos.
A união no exercício de sua competência para normas gerais editou leis de âmbito federal ou leis de âmbito nacional? Se é aplicável a todo território nacional, falamos de lei de âmbito nacional, mas se só serve para a União, a chamamos de lei de âmbito federal. A 8666 serve para todos os entes da federação e é de âmbito nacional. Nem sempre, mas a regra é: a competência da União para norma geral faz lei de âmbito nacional. Quando a União exercita a competência para normas gerais faz lei de âmbito nacional. Se a União faz lei de norma geral, os demais entes podem legislar sobre normas específicas? A União pode legislar para todos, mas dentro desse esquema pode legislar só para ela normas específicas? E o Estado, pode legislar sobre regras que só sirvam para esse Estado? Com certeza! Normas gerais, só a União. Normas específicas, todos os entes podem. Os Estados, o DF e os Municípios podem legislar sobre normas específicas. Se a União legisla sobre normas específicas, essa normas específicas servem só para a União ou servem para todos os entes da federação? Se é norma específica, só serve para ela. Então, no exercício de norma específica a União faz lei de âmbito federal. Todos os entes podem legislar sobre normas específicas que só vão servir para quem legislou. 
Duas observações são muito importantes:
Se a União tem competência para legislar sobre normas gerais e o Estado sobre normas específicas, pergunta-se: a Lei 9433, Lei Baiana de Licitações e Contratos, representa uma novidade porque faz uma intersecção de todos os procedimentos licitatórios (concorrência, tomada de preço e convite é igual a pregão). Isso significa que na lei baiana todo procedimento é invertido: primeiro se escolhea proposta. A lei baiana pode inverter o procedimento? Se procedimento é norma geral, o Estado não pode fazer. Se procedimento é norma específica, o Estado pode fazer. Eu lhe pergunto: É norma geral ou específica? O Estado da Bahia poderia ter feito isso? Há os que interpretam como norma geral (e não poderia legislar) e há os que interpretam como norma específica. Os idealizadores do projeto da Lei da Bahia foram convidados a participar da comissão do projeto de reforma da Lei 8666 já em trâmite. Essa inversão se demonstrou muito econômica. 
Essa inversão já começou a aparecer nas leis federais. Se você observar a 8.987 e a 11.079 que falam dos contratos de concessão, você já encontra concorrência invertida, feita como o pregão, de trás para frente. A ideia é, realmente, de inversão, em busca de um procedimento mais rápido. 
Será que a Lei 8.666, realmente, é norma geral em todos os seus mais de 100 artigos? Essa matéria já foi levada ao Supremo por meio da ADI 927 para discutir algumas alíneas do art. 17, que trata da alienação de bens públicos (que detalha como a Administração aliena seus bens). Nós não vamos estudá-lo, porque é estudado dentro da aula de bens públicos (Intensivo II). O que o STF disse? Que o art. 17 não é norma geral, que é norma específica. A Lei 8666 tem normas gerais, mas tem alguns dispositivos, a exemplo do art. 17, que são normas específicas. E disse que a União pode legislar sobre normas específicas, desde que sirva só para ela. O STJ, julgando essa ADI disse que o dispositivo é constitucional, desde que interpretado conforme a Constituição Federal, ou seja faz uma interpretação conforme. Ou seja, o art. 17 é constitucional, desde que interpretado como norma específica, portanto, de âmbito federal. Já caiu em prova de concurso e pode cair de novo.
A lei 11079 fala sobre PPP. No último capítulo o legislador diz que são normas aplicáveis somente à União. Ou seja, a regra é norma geral, mas este capítulo é específica. O legislador já vai tomando cuidados nesse sentido. 
PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À LICITAÇÃO
O que estudamos nas primeiras aulas serve também para cá. Se cair licitação na segunda fase, tem que escrever um parágrafo de princípio. A licitação está sujeita a todos aqueles princípios. Há alguns que são específicos e são esses que vamos estudar, os princípios próprios da licitação.
Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
O que significa isso? O instrumento convocatório, regra gera, é o edital (no convite é a carta-convite). Tudo o que for relevante, tem que estar escrito no edital. O edital é a lei da licitação. É nada mais do que a aplicação do princípio do instrumento convocatório. 
