Aula 5_Aplicação da Pena(3)

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Direito Penal II 
1. Conceito 
è É o método judicial de discricionaridade juridicamente vinculada 
visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, 
dentro dos limites estabelecidos pelo legislador, deve eleger um quantum 
ideal, valendo-se do seu livre convencimento, embora com fundamentada 
exposição do seu raciocínio. 
APLICAÇÃO DA PENA 
AULA 5 
2. Circunstâncias judiciais 
è Artigo 59 do CP 
è Natureza residual 
Direito Penal II 
1ª Fase 
2ª Fase 
3ª Fase 
Dosimetria da 
pena 
(critério trifásico) 
Circunstâncias judiciais 
(fixação da pena-base) 
Causas de aumento e 
de diminuição de pena 
Agravantes e atenuantes 
O Juiz NÃO PODE 
elevar a pena acima 
d o m á x i m o n e m 
diminui-la abaixo do 
mínimo legal. 
O Juiz PODE elevar 
a pena acima do 
máximo e diminui-la 
abaixo do mínimo 
legal. 
Determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. 
Análise sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
Não sendo cabível a substituição, análise sobre a concessão ou não da suspensão condicional da 
pena (sursis), se presentes os requisitos legais. 
Não sendo possível a substituição ou a concessão do sursis, análise sobre a possibilidade ou não do 
condenado apelar em liberdade. 
Direito Penal II 
3. Elementos do artigo 59 
è Culpabilidade 
 
- sentido amplo 
 
 
 
- sentido estrito 
 
 
-­‐	
  reprovação	
  social	
  do	
  crime	
  
-­‐	
  comportamento	
  do	
  autor	
  
-­‐	
  imputabilidade	
  
-­‐	
  potencial	
  consciência	
  da	
  ilicitude	
  
-­‐	
  possibilidade	
  de	
  conduta	
  diversa	
  
GRAU	
  DE	
  CENSURA	
  
DIFERENCIAR	
  
-­‐	
  Culpabilidade	
  do	
  autor	
  
-­‐	
  Culpabilidade	
  do	
  fato	
  
…	
  analisa-­‐se	
  o	
  que	
  foi	
  
praDcado	
  à	
  luz	
  da	
  
personalidade	
  do	
  agente.	
  
Portanto,	
  se	
  alguém	
  comete	
  um	
  crime	
  que	
  não	
  
se	
  relaciona	
  a	
  determinado	
  aspecto	
  negaDvo	
  de	
  
sua	
  personalidade,	
  não	
  deve	
  ser	
  julgado	
  pelo	
  
que	
  é,	
  mas	
  pelo	
  que	
  fez,	
  à	
  luz	
  do	
  que	
  é.	
  
Direito Penal II 
è Antecedentes 
- ... é vida pregressa em matéria criminal (folha de antecedentes). 
 
Qual	
  é	
  o	
  significado	
  da	
  expressão	
  “maus	
  antecedentes”?	
  
- 1ª posição: considera tudo o que consta na folha de 
antecedentes do réu, sem qualquer distinção. 
- 2ª posição: são apenas as condenações com trânsito em julgado 
que não são aptas a gerar reincidência. 
Não	
  considerar	
  
-­‐	
  IP	
  arquivados	
  
-­‐	
  Processos	
  com	
  absolvição	
  ou	
  em	
  andamento	
  
Súmula	
  444	
  -­‐	
  STJ	
  
Pode	
  uDlizar	
  como	
  fundamento	
  para	
  decretar	
  medida	
  cautelar.	
  
Direito Penal II 
è Conduta social 
- ... é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da 
família, do trabalho, da escola, da vizinhança, etc. 
è Personalidade 
- ... é caráter exclusivo de uma pessoa (agressividade, preguiça, 
frieza emocional, emotividade, passionalidade, bondade etc). 
è Motivos do crime 
- ... são os precedentes que levam à ação criminosa. 
è Circunstâncias do crime 
- ... são elementos acidentais não participantes da estrutura do 
tipo, embora envolvidos no delito. 
-­‐	
  legais:	
  agravantes,	
  atenuantes,	
  causas	
  de	
  aumento	
  e	
  diminuição.	
  
