00-Direito Administrativo I - Aula 01 - Cintia Pereira de Souza

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DIREITO ADMINISTRATIVO I
PROFESSORA CÍNTIA PEREIRA DE SOUZA
cintia@fir.br
 “acordos”
 Apresentação do Conteúdo Programático
 avaliações
 Bibliografia:
Bibliografia básica
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. rev., ampl e atual. Rio de Janeiro: Atlas, 2013. 
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração Pública, Tomo I. 11ª ed. Editora Campus, 2010. Rio de Janeiro.
Bibliografia complementar
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. 
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. 
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das licitações públicas e contratações da administração pública. 7. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
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NOÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Breve Histórico e Pressupostos
O surgimento do Direito Administrativo, entendido como complexo de regras disciplinadoras da atividade administrativa, somente foi possível devido a dois pressupostos fundamentais: 
1) a subordinação do Estado às regras jurídicas, característica surgida com o advento do Estado de Direito e 
2) a existência de divisão de tarefas entre os órgãos estatais. 
 status de conditio sine qua non para a existência do Direito Administrativo  a noção de Estado de Direito e a concepção da Tripartição de Poderes.
 sem sentido falar em um Direito Administrativo durante a Idade Média, período característico do Estado Absolutista (ou Estado de Polícia), em que inexistiam regras jurídicas colocadas acima da vontade dos monarcas.
 somente após a Revolução Francesa, em 1789, que o fortalecimento dos Parlamentos criou condições para estabelecerem-se regras limitadoras da atuação da administração pública. 
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 O Espírito das Leis (1748, de Charles-Louis de Secondat, ou Charles de Montesquieu, mais conhecido como Barão de Montesquieu)  foi decisiva para o direito administrativo - defendeu a necessidade de uma distribuição do poder estatal entre órgãos distintos como um antídoto contra a concentração de poderes e os abusos que caracterizavam as monarquias absolutistas. 
 Segundo Montesquieu, a experiência dos povos evidencia que quem tem o poder possui uma tendência a dele abusar, pondo em risco a liberdade do homem. Assim, torna-se necessário frear essa inclinação natural por meio de um sistema de controle do poder pelo poder. 
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ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MODERNA
Historicamente a Administração Pública tem desempenhado três tarefas de modo primordial, às quais foram sendo atribuídas ao Poder Público durante os séculos XIX e XX:
1) exercício do poder de polícia: foi a primeira missão fundamental conferida à Administração, ainda durante o século XIX, período do chamado "Estado-Polícia“. O poder de polícia consiste (sentido lato) na limitação e no condicionamento, pelo Estado, da liberdade e propriedade privadas em favor do interesse público;
2) prestação de serviços públicos: na primeira metade do século XX, especialmente após a Primeira Guerra Mundial (1914-1918), as denominadas Constituições Sociais (mexicana, de 1917 e alemã, ou de Weimar, de 1919) passaram a atribuir ao Estado funções positivas (o poder de polícia é função negativa, limitadora) de prestação de serviços públicos, como o oferecimento de transporte coletivo, água canalizada e energia elétrica;
3) a realização de atividades de fomento: já na segunda metade do século XX, a Administração Pública passou também a incentivar setores sociais específicos, estimulando o desenvolvimento da ordem social e econômica.
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CONCEITOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Existem conceitos distintos de Direito Administrativo  cada autor escolhe certos elementos que considera mais significativos para chegar ao conceito, como se pode notar nos exemplos abaixo:
 Celso Antônio Bandeira de Mello enfatiza a ideia de função administrativa: "o direito administrativo é o ramo do direito público que disciplina a função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a exercem".
 Hely Lopes Meirelles destaca o elemento finalístico na conceituação: "o conceito de Direito Administrativo Brasileiro, para nós, sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado“.
 Maria Sylvia Zanella Di Pietro põe em evidência que o objeto do Direito Administrativo são órgãos, agentes e as pessoas integrantes da Administração Pública no campo jurídico não contencioso: "o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exercer e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”.
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 José dos Santos Carvalho Filho gira em torno das relações jurídico-administrativas: "o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir".
 três elementos mencionados pelos referidos autores: a natureza de direito público; o complexo de princípios e normas; e a função administrativa, que engloba os órgãos, agentes e pessoas da Administração.
Então: Direito Administrativo é o ramo do direito público que estuda princípios e normas reguladores do exercício da função administrativa.
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Conceitos Relevantes:
 Governo: A concepção clássica considerava que governo era sinônimo de Estado, isto é, a somatória dos três Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário. 