Além disso, é importante lembrar que a Administração não pode exigir nem mais e nem menos do que está no edital. Imaginem que o edital exija inscrição no conselho de classe. Você tem uma empresa. Quando lê o edital, você não tem esse requisito e você fica de fora. A Administração, ao verificar que nenhuma das empresas que estão participando tem essa inscrição no conselho de classe. A comissão de licitação, diz que em nome da supremacia do interesse público e considerando que esse requisito nem é dos mais importantes, eu vou dispensar. Eu pergunto: Essa decisão é lícita? Eu dispenso o requisito e continuo a licitação, posso? E a empresa que não participou porque não tinha o requisito? Vinculação ao instrumento convocatório. Não pode exigir nem mais e nem menos do que está previsto. A vinculação diz: se está no edital, não posso nem exigir mais e nem exigir menos do que está ali previsto.
Princípio do JULGAMENTO OBJETIVO
O que significa esse princípio? Significa que o critério de seleção tem que estar de forma clara e precisa previsto no edital. O que o licitante precisa fazer para ganhar licitação. E esse critério de julgamento tem que estar previstos.
TIPOS DE LICITAÇÃO
Concorrência, tomada de preços, convite e leilão é modalidade. No princípio do julgamento objetivo eu tenho que definir qual é o tipo de licitação: Tipo técnica, tipo preço, tipo técnica e preço. Você vai encontrar tipos de licitação no art. 45, da Lei 8666. E o edital tem que definir tipo de licitação. Quem vai ganhar a licitação se eu tirei dez na técnica e 8 no preço e o meu concorrente tirou 8 na técnica e dez no preço? O edital tem que definir de forma clara e precisa o critério de desempate.
Administração quer comprar canetas. Tipo de licitação: menor preço. Licitante A oferece caneta a 1 real. Licitante B oferece caneta a 1 real e 1 centavo, só que banhada a outro e ainda parcela em dez vezes. A Administração declarou B vencedor por ser mais vantajoso. Mas se o licitante A soubesse que a Administração queria caneta banhada a ouro e parcelado, também faria e por 1 real, nenhum centavo a mais. O licitante B pode ganhar? Não. Se a Administração quer parcelamento, quer canetas de qualidade melhor, tem que estabelecer isso no edital. Se a Administração quer a qualidade X, quer o parcelamento, tem que colocar isso no edital. Se não estiver lá, esses elementos não podem ser utilizados como critério de seleção.
Qual é a modalidade de licitação que não tem sigilo de proposta? Leilão. E pregão? No pregão há envelopes lacrados e lances verbais. No leilão é que não haverá sigilo de proposta. No pregão há sigilo na primeira parte do procedimento.
Membro da comissão de licitação que frauda o sigilo (abre os envelopes na surdina e toma conhecimento antecipado das propostas, trocando um documento da empresa que quer favorecer) comete improbidade administrativa. Mas também é punível como crime na licitação. A lei 8666 traz um capítulo sobre esses crimes. Fraudar sigilo de proposta é improbidade e é crime. 
Ninguém pode conhecer o conteúdo, até o momento marcado para a abertura em sessão pública. O licitante entrega tudo lacrado, ninguém conhece o que está ali dentro. Aquela combinação prévia que as empresas fazem, “essa eu ganho a outra você ganha”, tudo pactuado é fraude ao sigilo de proposta, é crime na licitação e é também improbidade administrativa. Esses pactos representam fraude ao sigilo de proposta.
O procedimento licitatório é formal ou é informal? Procedimento formal também é princípio próprio da administração. Cuidado nesse ponto. Procedimento é formal e o edital vai ter que cumprir. Quando a Lei 8666 saiu, em 1993, o Presidente de Comissão de Licitação se achava um super poderoso. Se o coitado do licitante não comprasse na cidade o envelope amarelo, era excluído da licitação por não respeitar o procedimento. Formalidades, sim, mas não meras formalidades. Tem que ser formalidades necessárias, aquelas que se não forem observadas, realmente vão causar prejuízo. Não pode ser formalidade por formalidade. O STJ tem muitas decisões sem situações diversas. As formalidades são as necessárias, aquelas que se não forem levadas em consideração vão causar prejuízo. 