-­‐	
  judiciais:	
  residuais	
  (local	
  ermo,	
  premeditação,	
  para	
  dificultar	
  a	
  descoberta).	
  
Nascem	
  da	
  concepção	
  do	
  magistrado.	
  
Direito Penal II 
è Consequências do crime 
- ... é o mal causado pelo crime. 
è Comportamento da vítima 
- ... é o modo de agir da vítima em relação ao crime. 
Completamente inculpável: nada faz para provocar a 
situação da qual se torna vítima. 
  
Parcialmente culpável: tem alguma contribuição para gerar 
o delito do qual é vítima. 
- por ignorância ou imprudência (gestante que permite o abordo); 
- escassa culpabilidade (entrega de senha); 
- voluntária (doente que pede para morrer); 
  
Completamente culpável: contribui, com sua conduta, de 
maneira determinante, para a realização do delito do qual se torna 
vitima. 
- provocadora (assaltante morte pela vítima); 
- propicia a ocorrência do delito (torpeza bilateral); 
- falsa vítima (estupro em relações consensuais); 
Direito Penal II 
4. Pena-base 
Culpabilidade	
  
2.	
  FáDcas	
  (vinculados	
  ao	
  
delito	
  
-­‐	
  personalidade	
  
-­‐	
  antecedentes	
  
-­‐	
  moDvos	
  
-­‐	
  Preponderantes	
  
1.	
   Pessoais	
   (vinculados	
  
ao	
  agente	
  ou	
  à	
  víDma)	
  
-­‐	
  Elementos	
  ⇒	
  espécies	
  sobre	
  as	
  quais	
  incidirá	
  o	
  juízo	
  de	
  culpabilidade	
  
-­‐	
  Conduta	
  social	
  do	
  agente	
  
-­‐	
  Comportamento	
  da	
  víDma	
  
-­‐	
  Básicos	
  
-­‐	
  Circunstâncias	
  do	
  crime	
  
-­‐	
  Conseqüências	
  do	
  crime	
  
Direito Penal II 
5. Agravantes e atenuantes 
è São circunstâncias legais genéricas, previstas na parte geral do CP, 
recomendando ao juiz que eleve a pena (agravantes) ou aplique-a 
moderadamente (atenuantes), embora fique circunscrito aos limites mínimo 
e máximo previsto no tipo penal incriminador. 
è Agravantes 
- ... artigo 61 – taxativo – não pode ser ampliado. 
-­‐	
  Inciso	
  I	
  –	
  reincidência:	
  crimes	
  dolosos	
  e	
  culposos.	
  
-­‐	
  Inciso	
  II	
  –	
  demais:	
  relevância	
  apenas	
  nos	
  crimes	
  dolosos.	
  
Súmula	
  241	
  do	
  STJ.	
  
STF:	
  dolosos	
  e	
  culposos	
  
Direito Penal II 
Reincidência 
- art. 63 e 64 do CP 
- art. 7º da LCP (Decreto-Lei 3648/41)  
è Atenuantes 
- ... Artigo 65 
- ... Artigo 66 – atenuante inominada. 
- ... Súmula 231 do STJ. 
è Concurso entre agravantes e atenuantes 
- ... Artigo 67 
- ... Reincidência > confissão espontânea 
- ... Relevante valor moral > crime praticado contra enfermo 
è Agravantes e atenuantes específicas 
- ... Lei nº 9.605 (arts. 14 e 15) 
Direito Penal II 
7. Cálculo da pena 
è Critério trifásico 
1ª fase – fixação da pena base 
2ª fase – computo das agravantes e atenuantes 
3ª fase – computo das causas de aumento e diminuição 
 
