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Licitações e Contratos Administrativos Professora conteudista: Natascha Alexandrino E-mail: Natascha.gomes@ifro.edu.br Porto Velho 2023 mailto:Natascha.gomes@ifro.edu.br APRESENTAÇÃO DA DISCIPLINA Prezado/a estudante, seja muito bem-vindo à disciplina Licitações e Contratos Administrativos. Aqui vamos introduzir o tema, apresentar os conceitos, autores e teorias sobre o processo licitatório. Organizamos o material em 6 Unidades Temáticas: Unidade 1: Teoria da Licitação. Princípios da Licitação. Unidade 2: Modalidades de Licitação. Pregão Presencial e Pregão Eletrônico. Sistema de Registro de Preços. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação. Unidade 3: Estrutura do Processo Licitatório. Limites e Tipos de Licitação. Recursos Administrativos. Unidade 4: Disposições Gerais do Contrato Administrativo. Objeto e características gerais dos contratos administrativos. Cláusulas gerais e exorbitantes. Execução e Subcontratação. Unidade 5: Prazo e Prorrogação. Extinção do contrato. Teoria da Imprevisão. Unidade 6: Contratos em espécie: contratos de obra pública, de serviço, de fornecimento, de concessão de obra pública e contrato de gestão. Convênios Administrativos. Desejo a vocês: bons estudos! Professora Natascha Alexandrino https://youtu.be/ZtAitZBnlIc https://youtu.be/ZtAitZBnlIc UNIDADE 1 – TEORIA DA LICITAÇÃO E PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS 1. CONCEITOS INICIAIS: Prezado(a) estudante, Nesta unidade temática, vamos relembrar alguns conceitos importantes de Direito Administrativo, ramo jurídico onde estão inseridas as normas sobre Licitações e Contratos, a fim de abordar os principais aspectos dessa área e, assim, estabelecer uma relação com a área da gestão pública. O propósito é que, ao final desta unidade, você consiga: • Conhecer os conceitos básicos de Direito Administrativo; • Compreender alguns dos principais princípios de direito administrativo, especialmente de licitações e contratos; • Identificar esses princípios; • Diferenciar a aplicação dos princípios específicos do processo administrativo dos demais. WEBAULA 1 - https://youtu.be/FQ2jLj0ZWHY https://youtu.be/FQ2jLj0ZWHY 1.1 INTRODUÇÃO: O objeto do nosso estudo – Licitações e Contratos Administrativos – encontra-se inserido na disciplina Direito Administrativo, que é um ramo autônomo do Direito (assim como o Direito Constitucional, Civil, Penal etc), e visa orientar as relações envolvendo o Estado e os administrados. De acordo com o professor José dos Santos Carvalho Filho (2019, p.8), o Direito Administrativo é : “(...) o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a quem deve servir”. Por exemplo, é o Direito Administrativo que vai regular as relações entre a Administração Pública direta e as pessoas da respectiva Administração Pública indireta, bem como as relações entre o Estado e os particulares participantes de uma licitação. Em relação ao objeto do nosso estudo, você sabia que há uma recém aprovada Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos? E é nela que vamos pautar o nosso estudo! Portanto, onde encontrar essa matéria na legislação: ➢ Lei nº 8.666/93; ➢ Lei nº 10.520/02 (Lei do Pregão); ➢ Lei nº 12.462/11 (Regime Diferenciado de Contratações); ➢ IMPORTANTE: Nova Lei de Licitações e Contratos: Lei nº 14.133/2021, doravante NLL. Vamos pautar nosso material na recém aprovada Lei de Licitações: a Lei nº 14.133/2021, que entrou em vigor: 01/04/2021 e terá vigência plena a partir de 01/04/2023. Atenção: as lei antigas (Lei nº 8.666/93; Lei do Pregão – Lei nº 10.520/02; e o Regime Diferenciado de Contratações – nº Lei 12.462/11) só serão revogadas após 2 anos da data de publicação da Nova Lei de Licitações, conforme dispõe o art. 193, II, da NLL. Durante esse período, a Administração Pública poderá optar pela lei nova, ou pelas antigas. Todavia, é vedada a aplicação combinada de leis. Além disso, vamos relembrar alguns conceitos? 