Introdução ao Estudo do Direito- Breve noção

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Introdução ao Estudo do Direito
	
	CAPÍTULO 1 – O Conceito de Direito
	
	1) Origens do Vocábulo:
	
	1.1 Problemas de epistemologia jurídica
	Ao estudar o direito como ciência, devemos naturalmente examinar sua definição, assim como o lugar que ele ocupa no conjunto das ciências e a natureza de seu objeto. Tais problemas pertencem ao campo da Epistemologia Jurídica.
	Epistemologia, do grego epistême (ciência) e logos (estudo), significa etimologicamente “teoria da ciência”. Nesse sentido, podemos dizer, com Machado Neto, que “tratar da ciência do direito, ainda que para o mister elementar de defini-lo, é fazer Epistemologia.
	Há, entretanto, na linguagem filosófica, certa imprecisão e diversidade de conceitos sobre a exata significação do vocábulo. Assim, Lalande define Epistemologia como “o estudo crítico dos princípios, das hipóteses e dos resultados de cada ciência”.
	Gnosiologia significa a “teoria do conhecimento”. 
	1.2 Definição nominal e real
	Conceituar o direito é defini-lo. E há duas espécies de definição:
	
	a) nominal, que consiste em dizer o que uma palavra ou nome significa;
	
	b) real, que consiste em dizer o que uma coisa ou realidade é.
	1.3 Origem dos vocábulos “direito” e “jurídico”
	Que significa a palavra “direito”? Qual a sua origem?
	Nas línguas modernas encontramos dois conjuntos de termos utilizados para exprimir a idéia de direito.
	Um primeiro conjunto liga-se ao vocábulo “direito”, que encontra similar em todas as línguas neolatinas e, de forma geral, nas línguas ocidentais modernas: Droit (francês); Diritto (italiano); Derecho (espanhol); Rech (alemão); Right (inglês); Dreptu (romeno).
	Essas palavras tem sua origem num vocábulo do baixo latim: directum ou rectum, que significa “direito” ou “reto”. Rectum ou directum é o que é conforme a uma régua.
	Mas, ao lado desse, existe outro conjunto de palavras que, nas línguas modernas, liga-se à noção de direito. Esse conjunto é representado pelos vocábulos “jurídico”, “jurisconsulto”, “judicial”, “judiciário”, “jurisprudência” etc., que encontram, também, similar em quase todas as línguas modernas.
	Qual a origem desses vocábulos?
	É visível que a etimologia dessas palavras encontra-se no termo latino jus (juris), que significa “direito”.
	Mas, se remontarmos um pouco além e formos investigar a significação originária do vocábulo jus, encontraremos, pelo menos, duas origens diferentes indicadas pelos filósofos.
	Para completar a indicação das origens do vocábulo “direito”, convém citar, também, a palavra grega correspondente. Trata-se do vocábulo diké (direito).
	Esse fato confirma um dos aspectos conhecidos da história da cultura. Quase todas as palavras ligadas ao direito são de origem latina, o que revela a influência poderosa do direito romano sobre o direito moderno, ao lado da influência quase nula da cultura grega, nesse particular.
	Em outros setores, como na filosofia, nas artes e nas ciências especulativas, foi profunda a influência da cultura helênica. Mas, no campo do direito, quase nada encontramos que nos ligue à Grécia. A influência decisiva nesse campo foi de Roma. O gênio prático dos romanos contrasta com a sabedoria teórica dos gregos. No campo do pensamento puro os gregos foram notáveis. Pode dizer-se que não houve em Roma filósofo que mereça ser posto ao lado de Sócrates, Platão ou Aristóteles. Mas, do ponto de vista prático – e o direito se situa nesse campo - , os romanos foram insuperáveis. E o monumento jurídico que eles deixaram à humanidade, o Direito Romano, comunicou-se até nós e ainda influi poderosamente no direito contemporâneo.
	 