Pode a comissão de licitação juntar as fases? Pegar uma fase do pregão e outra do convite? Não. O administrador não pode inventar moda. Não pode criar, dispensar nem fase e nem modalidade. O administrador não pode criar nova modalidade, criar uma nova fase e não pode dispensar uma fase existente. Quem dita a modalidade e o procedimento é a lei. Se é tomada, é tomada conforme está na lei. Se é convite, é convite conforme está na lei.
(Fim da 1ª parte da aula)
CONTRATAÇÃO DIRETA – DISPENSA E INEXIGIBILIDADE
A contratação direta é o tema que mais cai em licitações e contratos. Até porque se o concurso questiona improbidade, parecer sobre contratação, esse é o grande tema. Esse é o tema que mais aparece em segunda fase, junto com alteração contratual. Em primeira fase, não, primeira fase cai tudo. 
Na contratação direta, o contrato é celebrado sem licitação. é contratação sem procedimento licitatório. Se eu disse que procedimento administrativo licitatório legitima contratação, como legitimar a contratação direta, que é sem licitação? Como fundamentar esse contrato? Como demonstrar que é casode contratação direta? A legitimação também é o contrato administrativo, só que não o licitatório, mas o de justificação. para justificar a contratação direta, usa-se o procedimento administrativo de justificação, previsto no art. 26, da Lei 8666. Do mesmo jeito que a licitação tem importância porque serve de base para o contrato, o procedimento de justificação é também muito importante porque serve de base para a contratação direta. Eu diria mais. Diria que o procedimento de justificação é mais importante porque legitima algo que foge da regra. Se é exceção, tem que ser devidamente justificada. O Tribunal de Contas pega pegado em processo de justificação. Cuidado com essa questão.
Quais são as possibilidades de contratação direta? São duas possibilidades, duas situações que a justificam: quando se tratar de dispensa ou inexigibilidade.
Contratação direta com Dispensa de licitação
Acontece em situações em que a competição é possível. Por vontade do legislador, ele libera a competição. A competição é viável naquela situação, mas a lei vai liberar a obrigação. A lei vai dispensar, dizendo que não precisa. A vontade é do legislador. Há dois tipos de dispensa:
Licitação Dispensada
Licitação Dispensável
O nome tem que servir para alguma coisa! Se é dispensada, se o administrador quiser, ele pode? Não. A dispensada já está afastada. O administrador não tem liberdade. Ele não tem poder de decisão. Ele não vai licitar e acabou. A dispensada já está dispensada pela lei nas hipóteses do art. 17, que são as hipóteses de alienação de bem público.
A lei traz também a licitação dispensável, significando que pode ser dispensada. Significa que a competição é possível, mas o administrador decide. Ele tem liberdade se quer ou não licitar. Na dispensada não pode licitar. Na dispensável é decisão discricionária do administrador. A lei diz que não precisa, mas se ele quiser, pode licitar. Prevista no art. 24, da Lei 8666.
O rol do art. 24 é taxativo ou exemplificativo? É taxativo porque depende da vontade do legislador. O rol dos arts. 17 e 24 são taxativos. O que não está na lista não é licitação dispensada, não é licitação dispensável. O art. 17 raramente cai. Virou uma colcha de retalhos, por isso cai muito pouco em prova. Não precisa se preocupar com ele. Mas o art. 24 cai em prova. São quase 30 incisos. Tenho que decorar? O art. 24 cai muito em prova. Dê uma lida. Normalmente cai o art. 24 em paralelo com o art. 25 que trata da inexigibilidade. Mas o art. 25 traz só três incisos. Decore o art. 25 e, por exclusão, raciocine com o art. 24. Basta ler com carinho. Mas há duas ou três hipóteses do art. 24 que caem muito:
Contrato emergencial 
Contrato de coleta de lixo da cidade está terminando e até hoje a licitação não foi realizada. Vencido o contrato, realiza o contrato emergencial ou deixamos a cidade sem coleta de lixo? Isso é emergencial? Não. Isso não é contrato emergencial da lei. Esse administrador vai ter que pagar o perco pela situação que criou. A contratação direta do art. 24 da lei, contrato emergencial diz respeito de iminente perigo, algo excepcional, emergencial. Nossa lei não admite emergência criada pelo administrador! A ideia não é: eu tenho uma emergência porque não licitei. Não é isso que a lei quer. Sempre que aparecer na prova uma emergência criada pelo administrador, não é o caso. Gerar situação emergencial é improbidade. Caindo em prova de segunda fase: O administrador gerou situação emergencial (o contrato de coleta de lixo ia vencer e o administrador não preparou a tempo a licitação), vai celebrar contrato emergencial porque não fez a licitação a tempo. O que você vai colocar no parecer? Faça o contrato porque a supremacia do interesse público tem que prevalecer, mas faça o contrato com apuração de responsabilidade. No parecer você pode determinar: não tem outra saída, não dá para ficar com a coleta de lixo parada, faça o contrato, mas que se apure a responsabilidade. Contrato emergencial é improrrogável e dura enquanto durar o perigo. A lei fala em obras e serviços que só podem durar 180 dias, 180 dias para ser concluídos a contar do evento danoso (e não da contratação). Tudo isso está no art. 24. Basta ler. 