è Existência de duas ou mais qualificadoras 
- A segunda qualificadora em diante passa a valer como agravante 
(se existir correspondência) – entra na segunda fase. 
6. Causas de aumento e diminuição de pena 
è Estão previstas tanto na parte geral como na parte especial do 
Código Penal. 
è Permitem a fixação da pena acima do máximo, bem como admitem o 
estabelecimento da pena abaixo do mínimo. 
è Qualificadoras. 
è São aplicadas sem compensação. 
Direito Penal II 
è Critérios para aplicação dos aumentos e diminuições 
Três posições: 
1ª - todas as causas de aumento e diminuição devem incidir sobre 
a pena-base; 
2ª - todas incidem umas sobre as outras; 
3ª - as causas de aumento incidem sobre a pena extraída da 2ª 
fase e as de diminuição incidem umas sobre as outras. 
8. Fixação do regime inicial de cumprimento de pena 
è Súmula 440 do STJ 
9. Substituição da pena privativa de liberdade 
Direito Penal II 
Josenildo foi condenado por ter assassinado Judas, seu grande amigo de 
infância, mediante pagamento e utilizando-se de veneno. O crime causou 
grande repercussão na sociedade local uma vez que a vítima era 
conhecida por todos por ser professor e diretor da escola do município. É 
sabido que Josenildo cometeu outro crime, pelo qual foi processadoe 
condenado a 10 anos de reclusão a 4 anos atrás. Consta do processo que 
a vítima era pai de família, trabalhador e que contava com 61 anos na data 
do fato. Conforme relatado por testemunhas, Josenildo tem problemas 
crônicos de relacionamento familiar e social, estando constantemente 
envolvido em bebedeiras e arruaças. Não obstante, demonstrou profundo 
arrependimento, uma vez que, tão logo consumado o crime, procurou a 
autoridade policial, confessou o crime e indicou o local onde estaria o 
corpo, além de ajudar no sustento da família. 
Direito Penal II 
Dosimetria	
  da	
  pena:	
  circunstâncias	
  judiciais,	
  pena-­‐base	
  e	
  proporcionalidade	
  
	
  
A	
  2ª	
  Turma	
  iniciou	
  julgamento	
  de	
  recurso	
  ordinário	
  em	
  “habeas	
  corpus”	
  no	
  qual	
  condenado	
  à	
  pena	
  de	
  nove	
  anos	
  e	
  seis	
  
meses	
  de	
  reclusão,	
  pela	
  práDca	
  do	
  crime	
  previsto	
  no	
  art.	
  33	
  da	
  Lei	
  11.343/2006,	
  sustenta	
  ilegalidade	
  na	
  fixação	
  de	
  sua	
  
pena-­‐base,	
  acima	
  do	
  mínimo	
  legal.	
  A	
  defesa	
  alega	
  que	
  as	
  circunstâncias	
  judiciais	
  lhe	
  seriam	
  favoráveis,	
  uma	
  vez	
  que:	
  a)	
  a	
  
substância	
  ilícita	
  teria	
  sido	
  apreendida	
  em	
  sua	
  totalidade;	
  b)	
  a	
  quanDdade	
  de	
  droga	
  não	
  seria	
  suficiente	
  para	
  elevar	
  a	
  
pena-­‐base;	
  c)	
  o	
  cumprimento	
  de	
  pena	
  por	
  delito	
  anterior	
  poderia	
  configurar	
  apenas	
  reincidência,	
  e	
  consDtuiria	
  “bis	
  in	
  
idem”	
  a	
  sua	
  uDlização	
  para	
  sopesar	
  negaDvamente	
  a	
  personalidade.	
  A	
  Ministra	
  Cármen	
  Lúcia	
  (relatora)	
  negou	
  
provimento	
  ao	
  recurso	
  no	
  que	
  foi	
  acompanhada	
  pelo	
  Ministro	
  Ricardo	
  Lewandowski.	
  Considerou	
  que	
  teria	
  havido	
  a	
  
indicação	
  de	
  elementos	
  concretos,	
  negaDvos,	
  graves	
  e	
  válidos	
  para	
  a	
  majoração	
  da	
  pena-­‐base,	
  e	
  não	
  se	
  mostraria	
  
