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NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Didatismo e Conhecimento 1 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO PRINCÍPIOS BÁSICOS DA ADMINISTRAÇÃO Princípios Básicos da Administração: A Administração Pública é a atividade do Estado exercida pelos seus órgãos encarregados do desempenho das atribuições públicas, em outras palavras é o conjunto de órgãos e funções ins- tituídos e necessários para a obtenção dos objetivos do governo. A atividade administrativa, em qualquer dos poderes ou esfe- ras, obedece aos princípios da legalidade, impessoalidade, mora- lidade, publicidade e eficiência, como impõe a norma fundamental do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que assim dispõe em seu caput: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos prin- cípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte”. Diante de tais princípios expressos constitucionalmente temos: Princípio da Legalidade: Este é o principal conceito para a configuração do regime jurídico-administrativo, pois se justifica no sentido de que a Administração Pública só poderá ser exercida quando estiver em conformidade com a Lei. O administrador não pode agir, nem mesmo deixar de agir, senão de acordo com o que dispõe a lei. Para que a administração possa atuar, não basta à inexistência de proibição legal, é necessária para tanto a existência de determinação ou autorização da atuação administrativa na lei. Os particulares podem fazer tudo o que a lei não proíba, entretanto a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei autorizar. Importante ainda esclarecer que a administração pública está obrigada, no exercício de suas atribuições, à observância não apenas dos dispositivos legais, mas também em respeito aos princípios jurídicos como um todo, inclusive aos atos e normas editadas pela própria administração pública. Princípio da Impessoalidade: Por tal princípio temos que a Administração Pública tem que manter uma posição de neutralidade em relação aos seus administrados, não podendo prejudicar nem mesmo privilegiar quem quer que seja. Dessa forma a Administração pública deve servir a todos, sem distinção ou aversões pessoais ou partidárias, buscando sempre atender ao interesse público. Impede o princípio da impessoalidade que o ato administrativo seja emanado com o objetivo de atender a interesses pessoais do agente público ou de terceiros, devendo ter a finalidade exclusivamente ao que dispõe a lei, de maneira eficiente e impessoal. Ressalta-se ainda que o princípio da impessoalidade tem estreita relação com o também principio constitucional da isonomia, ou igualdade, sendo dessa forma vedada perseguições ou benesses pessoais. Princípio da Moralidade: Tal princípio vem expresso na Constituição Federal no caput do artigo 37, que trata especificamente da moral administrativa, onde se refere à ideia de probidade e boa-fé. A partir da Constituição de 1988, a moralidade passou ao status de principio constitucional, dessa maneira pode-se dizer que um ato imoral é também um ato inconstitucional. A falta da moral comum impõe, nos atos administrativos a presença coercitiva e obrigatória da moral administrativa, que se constitui de um conjunto de regras e normas de conduta impostas ao administrador da coisa pública. Assim o legislador constituinte utilizando-se dos conceitos da Moral e dos Costumes uma fonte subsidiária do Direito positivo, como forma de impor à Administração Pública, por meio de juízo de valor, um comportamento obrigatoriamente ético e moral no exercício de suas atribuições administrativas, através do pressuposto da moralidade. A noção de moral administrativa não esta vinculada às convicções intimas e pessoais do agente público, mas sim a noção de atuação adequada e ética perante a coletividade, durante a gerência da coisa pública. Princípio da Publicidade: Por este principio constitucional, temos que a administração tem o dever de oferecer transparência de todos os atos que praticar, e de todas as informações que estejam armazenadas em seus bancos de dados referentes aos administrados. Portanto, se a Administração Pública tem atuação na defesa e busca aos interesses coletivos, todas as informações e atos praticados devem ser acessíveis aos cidadãos. Por tal razão, os atos públicos devem ter divulgação oficial como requisito de sua eficácia, salvo as exceções previstas em lei, onde o sigilo deve ser mantido e preservado. Princípio da Eficiência: Por tal principio temos a imposição exigível à Administração Pública de manter ou ampliar a qualidade dos serviços que presta ou põe a disposição dos administrados, evitando desperdícios e buscando a excelência na prestação dos serviços. Tem o objetivo principal de atingir as metas, buscando boa prestação de serviço, da maneira mais simples, mais célere e mais econômica, melhorando o custo-benefício da atividade da administração pública. O administrador deve procurar a solução que melhor atenda aos interesses da coletividade, aproveitando ao máximo os recursos públicos, evitando dessa forma desperdícios. Princípios administrativos implícitos Diante de tais princípios tidos como expressamente constitu- cionais, decorrem outros, implícitos, de igual importância para a regulamentação das atividades públicas senão vejamos: – Princípio da Supremacia do Interesse Público: Tal Princípio, muito embora não se encontre expresso no enunciado do texto constitucional é de suma importância para a atividade administrativa, tendo em vista que, em decorrência do regime democrático adotado pelo Brasil, bem como o seu sistema representativo, temos que toda a atuação do Poder Público seja consubstanciada pelo interesse público e coletivo. Assim, para que o Estado possa atingir a finalidade principal que lhe foi imposta pelo ordenamento jurídico, qual seja, o inte- resse público, é assegurado a administração pública uma série de prerrogativas, não existente no direito privado, para que se alcance a vontade comum da coletividade. Assim, a supremacia do interesse público deve se sobressair sobre os direitos particulares dos administrados, pois decorre deste princípio que, na hipótese de haver um conflito entre o interesse público e os interesses de particulares, é evidente e lógico que a vontade comum e o interesse coletivo deve prevalecer, respeitados os princípios do devido processo legal, e do direito adquirido. Didatismo e Conhecimento 2 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público: Em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público são vedados ao administrador da coisa pública qualquer ato que implique em renúncia a direitos da administração, ou que de maneira injustificada e excessiva onerem a sociedade. Dessa maneira, a administração pública deve ter sai ação con- trolada pelo povo, por meios de mecanismos criados pelo Estado para esta finalidade, visto que o interesse público não pode ser disponível. - Princípio da Autotutela: A Administração Pública pode corrigir de oficio seus próprios atos, revogando os irregulares e inoportunos e anulando os manifestamente ilegais, respeitado o direito adquirido e indenizando os prejudicados, cuja atuação tem a característica de autocontrole de seus atos, verificando o mérito do ato administrativo e ainda sua legalidade; - Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade: A Administração deve agir com bom senso, de modo razoável e proporcional; - Princípio da Continuidade: Os serviços públicos não podem parar, devendo manter-se sempre em funcionamento, dentro das formas e períodos próprios de sua regular prestação; - Princípio da Especialidade: Por tal principio aplica-se mais as autarquias, não podem elas ter outra função, além daquelas para as quais foram criadas. ATOS ADMINISTRATIVOS: CONCEITO,REQUISITOS, ATRIBUTOS, CLASSIFICAÇÃO, ESPÉCIES, REVOGAÇÃO, ANULAÇÃO E INVALIDAÇÃO. Conceito: Atos administrativos são espécies do gênero “ato jurídico”, ou seja, são manifestações humanas, voluntárias, unilaterais e destinadas diretamente à produção de efeitos no mundo jurídico. De acordo com os ensinamentos do jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, ato