Licitação Deserta e Licitação Fracassada
Licitação deserta ocorre quando não aparecem interessados. Eu licito hoje, não aparece ninguém. Regra: eu tenho que licitar de novo. Se para licitar de novo vai causar prejuízos à Administração, eu posso contratar novamente. Então, são dois procedimentos: o da licitação que foi deserta e o procedimento da contratação direta.
Licitação fracassada ocorre quando não houver vencedor. Uma licitação pode terminar sem vencedor se todos forem inabilitados ou se todos forem desclassificados. Por inabilitação geral ou por desclassificação geral. Fiz a licitação. Nenhuma empresa preencheu os requisitos da habilitação. Todas foram inabilitadas. Qual é a consequência? Não posso contratar diretamente porque essa hipótese não está na lista do art. 24. Qual é a saída? Licitar de novo. 
Agora, se todas forem desclassificadas (a desclassificação pode ocorrer porque a proposta não cumpriu sua formalidade, ou porque o preço não está compatível com o de mercado) gera a possibilidade de contratação direta. Com a desclassificação geral, pode fazer contratação direta.
Alguns doutrinadores chamam de desclassificação as duas hipóteses. Alguns autores chamam de fracassada o resultado desastroso das duas etapas. Se foi inabilitado ou desclassificado, é fracassada. Mas só vai ter contratação direta na desclassificação. O resultado da licitação pode ser desastroso se todos forem inabilitados (não vale contratação direta, tem que licitar de novo), mas pode ser desastroso se todos forem desclassificados (vale contratação direta). Alguns autores dizem que a fracassada são as duas, sendo que só vai ser possível a contratação direta nas hipóteses de desclassificação. E outros autores preferem chamar de fracassada só a extinção por desclassificação geral. Há divergência na doutrina sobre isso.
Feito isso, o resto do art. 24 é por sua conta.
Inexigibilidade de Licitação
É possível contratação direta ante a inexigibilidade de licitação. A inexigibilidade está prevista no art. 25 da Lei 8666: 
Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
A licitação será inexigível quando a licitação for inviável. E quando a competição vai ser inviável? O rol do art. 25 é taxativo ou exemplificativo? É exemplificativo (‘em especial’). E quais são essas circunstâncias? Se o rol é só exemplificativo, quais são as outras circunstâncias em que a licitação vai ser inviável? 
Para que a competição seja viável e a licitação seja exigível, há três condições, três pressupostos cumulativos:
Pressuposto lógico
Pressuposto jurídico
Pressuposto fático
Se faltar qualquer um desses, o que acontece com a licitação? Competição inviável. Competição inviável, licitação inexigível. Cuidado! O que é cada um deles?
Pressuposto lógico – significa pluralidade. Serviço no singular (só existe um), o meu pressuposto lógico desaparece. É preciso mais de um concorrente. Se só há um, não há como licitar. Só há um fabricante, um fornecedor, só um que faz. Não havendo pluralidade, falta pressuposto lógico. 
