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WJUR0204_v3.0 Estrutura da administração pública As Agências Reguladoras e Executivas no Direito Administrativo Brasileiro O Programa Nacional de Desestatização e as Agências Reguladoras Bloco 1 Emerson Ademir Borges de Oliveira Programa Nacional de Desestatização • Anos 1990 – perfil neoliberal – influência internacional. • Diminuição da atuação do Estado e das empresas estatais. • Ineficiência estatal e má prestação do serviço. • Privatização/ Desestatização/ Despublicização • Lei n. 8.031/1990 –> Lei n. 9.491/97. Programa Nacional de Desestatização • Objetivos fundamentais: I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público; II - contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida; III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada; Programa Nacional de Desestatização • Objetivos fundamentais: IV - contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infraestrutura e do parque industrial do país, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito; V - permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais; VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, por meio do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o programa. Programa Nacional de Desestatização • Instrumentos: I - alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, preferencialmente mediante a pulverização de ações; II - abertura de capital; III - aumento de capital, com renúncia ou cessão, total ou parcial, de direitos de subscrição; IV - alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens e instalações; Programa Nacional de Desestatização • Instrumentos: V - dissolução de sociedades ou desativação parcial de seus empreendimentos, com a consequente alienação de seus ativos; VI - concessão, permissão ou autorização de serviços públicos. VII - aforamento, remição de foro, permuta, cessão, concessão de direito real de uso resolúvel e alienação mediante venda de bens imóveis de domínio da União. Programa Nacional de Desestatização • Consequências da desestatização: • Agentes privados assumem a execução dos serviços antes estatais. • Prerrogativas especiais (golden share). • Para garantia da livre concorrência, o Estado precisar atuar fiscalizando a execução pelos agentes privados. • Surgem as agências reguladoras, importadas das agencies norte-americanas para executar tal mister – autarquias com funções reguladoras (MELLO, 2015, p. 176). • Possibilidade de agências em quaisquer entes federativos quanto aos serviços de suas competências (CARVALHO FILHO, 2009, p. 467-468). As Agências Reguladoras e Executivas no Direito Administrativo Brasileiro Principais características comuns das Agências Reguladoras Bloco 2 Emerson Ademir Borges de Oliveira Agências Reguladoras • Inexistência de uma instituição jurídica própria. • Adoção das autarquias, com qualidades especiais, conforme art. 5º, I, Decreto-Lei 200/1967. • Art. 37, XIX, CF. • Necessidade de instituição, modificação e extinção por lei. • Pessoa jurídica de direito público interno. Agências Reguladoras • Natureza especial: “ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos” (art. 3º, Lei n. 13.848/2019). • Regime jurídico dos servidores – de empregados a servidores públicos (Lei n. 10.871/2004) – regime estatutário (Lei n. 8.112/90). Agências Reguladoras • Órgão máximo: Conselho Diretor ou Diretoria Colegiada. • Composição: até quatro Conselheiros ou Diretores e um Presidente, Diretor-Presidente ou Diretor Geral. • Mandatos não coincidentes. • Mandatos contínuos – contagem ainda que vago. • Presidente, Diretor-Presidente ou Diretor-Geral: representação e comando hierárquico sobre pessoal e serviços e presidência das sessões do Conselho ou Diretoria. Agências Reguladoras • Quem pode ser diretor? 1) Brasileiros. 2) Indicados pelo Presidente da República. 3) Aprovados pelo Senado Federal por voto secreto e após arguição pública. 4) Reputação ilibada. 5) Notório conhecimento no campo de especialidade. 6) Formação acadêmica compatível. Agências Reguladoras • Quem pode ser diretor (a)? 