administrativo pode ser conceituado como: “declaração do Estado (ou de quem lhe faça às vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”. Segundo o conceito formulado por Hely Lopes Meirelles, temos que: “ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”. Para Maria Sylvia Di Pietro, ato administrativo pode ser definido como: “a declaração do Estado ou de quem o represente, produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Judiciário”. Dessa forma, temos que é por meio do ato administrativo que a função administrativa se concretiza, sendo toda a exteriorização da vontade do Estado, executada pelos agentes públicos, objetivando alcançar o interesse coletivo. Concluindo então, ato administrativo é a manifestação ou declaração da Administração Pública, editada pelo Poder Público, através de seus agentes, no exercício concreto da função administrativa que exerce, ou de quem lhe faça às vezes, sob as regras de direito público, com a finalidade de preservar e alcançar os interesses da coletividade, passível de controle Jurisdicional. Requisitos e elementos do ato administrativo: A doutrina administrativa é pacifica em apontar cinco requisitos básicos, ou elementos dos atos administrativos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Além, naturalmente, dos requisitos gerais de todos os atos jurídicos perfeitos, como agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida em lei. Trata-se de requisitos fundamentais para a validade do ato administrativo, pois o atos que for editado ou praticado em desacordo com o que a lei estabeleça para cada requisito, será, via de regra, um ato nulo. Competência: A definição de competência é o poder legal conferido ao agente público para o desempenho regular e específico das atribuições de seu cargo. É a competência a condição primeira de validade do ato administrativo, onde deve haver uma análise sobre a incidência ou não da capacidade específica e legalmente definida para a prática do ato. Importante observar que a noção de competência do agente, na esfera do Direito Administrativo, alcança, além do agente, também o órgão do Estado que ele representa, dessa forma, conclui-se que a competência é prerrogativa do Estado, exercitada por seus agentes, respeitada a hierarquia e distribuição constitucional de atribuições. A competência é um elemento, ou requisito, sempre vinculado, ou seja, não há possibilidade de escolha na determinação da competência para a prática de um ato, tendo em vista que tal vinculação decorre de lei. Para os estudos sobre o requisito da competência do ato administrativo, se mostra necessário e oportuno mencionar a existência das figuras da avocação de competência e a delegação de competência. Nos casos em que houver avocação ou delegação de competência não se verifica a transferência da titularidade da competência, apenas o seu exercício. Importante salientar que o ato de delegação ou avocação de competência é discricionário e revogável a qualquer momento. A avocação é o ato mediante o qual o superior hierárquico traz para si o exercício temporário de certa competência atribuída por lei a um subordinado, devendo ser medida excepcional e de caráter precário, sendo que a avocação não será possível quando se tratar de competência exclusiva do subordinado. A delegação, doutro modo é o ato mediante o qual o superior hierárquico delega para seu subordinado ou a outro órgão, competência que lhe pertence, também tem a característica de ser temporário e revogável a qualquer momento, devendo seguir os limites previstos em lei, Quando o agente público ou órgão atua fora, ou além, de sua esfera de competência, temos presente então uma das figuras de abuso de poder, ou excesso de poder, que, nem sempre esta fadado a anulação do ato, visto que o vício de competência admite convalidação, salve se tratar de competência em razão da matéria ou de competência exclusiva. Didatismo e Conhecimento 3 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Finalidade: Ao editar determinado ato administrativo, o Poder Público deve perseguir o interesse público. É o objetivo principal que a Administração Pública pretende alcançar com a prática do ato administrativo. Dessa maneira a finalidade do ato deve ser sempre o interesse da coletividade e a finalidade específica prevista em lei para aquele ato da administração. Sendo requisito de validade do ato, é nulo qualquer ato prati- cado visando exclusivamente o interesse privado, ou seja, o desa- tendimento a qualquer das finalidades do ato administrativo con- figura vício insanável, com a obrigatória anulação do ato. O vício de finalidade é denominado pela doutrina como desvio de poder, configurando em uma das modalidades do abuso de poder. Forma: A forma é o modo de exteriorização do ato administrativo. Todo ato administrativo, em principio, deve ser formal, e a forma exigida pela lei quase sempre é escrita, em atendimento inclusive ao principio constitucional de publicidade. A forma, ou formalidade é o conjunto de exterioridades que devem ser observadas para a regularidade do ato administrativo, assim, temos que todo ato administrativo é formal, pelo que sua falta resulta, necessariamente, na inexistência do ato administra- tivo. Existe em dois sentidos, no amplo e no estrito. Em sentido amplo é o procedimento previsto em lei para a prática regular do ato administrativo. Seu sentido estrito refere-se ao conjunto de re- quisitos formais que devem constar no próprio ato administrativo, de acordo com suas formalidades próprias. Motivo: O motivo é a causa imediata do ato administrativo, é a si- tuação fática, ou jurídica, que determina ou possibilita a atuação administrativa, razão pela qual todo ato administrativo deve ser motivado, assim temos que o motivo é elemento integrante do ato. O motivo do ato administrativo não se traduz apenas como um elemente, mas também como um pressuposto objetivo do ato em si, a motivação do ato administrativo tornou-se regra jurídico- -administrativa abrigatória. Destaca-se que, de acordo com a teoria dos motivos deter- minantes, que consiste em explicitar que a administração pública está sujeita e passiva de controle administrativo e/ou judicial, dian- te do controle de legalidade e legitimidade, relativo a existência e a pertinência dos motivos, fáticos e legais, que a declarou como causa determinante para a prática do ato. Dessa maneira, caso seja comprovada a não ocorrência da si- tuação declarada como determinante para a prática do ato, ou então a inadequação entre a situação ocorrida e o motivo descrito na lei, o ato será nulo. A Teoria dos Motivos Determinantes aplica-se tanto a atos vinculados quanto a atos discricionários, mesmo aos atos discri- cionários em que , embora não fosse obrigatória, tenha havido motivação. Objeto: O objeto é o próprio conteúdo material do ato. O objeto do ato administrativo identifica-se com o seu conteúdo, por meio do qual a administração manifesta sua vontade, ou simplesmente atesta si- tuações preexistentes. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, o objeto doato administrativo “é aquilo que o ato dispõe, isto é, o que o ato decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurídica” Pode-se dizer que o objeto doa ato administrativo é a própria alteração na esfera jurídica que o ato provoca, é o efeito jurídico imediato que o ato editado produz. Atributos do Ato Administrativo: Entende-se por atributos dos atos administrativos as qualida- des ou características dos atos administrativos, uma vez que re- quisitos dos atos administrativos constituem condições que devem obrigatoriamente ser observadas para a sua validade, os atributos podem ser entendidos como as características dos atos adminis- trativos. Os atributos dos atos administrativos citados pelos principais autores são: presunção de legitimidade; imperatividade; autoexe- cutoriedade e tipicidade. Presunção de Legitimidade: A presunção de legitimidade, ou legalidade, é a única caracte- rística presente em todos os atos administrativos. Assim, uma vez praticado o ato administrativo, ele se presume legítimo e, em princípio, apto para produzir os efeitos que lhe são inerentes, cabendo então ao administrado a prova de eventual vício do ato, caso pretenda ver afastada a sua aplicação, dessa maneira verificamos que o Estado, diante da presunção de legitimidade, não precisa comprovar a regularidade dos seus atos. Dessa maneira, mesmo quando eivado de vícios, o ato admi- nistrativo, até sua futura revogação ou anulação, tem eficácia plena desde o momento de sua edição, produzindo regularmente seus efeitos, podendo inclusive ser executado compulsoriamente. Imperatividade: Pelo atributo da imperatividade do ato administrativo, temos a possibilidade de a administração pública, de maneira unilateral, criar obrigações para os administrados, ou então impor-lhes res- trições. Importante esclarecer que nem todos os atos administrativos são revestidos de imperatividade, mas, da mesma forma que ocor- re relativamente à presunção de legitimidade, os atos acobertados pela imperatividade podem, em princípio, ser imediatamente im- postos aos particulares a partir de sua edição. Autoexecutoriedade: O ato administrativo possui força executória imediatamente a partir de sua edição, isso ocorre porque as decisões administrativas trazem em si a força necessária para a sua auto execução. Os atos autoexecutórios são aqueles que podem ser materialmente imple- mentados pela administração, de maneira direta, inclusive median- te o uso de força, caso seja necessário, sem que a Administração Pública precise de uma autorização judicial prévia. A autoexecutoriedade dos atos administrativos fundamenta-se na natureza pública da atividade administrativa, em razão desta, atendendo o interesse público, assim, a faculdade de revestimento do ato administrativo pela característica da autoexecução de seus próprios atos se manifesta principalmente pela supremacia do in- teresse coletivo sobre o particular. Tipicidade: Para a Profª. Maria Sylvia Di Pietro, a tipicidade é: “o atribu- to pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras de- finidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados”. Visando a segurança jurídica aos administrados, o atributo da tipicidade garante que o ato administrativo deve corresponder a figuras previamente estabelecidas pelo ordenamento jurídico vi- gente. Didatismo e Conhecimento 4 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Classificação dos Atos Administrativos: Atos Vinculados e Atos Discricionários: Os atos vinculados são os que a Administração Pública pratica sem qualquer margem de liberdade de decisão, tendo em vista que a lei previamente determinou a única medida possível de ser ado- tada sempre que se configure a situação objetiva descrita em lei. Os atos discricionários são aqueles que a Administração Pú- blica pode praticar com certa liberdade de escolha e decisão, sem- pre dentro dos termos e limites legais, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e conveniência admi- nistrativa. Dessa maneira, na edição de um ato vinculado a administra- ção Pública não dispõe de nenhuma margem de decisão, sendo que o comportamento a ser adotado pelo Administrador está regula- mentado em lei, enquanto na edição de um ato discricionário, a le- gislação outorga ao agente público uma certa margem de liberdade de escolha, diante da avaliação de oportunidade e conveniência da pratica do ato. Neste sentido, oportuno esclarecer a expressão “Mérito Administrativo”. Mérito do ato administrativo não é considerado requisito para a formação do ato, mas tem implicações com o motivo e o objeto do ato, e consequentemente, com as suas condições de validade e eficácia. O mérito administrativo consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. O merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária. Nos atos vinculados não há que se falar em mérito, visto que toda a atuação do Executivo se resume no atendimento das imposições legais. Quanto ao mérito administrativo a Administração decide livremente, e sem possibilidade de correção judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder. Atos Gerais e Atos Individuais: Os atos administrativos gerais caracterizam-se por não possuir destinatários direitos e determinados, apresentam apenas situações normativas aplicáveis a todos os administrados e hipóteses fáticas que se enquadrem nesses casos descritos de forma abstratos. As- sim, é possível dizer que tais atos possuem como característica a generalidade e abstração. Os atos administrativos individuais são aqueles que possuem destinatário final certo e determinado, produzindo seus efeitos de maneira direta e concreta e de forma individualizada, seja consti- tuindo ou declarando situações jurídico-administrativa particula- res. O ato individual pode ter um único destinatário – ato singular – ou então diversos destinatários, desde que determinados e iden- tificados – atos plúrimos. Atos Internos e Atos Externos: Atos administrativos internos, são aqueles destinados a produ- zir efeito somente no âmbito da Administração Publica, atingindo de forma direta e exclusiva seus órgãos e agentes. Atos administrativos externos são os que atingem os cidadãos administrados de forma geral, criando direitos ou obrigações ge- rais ou individuais, declarando situações jurídicas. Para esses atos é necessário que haja a publicação em imprensa oficial, como con- dição de vigência e eficácia do ato. Atos Simples, Complexo e Composto: Ato administrativo simples é aquele que decorre de uma única manifestação de vontade, de um único órgão, unipessoal ou me- diante apreciação de colegiado. Assim, o ato simples esta comple- to somente com essa manifestação, não dependendo de outra, seja concomitante ou posterior, para que seja considerado perfeito, não dependendo ainda de manifestação de outros órgãos ou autorida- des para que possa produzir seus regulares efeitos. Ato administrativo complexo é o que necessita, para sua for- mação e validade, da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos, ou autoridades, diferentes. Ato administrativo composto é aquele cujo conteúdo resulta de manifestação de um só órgão, mas a sua edição ou a produção de seus regulares efeitos dependem de outro ato que o aprove. A atribuição desse outro ato é simplesmente instrumental, visando a autorizar a prática do ato principal, ou então conferir eficácia a este. Ressalta-se que o ato acessório ou instrumental em nada altera o conteúdo do ato principal. Ato Válido, Ato Perfeito e Ato Eficaz: Ato válido é o que esta em total conformidade com o ordena- mento jurídico vigente, atendendo as exigências legais e regula- mentares impostas para que sejam validamente editadas,não con- tendo qualquer vício ou defeito, irregularidades ou ilegalidades. Ato administrativo perfeito é o qual esta pronto, acabado, que já esgotou e concluiu o seu ciclo, foram exauridas todas as etapas de formação, já esgotaram todas as fases necessárias para a sua produção. Ato administrativo eficaz é aquele que já está disponível e apto a produzir seus regulares efeitos, sendo capaz de atingir sua plenitude e alcance. Espécies de ato administrativo Segundo a doutrina majoritaria administrativa, podemos agrupar os atos administrativos em 5 cinco espécies: Atos normativos: São aqueles que contém um comando geral do Executivo visando ao cumprimento de uma lei. Podem apresentar-se com a característica de generalidade e abstração (decreto geral que re- gulamenta uma lei), ou individualidade e concreção (decreto de nomeação de um servidor). São atos normativos: o decreto; o regimento; e a resolução. Atos ordinatórios: São os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. São ordinatórios os atos administrativos que disciplinam e regram o funcionamento dos órgãos da Administração Pública e orientam os rocedimentos adotados pelos agentes públicos. De acordo com Hely Lopes de Meirelles: “são aqueles que só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que os expediu. Não obrigam aos particulares, nem aos funcionários subordinados a outras chefias.” Emanam do poder hierárquico, isto é, podem ser expedidos por chefes de serviços aos seus subordinados. Logo, não obrigam aos particulares. São atos ordinatórios: as instruções; as circulares; os avisos; as portarias; as ordens de serviço; os ofícios e os despachos. Atos negociais: São todos aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público. Didatismo e Conhecimento 5 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Muito embora apresentem interesses de ambas as partes, externando a manifestação de vontades entre a administração e o administrado, o ato administrativo negocial possui natureza unilateral, visto que são editados pela Administração Pública, sob as normas do direito público, assim, a vontade do destinatário não é relevante para a formação do ato negocial, visto que necessita apenas de provocação, e depois a aceitação da vontade externada pelo Poder Público. São atos negociais: a licença; autorização; permissão; aprovação; admissão; homologação e a dispensa. Atos enunciativos: São todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, constantes de registros, processos e arquivos públicos, sendo sempre, por isso, vinculados quanto ao motivo e ao conteúdo. Segundo Hely Lopes de Meirelles temos que “aos atos enunciativos embora não contenham uma norma de atuação, nem ordenem a atividade administrativa interna, nem estabeleçam uma relação negocial entre o Poder Público e o particular, enunciam, porém, uma situação existente, sem qualquer manifestação de vontade da Administração”. Não há, no ato enunciativo, o estabelecimento de uma relação jurídica, justamente por não conter uma manifestação de vontade do Poder Público, mas sim enunciando um fato ja existente. São atos enunciativos: a certidão; o atestado e o parecer. Atos punitivos: São aqueles que contêm uma sanção imposta pela lei e aplicada pela Administração, visando a punir as infrações administrativas e condutas irregulares de servidores ou de particulares perante a Administração. Possuem o objetivo, de acordo com os ensinamentos de Hely Lopes de Meirelles “de unir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou dos particulares perante a Administração”. Pode-se concluir então que os atos punitivos podem ser externos, quando aplicados aos administrados; e internos, quando aplicados aos servidores da própria administração. São atos punitivos externos: multa; interdição de atividades; destruição de coisas; demolição administrativa; a cassação e o confisco. São atos punitivos internos: o afastamento preventivo de servidor investigado; advertencia; suspensão; demissão e a cassação de aposentadoria. Extinção dos Atos Administrativos: O ato administrativo vigente permanecerá produzindo seus efeitos no mundo jurídico até que algo capaz se alterar essa con- dição ocorra. Uma vez publicado e, eivado de ou não, terá plena vigência e devera ser cumprido, em atendimento ao atributo da presunção de legitimidade, até o momento em que ocorra formal- mente a sua extinção. O desfazimento do ato administrativo poderá ser resultante do reconhecimento de sua ilegitimidade, de vícios em sua forma- ção, ou então poderá ser declarada a falta de necessidade de sua validade. Assim, o ato administrativo é considerado extinto quando ocorrer as principais formas de extinção: Revogação, Anulação e Cassação. Revogação: A revogação é modalidade de extinção de ato administrativo que ocorre por razões de oportunidade e conveniência. A Adminis- tração Pública pode revogar um ato quando entender que, embora se trate de um ato válido, que atenda a todas as prescrições legais, não está de acordo com, ou não atende adequadamente ao interesse público no caso concreto. Assim, temos que a revogação é a retirada, do mundo jurídico, de um ato válido, mas que, por motivos de oportunidade e conve- niência (discricionariedade administrativa), tornou-se inoportuno ou inconveniente a sua manutenção. Importante esclarecer que a medida de revogação de ato ad- ministrativo é ato exclusivo e privativo da Administração Pública que praticou o ato revogado. Assim, o Poder Judiciário em hipó- tese alguma poderá revogar um ato administrativo editado pelo Poder Executivo ou Poder Legislativo. Tal imposição decorre do Princípio da Autotutela do Estado em revogar seus próprios atos, de acordo com sua vontade. O ato revogatório não retroage para atingir efeitos passados do ato revogado, apenas impedindo que este continue a surtir efei- tos, assim, temos que a revogação do ato administrativo opera com o efeito “ex nunc”, ou seja, os efeitos da revogação não retroagem, passando a gerar seus regulares efeitos a partir do ato revogatório. Anulação: Anulação ocorre quando um ato administrativo estiver eivado de vícios, relativos a legalidade ou legitimidade. Pode a Adminis- tração anulá-lo de ofício ou por provocação de terceiro, ou então pode o judiciário anulá-lo também, entretanto não pode agir de oficio, deve aguardar provovação. Seu controle de legitimidade ou legalidade deverá ocorrer em sua forma, nunca em relação ao mérito do ato administrativo. Um vício de legalidade ou legitimidade pode ser sanável ou insanável. Assim, quando se verificar que trata-se de um vício in- sanável, a anulação do ato deve ser obrigatória, entretanto, quando se tratar de um vício sanável, o ato poder ser anulado ou convali- dado, de acordo com a discricionariedade imposta à Administração Pública, que irá efetuar um juizo de oportunidade e conveniência da manutenção dos efeitos do ato administrativo. A anulação age retroativamente, ou seja, todos os efeitos pro- vocados pelo ato anulado também são nulos, daí surge o denomi- nado efeito “ex tunc”, que significa dizer justamente que, com a anulação, os efeitos do ato retroage desde a sua origem. Cassação: É a extinção do ato administrativo quando o seu beneficiário não cumpri fielmente os requisitos que deveria permanecer cumprindo, como forma de exigência para a manutenção do ato e de seus regulares efeitos jurídicos. A Cassação pode ser também entendida como forma de san- ção para o particular que não cumpriu as exigências pré estabeleci- das para a manutenção de um determinado ato. Didatismo e Conhecimento 6 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVOPODERES ADMINISTRATIVOS: PODER HIERÁRQUICO; PODER DISCIPLINAR; PODER REGULAMENTAR; PODER DE POLÍCIA; USO E ABUSO DO PODER. Dos Poderes Administrativos A Administração é dotada de poderes ou prerrogativas instru- mentais que garantem o efetivo desempenho de suas atribuições que lhe são legalmente definidas. Os poderes administrativos são o conjunto de prerrogativas que a Administração Pública possui para alcançar os fins almeja- dos pelo Estado, tais poderes são inerentes à Administração Pú- blica para que esta possa proteger o interesse público. Encerram prerrogativas de autoridade, as quais, por isso mesmo, só podem ser exercidas nos limites da lei. Muito embora a expressão poder pareça apenas uma faculda- de de atuação da Administração Pública, o fato é que os poderes administrativos envolvem não uma mera faculdade de agir, mas sim um dever de atuar diante das situações apresentadas ao Poder Público. Trata-se, portanto, de um poder-dever, no sentido de que a Administração Pública deve agir, na medida em que os poderes conferidos ao Estado são irrenunciáveis. Entende-se dessa manei- ra a noção de deveres administrativos oriundos da obrigação do Poder Público em atuar, utilizando-se dos poderes e prerrogativas atribuídos mediante lei. O dever de agir está ligado à própria noção de prerrogativas públicas garantidas ao Estado, que enseja, por consequência, ou- tros deveres: dever de eficiência, dever de probidade, dever de prestar contas, dever de dar continuidade nos serviços públicos, entre outros. Os poderes que a Administração possui classificam-se em po- der Vinculado, Discricionário, Hierárquico, Disciplinar, Regula- mentar e de Polícia. Poder Hierárquico O Poder Hierárquico é o poder de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos e a atuação de seus agentes, estabelecendo assim a relação de subordinação. Importante esclarecer que hierarquia caracteriza-se pela existência de níveis de subordinação entre órgãos e agentes públicos, sempre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica. Assim, podemos verificar a presença da hierarquia