Atualmente: 	- sentido subjetivo  cúpula diretiva do Estado, responsável pela condução dos altos interesses estatais e pelo poder político, e cuja composição pode ser modificada mediante eleições. Ex.: "governo FHC", "governo Lula“. 
		- acepção objetiva ou material  governo é a atividade diretiva do Estado.
 Poder Executivo é o complexo de órgãos estatais verticalmente estruturados sob direção superior do "Chefe do Executivo“. Junto com o Legislativo e o Judiciário, o Executivo compõe a tripartição dos Poderes do Estado.
 Administração Pública  difere de Poder Executivo. 
Administração Pública  conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente se são pertencentes ao Poder Executivo, ao Legislativo, ao Judiciário, ou a qualquer outro organismo estatal (como Ministério Público e Defensorias Públicas).
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Então: Adm. Pública é o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente do Poder a que pertençam.
 administração pública ou poder executivo  são expressões que designam a atividade consistente na defesa concreta do interesse público.
Concluindo: Escrita com iniciais maiúsculas "Administração Pública" é um conjunto de agentes e órgãos estatais; grafada com minúsculas, a expressão "administração pública" designa a atividade consistente na defesa concreta do interesse público.
Ex.: concessionários e permissionários de serviço público exercem administração pública, mas não fazem parte da Administração Pública. 
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NATUREZA JURÍDICA (Taxinomia) DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Indicar a natureza jurídica consiste em apontar a qual grande categoria do direito o instituto pertence. 
Quando se trata de um ramo do direito, a indagação sobre sua natureza jurídica resume-se em classificá-lo como ramo do Direito Público ou do Direito Privado. 
Os ramos do Direito Público estudam a disciplina normativa do Estado, ex.:. Administrativo, Tributário, Constitucional,...
Pertencem ao Direito Privado os ramos voltados à compreensão do regramento jurídico dos particulares. Ex.: Direito Civil, Empresarial,...
Não há dúvida de que o Direito Administrativo é ramo do Direito Público na medida em que seus princípios
e normas regulam o exercício de atividades estatais, especialmente a função administrativa.
Então apenas normas de Direito Público são utilizadas pela Administração Pública?
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- característica do direito público: desigualdade nas relações jurídicas por ele regidas, tendo em conta a prevalência do interesse público sobre os interesses privados  fundamento da existência dessa desigualdade: noção de que os interesses da coletividade devem prevalecer sobre interesses privados. 
- característica do direito privado: existência de igualdade jurídica entre os pólos das relações por ele regidas. Como os interesses tutelados são interesses particulares, não há motivo para que se estabeleça, a priori, qualquer relação de subordinação entre as partes, mesmo quando o Estado integra um dos pólos de uma relação regida pelo direito privado.
Ex.: venda no mercado de produtos fabricados por uma sociedade de economia mista, ou a celebração de um contrato de abertura de conta corrente entre um particular e a CEF, o Estado não está, precipuamente, tutelando interesses coletivos, descabendo cogitar o uso de seu poder de império; deve, por isso, colocar-se em pé de igualdade com o pólo oposto da relação jurídica. 
 O que não é possível é alguma atuação do Estado, em qualquer campo, ser regida exclusivamente pelo direito privado, com total afastamento de normas de direito público. O Estado pode integrar relações jurídicas regidas exclusiva ou predominantemente pelo direito público, o que ocorre na maioria das situações, e pode integrar relações jurídicas regidas predominantemente pelo direito privado, o que se verifica, quando atua no domínio econômico, como agente produtivo (Estado-empresário).
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REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO
 "regime jurídico-administrativo"  é um regime de direito público, aplicável aos órgãos e entidades que compõem a administração pública e à atuação dos agentes administrativos em geral.
 existência de poderes especiais exercidos pela administração pública  equilibrados pela imposição de restrições especiais à atuação dessa mesma administração, não existentes - nem os poderes nem as restrições - nas relações típicas do direito privado. 
 prerrogativas e limitações traduzem-se, respectivamente, nos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público.
 1) princípio da supremacia do interesse público fundamenta a existência das prerrogativas ou dos poderes especiais da administração pública, dos quais decorre a denominada verticalidade nas relações administração-particular. 
 Toda atuação administrativa em que exista imperatividade, em que sejam impostas, unilateralmente, obrigações para o administrado, ou em que seja restringido ou condicionado o exercício de atividades ou de direitos dos particulares é respaldada pelo princípio da supremacia do interesse público.
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 prerrogativas conferidas pelo ordenamento ao Estado são típicas do direito público  não é a administração pública que determina a finalidade de sua própria atuação. A administração é simples gestora da coisa pública, e possui poderes especiais unicamente como meios, como instrumentos para atingir os objetivos que juridicamente é obrigada a perseguir.