Vamos imaginar que a Administração decidiu comemorar o aniversário da cidade com um grande show de Reginaldo Rossi. Existe alguém igual a Reginaldo Rossi? Não. Você pode não gostar, mas ele é singular. Se não tem pluralidade, não tem como fazer competição. Trabalho artístico reconhecido pela crítica. Trabalho artístico reconhecido pela crítica é singular e pela lista do art. 25, falta pressuposto lógico para a licitação. A Administração precisa comprar um objeto X. E esse objeto será singular quando? O que significa objeto singular? Se o fabricante só fez um, adianta fazer licitação? Objeto singular no seu caráter absoluto significa que a fábrica só fez um. Não existe outro igual. E se a Administraçãoprecisa daquele, não adianta fazer licitação.
As chuteiras fabricadas em série e usadas por Ronaldinho no gol decisivo do campeonato importante. Esse objeto é singular. O objeto pode ser singular porque participou de evento externo. Escultura, tela, pintura, não tem igual. Cada artista tem a sua peculiaridade. Falamos que o objeto é singular pelo seu caráter pessoal, são aqueles objetos que dependem da emoção do artista. Pinturas, esculturas são singulares em razão de seu caráter pessoal. 
A maior chance de cair no concurso é o serviço singular. E o que significa um serviço singular? Aquele que ninguém faz igual. É o serviço personalizado, sem igual no mercado. Essa singularidade dá ensejo à contratação direta com inexigibilidade de licitação. Cada um presta o serviço a seu modo. Qual é a singularidade que justifica a contratação direta pela Administração? O serviço tem que estar na lista do art. 13 da lei. O serviço tem que ser singular e estar na lista do art. 13, da Lei 8666. Só pode naqueles casos. Tudo bem que o rol é um pouco amplo, mas tem que estar lá. E além de estar lá, cada um tem que prestar à sua maneira. Cuidado! Não basta prestar à sua maneira, é preciso ter notória especialização. 
A Administração precisa do melhor garçom? Ela precisa do melhor advogado trabalhista ou qualquer advogado da área resolve? Se não precisa do melhor, não pode contratar diretamente. A carne brasileira sofreu um boicote. O Brasil está sofrendo abalos na economia. Precisa de um advogado para resolver essa grande polêmica. Qualquer advogado serve? Não. Preciso do melhor, nesse caso, posso contratar diretamente. Contratação direta, com serviço singular, tem que estar no art. 13. Mas é preciso que seja o melhor. A notória especialização é exigida. O serviço corriqueiro tem que ser licitado. A diferença ou a singularidade não está no profissional, mas na complexidade do serviço. A singularidade que precisamos aqui, a singularidade relevante está na complexidade do serviço. É um serviço comum. Qualquer um faz, não preciso de contratação direta. Essa é a hipótese que mais cai no concurso.
Pressuposto jurídico – A licitação serve para escolher a proposta mais vantajosa para a Administração, protegendo o interesse público. Proteger o interesse público é a finalidade maior. Se a licitação prejudicar esse interesse público não é viável competir. A licitação serve para proteger o interesse público. Quando se escolhe a melhor proposta se está protegendo o interesse público, mas se naquela situação específica a licitação prejudicar aquele interesse que ela deveria proteger, não é viável competir, já que a licitação não é um fim nela mesma. Se ela prejudica o fim que deveria proteger, ela torna a competição inviável.
Exemplo de licitação inviável por falta de pressuposto jurídico: empresas públicas e sociedades de economia mista na sua atividade-fim (discursiva do concurso AGU segunda fase). A empresa pública, na sua atividade-fim não precisa licitar. Disserte. Empresa pública e sociedade de economia mista têm duas finalidades: serviços públicos e atividade econômica. Se é serviço público, tem que licitar conforme a 8666. Se for exploradora de atividade econômica poderá, pelo art. 173, = 1º, III, ter estatuto próprio, mas até hoje esse estatuto não veio. Dessa forma, está sujeita à Lei 8666. Hoje, seja no serviço público, seja na atividade econômica estão sujeitas á Lei 8666, às regras de dispensa e inexigibilidade dessa lei. Atividade-fim de empresa pública que presta serviço público é razão de interesse público? Claro. 