entre órgãos e agentes na esfera interna da Administração Direta do Poder Executivo, ou então hierarquia entre órgãos e agentes internamente de uma fundação pública. Caracterizam-se pelo poder de comando de agentes administrativos superiores sobre seus subordinados, contendo a prerrogativa de ordenar, fiscalizar, rever, delegar tarefas a seus subordinados. É o poder que dispõe o Executivo para distribuir e organizar as funções de seus agentes e órgãos, estabelecendo relação de subordinação entre seus servidores, tal subordinação, vale destacar, é de caráter interno, somente é aplicável dentro da própria Administração Pública. A hierarquia estabelece uma ordem de importância gerando forma às relações de coordenação e de subordinação entre os agentes públicos, adquirindo assim uma relação de subordinação escalonada objetivando a ordem das atividades administrativas. Para a preservação do principio hierárquico é indispensável mencionar que o descumprimento de ordem de superior hierárquico constitui-se em ato ilícito, passível de punição administrativa e penal. Assim o servidor público subalterno deve estrita obediência às ordens e demais instruções legais de seus superiores. Poder Disciplinar O Poder Disciplinar é o poder de punir internamente não só as infrações funcionais dos servidores, sendo indispensável à apuração regular da falta, mas também as infrações de todas as pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. Decorre da supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração. O Poder Disciplinar não pode ser confundido ainda com o Poder Hierárquico, porém a ele está vinculado e é correlato. Pelo descumprimento do poder hierárquico o subalterno pode ser punido administrativa ou judicialmente. É assim a aplicação do poder disciplinar, a faculdade do hierarca de punir administrativamente o subalterno, dentro dos limites legais, dessa faculdade de punir verifica-se a existência, mesmo que mínima, da discricionariedade administrativa, pois há análise de conveniência e oportunidade. Também não se confunde com o poder punitivo do Estado, que é realizado através do Poder Judiciário e é aplicado com finalidade social, visando à repressão de crimes e contravenções devidamente tipificados nas leis penais. O poder disciplinar é exercido como faculdade punitiva interna da Administração Pública e por isso mesmo só abrange as infrações relacionadas com o serviço público. Em se tratando de servidor público, as penalidades disciplinares vêm definidas dos respectivos Estatutos. Cumpre ressaltar que a atuação do Poder Disciplinar deve obedecer necessariamente aos princípios informativos e constitucionais da Administração, entre eles o principio da legalidade e o principio da motivação, aos quais se anexa ao principio da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Poder Regulamentar O Poder Regulamentar é o poder inerente e privativo do Chefe do Poder Executivo, indelegável a qualquer subordinado, trata-se do poder atribuído ao chefe do Poder Executivo para editar atos, com o objetivo de dar fiel cumprimento ás leis. Temos por regulamento como ato normativo, expedido através de decreto, com o fim de explicar o modo e a forma de execução da lei, ou prover situações não disciplinadas em lei, importante destacar que o regulamento não tem a capacidade e a competência de inovar o direito previsto em lei, não cria obrigações, apenas explica e detalha o direito, e sobretudo, uniformiza procedimentos necessários para o cumprimento e execução da lei. O regulamento, portanto, constitui-se em um conjunto de normas que orientam a execução de uma determinada matéria. Diante de tais conceitos podemos concluir que o regulamento é a explicitação da lei em forma de decreto executivo, não se inscrevendo como tal os decretos autônomos, até porque não há em nosso ordenamento jurídico o instituto dos regulamentos autônomo com força de lei, cuja competência de edição fica sob a responsabilidade do Chefe do Poder Executivo. Didatismo e Conhecimento 7 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Poder de Polícia É sabido que a partir da Constituição Federal e das leis em nosso ordenamento jurídico, foi conferido uma série de direitos aos cidadãos, que por sua vez, tem o seu pleno exercício vinculado com o bem estar social. Assim, é por meio do Poder de Polícia que a Administração limita o exercício dos direitos individuais e coletivos com o objetivo de assegurar a ordem pública, estabelecendo assim um nível aceitável de convivência social, esse poder também pode ser denominado de polícia administrativa. É o poder deferido ao Estado, necessário ao estabelecimento das medidas que a ordem, a saúde e a moralidade pública exigem. O principio norteador da aplicação do Poder de Polícia é a predominância do interesse público sobre o interesse privado. O Poder de Polícia resume-se na prerrogativa conferida a Administração Pública para, na forma e nos limites legais, condiciona ou restringe o uso de bens, exercício de direitos e a pratica de atividades privadas, com o objetivo de proteger os interesses gerais da coletividade. Assim, é a atividade do Estado que consiste em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. Mesmo sendo considerado como poder discricionário da Administração, o Poder de Polícia é controlado e limitado pelo ordenamento jurídico que regulam a atuação da própria Administração, isto porque o Estado deve sempre perseguir o interesse público, mas sem que haja ofensa aos direitos individuais garantidos por lei. Dessa forma, podemos concluir que o Poder de Polícia é um poder de vigilância, cujo objetivo maior é o bem-estar social, impedindo que os abusos dos direitos pessoais possam ameaçar os direitos e interesses gerais da coletividade.Decorre, portanto do Poder de Polícia, a aplicação de sanções para fazer cumprir suas determinações, fundamentadas na lei, e assim, diversas são as sanções passiveis de aplicação, previstas nas mais variadas e esparsas leis administrativas, que podem ser aplicadas no âmbito da atividade de polícia administrativa. Importante esclarecer que o poder de polícia administrativa incide sobre atividades e sobre bens, não diretamente sobre os cidadãos, haja vista que não existem sanções aplicadas decorrentes do poder de polícia administrativa que impliquem em restrição ao direito de liberdade das pessoas como detenção e prisão. Assim, várias são as sanções decorrentes do poder de polícia, tais como: multa administrativa; demolição de construções irregulares; apreensão de mercadorias com entrada irregular no território nacional; interdição de estabelecimento comerciais que estão em desacordo com a lei; embargos administrativos a obras, entre outras. Por fim, importante mencionar que, via de regra, prescreve em 05 (cinco) anos as ações punitivas decorrentes do exercício do poder de polícia. Abuso de Poder O exercício ilegítimo das prerrogativas conferidas pelo ordenamento jurídico à Administração Pública caracteriza de modo genérico, o denominado abuso de poder. Dessa maneira, o abuso de poder ocorre diante de uma ilegitimidade, ou, diante de uma ilegalidade, cometida por agente público no exercício de suas funções administrativas, o que nos autoriza a concluir que o abuso de poder é uma conduta ilegal cometida pelo agente público, e, portanto, toda atuação fundamentada em abuso de poder é ilegal. Importante destacar que é plenamente possível o abuso de poder assumir tanto a forma comissiva, quanto à omissiva, ou seja, o abuso tanto pode ocorrer devido a uma ação ilegal do agente público, quanto de uma omissão considerada ilegal. O abuso de poder pode ocorrer de duas maneiras, quais sejam: excesso de poder ou desvio de poder. O primeiro, excesso de poder, ocorre quando o agente público atua fora dos limites de sua competência, enquanto o segundo desvio de poder, ocorre quando a atuação do agente é pautada dentro dos seus limites de competência, mas contraria a finalidade que determinou ou autorizou a sua atuação. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI Nº 8.429/1992). A Improbidade Administrativa é caracterizada, genéricamen- te, pela violação aos princípios da moralidade, impessoalidade e economicidade e enriquecimento ilícito cometido por agente pú- blico, em seu conceito mais amplo, no exercício de suas funções administrativas, ou em decorrencia dela, conforme previsto por lei. A Lei Federal n° 8.429/92 trata dos atos de improbidade pra- ticadas por qualquer agente público, bem como estabelece as san- ções e dever indenizar e/ou restituir o patrimonio público. As disposições desta lei alcançam todas as pessoas qualifica- das como agentes públicos, seja na administração direta, indireta e fundacional, mesmo que transitoriamente, remuneradas ou não. Atingem de forma direta ainda as empresas incorporadas ao patri- mônio público e as entidades para criação ou custeio onde o erário público haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimô- nio ou da receita anual. São abrangidos ainda, na referida lei, aqueles que, mesmo não sendo agentes públicos, induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma, di- reta ou indiretamente. Neste sentido, são equiparados a agentes públicos, ficando sujeitos às sanções previstas na Lei de Impro- bidade Administrativa, os responsáveis e funcionários de pessoas jurídicas de direito privado que recebam verbas públicas e promo- vam o seu desvio, apropriação, ou uso em desconformidade com as finalidades para as quais se deu o repasse. As penalidades envolvem ressarcimento do dano, multa, per- da do que foi obtido ilicitamente, perda da função pública, suspen- são dos direitos políticos, que podem ser de 3 a 10 anos, conforme a hipótese e o caso concreto, e ainda proibição de contratar com o poder público por período definido na lei. A Lei 8429/92 estabelece três espécies de atos de improbidade: - os atos que importam enriquecimento ilícito, devidamente previsto no artigo 9º; - os atos que causam lesão ao patrimônio público, previsto no artigo 10, e; - os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública com previsão legal no artigo11. Muito embora a lei estabelece a aplicação de penalidades aos agentes que incorreram em improbidade administrativa, os atos de improbidade não são considerados “crimes” propriamente ditos. Didatismo e Conhecimento 8 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Há uma grande diferença entre ato de improbidade administrativa e crime, pois se sujeitam a juízos dotados de competências distin- tas, cível e criminal, não havendo dessa forma, quanto à improbi- dade, a previsão e aplicação de penas restritivas de liberdade. Entretanto, importante salientar que a responsabilidade pode ser apurada cumulativamente, ou seja, o agente do ato de improbi- dade poderá ser enquadrado e penalizado tanto na lei de Improbi- dade Administrativa, como também criminalmente, respondendo por suas condutas tipificadas no Código Penal, ai sim, se condena- do, poderá sofrer penas restritivas de liberdade. A Lei não prevê punições de caráter penal ou criminal, mas sim de natureza civil e política, ou seja, incluem a perda da fun- ção pública, suspensão dos direitos políticos, multas, reparação do dano e ressarcimento de valores. Entretanto, para os estudos acerca das sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função da administração pública direta, indireta ou fundacional, suas hipóteses de improbidade ad- ministrativa e penalidades, é imprescindível a leitura atenta do que dispõe a Lei 8.429/1992, que a seguir segue: LEI Nº 8.429 DE 2 DE JUNHO DE 1992 Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, Faço saber que o Con- gresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: CAPÍTULO I Das Disposições Gerais Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incor- porada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquen- ta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades des- ta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cin- quenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem re- muneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qual- quer forma direta ou indireta. Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no tratodos assuntos que lhe são afetos. Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. Art. 6° No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio. Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimô- nio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministé- rio Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressar- cimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança. CAPÍTULO II Dos Atos de Improbidade Administrativa Seção I Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enrique- cimento Ilícito Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importan- do enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patri- monial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indire- ta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para fa- cilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o for- necimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máqui- nas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de proprieda- de ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empre- gados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qual- quer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; Didatismo e Conhecimento 9 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de manda- to, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à ren- da do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de con- sultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que te- nha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a libera- ção ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou decla- ração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valo- res integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. Seção II Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuí- zo ao Erário Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que cau- sa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamen- to ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorpora- ção ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acer- vo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicá- veis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente des- personalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidô- nea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a ob- servância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autori- zadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das nor- mas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enri- queça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natu- reza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão asso- ciada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as for- malidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) Seção III Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Con- tra os Princípios da Administração Pública Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que aten- ta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, le- galidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais;V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de ter- ceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida polí- tica ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. CAPÍTULO III Das Penas Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e ad- ministrativas previstas na legislação específica, está o responsá- vel pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009). I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quan- do houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políti- cos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou credi- tícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; Didatismo e Conhecimento 10 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, per- da dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contra- tar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. CAPÍTULO IV Da Declaração de Bens Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam con- dicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no ser- viço de pessoal competente. § 1° A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico. § 2º A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função. § 3º Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa. § 4º O declarante, a seu critério, poderá entregar cópia da declaração anual de bens apresentada à Delegacia da Receita Federal na conformidade da legislação do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as necessárias atualizações, para suprir a exigência contida no caput e no § 2° deste artigo. CAPÍTULO V Do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade ad- ministrativa competente para que seja instaurada investigação des- tinada a apurar a prática de ato de improbidade. § 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento. § 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1º deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termos do art. 22 desta lei. § 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares. Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Minis- tério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de im- probidade. Parágrafo único. O Ministério Público ou Tribunal ou Conse- lho de Contas poderá, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo. Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. § 1º O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil. § 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será pro- posta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. § 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput. § 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público. § 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Minis- tério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965. § 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. § 5o A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, ob- servada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. § 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá- -la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifesta- ção por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justifi- cações, dentro do prazo de quinze dias. § 8o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da ine- xistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. § 9o Recebida a petição inicial, será o réu citado para apre- sentar contestação. § 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento. Didatismo e Conhecimento 11 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO § 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. § 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o dispostono art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal. Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de repa- ração de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito. CAPÍTULO VI Das Disposições Penais Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbida- de contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente. Pena: detenção de seis a dez meses e multa. Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa com- petente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remune- ração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009). II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Mi- nistério Público, de ofício, a requerimento de autoridade admi- nistrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo. CAPÍTULO VII Da Prescrição Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções pre- vistas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. CAPÍTULO VIII Das Disposições Finais Art. 24. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 25. Ficam revogadas as Leis n°s 3.164, de 1° de junho de 1957, e 3.502, de 21 de dezembro de 1958 e demais disposições em contrário. Rio de Janeiro, 2 de junho de 1992; 171° da Independência e 104° da República. FERNANDO COLLOR Célio Borja LICITAÇÃO: CONCEITO, FINALIDADES, DISPENSA, INEXIGIBILIDADE E MODALIDADES. Conceito Licitação é um procedimento administrativo, de ocorrência obrigatória pelas entidades do governo para celebração de contrato administrativo, em que, atendida a igualdade entre os participantes, deve ser escolhida a melhor proposta dentre as apresentadas pelos interessados, e com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, verificado o preenchimento dos requisitos mínimos e necessários ao bom cumprimento das obrigações que forem assumidas perante a Administração Pública. Dessa maneira, a Licitação traz em seu bojo a ideia de disputa igualitária entre os concorrentes, com a finalidade de selecionar a proposta mais vantajosa aos interesses da Administração, visando a celebração de um contrato administrativo, entre ela e o particu- lar vencedor da concorrência, para a realização de obras, serviços, concessões, permissões, alienações, compras ou locações. Dai surge então a necessidade de regulamentar a prática licita- tória, atendendo a disposição constitucional, mais precisamente no artigo 37, inciso XXI, que assim dispõe: “XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados median- te processo de licitação pública que assegure igualdade de con- dições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da pro- posta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” Assim, visando a regulamentação do processo de escolha da melhor proposta (licitação) foi editada Lei 8.666/93, que traz a normatização da atividade. Princípios orientadores das Licitações: O artigo 3º da Lei 8.666/1993 enumera expressamente prin- cípios que devem ser observados pela administração pública na realização de licitações. Alguns dos princípios expressos no refe- rido artigo tratam-se de princípios gerais, quais são: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, que norteiam toda a atuação admi- nistrativa, sem particularidades no tocante a licitações públicas. Assim, visando conhecer na integra os princípios que regem as Licitações Públicas temos o artigo 3º da Lei 8.666/93, que assim dispõe: “Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita con- formidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoali- dade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” Dessa forma destacamos alguns princípios constantes do re- ferido artigo que ainda não foram objeto de estudo no presente trabalho: Didatismo e Conhecimento 12 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - Principio da Probidade Administrativa: por tal principio te- mos que o agente público no exercício regular de suas funções não pode violar, ao realizar procedimento licitatório, os princípios gerais e constitucionais da administração pública, que são: morali- dade, impessoalidade, enriquecimento ilícito e economicidade dos recursos públicos. - Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório: Tal principio veda a Administração Pública o descumprimento das normas e condições previamente estipuladas no edital, ao qual deve estar estritamente vinculado. O edital é a lei interna da licita- ção, vinculando os seus termos tanto aos licitantes como a admi- nistração que o emitiu. - Princípio do Julgamento Objetivo: é o que se baseia no cri- tério indicado no edital e nos termos específicos das propostas para o seu julgamento. Em linhas gerais, não pode haver qualquer dis- cricionariedade na apreciação das propostas pela administração, julgando vencedora a que melhor atende aos enunciados do edital, de maneira objetiva. Fases da Licitação: São fases da licitação o edital, a habilitação, a classificação, a homologação e a adjudicação. Edital: O edital é o instrumento por meio do qual a administração torna pública a realização de licitação, sendo o meio utilizado por todas as modalidade de licitação, exceto na modalidade convite. Além de ser o instrumento de divulgação do edital, é ainda a lei interna da licitação, pois nele devem estar previstas todas as regras que regerão o procedimento licitatório, e uma vez publi- cadas devem ser seguidas, tanto pela administração quanto pelos licitantes. Assim, o edital deve descrever com detalhes o objeto a ser licitado, os documentos a serem trazidos no momento da habilita- ção, o critério objetivo de julgamento das propostas, entre