A noção central desse princípio é: havendo conflito entre o interesse público e os interesses de particulares, aquele deve prevalecer (observados os limites legais da atuação administrativa e aos direitos e às garantias fundamentais).
 2) princípio da indisponibilidade do interesse público  traz equilíbrio ao princípio anterior. 
 Administração possui poderes especiais, mas também limitações que não existem para os particulares. O povo é o titular da coisa pública e não a Administração  a disponibilidade é característica do direito de propriedade, que não pertence à Administração.
 Administração somente pode atuar quando houver lei que autorize ou determine sua atuação, e nos limites estipulados por essa lei. Não existe, a rigor, a ideia de "vontade autônoma" da administração, mas sim de "vontade" da lei.
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 atuação da administração deve ter possibilidade de ser controlada pelo povo, seja diretamente, seja por meio de órgãos com essa função de controle.
A Constituição de 1988, ao tratar da administração pública, não traz expressos os princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. 
Entretanto, no caput de seu art. 37, enumera alguns dos mais importantes princípios administrativos que diretamente deles decorrem: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. 
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SISTEMAS ADMINISTRATIVOS
Dois são os sistemas de controle das atividades administrativas: a) sistema da jurisdição una (modelo inglês); e b) sistema do contencioso administrativo (modelo francês).
Sistema da jurisdição una
No sistema da jurisdição una todas as causas, mesmo aquelas que envolvem interesse da Administração Pública, são julgadas pelo Poder Judiciário. 
Conhecido como modelo inglês, por ter como fonte inspiradora o sistema adotado na Inglaterra, é a forma de controle existente atualmente no Brasil. 
É o que se pode concluir do comando previsto no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". 
O referido preceito atribui ao Poder Judiciário o monopólio da função jurisdicional, não importando se a demanda envolve interesse da Administração Pública. 
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Sistema do contencioso administrativo
O sistema do contencioso administrativo, ou modelo francês, é adotado especialmente na França e na Grécia. 
O contencioso administrativo caracteriza-se pela repartição da função jurisdicional entre o Poder Judiciário e tribunais administrativos.
 
Nos países que adotam tal sistema, o Poder Judiciário decide as causas comuns, enquanto as demandas que envolvam interesse da Administração Pública são julgadas por um conjunto de órgãos administrativos encabeçados pelo Conselho de Estado.
Convém lembrar que a França é o berço da Teoria da Tripartição de Poderes, de Montesquieu, teoria essa cuja aplicação foi radicalizada a ponto de considerar-se uma interferência indevida na independência da Administração o julgamento de suas demandas pelo Poder Judiciário. 
Criou-se, então, um conjunto apartado de órgãos decisórios formando uma justiça especial somente para decidir causas de interesse da Administração.
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O modelo do contencioso administrativo não tem qualquer paralelo com órgãos e estruturas atualmente existentes no Brasil. (não confundir Sistema do Contencioso Administrativo com Processo Administrativo Contencioso).
É bom lembrar que no sistema francês as decisões proferidas pelos tribunais administrativos não podem ser submetidas a apreciação pelo Poder Judiciário.
No Brasil, as decisões dos tribunais administrativos sempre estão sujeitas a controle judicial. Assim, constitui grave erro referir-se a qualquer modalidade de contencioso administrativo em nosso país. Aqui, não há dualidade de jurisdição.
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FUNÇÃO ADMINISTRATIVA
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o termo "função" no direito designa toda atividade exercida por alguém na defesa de interesse alheio. "Existe função quando alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem".
O direito regula basicamente dois tipos de atividades: 
a) atividades comuns: exercidas em nome próprio na defesa de interesse próprio; e 
b) atividades funcionais ou simplesmente funções: desempenhadas em nome próprio na defesa de interesse de terceiros.
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A título de exemplo, exercem atividades funcionais: a) o advogado, na defesa dos interesses do cliente; b) o empresário artístico, na defesa dos interesses do seu contratado; c) o procurador, na defesa dos interesses de quem ele representa; d) o tutor, na defesa dos interesses do tutelado; e) o curador na defesa dos interesses do curatelado.
 o Direito
Administrativo só estuda atividades funcionais, isso porque o agente público exerce função, pois atua em nome próprio na defesa dos interesses da coletividade (interesse público). 
 pode-se dizer que a função administrativa é aquela exercida pelos agentes públicos na defesa dos interesses públicos.
A expressão "interesse público" pode ser compreendida em dois sentidos diferentes: a) interesse público primário; b) interesse público secundário.