	2) Pluralidade de Significações do Direito – Cinco Realidades Fundamentais
	Não podemos nos limitar ao estudo do vocábulo. Devemos passar do plano das palavras para o das realidades.
	Consideremos as expressões seguintes:
	
	1 – o direito não permite o duelo;
	2 – o Estado tem o direito de legislar;
	3 – a educação é direito da criança;
	4 – cabe ao direito estudar a criminalidade;
	5 – o direito constitui um setor da vida social.
	Se atentarmos para a significação do vocábulo “direito”, nessas diversas expressões, verificaremos que, em cada uma, ele significa coisa diferente.
Norma		Assim, no primeiro caso - “o direito não permite o duelo” - “direito” significa a norma, a lei, a regra social obrigatória.
Faculdade	Na segunda expressão - “o Estado tem o direito de legislar” - “direito” significa a faculdade, o poder, a prerrogativa que o Estado tem de criar leis.
Justo		Na terceira expressão - “a educação é direito da criança” - “direito” significa o que é devido por justiça.
Ciência	Na quarta expressão - “cabe ao direito estudar a criminalidade” - “direito” significa ciência, ou, mais exatamente, a ciência do direito.
Fato Social	Na última expressão - “o direito constitui um setor da vida social” - “direito” é considerado como fenômeno da vida coletiva. Ao lado dos fatos econômicos, artísticos, culturais, esportivos etc., também o direito é um fato social.
	Temos assim, cinco realidades diferentes a que correspondem as acepções fundamentais do direito. Um estudo mais detido nos revela que, partindo destas, podemos chegar, ainda, a outras significações, de menor importância.
	Façamos um exame rápido dessas significações.
2.1 Direito-norma;
	Direito, no sentido de lei ou norma, é uma das acepções mais comuns do vocábulo. Muitos autores o denominam “direito objetivo”, em oposição ao “direito subjetivo” ou “direito faculdade”, que é sempre uma prerrogativa do sujeito (subjectum).
	Essa denominação, no entanto, é imprópria, porque outras acepções do direito, como justo ou fato social, são, também, objetivas. Direito objetivo não é apenas a lei.
	Inúmeras definições correntes referem-se à acepção do direito como lei. Assim, por exemplo, a de Clóvis Beviláqua, que, em sua Teoria Geral do Direito Civil, conceitua o Direito como “uma regra social obrigatória”. Ou a de Aubry e Rau: “O Direito é o conjunto de preceitos ou regras, a cuja observância podemos obrigar o homem, por uma coerção exterior ou física”. É esse, também, o caso da definição de Ihering, que considera o direito como “um conjunto de normas, coativamente garantidas pelo poder público”
2.1.1 Direito positivo e Direito natural
	O Direito positivo é constituído pelo conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a proteção da força social.
	Direito natural significa coisa diferente. É constituído pelos princípios que servem de fundamento ao Direito positivo. (deve-se fazer o bem, dar a cada um o que lhe é devido, a vida social deve ser conservada, os contratos devem ser observados).
2.1.2 Direito estatal e não-estatal
	Distinção semelhante devemos estabelecer entre o direito estatal e não-estatal, também chamado direito grupal ou direito social, por Gurvitch, Lévi-Bruhl, Geny e outros.
	A palavra “direito” aplica-se geralmente às normas jurídicas elaboradas pelo Estado, para reger a vida social, como por exemplo o Código Civil, a Constituição, o Código Comercial, as demais leis federais, estaduais e municipais, os decretos etc.
	Mas, ao lado do direito estatal, existem outras normas obrigatórias, elaboradas por diferentes grupos sociais e destinadas a reger a vida interna desses grupos. Estão nesse caso, pelo menos em grande parte, o direito universitário, o direito esportivo, o direito religioso (canônico, muçulmano etc), os usos e costumes internacionais etc. - o mesmo ocorre com as normas trabalhistas derivadas de convenções coletivas, acordos e outras fontes não estatais.
2.2 Direito-faculdade
	Passemos à segunda das acepções fundamentais que enumeramos: o direito-faculdade ou direito-poder.
	O vocábulo direito, com frequência, é empregado para designar o poder de uma pessoa individualou coletiva, em relação a determinado objeto. O direito de usar um imóvel, cobrar uma dívida, propor uma ação são exemplos de direito-faculdade ou direito subjetivo. Nesse caso, também o direito de legislar ou de punir, de que o Estado é titular, o pátrio-poder do chefe de família etc. Cada um desses direitos é uma prerrogativa ou faculdade de agir. Uma facultas agendi, em oposição ao direito-lei, que é uma norma agendi.
	É nesse sentido que Meyer define o direito como “o poder moral de fazer, exigir ou possuir alguma coisa”. E Ortolan, como “a faculdade de exigir dos outros uma ação ou inação”. Kant, por sua vez, refere-se a este sentido ao definir o direito como “a faculdade de exercer aqueles atos, cuja realização universalizada não impeça a coexistência dos homens”. Esse é também o aspecto focalizado por Ihering ao propor a seguinte definição de direito: “é o interesse protegido pela lei”.
	A expressão “direito subjetivo” explica-se e se justifica porque o direito nessa acepção é realmente um poder do sujeito. É uma faculdade reconhecida ao sujeito ou titular do direito.
	Devemos, entretanto, distinguir duas acepções nitidamente diferentes de direito subjetivo:
	a) direito-interesse;
	b) direito-função.
	Direito-interesse: Muitos direitos são concebidos ou reconhecidos no interesse de seu titular como meios de permitir-lhe a satisfação de suas necessidades materiais ou espirituais. É o caso do direito à vida, à integridade física ou à liberdade, o direito de usar um imóvel ou reivindicar uma propriedade. A esse tipo de direito subjetivo dá-se a denominação de direito-interesse.
	Direito-função: Ao lado do direito-interesse, instituído em benefício de seu titular, há outra categoria de direitos subjetivos, instituídos em benefício de outras pessoas. É o direito-função, como o pátrio-poder do chefe de família, que é conferido ao pai no interesse do filho. O mesmo ocorre com o direito de julgar ou de legislar, atribuídos ao juiz ou a legislador, em benefício da coletividade. (não pode excusar-se).
2.3 Direito-justo