juridicamente	
  desproporcional	
  a	
  sua	
  fixação	
  acima	
  do	
  mínimo	
  legal.	
  Aduziu	
  que	
  teriam	
  sido	
  adequadamente	
  destacados	
  
na	
  dosimetria	
  da	
  pena	
  os	
  aspectos	
  relacionados:	
  a)	
  às	
  consequências	
  do	
  crime,	
  dada	
  a	
  natureza	
  da	
  droga	
  (cocaína);	
  b)	
  às	
  
circunstâncias	
  do	
  delito,	
  considerada	
  a	
  quanDdade	
  de	
  entorpecentes	
  (54	
  “trouxinhas”);	
  c)	
  aos	
  maus	
  antecedentes	
  
(recorrente	
  condenado	
  cinco	
  vezes,	
  em	
  decisões	
  com	
  trânsito	
  em	
  julgado	
  que	
  antecederam	
  o	
  crime	
  em	
  apreço);	
  d)	
  à	
  
culpabilidade	
  (recorrente	
  praDcava	
  o	
  comércio	
  de	
  drogas	
  em	
  sua	
  residência);	
  e)	
  à	
  personalidade	
  (o	
  crime	
  ocorrera	
  
enquanto	
  o	
  recorrente	
  cumpria	
  pena	
  por	
  outro	
  delito	
  de	
  mesma	
  natureza);	
  e	
  f)	
  à	
  conduta	
  social	
  (usuário	
  contumaz	
  de	
  
drogas).	
  O	
  Ministro	
  Celso	
  de	
  Mello,	
  em	
  divergência,	
  deu	
  parcial	
  provimento	
  ao	
  recurso.	
  Destacou	
  que,	
  ao	
  se	
  tomar	
  por	
  
referência	
  o	
  mínimo	
  legal,	
  a	
  pena-­‐base	
  praDcamente	
  teria	
  sido	
  duplicada,	
  com	
  apoio	
  em	
  elementos	
  insuficientes,	
  que	
  
jamais	
  poderiam	
  fundamentar	
  tão	
  significaDvo	
  aumento,	
  qual	
  seja,	
  de	
  cinco	
  anos	
  para	
  nove	
  anos	
  e	
  seis	
  meses.	
  Aduziu	
  
que	
  a	
  suposta	
  grande	
  quanDdade	
  de	
  entorpecente	
  resumir-­‐se-­‐ia	
  a	
  sete	
  gramas	
  de	
  cocaína.	
  Consignou	
  que	
  somente	
  
consideraria	
  como	
  antecedentes	
  criminais	
  idôneos	
  para	
  efeitos	
  de	
  agravamento	
  da	
  pena	
  as	
  condenações	
  penais	
  com	
  
trânsito	
  em	
  julgado.	
  No	
  entanto,	
  o	
  juiz	
  sentenciante	
  teria	
  se	
  valido	
  de	
  antecedentes	
  criminais	
  desDtuídos	
  de	
  caráter	
  
definiDvo.	
  Por	
  fim,	
  ressaltou	
  que	
  o	
  magistrado,	
  ao	
  invés	
  de	
  observar	
  o	
  critério	
  trifásico	
  de	
  dosimetria	
  da	
  pena,	
  teria	
  
simplesmente	
  estabelecido	
  de	
  um	
  modo	
  global	
  uma	
  pena	
  única,	
  sem	
  ter	
  percorrido	
  os	
  diversos	
  estágios	
  do	
  método	
  
trifásico.	
  Em	
  seguida,	
  após	
  o	
  voto	
  do	
  Ministro	
  Teori	
  Zavascki,	
  que	
  acompanhou	
  a	
  divergência,	
  pediu	
  vista	
  o	
  Ministro	
  
Gilmar	
  Mendes.	
  
RHC	
  122469/MS,	
  rel.	
  Min.	
  Cármen	
  Lúcia,	
  5.8.2014.	
  (RHC-­‐122469)