Interesse público primário é o verdadeiro interesse da coletividade, enquanto interesse público secundário é o interesse patrimonial do Estado como pessoa jurídica. 
Para Mazza, a distinção é relevante porque os interesses do Estado podem não coincidir com os da sociedade.
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São exemplos de interesse público secundário: a interposição de recurso com finalidade estritamente protelatória, o aumento excessivo de tributos e a demora para pagamento de precatório.
ATENÇÃO: Somente o interesse público primário tem supremacia sobre o interesse particular. Interesse público secundário não tem supremacia.
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Conceito
 função administrativa pode ser conceituada como aquela exercida preponderantemente pelo Poder Executivo, com caráter infralegal e mediante a utilização de prerrogativas instrumentais. 
1) A função administrativa é exercida preponderantemente pelo Poder Executivo
 art. 2° da Constituição Federal enunciou o princípio da Tripartição de Poderes nos seguintes termos: "São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário". 
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 forma de preservar a independência é atribuir a cada Poder uma função própria (função típica) e exercida predominantemente por um deles, sem interferência externa. 
 forma de garantir a harmonia é permitir que cada Poder, além de sua tarefa preponderante, exerça também, em caráter excepcional, atividades próprias dos outros dois (função atípica). 
Resumindo: as funções típicas são o mais importante instrumento garantidor da independência; as funções atípicas constituem ferramenta indispensável para viabilizar a harmonia entre os Poderes. Função típica é a tarefa precípua de cada Poder.
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 cada função típica possui um núcleo decisório essencial onde reside o cerne de independência do Poder que a exerce em caráter predominante.
 O núcleo da função típica do Legislativo é a decisão sobre editar nova lei;
 o núcleo da função típica do Poder Judiciário é a autoridade da coisa julgada;
 o elemento nuclear função típica administrativa é o juízo de conveniência e oportunidade feito sempre que se tornar necessária a tomada de decisão a respeito do melhor caminho para defesa do interesse público. Em outras palavras, o núcleo da função típica do Poder Executivo é a análise do mérito dos atos discricionários.
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 além de sua função típica (garantia de independência), cada Poder exerce também, em caráter excepcional, atividades próprias de outro Poder, denominadas funções atípicas (garantia de harmonia). 
Exemplo: medida provisória (caráter materialmente legislativo dessa espécie normativa  constituindo função legislativa atribuída atipicamente ao Poder Executivo.
As funções atípicas são "exceções" ao princípio da Tripartição de Poderes. 
A natureza excepcional das funções atípicas induz a três conclusões importantes:
a) funções atípicas só podem estar previstas na própria Constituição: isso porque leis que definissem funções atípicas seriam inconstitucionais por violação à Tripartição de Poderes (art. 2° da CF);
b) as normas constitucionais definidoras de funções atípicas devem ser interpretadas restritivamente: tal conclusão decorre do princípio hermenêutico segundo o qual "as exceções interpretam-se restritivamente";
c) é inconstitucional a ampliação do rol de funções atípicas pelo poder constituinte derivado: emenda constitucional que acrescentasse nova função atípica tenderia à abolição da separação de Poderes.
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 o Poder Legislativo e o Poder Judiciário, e até outros organismos estatais, exercem atipicamente função administrativa. 
 exemplos: licitação instaurada para compra de papel pelo Senado (função administrativa atipicamente exercida pelo Poder Legislativo) e do concurso público para provimento do cargo de juiz (função administrativa exercida atipicamente pelo Poder Judiciário).
2) A função administrativa é exercida em caráter infralegal
 característica fundamental da função administrativa  absoluta submissão à lei. O princípio da legalidade consagra a subordinação da atividade administrativa aos ditames legais. 
- CF
- Leis
- Atos Administrativos (Hans Kelsen)
 atos administrativos estão hierarquicamente submetidos aos dispositivos legais. Por tal razão, sempre que um ato administrativo violar norma legal será inválido. 
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3) A função administrativa é exercida mediante a utilização de prerrogativas instrumentais
a lei confere ao agente público poderes especiais, prerrogativas ou privilégios cujo uso está vinculado à defesa do interesse público. 
No Direito Administrativo, os poderes atribuídos ao agente não são personalíssimos, nem atribuídos intuitu personae  atribuídos em razão da função desempenhada
São instrumentos a serviço da função pública (poder-dever) - estando o agente fora da função, tais poderes não são mais aplicáveis.
O mais importante, porém, é registrar que, se o agente público usar os poderes do cargo para defesa de interesse alheio ao interesse público, o ato será nulo por desvio de finalidade, desvio de poder ou tresdestinação.