	A palavra “direito”, como dissemos, é ainda suscetível de outra significação, claramente distinta das anteriores, que coloca o direito em outra perspectiva e o relaciona com o conceito de justiça. Trata-se do direito na acepção de justo.
	Dentro dessa acepção, devemos distinguir, também, dois sentidos diferentes.
	a) Umas vezes “direito”, na acepção de justo, designa o bem “devido” por justiça. Por exemplo, quando dizemos que “o salário é direito do trabalhador”, a palavra “direito” significa “aquilo que é devido por justiça.
	b) Outras vezes “justo” significa a “conformidade” com a justiça. Por exemplo: quando digo que “não é direito condenar um anormal”, quero dizer não é conforme a justiça.
	São duas acepções diferentes, se bem que ambas relacionadas com o conceito de justiça.
	A primeira acepção pode ser denominada “justo objetivo”, porque direito, nesse caso, é aquele bem que é devido a uma pessoa por uma exigência da justiça. Nesse sentido o respeito à vida é devido a todo homem, o pagamento é devido ao vendedor, a aposentadoria é devida ao empregado, o imposto é devido ao Estado etc.
	A esse sentido é que se refere a definição de S. Tomás, segundo a qual “direito é o que é devido a outrem, segundo uma igualdade”.
	É, também, a essa acepção do direito que se refere o famoso conceito de Ulpiano: “Justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o seu direito”. Definição que remonta aos mais antigos estudos sobre o direito e a justiça. Em Aristóteles e Platão, por exemplo, encontramos a mesma definição com pequenas variações.
2.4 Direito-ciência
	Num plano inteiramente diferente dos anteriores, a palavra direito é, com frequência, empregada para designar a “ciência do direito”.
	Quando falamos em estudar “direito”, formar-se em direito, doutor ou bacharel em direito, método ou objeto do direito, é no sentido de “ciência” que empregamos a palavra.
	Entre as definições de direito que o consideram sob este prisma, podemos citar o clássico conceito de Celso: “Direito é a arte do bom e do justo”, ou a definição de Hermann Post: “Direito é a exposição sistematizada de todos os fenômenos da vida jurídica e a determinação de suas causas”.
2.5 Direito-fato social
	Finalmente, numa perspectiva distinta das anteriores, a palavra direito é empregada principalmente pelos sociólogos, mas também pelos juristas, no sentido de fato social. El hecho del derecho (O fato do direito) é o título de obra coletiva de Cabral Moncada e outros (Ed. Losada, 1956), na qual Olivecrona estuda “o direito como fato”.
	Sob esse aspecto, Gurvitch define o direito como “uma tentativa para realizar, num dado meio social, a idéia de justiça, através de um sistema de normas imperativo-atributivas.
	É essa, também, a perspectiva em que se coloca Tobias Barreto, ao definir o direito como “o conjunto das condições existenciais e evolucionais da sociedade, coativamente asseguradas ou em fórmula mais atual, o conjunto das condições de existência e desenvolvimento da sociedade, coativamente asseguradas”.
3) Direito-Conceito Análogo
3.1 Conclusões
	Do exame que acabamos de fazer decorrem algumas conclusões, que devem ser explicitadas: a) a palavra “direito” não designa apenas uma, mas várias realidades distintas; b) em consequência, não é possível formular uma definição única do direito; devem ser formuladas diferentes definições, correspondentes às diversas realidades; c) o estudo feito demonstra que o vocábulo “direito” não é unívoco, nem equívoco, mas análogo.
3.2 Analogia
	Como sabemos, a lógica divide os termos em unívocos, equívocos e análogos.
Unívoco – é o termo que se aplica a uma única realidade. Exemplo: livro, homem, vegetal.
Equívoco – é o termo que se aplica a duas ou mais realidades radicalmente diversas. Exemplo: o termo “lente”, aplicado ao professor e ao vidro refrativo.
Análogo – é o termo que se aplica a diversas realidades que apresentam entre si certa semelhança. O termo análogo é, assim, intermediário entre o unívoco e o equívoco. Exemplo: o vocábulo “direito”, que designa a lei, a faculdade, a ciência, o justo, o fato social.
	Os termos análogos, por sua vez, podem ser classificados em três categorias diferentes, correspondentes às diversas espécies de analogia: a) analogia intrínseca ou de proporção própria; b) analogia extrínseca, de relação ou de atribuição; c) analogia metafórica ou de proporção imprópria ou figurada.
3.2.1 Analogia intrínseca ou de proporção
	Dá-se a analogia intrínseca, ou de proporção, quando o vocábulo é aplicado a diversas realidades, entre as quais existe uma relação de proporcionalidade.
Exemplo: o vocábulo “princípio” aplica-se ao princípio (começo) do dia, ao princípio (início) de uma estrada, aos princípios da ciência, aos princípios morais.
3.2.2 Analogia extrínseca ou de relação
	Outras vezes, os termos apresentam outra espécie de analogia: é a chamada analogia extrínseca, de relação ou de atribuição.
	Realiza-se esta analogia quando o termo se aplica, em sentido direto e próprio, a uma realidade. Mas se aplica, também, por extensão, a outra realidade ou realidades, que mantêm com a anterior relações de dependência, geralmente causais.
	Neste caso, o primeiro objeto, aquele a que o termo se aplica em sentido direto e próprio, é chamado “analogado principal”. E o objeto ou objetos a que o termo se aplica por extensão denominam-se “analogados secundários” ou derivados.
Exemplo típico de analogia de relação ou extrínseca é o que se dá com o vocábulo “sadio”. Esse termo se aplica ao “homem sadio”, ao clima “sadio”, ao alimento “sadio” e à “cor sadia”.
3.2.2 Analogia metafórica
	Há ainda, um terceiro caso de analogia: metafórica, imprópria ou figurada. Nesta espécie de analogia o termo tem uma significação direta e própria, mas se aplica também a outrasrealidades, em sentido figurado, em virtude de uma proporção imprópria que se estabelece com a significação originária. Está no caso o termo “rei”, que se aplica diretamente ao monarca na sociedade política, mas se estende também ao leão, “rei” dos animais, ao “rei” do aço ou do café, em acepção evidentemente metafórica ou figurada.
Aplicação dos Princípios da Analogia às Diversas Significações do Direito
	4.1 Analogia de relação
	