7) Um dos requisitos abaixo: a) Experiência de pelo menos dez anos no setor público ou privado, no campo de atividade ou conexo em cargo de direção superior. b) Experiência de pelo menos quatro anos em um dos seguintes cargos: direção ou chefia superior nos dois níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa, no ramo de atividade da agência ou cargo em comissão ou equivalente DAS-4 ou superior no setor público; ou cargo de docente ou pesquisador no campo de atividade ou conexo. c) Experiência de pelo menos dez anos como profissional liberal no campo de atividade ou conexo. Agências Reguladoras • Vacância de cargo durante mandato – sucessor – mandato-tampão. • Mandato de cinco anos, vedada recondução, exceto quando for mandato-tampão de até dois anos (LAZARI; DIAS, 2021, p. 95). • Perda do mandato: renúncia, condenação judicial transitada em julgado, condenação em processo administrativo disciplinar ou infringência das violações do art. 8º-B da Lei n. 9.986. As Agências Reguladoras e Executivas no Direito Administrativo Brasileiro Teoria da Captura - Instrumentos Bloco 3 Emerson Ademir Borges de Oliveira Teoria da captura • Capture theory – direito norte-americano. • Risco de desvirtuamento das finalidades públicas com influência dos regulados. • A agência como via de proteção e benefício para os regulados (JUSTEN FILHO, 2002, p. 369). • Função da agência: garantia da libre concorrência, evitando abuso do poder econômico que conduza à dominação dos mercados e aumento arbitrário dos lucros (CARVALHO FILHO, 2009, p. 466). • Livre concorrência como princípio da ordem econômica (BORGES, 2020, p. 339). Medidas combativas • Quarentena (art. 8º da Lei n. 9.986). • Membros diretores após término ou desligamento do mandato. • Prazo de seis meses. • Manutenção de remuneração compensatória e benefícios. • Impedimento de exercer atividade ou prestar serviços no setor regulado. Medidas combativas • Controle jurisdicional: possibilidade de afastamento de membros indicados por desvio de finalidade. • Controle externo das agências reguladoras pelo Congresso Nacional com auxílio do Tribunal de Contas da União. • Plano estratégico: por quadriênio, contendo objetivos, metas e resultados estratégicos esperados das ações da agência quanto à sua gestão e competências regulatórias, fiscalizatórias e normativas, bem como indicação de fatores externos que possam influenciar o cumprimento do plano. Medidas combativas • Plano de gestão anual: alinhamento ao plano estratégico como instrumento do planejamento consolidado da agência, contemplando ações, resultados e metas relacionados aos processos finalísticos e de gestão. • Presença do ouvidor: sem subordinação hierárquica e outras funções – espécie de auditor da agência. • Possibilidade de termos de ajustamento de condutas na defesa do consumidor e do meio ambiente com pessoas físicas ou jurídicas sujeitas à sua competência, com força de título executivo extrajudicial. Medidas combativas • Compliance (art. 3º, §3º, Lei n. 13.838): “as agências reguladoras devem adotar práticas de gestãode riscos e de controle interno e elaborar e divulgar programa de integridade, com o objetivo de promover a adoção de medidas e ações institucionais destinadas à prevenção, à detecção, à punição e à remediação de fraudes e atos de corrupção”. As Agências Reguladoras e Executivas no Direito Administrativo Brasileiro Agências Executivas e outras autarquias especializadas Bloco 4 Emerson Ademir Borges de Oliveira Agências Executivas • Artigo 37, §8º, CF: “a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal”. Agências Executivas • Artigo 51, Lei n. 9.649/98: “o Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. § 1o A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República. § 2o O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão”. Agências Executivas • Lei n. 13.934/2019 institui o contrato de desempenho: “acordo celebrado entre o órgão ou entidade supervisora e o órgão ou entidade supervisionada, por meio de seus administradores, para o estabelecimento de metas de desempenho do supervisionado, com os respectivos prazos de execução e indicadores de qualidade, tendo como contrapartida a concessão de flexibilidades ou autonomias especiais”. • Podem ser autarquias ou fundações públicas. • Caso prático: Inmetro; ADENE. Autarquias especiais: territórios federais • Não constituem entes federativos. • Repartições administrativas da União. • Adoção, como entidade, da personalidade autárquica. • Pessoa jurídica de direito público interno e dependente de lei para criação, modificação e extinção (LAZARI; DIAS, 2021, p. 102). Autarquias especiais: serviços de fiscalização profissional • Misto de caráter privado com função pública? • Delegação do poder público por autorização legislativa. • Impossibilidade de serem consideradas como atividades eminentemente privadas (ADI 1.717). • Autarquias especiais (ADI 4.697). • Efeitos: anuidades como espécies tributárias; servidores públicos concursados e