1.2 TEORIA DA LICITAÇÃO: O fundamento constitucional da licitação está no inciso XXI, do art.37, CF/88, vejam: “Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes(...).” (BRASIL, 1988). Aqui, verifica-se que o processo licitatório visa proporcionar igualdade de chances aos licitantes, buscando a proposta mais vantajosa à Administração Pública. • Relembrando: você sabe o que é o Estado? O Estado é abstração criada pela sociedade, para atingir a um bem comum. Ele é uma Pessoa Jurídica de Direito Privado Interno. O Estado possui os seguintes elementos: território, povo, soberania e uma finalidade, o bem comum. Assim, podemos dizer que, no mundo, há vários Estados, por exemplo, Estado Brasileiro, Estado Boliviano, Estado Francês etc. • Você sabe quem são os administrados? Somos todos nós, que vivemos sob a soberania de um Estado, no nosso caso, do Estado brasileiro. O conceito de licitações, segundo o importante jurista brasileiro, Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p.150): Ao contrário dos particulares, que dispõem de ampla liberdade quando pretendem adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, o Poder Público, para fazê-lo, necessita adorar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei. Tal procedimento denomina-se licitação. Isso ocorre já que a Administração Pública apenas está autorizada a fazer o que é permitido por lei. Nesse sentido, o princípio da legalidade, em na esfera da gestão pública, incide de forma diversa, do que no âmbito privado, o que será estudado mais adiante. LICITAÇÕES E CONTRATOS? Fique por dentro: A licitação é um processo administrativo – e não judicial. É um processo eletrônico (em regra), público, transmitido pela internet. É um processo administrativo que a Administração Pública deve fazer antes de adquirir bens, serviços e obras públicas, em regra. Exceções: contratações diretas, por exemplo. De acordo com o professora Rafael Carvalho R Oliveira (2022, p.01), a NLL ampliou os objetivos da licitação: “ a) assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; b) assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; c) evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; d) incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.” E quem deve licitar? A resposta encontra-se já no artigo 1º da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21): • I - os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; • II - os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. Atenção, por expressa disposição legal (§ 1º, art. 1º, Lei 14.133/21) a licitação das estatais e de suas subsidiárias é excluída da NLL, haja vista que o assunto vem contemplado na própria lei das estatais (Lei 13.303/16), ressalvado art. 178, NLL. Será objeto de licitação, ou seja, deveremos licitar nos seguintes casos (conforme art. 2º, NLL): o Alienação e concessão de direito real de uso de bens; o Compra, inclusive por encomenda; o Locação (popularmente conhecido como “aluguel”); o Realização de obras e serviços de arquitetura e engenharia;do preço de determinado produto, pois o aumento fora arbitrário. o XI - para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação; o XII - para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia; Comentários da professora: Diz Filho (2022, p.56): “Seguidamente, o art. 75, XI, define a contração direta por dispensa de licitação em contratações entre entes que integram consórcio público. Contudo, é necessário a constituição e regulação do contrato de programa que deverá estabelecer as obrigações dos entes federados no consórcio público no âmbito da gestão associada, em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência de encargos, serviços, pessoal ou bens necessários à continuidade dos serviços transferidos. Logo após, o art. 75, XII, define a dispensa de licitação para contratações que forem estratégicas para o Sistema Único de Saúde (SUS). Para essas contratações, deverá haver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS. Aqui, o legislador demonstra preocupação com o desenvolvimento nacional ao fomentar a transferência de tecnologias para área da saúde, sob o fundamento do princípio do interesse público.” o XIII - para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização (Atenção: essa é uma inovação da NLL); o XIV - para contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgão ou entidade da Administração Pública, para a prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência; o XV - para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos; Comentários da professora: os incisos XIV e XV são os casos que envolvem o terceiro