	Examinaremos dois casos de analogia de relação:
	1- a analogia entre as significações fundamentais do vocábulo “direito”;
	2- a analogia existente entre as significações do Direito positivo e Direito natural.
	4.1.1 Analogia entre as significações fundamentais do direito. Primado da Lei ou da Justiça? Formalismo jurídico e humanismo jurídico.
	Qual a analogia existente entre as acepções fundamentais do direito?
	Sabemos que essas acepções fundamentais são o direito-norma, o direito-faculdade, o direito-justo, o direito-ciência e direito-fato social. Há entre essas diferentes significações uma clara analogia de relação, isto é, o vocábulo “direito” aplica-se de forma principal a uma dessas acepções e estende-se às demais, em virtude das relações reais – e não apenas metafóricas- que existem entre essas expressões.
	Mas qual o sentido principal? Ou, em termos lógicos, qual o primeiro analogado?
	Situa-se aí um dos problemas que divide autores e correntes jurídicas.
Primado do direito-norma – O direito é, em primeiro lugar, um conjunto de normas, leis ou regras jurídicas. (instrumento para o alcance do direito).
Primado do direito-faculdade – O direito é conduta e não norma.
Primado do direito-fato social – O direito é o fenômeno social por excelência.
Primado do direito-ciência - “A previsão do que os tribunais decidirão é o que eu entendo por direito”.
Primado do direito-justo ou devido – A função do juiz e do jurista, em suas diversas atividades, consiste sempre em descobrir “o direito”, isto é, “o justo” e assegurá-lo. A lei (lex) não se confunde com o direito (jus). A lei (direito-norma) não é propriamente “o direito”, mas uma de suas fontes.
A norma ou lei é chamada “direito”, porque ela estabelece ou deve estabelecer o que é justo.
“Não é da regra que emana o direito, mas o direito (jus) é que se faz a regra, diz o velho brocardo de Justiniano”.
“Vontade constante e perpétua de atribuir a cada um o seu direito (Ulpiano)”.
Qual o sentido da palavra jus nessa definição? É precisamente o justo objetivo, isto é, aquilo que é devido a cada um.
	Modernamente François Geny conclui seu estudo sobre “a ciência e a técnica no direito privado positivo”, com o reconhecimento de que “no fundo de todo o conteúdo do direito, encontra-se, como noção fundamental, a de justo”, que inclui em si não apenas preceitos de justiça particular, distributiva ou comutativa, mas também as exigências do bem comum e da justiça social, “com a finalidade de assegurar a ordem essencial à manutenção e ao progresso da sociedade humana”
	E Engisch, depois de observar que o pensamento jurídico moderno se orienta em primeira linha pela lei, afirma que ao lidar com a lei percebe-se claramente “algo que está por detrás da lei e que nós nos propomos chamar simplesmente DIREITO”.
	Essa é, também, a lição contemporânea de Bobbio, ao lembrar que a “teoria da justiça” concerne ao fundo do direito e a “teoria do direito-norma” concerne à forma do direito. De Del Vecchio, ao afirmar que a noção de justo é a pedra angular de todo o edifício jurídico. De Catherin, G. Burdeau, Lachance, Olgiati, Dabin, Villey e inúmeros outros.
	Nesse sentido, o justo objetivo é a acepção fundamental do direito. Entretanto, no direito moderno, essa noção vem sendo muitas vezes esquecida e substituída pela preeminência do direito-norma. Considera-se, de preferência, não o conteúdo ou matéria do direito, mas seu aspecto formal de obrigatoriedade.
	Essa orientação deve ser atribuída à influência do positivismo jurídico e a certo fetichismo pela lei e pelo contrato. Uma das grandes tendências dos direito no século XIX foi a de endeusamento da lei e do contrato, como manifestações da vontade individual. Liga-se essa tendência ao voluntarismo ético e jurídico, cujas raízes, no mundo moderno, vamos encontrar principalmente em Grotius, Rousseau, e Kant. Para esses autores, a vontade subjetiva, e não a realidade objetiva, é o princípio fundamental da moral e do direito. Dentro dessa concepção, a lei, como “vontade” geral, é que tem importância básica.
4.1.2 Outra analogia : Direito positivo e Direito natural 
Direito natural é constituído não por um conjunto de preceitos paralelos ao Direito positivo, mas pelos princípios fundamentais do Direito positivo.
Analogia realizada aí é a de relação.
4.2 Analogia intrínseca: Direito estatal e Direito não-estatal
 
