Metodologia - Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito

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Título: Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito	
Autor: Luís Roberto Barroso
Resenhista: Gustavo de Almeida Lins
	O presente trabalho versa sobre as transformações que ocorreram no Direito, que contribuíram para o crescimento e ascensão da Constituição, fazendo com que ela se tornasse a supremacia do ordenamento jurídico na maioria dos Estados (nações) democráticos.
	Na primeira ideia, o autor trata sobre os acontecimentos históricos que levaram à Constituição ascender como topo do ordenamento jurídico. A Constituição só passou a ser um documento de considerável importância, após a 2ª Grande Guerra, que com o seu término, em virtude das grandes atrocidades cometidas pelos Nazistas, surgiu o código de Direitos Humanos. Com o fim da guerra, se desenvolve o Estado constitucional de direito, onde a sua característica central, é a subordinação das leis a uma Constituição rígida. Agora, os legisladores e administradores estão debaixo de limites impostos pela Constituição, que também determina os seus deveres de atuação. Antes, a Constituição parecia mais com os códigos, e se importava mais com as relações pessoais. Agora, é o centro do ordenamento jurídico, sendo o documento que coordena as leis. Essa explanação sobre o contexto histórico do neoconstitucionalismo o autor denomina de “Marco histórico”. Observa-se que a ideia de construir um contexto histórico, para mostrar como se chegou ao Estado constitucional de direito, é fundamental para o entendimento de como se difundiu a Constituição e constitucionalização do direito.
	Dando sequência, Luís Roberto Barroso versa sobre algo que tem sido discutido no meio jurídico, que é a doutrina do Pós-Positivismo. Vale lembrar que o jusnaturalismo ficou enfraquecido com a formulação do Direito Positivo (juspositivismo). Na maioria dos países democratas, o juspositivismo é aplicado sem recorrer ao Direito Natural (jusnaturalismo). Porém, após a 2ª Guerra Mundial, com o surgimento dos Direitos Humanos, houve uma aproximação lógica e racional do juspositivismo com o jusnaturalismo. Essa aproximação é denominada de Pós-Positivismo. Essa nova doutrina busca, nas palavras do autor, “empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas”. Conclui-se então, que a reaproximação entre o Direito e a Filosofia, foi fundamental para que o neoconstitucionalismo chegasse ao seu apogeu, visto que a dignidade humana (direito natural) é uma das bases das Constituições no geral, e que o Direito Positivo agora deve levar em conta a moral, do ponto de vista racional e não metafísico.
	Na parte em que o autor trata sobre “Generalidades”, é trazido uma nova interpretação para o termo “constitucionalização do Direito”. É observado que, a constitucionalização do Direito é tratada nesse tópico, como um “efeito expansivo das normas constitucionais”, que tem, por todo o sistema jurídico, força normativa, seja ela material ou axiológica. A constitucionalização tem poder sobre os três Poderes e também sobre as relações particulares, ou seja, todo o ordenamento jurídico necessita se submeter as regras constitucionais previstas na Constituição. No que diz respeito ao Poder Legislativo, a constitucionalização limita a sua liberdade de criação das leis, e impõe determinados deveres para realização dos direitos. Já o Poder Judiciário, tem como função o controle da constitucionalidade e a interpretação das normas do sistema jurídico. Existem porém, exceções no que diz respeito a constitucionalidade. O Reino Unido por exemplo, não é adequo ao constitucionalismo do Direito, pois não possui uma Constituição escrita e rígida, ou seja, é inexistente o controle de constitucionalidade. Lá a supremacia é dada ao Parlamento e não a uma Constituição. É louvável identificar, que o trabalho realizado por Barroso, gira em torno da importância da Constituição para o ordenamento jurídico. As informações contidas no tópico supracitado, mostra como a Constituição tem um poder superior aos três Poderes do sistema jurídico, e que os Poderes devem estar sujeitos às normas constitucionais.
	Mais adiante, é tratado sobre a interpretação das causas jurídicas de acordo com a Constituição. Essa interpretação é chamada de controle de constitucionalidade, que é cabível ao Poder Judiciário, que deve observar se os textos normativos são ou não compatíveis com o texto constitucional. Ou seja, o Judiciário pode negar (invalidar) um ato do Legislativo, tomando por base a Constituição do país. É consideravelmente notório, que em um país onde a Constituição é estabelecida como a suprema norma, toda e qualquer lei deve primariamente observar o texto constitucional, se não, será tida como invalida ou inconstitucional. Fazendo-se uma analogia de um país adequo do constitucionalismo do Direito com um país Parlamentar, pode-se notar que o Poder Legislativo tem diferentes graus de autoridade. No país constitucionalista, o Legislativo é regulamentado pelo Judiciário e tem a função de criar leis. Já em um país Parlamentar, o Parlamento tem a função de fiscalizar o executivo e também a função de legislar. Ou seja, em países como o Reino Unido, não existem o Poder Legislativo propriamente dito, a função passa a ser do Parlamento.