Empresa pública e sociedade de economia mista exploradoras de atividade econômica têm na sua atividade-fim uma razão de interesse público? Quando o Estado poderá explorar a atividade econômica no Brasil? O estado não intervirá na atividade econômica, salvo por meio das empresas públicas e sociedades de economia mista, quando isso for imprescindível à segurança nacional e a relevante interesse coletivo. Quando o Estado vai ter empresa pública e sociedade de economia mista na atividade econômica? Segurança nacional e isso é de interesse público. Mas também pode ser de interesse coletivo e interesse coletivo é razão de interesse público. Então, se for atividade econômica, lembre-se, não pode ser qualquer atividade econômica. Diz o art. 173, da CF, que só pode ser atividade econômica segurança nacional e interesse coletivo. Neste caso, a atividade-fim desta empresa representa um interesse público.
Para as exploradoras de atividade econômica, o art. 173, da CF, restringe as duas finalidades. Diz que só pode ser atividade econômica segurança nacional ou relevante interesse coletivo, o que significa dizer que tanto no serviço público quanto na atividade econômica, o que se tem são razões de interesse público. Se a licitação prejudicar a atividade-fim dessa empresa, está prejudicando uma razão de interesse público. Se a licitação prejudicar a atividade-fim dessas empresas está prejudicando o interesse público e aí falta pressuposto jurídico porque a licitação tem que proteger esse interesse. Se ela prejudica o interesse que tem que proteger está comprometendo o interesse público e falta o interesse jurídico. Sempre que a licitação prejudicar a atividade-fim a empresa pública, prejudicar a atividade-fim da sociedade de economia mista, essa licitação não deve acontecer. A competição é inviável porque falta pressuposto jurídico. 
Com certeza, a licitação vai prejudicar a atividade fim muito mais na atividade econômica do que no serviço público, já que o serviço público é compatível com a demora da licitação, mas a atividade econômica é iniciativa privada, é agilidade, é presteza, é rapidez. É muito comum a licitação prejudicar a atividade-fim sendo essa empresa na atividade econômica. Então, esse fundamento aparece muito mais na atividade econômica do que no serviço público. 
Na prova da AGU você tinha que escrever tudo isso.
Pressuposto fático – Significa que para fazer licitação é preciso interesse de mercado. Exemplo: administração vai contratar um médico cirurgião cardíaco e a contratação vai ser de 500 reais por mês. Não há interesse de mercado. 
Isso não se confunde com licitação deserta. Pressuposto fático não é licitar e não aparecer. Eu não vou me arriscar numa licitação se aquele objeto não tem interesse. Na verdade, o pressuposto fático é um estudo que antecede a própria licitação. A licitação deserta pode acontecer por várias razões: por falta de conhecimento, por falta de preenchimento dos requisitos, por várias razões. O pressuposto fático é um estudo que antecede o próprio procedimento. A licitação vai ser viável para depois elaborar edital e publicar. 
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
Como se escolhe as modalidades de licitação? A cilada da questão aparece nesse elemento. Nesse tema, há dois critérios a serem conferidos na hora da prova. Para definir a modalidade certa, há dois parâmetros: o valor ou o objeto (natureza do objeto). O que significa isso? Quando a questão de concurso falar de valor do contrato como base, é porque o parâmetro é valor, e se é assim há três alternativas: concorrência (valor alto), tomada de preços (valor médio) ou convite (valor pequeno). Quais são esses valores? Veremos depois. Se a questão não fala nada de valor, necessariamente vai ter que qualificar o objeto: Trata-se de serviços comuns, alienação de bens inservíveis, etc. Qualificando o objeto há três alternativas: Leilão, concurso e pregão. Se a questão qualifica o objeto, não importa o valor. Você pode contratar milhões e milhões, não importa o valor. Se a qualidade é do objeto, não interessa o valor do contrato. 
Essa regrinha é muito boa, mas tem duas exceções: A concorrência, apesar de ser escolhida pelo valor, tem algumas obrigatoriedades em razão do objeto, a exemplo, o imóvel, quando a concorrência é escolhida pelo objeto e não pelo valor. A outra é quanto ao leilão. O leilão, apesar de ser escolhido pelo objeto, tem uma limitação quanto ao valor. Imóvel tem que serconcorrência, não importa o valor. O leilão tem parâmetro de valor, mas existe uma hipótese que tem limite de valor. Veremos na próxima aula.