	A analogia existente no caso é intrínseca ou de proporção. E pode ser enunciada da seguinte forma: o Direito estatal está para o Estado, assim como o Direito universitário está para a universidade, assim como o Direito esportivo está para a coletividade esportiva; ou o Direito religioso, para a comunidade religiosa.
	Em todos esses casos, direito significa o ordenamento que rege a vida destas coletividades.
Ao final desse estudo podemos formular as seguintes conclusões:
a) o direito pode ser considerado como norma, como faculdade, como justo, como ciência ou como fato social;
b) essas diferentes perspectivas revelam o caráter analógico do conceito de direito.
Essas diferentes posições não são contraditórias. Representam pontos de vista sobre aspectos diferentes de um mesmo objeto. Mas revelam, muitas vezes, a orientação doutrinária ou filosófica de cada autor e de sua época.
Hoje a trágica experiência dos Estados totalitários e dos regimes de força, ao lado de uma reflexão mais atenta sobre o direito vivo – presente nas sentenças, nas decisões administrativas e nos demais atos jurídicos – tem levado grandes setores do atual pensamento jurídico a reconhecer que o sentido fundamental do direito, em qualquer de seus aspectos, consiste sempre em estar a serviço da justiça, isto é, em assegurar a cada um aquilo que lhe é devido, segundo uma relação proporcional, fundada na igual dignidade de todos os homens.
	Nesse sentido, podemos aplicar a qualquer dos aspectos do direito a observação de Gurvitch: as normas jurídicas podem ser mais ou menos perfeitas, mas não serão “direito” se não estiverem orientadas no sentido da realização da justiça.	
	Presente em todos os momentos da existência do direito, a justiça se encontra em todas as leis, mas não se esgota em nenhuma.