	Prosseguindo, o autor coloca um ponto interessante, que seria a “Constitucionalização do direito civil”. Uma frase também citada no texto diz: “ontem os Códigos hoje as Constituições...”. Essa colocação refere-se diretamente a introdução da Constituição como vértice do sistema jurídico, que agora também atua como filtro axiológico (do âmbito moral), que seria a reaproximação do juspositivismo com o jusnaturalismo já citados. É presente no texto constitucional, regras do âmbito moral, como a plena igualdade entre os filhos. Princípios também compõe parte do texto, como o caso da dignidade humana, igualdade, entre outros. Nota-se com clareza, que a constitucionalização do Direito implicou avanços sociais, visto que o juspositivismo não opera soberanamente dentro do ordenamento jurídico. Quando se olha para o princípio da dignidade humana, reconstruído após a 2ª Guerra, que agora faz parte dos textos constitucionais internacionais, observa-se que esse princípio promove uma despatrimonialização e uma repersonalização do direito civil, que agora deve reconhecer o direito a personalidade, seja em sua dimensão física ou psíquica. A Constituição e o Código Civil tem ligações também no que diz respeito às relações particulares, que antes eram regidas exclusivamente pelo Código Civil, e que agora pode-se admitir a aplicação da Constituição nessas relações. Como já citado, é nitidamente notável que a Constituição operada em países constitucionalistas do Direto, tem função de regulamentar todo o ordenamento jurídico, as leis e os Códigos, devem portanto observar a Constituição em vigor para poder executar suas obrigações com devida eficiência, visto que, qualquer lei ou parte de Códigos que não correspondem e não condizem com o texto constitucional é considerado invalido. A Constituição é o ápice do corpo jurídico, e ela interfere nas formulações das leis e dos Códigos.
	Ainda falando dos Códigos, Barroso trata também do Código Penal, que é merecido ser aqui abordado, visto que, a influência do direito constitucional sobre as leis criminais e sobre as penas é ampla e direta. A Constituição tem autoridade sobre a validação e a interpretação das normas de direito penal, como também sobre a formulação das leis. No art. 5º da Constituição Brasileira, é dito que todos os cidadão são iguais perante a lei. Ou seja, ver-se que a Constituição tem um amplo catálogo de garantias.	 O legislador sofre coerção do texto constitucional que lhe impõe o dever de criminalizar determinadas condutas. Porém, a pena aplicável não pode ser superior ou inferior ao necessário, pois deve-se uma proteção dos valores constitucionais. Caso a pena seja inferior, haverá inconstitucionalidade por falta de proporcionalidade, caso seja superior, será inconstitucionalidade por não atuar de acordo com aConstituição. Observa-se então, que as sanções devem estar sempre coerentes com a Constituição, para que não haja falta de razoabilidade ou omissão.
	Deve-se abordar também, sobre o papel do Supremo Tribunal Federal no que diz respeito a constitucionalização do Direito. O STF, é o órgão responsável em guardar a Constituição (guardar no sentido de ser o detentor e regulamentador). A sua função além de ser o guardião da Constituição, é julgar se há ou não inconstitucionalidade nas leis formuladas, ele também dita se a lei é constitucional e merece validação. Na área penal, ele julga e fiscaliza os membros do Congresso Nacional, bem como o Presidente da República, entre outros. Pode-se então, considerar que o Supremo Tribunal é o órgão que tem por obrigação, cumprir a Constituição, e o faz fiscalizando os Poderes e as leis. Não se pode deixar de comentar, que a Constituição também interfere nas relações privadas, e que o STF será responsável em dizer se determinado fato pode ou não ser realizado, mesmo que ele seja infraconstitucional. Cita-se como exemplo, a discussão atual sobre a legitimidade ou não da interrupção da gestação nas hipóteses de feto anencefálico. Olhando para o Código Penal, ver-se que ele tipifica o crime de aborto, porém se declara não incidente em situação de inviabilidade fetal. O grande entrave da situação, é que o STF pode provocar um resultado inconstitucional, pode seguir a Constituição (que é seu dever), ou então criar uma hipótese de não punibilidade do aborto, por causa de méritos do legislador. Portanto, pode-se ver que o STF tem uma função essencial, mas que também exige grande responsabilidades, visto que, suas decisões refletem diretamente no comportamento da sociedade.
