Rito - Ação Penal I

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Direito Processual Penal Prof. Dr. Pablo Alflen 
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Ação penal 
 
1. A persecução penal (“persecutio criminis”) 
 
Concluídas as diligências investigatórias, esclarecendo-se o fato e sua autoria, ao receber os autos 
do inquérito policial, ou então, tendo em mãos as peças de informação, o legitimado a oferecer a 
peça acusatória deve formar sua opinio delicti, dentro do prazo legal. Assim, ele terá as seguintes 
opções: 
a) convencendo-se de que são necessárias outras diligências para formar a opinio delicti 
(opinião sobre o crime), baixará os autos à delegacia policial para complementação; 
b) convencendo-se de que não estão presentes as condições da ação e/ou as condições de 
procedibilidade, para ofertar a peça acusatória e dar início à ação penal, deve requerer ao 
juiz o arquivamento do inquérito ou das peças de informação; 
c) convencendo-se da autoria e da materialidade, bem como de que as condições da ação e 
de procedibilidade estão presentes, o legitimado a figurar na posição de acusador oferecerá a 
peça acusatória, que, recebida, dará início ao processo penal. 
 
Neste último caso, passar-se-á à segunda fase da persecução penal (persecutio criminis). 
 
 
2. Ação Penal: conceito 
 
A ação penal consiste no direito potestativo (conforme Chiovenda) de exigir do Estado a prestação 
jurisdicional sobre uma determinada relação de direito penal. Em outras palavras, é o direito 
potestativo de requerer ao Estado que um juiz natural e imparcial dê provimento à pretensão 
acusatória. 
 
 
3. Condições para o exercício da ação penal 
 
Foi a doutrina do processo civil que identificou e elaborou o conceito das condições da ação, mas, 
sem sombra de dúvida, o Direito Processual Penal não poderia ficar alheio à existência de condições 
para o exercício da ação penal. 
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Assim, deve ser averiguado se a pretensão do autor está embasada no direito objetivo, estando 
presente a possibilidade jurídica do pedido 
(a)
, também o interesse de agir 
(b)
, a legitimidade 
para a causa 
(c)
 (legitimatio ad causam) e a justa causa
(d)
. 
 
(a) possibilidade jurídica do pedido 
 
Tal condição diz respeito à possibilidade de o juiz pronunciar, em tese, a decisão invocada pelo 
autor (dar provimento à pretensão acusatória), tendo em vista o que dispõe a ordem jurídica de 
forma abstrata. Assim, no processo penal é necessário que o fato imputado seja previsto em lei, vale 
dizer: que seja típico. E não se constituindo o fato narrado na peça acusatória evidentemente um 
crime, inexistirá, portanto, possibilidade jurídica do pedido. No processo penal a condição de 
possibilidade jurídica do pedido está prevista no inciso II, do art. 395 (antigo art. 43, inciso I) do 
CPP, que ao se referir a fato que evidentemente não constitui crime quer se referir ao fato atípico e 
antijurídico. 
 
Obviamente que também se configurará a carência de ação com base na falta desta condição, se a 
providência pedida pelo autor não encontrar previsão legal, como, por exemplo, o pedido de 
aplicação de uma pena que não está prevista legalmente. 
 
(b) legitimidade para agir (legitimatio ad causam e ad processum) 
 
O art. 395, inciso II do CPP ao referir como pressuposto para que a peça acusatória não seja 
rejeitada, que estejam preenchidas as condições para o exercício da ação penal, exige, também, o 
que já referia o revogado art. 43, inciso III, a saber que não seja manifestamente ilegítima a parte. 
Por conseguinte, o autor deve ser parte legítima para propor a ação e o imputado deve ser o autor ou 
partícipe de fato definido como crime. 
 
Com isso, no caso da ação penal privada esta deve ser oferecida pelo ofendido ou seu representante 
legal, e, no caso de ação penal pública tem que ser oferecida pelo Ministério Público. 
 
Em hipóteses previstas em lei, o MP também poderá atuar como parte ativa em ação penal que, 
originariamente, se procede mediante queixa (ação penal condicionada à representação e prova de 
miserabilidade, no caso de crimes contra o costume) e o ofendido poderá iniciar a ação penal 
originariamente púbica no caso de inércia do MP (ação penal privada subsidiária da pública). 
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Portanto, se o MP alega que o fato foi praticado por Antonio e pede a condenação de José, 
obviamente a parte passiva será ilegítima. Também carecerá de ação se oferecer a denúncia contra a 
vítima ou testemunha e, ainda, se imputar o fato a um animal. 
 
Entendemos que, no caso de imputação penal a menor de 18 anos, o caso seria de ilegitimidade 
passiva ad processum e não ad causam. 
 
É que o menor está sujeito a procedimento próprio, na forma do Estatuto da Criança e do 
Adolescente, devendo se sujeitar ao mesmo e não ao processo penal, e, assim, não há que se falar 
em ilegitimidade passiva ad causam ou mesmo possibilidade jurídica do pedido, e sim em 
ilegitimidade passiva ad processum, pois falta ao menor capacidade processual e não pode ser parte 
em processo penal. 
 
(c) Interesse de agir 
 
Tem interesse de agir, propondo a ação penal, quem necessita ir a juízo para ter a prestação 
jurisdicional, sem possibilidade de utilização de meio outro para se obter a satisfação daquele 
interesse. 
 
O primeiro requisito do interesse de agir consiste no binômio necessidade-utilidade do uso das vias 
jurisdicionais; o segundo é a adequação do provimento e do procedimento. O Estado se nega a 
desempenhar a atividade jurisdicional quando o processo, no caso concreto não é o meio necessário 
e quando o provimento não é adequado para atingir o escopo de atuação da vontade da lei. 
 
Assim, alguém pode ser parte legítima e não ter interesse em ir a juízo. 
 
(d) Justa causa 
 
A justa causa está prevista no art. 395, III do CPP e identifica-se com a exigência de um lastro 
mínimo de prova que fornece arrimo à acusação, tendo em vista que a simples instauração do 
processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado. 
 
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Portanto, é necessário averiguar se há suporte probatório mínimo para a imputação, ou seja, se o 
fato narrado está embasado no mínimo de prova, se encontra correspondência em inquérito ou peça 
de informação. 
 
Destarte, o juiz não poderá fazer confronto de provas, ou averiguar se estas são boas ou não, mas 
apenas verificar se a imputação foi lastreada em elementos colhidos, mesmo que isolados ou 
contraditados, sem juízo de mérito, pois, como é evidente, não pode haver imputação gratuita, sem 
arrimo algum, ou mesmo que narre fato completamente diverso daquele apurado. 
 
 
4. Condições de procedibilidade da ação penal 
 
As condições de procedibilidade são as que condicionam o exercício da ação penal, têm caráter 
processual e se atêm somente à admissibilidade da persecução penal. 
 
São condições de procedibilidade a representação do ofendido, quando exigida em lei, e a 
requisição do Ministro da Justiça nos crimes contra a honra do Presidente da República. 
 
As condições de procedibilidade têm conteúdo nitidamente processual e indicam que o Ministério 
Público não pode agir sem “autorização” do ofendido ou quem possa dar em seu nome o 
consentimento.