outras normas que forem pertinentes. A publicação do edital deve observar um prazo mínimo de antecedência para o recebimento das propostas ou então da rea- lização da licitação, sendo que qualquer modificação que se faça necessário no edital exige a divulgação pela mesma forma que se deu seu texto inicial e original, tornando a abrir o prazo antes esta- belecido para a apresentação das propostas, exceto quando a alte- ração não afetar a formulação das propostas. Habilitação: É a fase em que a Administração Pública procura averiguar as condições pessoais de cada licitante, efetuando análise com o objetivo de averiguar a documentação e requesitospessoais dos licitantes, tendo em vista futura contratação, e verificando ainda as condições que o licitante tem de cumprir o objeto da futura con- tratação. A habilitação tem a finalidade de garantir que o licitante, fu- turo vencedor do certame, tenha condições técnicas, financeiras e de idoneidade para cumprirem o objeto contratado por meio de licitação. É possível a dispensa da fase de habilitação, em seu todo ou em parte, nos casos da modalidade de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e ainda leilão. Cumpre ressaltar que, encerrada a fase de habilitação, o lici- tante aprovado para participar do certame não poderá mais desistir da proposta já apresentada, exceto quando houver motivo justo decorrente de fato superveniente, desde que aceito pela comissão da licitação. Classificação: É a fase em que o Poder Público analisa as propostas comerciais dos licitantes que já foram habilitados, e posteriormente escolhe a melhor proposta que atendem aos interesses da administração. Trata-se do julgamento das propostas apresentadas pelos li- citantes, que deverá sempre obediência aos critérios objetivos de julgamento constante no edital, sendo que a responsabilidade de efetuar o julgamento, via de regra, fica a cargo da comissão de licitação. A etapa do julgamento, ou classificação, pode ser subdividida em duas fases: - Desclassificação: A desclassificação ocorre assim que a ad- ministração verifica a conformidade de cada proposta com os re- quisitos do edital, especificações técnicas e compatibilidade com os preços aplicáveis no mercado. Assim, as propostas que estive- rem em desconformidade serão eliminadas, ou então, desclassifi- cadas. - Ordem de Classificação: as propostas já classificadas, ou seja, que estão de acordo com os critérios estabelecidos no edital, será estabelecida a ordem de classificação das propostas, de acor- do com o julgamento objetivo previsto em edital e da proposta que melhor atenda aos interesses da coletividade. Cumpre ao final esclarecer que, no caso de todos os licitantes forem inabilitados ou então todas as propostas desclassificadas, a administração pública poderá fixar prazo de 08 (oito) dias aos li- citantes para a apresentação de nova documentação, ou então a correção das propostas desclassificadas, objetivando sanar as irre- gularidades. No caso da modalidade de convite, o prazo reduz para 03 (três) dias úteis. Homologação: A homologação é a fase da licitação na qual todos os seus atos e procedimentos são levados ao conhecimento e avaliação da autoridade que conduziu a licitação, para a confirmação ou não de todas as decisões tomadas. É a confirmação ou não de todos os atos praticados no procedimento licitatório, conferindo a validade do certame licitatório. Nesta etapa é feito o controle de legalidade do procedimento licitatório, sendo que verificado irregularidades nas fases da lici- tação, a autoridade competente não homologará o procedimento, remetendo o processo a comissão de licitação, para a correção das etapas com falhas, e a repetição dos atos com vícios. Adjudicação: É a ultima fase que temos no procedimento da licitação, que nada mais é do que a entrega do objeto da licitação ao vencedor. A adjudicação é o ato pelo qual a administração pública atri- bui ao vencedor da melhor proposta o objeto ora licitado, sendo que esta etapa tem a finalidade única de garantir ao vencedor que, quando a administração for celebrar o contrato referente ao objeto licitado, assim o fará com o vencedor. Com a adjudicação há a efetiva liberação dos demais licitantes perdedores de cumprimento de suas propostas, e ao contrário, vin- cula o vencedor a obrigatoriedade de manter os termos propostos. Modalidade de Licitação Modalidade de Licitação é forma específica de conduzir o procedimento licitatório, a partir de critérios pré definidos em lei. O valor estimado para a contratação é o principal fator de escolha da modalidade a ser adotada pelo administrador público, exceto quando se tratar de pregão, que não está limitado a valores. Didatismo e Conhecimento 13 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Alem do leilão e do concurso, as demais modalidades de li- citação admitidas são exclusivamente: Concorrência, Tomada de Preços e Convite. Concorrência: De todas as modalidades de licitação existentes no ordenamento jurídico brasileiro, esta se revela a mais complexa, e uma das diferenças entre as demais modalidades é possuir a fase da habilitação preliminar, logo após a abertura do procedimento. Modalidade da qual podem participar quaisquer interessados que na fase de habilitação preliminar comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução do objeto da licitação. Presta-se a contratação de obras, serviços e compras de produtos, independente do valor a ser contratado, além disso, é a modalidade exigida por lei, com regra, para a compra de imóveis e para a alienação de imóveis públicos, para a concessão de direito real de uso, para licitações internacionais, para a celebração de contrato administrativo de concessão de serviços públicos e para a contratação de parcerias públicos-privadas. Tomada de Preço: Modalidade realizada entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Na modalidade de tomada de preços, a fase da habilitação corresponde ao próprio cadastramento exigido em lei, é prévia a abertura do procedimento licitatório, e assim, objetivando dar cumprimento ao princípio da competitividade entre os licitantes, os interessados em participar do certame não cadastrados previamente, tem a possibilidade de se inscreverem até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, desde que satisfaçam as condições de qualificações exigidas. Ressalta-se que a modalidade de tomada de preços será adotada para a celebração de contratos relativos as obras, serviços e compras de produtos de menor vulto do que é exigido para participar da modalidade de concorrência. Convite: Modalidade realizada entre interessados do ramo de que trata o objeto da licitação, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela Administração. O convite é a modalidade de licitação mais simples, sendo que a Administração escolhe quem quer convidar, entre os possíveis interessados, cadastrados ou não. A divulgação deve ser feita mediante afixação de cópia do convite em quadro de avisos do órgão ou entidade, localizado em lugar de ampla divulgação. Na modalidade de convite, com vistas ao princípio da competitividade, é possível a participação de interessados que não tenham sido formalmente convidados, mas que sejam do ramo do objeto licitado, desde que cadastrados no órgão ou entidade licitadora. Esses interessados devem solicitar o convite com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. Na modalidade de Convite, para que a contratação seja possível, são necessárias pelo menos três propostas válidas, isto é, que atendam a todas as exigências do ato convocatório. Não é suficiente a obtenção de três propostas, é preciso para tanto que as três sejam válidas. Caso isso não ocorra, a Administração deve repetir o convite e convidar mais um interessado, no mínimo, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, circunstâncias estas que devem ser justifica das no processo de licitação. Concurso: É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes do edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias. Dessa forma, o que determina a necessidade de escolha da modalidade
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