DWORKING X ALEXY - Regras e Princípios

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FACULDADE ASCES
DWORKING X ALEXY
Regras e Princípios
Layane Freitas Mendes
CARUARU 2015
As teorias positivistas concebiam o ordenamento jurídico como um sistema fechado de regras, cuja compreensão seria independente da política e da moral. Para o positivismo, a noção de segurança jurídica era mais importante do que a ideia de justiça, enquanto pretensão de correção normativa.
No entanto, diante dos casos que não podem ser solucionados com recurso a uma regra jurídica suficientemente clara, os positivistas entendiam que a saída era a decisão, ou seja, “A discricionariedade do juiz preencherá o espaço não regulado pelas regras jurídicas expressamente positivadas”.
Todavia, a partir de meados do século XX, Ronald Dworkin começou a demonstrar as insuficiências das teses positivistas, tendo como ponto de partida a distinção entre regras e princípios e a afirmação da natureza deontológica destes últimos. 
O modelo interpretativo proposto por Dworkin é uma crítica ao modelo interpretativo defendido pelo positivismo. Segundo Dworkin (1985, p. 04), “O modelo distingue entre direito positivo – o direito nos livros, o direito apresentado nas declarações evidentes das leis e das decisões passadas das cortes – e o direito como um todo, que aceita a estrutura dos princípios da moralidade política, tomados em conjunto como a melhor interpretação do direito positivo”.
De acordo com Dworkin, o positivismo fornece um modelo de sistema jurídico constituído exclusivamente por regras, o que o torna insuficiente para dar conta da solução dos casos difíceis (hard cases), quando se usam standards que operam e funcionam de maneira distinta das regras.
Essa concepção de hermenêutica jurídica vai de encontro à tese positivista de que a interpretação é o processo de recuperação da “intenção” do autor histórico do material a ser interpretado, ou seja, de que a interpretação volta-se para algo como a mens legislatoris, a vontade dos pais fundadores ou uma vontade geral.
De acordo com a teoria Dworkin, haverá, em cada caso, uma única norma adequada à suas especificidades e aos interesses em jogo. Cabe ao juiz então descobrir qual é essa norma. É a ideia da “única resposta correta” de Dworkin. Nesse sentido, a hermenêutica jurídica é assim um exercício de interpretação construtiva de uma prática social (AZEVEDO 2013, p. 22).
Já para Alexy, os princípios, embora jurídicos, não seriam propriamente imperativos, mas meramente orientadores, pois sua aplicação é condicionada fática e juridicamente. Nesse contexto, essa teoria nega o próprio caráter deontológico aos princípios, pois afirma que os princípios não trazem em si um dever ser, mas sim um valor moral que pode ser atendido de diversas maneiras e proporções variáveis (AZEVEDO, 2013, p. 05).
Segundo essa teoria, na aplicação do direito, as regras submetem-se à técnica da subsunção e os princípios à técnica da ponderação. As regras, por conterem em si todas as suas situações de aplicação, não requerem interpretação, sendo suficiente a sua subsunção ao fato, tratando o direito como um dado a priori, pronto e acabado, ou seja, como um fato. Já aplicação dos princípios deve dar-se mediante o método da ponderação proporcional de valores, que se encontram escalonados hierarquicamente. Assim, para Alexy, a aplicação da norma jurídica deve contemplar, simultaneamente, todos os possíveis princípios jurídicos aplicáveis ao caso concreto, graduando-o, proporcionalmente, conforme um escala de importância (AZEVEDO, p. 03).
No entanto, o grande problema da teoria de Alexy foi ter equiparado, tal como o fez o positivismo, a atividade de aplicação do direito à atividade de legislação, ao transformar o problema da aplicação das normas num problema ético, portanto, externo ao direito.
Além disso, ao afirmar que as regras já contem em si a sua própria forma de aplicação e, como tais, não requerem interpretação, e ao reservar o conceito de argumentação jurídica à tarefa de ponderação de valores, essa teoria transforma a aplicação do direito numa mera questão de fato, numa mera questão de lógica jurídica, tal como concebia o positivismo.
Portanto, a teoria de Alexy nada mais representa que “tentativas de reduzir a interpretação jurídica a fórmulas matematizantes e a modelos prévios de compreensão” do direito (AZEVEDO, 2013, p.02).
Conforme visto acima, a teoria Dworkin defende que haverá, em cada caso, uma única norma adequada à suas especificidades e aos interesses em jogo. Cabe ao juiz então descobrir qual é essa norma. Robert Alexy, ao fazer a leitura dessa teoria de Dworkin, entendeu que ela requereria um consenso sobre sua correção.