estáveis. • Atenção: Tema de Repercussão Geral 877: seus débitos não se sujeitam ao regime de precatórios. • Não se aplica à OAB. Teoria em Prática Bloco 5 Emerson Ademir Borges de Oliveira Reflita sobre a seguinte situação • Determinado cliente te procura. Afirma ser ex- diretor da ANATEL, tendo encerrado seu mandato há trinta dias. De acordo com ele, há cerca de uma semana recebeu uma proposta de emprego extremamente vantajosa de uma operadora de telefonia. • Diante disso, questiona-se: seu cliente poderá assumir o referido emprego? Encontra-se, ainda, vinculado à agência reguladora? Como é chamado esse período e o que ele busca evitar? Norte para a resolução... • Período de quarentena. • Artigo 8º da Lei n. 9.986/2000. • Durante seis meses continuam vinculados à agência, recebendo salários e benefícios. • Impedimento de exercer atividade ou prestar serviço nesse período, no setor regulado. • Busca evitar a teoria da captura. Dica do (a) Professor (a) Bloco 6 Emerson Ademir Borges de Oliveira Análise de Impacto Regulatório • Fontes: • Lei n. 13.848/2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019- 2022/2019/lei/l13848.htm. Acesso em: 6 ago. 2021. • Lei n. 13.874/2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019- 2022/2019/lei/L13874.htm. Acesso em: 6 ago. 2021. • Decreto n. 10.411/2020. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019- 2022/2020/decreto/d10411.htm. Acesso em: 6 ago. 2021. Análise de Impacto Regulatório • Previsões: • Art. 6º da Lei n. 13.848: a adoção e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados serão, nos termos de regulamento, precedidas da realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR), que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo. • Art. 5º da Lei n. 13.874: as propostas de edição e de alteração de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados, editadas por órgão ou entidade da administração pública federal, incluídas as autarquias e as fundações públicas, serão precedidas da realização de análise de impacto regulatório, que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo para verificar a razoabilidade do seu impacto econômico. Análise de Impacto Regulatório • Intuito: “sempre que o Poder Público for promover uma atividade regulamentadora ou desregulamentadora no mercado, dentro de sua função prevista no art. 174, CF, deve buscar prever os riscos, benefícios, malefícios, e efeitos colaterais da medida” (LAZARI; DIAS, 2021, p. 98). • Regulamentação do AIR: Decreto n. 10.411/2020 • Aplicação: “proposição de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados, no âmbito de suas competências.” (art. 1º, §1º, Decreto 10.411), não se aplicando quando o ato normativo for submetido ao Congresso Nacional. Referências BORGES, E. A Constituição brasileira ao alcance de todos. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020. CARVALHO, M. Manual de direito administrativo. 4.ed. Salvador: JusPodivm, 2017. CARVALHO FILHO, J. dos S. Manual de direito administrativo. 22.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 32.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. JUSTEN FILHO, M. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002. LAZARI, R. de; DIAS, J. A. Manual de direito administrativo. Belo Horizonte: D’Plácido, 2021. MELLO, C. A. B. de. Curso de direito administrativo. 32.ed. São Paulo: Malheiros, 2015. Bons estudos! Estrutura da administração pública As Agências Reguladoras e Executivas no Direito Administrativo Brasileiro Programa Nacional de Desestatização Programa Nacional de Desestatização Programa Nacional de Desestatização Programa Nacional de Desestatização Programa Nacional de Desestatização Programa Nacional de Desestatização As Agências Reguladoras e Executivas no Direito Administrativo Brasileiro Agências Reguladoras Agências Reguladoras Agências Reguladoras Agências Reguladoras Agências Reguladoras Agências Reguladoras As Agências Reguladoras e Executivas no Direito Administrativo Brasileiro Teoria da captura Medidas combativas Medidas combativas Medidas combativas Medidas combativas As Agências Reguladoras e Executivas no Direito Administrativo Brasileiro Agências Executivas Agências Executivas Agências Executivas Autarquias especiais: territórios federais Autarquias especiais: serviços de fiscalização profissional Teoria em Prática Reflita sobre a seguinte situação Norte para a resolução... Dica do (a) Professor (a) Análise de Impacto Regulatório Análise de Impacto Regulatório Análise de Impacto Regulatório Referências Bons estudos!