	Antes de concluir, o autor faz uma abordagem da relação da constitucionalização com as relações sociais. Após a Constituição de 1988, notou-se que a sociedade brasileira começou a procurar mais a consolidação da justiça. Primeiramente porque os cidadãos passaram a serem conscientes dos seus próprios direitos, o que aumenta significativamente a demanda pela justiça. Um exemplo simples desse fato, são os milhares de processos contra as empresas, pelo fato do conhecimento dos direitos do consumidor. Em segundo lugar, o fato de existir um texto constitucional que cria novos direitos e introduz novas ações. Por isso, os tribunais e os juízes passaram a desempenhar um papel importante para a sociedade. Ou seja, os tribunais não são mais um departamento técnico especializado, e sim passaram a ter um papel político, dividindo o espeço com o Legislativo e Judiciário. Portanto, os órgãos judiciais atuam de forma jurídica, mas com função política. Os membros do Poder Judiciário não são escolhidos por eleição nem por processos majoritários, e sim por uma seleção baseada nos conhecimentos específicos. Mesmo assim, o poder exercido pelos juízes e tribunais é realizado em nome do povo e deve contas à sociedade, por isso que o conhecimento específico é o critério de seleção para os cargos de agentes públicos. Portanto, nitidamente observa-se que as relações entre a sociedade e a constitucionalização do Direito, têm sido fundamental para a evolução social, visto que, agora as pessoas têm mais consciência dos seus direitos, gerando assim uma regulamentação das leis em prol do bem coletivo, e não para garantir os interesses pessoais de um classe ou de um grupo social específico.
	Como dito anteriormente, a preocupação do autor é demonstrar o poder que é exercido pela Constituição, nas sociedades que são adequas do neoconstitucionalismo. Fica então compreendido que países como o Brasil, possuem a Constituição como o centro do ordenamento jurídico, e isso significa que todo o sistema jurídico deve obedecer, e não apenas obedecer, mas também observar o texto constitucional. O Poder Legislativo principalmente, deve antes de formular as leis, observar a Constituição, do contrário, a lei será considerada inconstitucional e será invalidada. Contudo, se todo o corpo do ordenamento jurídico está subordinado ao vértice que é a Constituição, deve existir um órgão que seja responsável pela fiscalização da aplicação constitucional. Esse papel é desempenhado pelo Poder Judiciário, mais precisamente pelo Supremo Tribunal Federal, que sua função máxima é ser o guardião da constituição e fiscalizar os outros Poderes, para identificar se existem ou não atos inconstitucionais. Nota-se também, que as mudanças não ocorreram só dentro do âmbito jurídico, a sociedade em si, sofreu influências da constitucionalização do Direito. Pode-se observar isso, no que diz respeito às relações que a Constituição tem com a sociedade. Essas relações ficam claras, quando os juízes e tribunais deixaram de ser somente um departamento técnico especializado e passaram a também desempenhar um papel político. Com essa nova função, os tribunais e juízes oferecem a população uma maior consciência dos seus direitos. É notável que a sociedade refletiu essa consciência, quando o número de processos contra empresas, que agridem os direitos do consumidor, aumentaram significativamente nos últimos anos. Esse aumento é apenas um exemplo de como a constitucionalização do Direito, também reflete no comportamento individual social. Observa-se ainda, que a Constituição, sendo o documento de maior importância dentro do ordenamento jurídico, administra os Códigos que regem o país. Deve-se citar como exemplo, o Código Penal, que agora aplica suas penas de acordo com o texto constitucional, sendo pela Constituição, fiscalizado o grau de intensidade das penas, podendo elas serem consideradas inconstitucionais, se forem aplicadas de forma superior ao merecimento, e podem ser consideradas omissas, se forem aplicadas de forma inferior ao merecimento. Por fim, está claramente notável, que a Constituição tem um papel essencial no ordenamento jurídico, visto que, todos os Poderes, Códigos e leis, estão subordinados ao texto prescrito na Constituição, e que ela interfere diretamente no comportamento social frente ao conhecimento dos direitos e politização dos tribunais e juízes.