setor (popularmente conhecidas como “ONGs”), que não tem fins lucrativos, e prestam serviços públicos. Trata-se de uma colaboração entre a sociedade civil e o poder público. o XVI - para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. Esta foi a Unidade 2, em que conhecemos as modalidades de licitação e as hipóteses de contratação direta. Agora, vamos estudar a estrutura do processo de licitação. Bons estudos! Por fim, convido agora os/as alunos/as à leitura dos capítulos 01, item 1.5 a 1.13, sobre licitações e contratos administrativos, da obra do Professor Rafael C Oliveira: Disponível em Minha Biblioteca – https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786559643288/epubcfi/6/26[%3Bvnd .vst.idref%3Dchapter01]!/4 Referências consultadas: ALMEIDA, Herbert. Nova Lei de Licitações e Contratos Esquematizada. Estratégia Concursos, 2021. Disponível em: https://gratis.estrategiaconcursos.com.br/nova-lei-de- licitacoes-e-contratos/ BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm BRASIL. Lei nº 8.666/93. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm BRASIL. Nova Lei de Licitações. Lei nº 14.133/21. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm BRASIL. Lei do Pregão : Lei nº 10.520/02. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm BRASIL. Lei das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte: Lei Complementar nº 123/06 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm BRASIL. Decreto de Registro de Preços – DRP: Decreto nº 7.892/2013. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7892.htm BRASIL. Decreto Pregão: Decreto nº 10.024/2019 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D10024.htm CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Juspodium, 9 ed., 2022. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas,2009. FIGUEIREDO, Alexandre. BASTOS, Renato. Ebook: Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Ebook, 2021. Disponível em: http://www.figueiredobastos.com.br/wp-content/uploads/2021/05/Ebook-LeiLicitacoes- V.final_.pdf FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 33 edição. São Paulo: Atlas, 2019. FILHO, Marcílio da Silva F. Nova lei de licitações e contratos administrativos comentada. Disponível em: Minha Biblioteca, Editora Saraiva, 2022. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786553622593/epubcfi/6/24%5B%3 Bvnd.vst.idref%3Dmiolo8.xhtml%5D!/4/2/262%5Bsigil_toc_id_20%5D/1:7%5Beil%2C%C3 %A3o%5D JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7892.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D10024.htm OLIVEIRA, Rafael Carvalho R. Licitacoes e Contratos Administrativos: Teoria e Prática. Disponível em: Minha Biblioteca, (11th edição). Grupo GEN, 2022: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786559643288/epubcfi/6/26[%3Bvnd .vst.idref%3Dchapter01]!/4 UNIDADE 3 – ESTRUTURA DO PROCESSO LICITATÓRIO. RECURSOS ADMINISTRATIVOS. Prezado estudante, Já vimos as modalidades licitatórias e as hipóteses de contratação direta, ou seja, quando a licitação pode ser dispensada, ou quando ela é inexigível. Dando prosseguimento ao assunto, vamos entender a estrutura do processo licitatório? O objetivo ao final dessa unidade, é que você: • Identifique e compreenda os tipos de licitação; • Conheça todas as fases do processo licitatórios; • Conheça os recursos administrativos existentes na Nova Lei de Licitações. Vamos lá? Bons estudos! WEBAULA 3 - https://youtu.be/B5DhpUWOZnw https://youtu.be/B5DhpUWOZnw 3. ESTRUTURA DOPROCESSO LICITATÓRIO: A licitação possui duas fases: interna e externa. Na fase interna, Oliveira (2022) pontua a seguinte sequência: a. Requisição do objeto ou solicitação da contratação: é dizer o que a Administração precisa adquirir. Ato inaugural da licitação, possui relação com a modalidade a ser escolhida; b. Estimativa do valor: verificar o preço de mercado – geralmente a Administração consulta pelo menos 03 pessoas do ramo e faz a média; c. Autorização de despesa: conforme diz Oliveira (2022, p.201): “ Caso a licitação envolva criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental, que acarrete aumento da despesa, a fase interna deve conter (art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal): (i) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes; e (ii) declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. d. Designação da comissão de licitação/agente de contratação; e. Elaboração das minutas do instrumento convocatório e dos contratos; f. Análise jurídica das minutas do instrumento convocatório e dos contratos; g. Outros: diz Oliveira (2022, p.201): “Outras exigências na fase interna: em determinadas hipóteses, a legislação exige a adoção de outros atos na fase interna da licitação, por exemplo: (i) audiência pública: quando o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea “c”, da Lei de Licitações, alterado pelo Decreto 9.412/2018 (art. 39 da Lei 8.666/1993);365 (ii) autorização legislativa: alienação de bens imóveis da Administração (art. 17, I, da Lei 8.666/1993);366 (iii) projeto básico e executivo: necessários para contratação de obras e serviços (art. 7.º, I e II, da Lei 8.666/1993).” A grande inovação da Lei 14.133/21 é o detalhamento legal da fase preparatória (fase interna). Esta é a fase do planejamento – que é um princípio importante das licitações – e deve compatibilizar-se com o plano de contratação anual e com as leis orçamentárias. Essa fase inicial está prevista no art.18, NLL. O referido artigo menciona que a fase preparatória deve abranger os seguintes pontos (BRASIL, 2021): ➢ I - a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido; ➢ II - a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso; ➢ III - a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento; ➢ IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação; ➢ V - a elaboração do edital de licitação; ➢ VI - a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação; ➢ VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala; ➢ VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto; ➢ IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico- financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio; ➢ X - a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual; ➢ XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei. Para Carvalho (2021), na fase preparatória, a Administração Pública está se organizando para licitar. Deverá, então, formular uma exposição de motivos para a contratação. Ainda, definir o objeto, as condições de execução, pagamento, as garantias que serão exigidas. Nessa fase – preparatória – o poder público vai definir a modalidade licitatória, o critério de julgamento, bem como analisar os riscos envolvidos. Se for uma licitação para contratação de obra, a lei exige um projeto básico (art. 6º, XXV, NLL). Por fim, a lei estabelece a necessidade de declaração de adequação orçamentária na licitação: “O poder público deverá, na fase interna, apresentar o valor estimado da contratação, compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas (...)” (CARVALHO, 2021, p. 590). Após a fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração Pública, que vai realizar o controle prévio de legalidade (art. 53, NLL). O parecer emitido não terá caráter vinculante. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art24 Sobre esse ponto, destaca-se o art. 53, § 5º, dispõe sobre uma exceção, ou seja, quando é dispensável essa análise jurídica: “É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.” (BRASIL, 2021). Ao final da fase interna, temos a publicação do edital, que inaugura a fase externa da licitação. Segundo o art.17, da Lei 14.133/21, a licitação observará as seguintes fases, em sequência: I - preparatória; II - de divulgação do edital de licitação; III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV - de julgamento; V - de habilitação; VI - recursal; VII - de homologação. Em relação ao edital, destaque para a novidade trazida pelo § 9º, do art. 25, NLL, no sentido de que ele poderá exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por: I - mulheres vítimas de violência doméstica; II - oriundos ou egressos do sistema prisional. Ainda, o edital pode prever certa margem de preferência, conforme dispõe o art. 26, da NLL. Essa preferência será de até 10% sobre o preço de bens ou serviços para: I - bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; II - bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento. Poderá ser estendida para os bens manufaturados e serviços do MERCOSUL, desde que haja reciprocidade. E, segundo o § 2º do referido artigo, nos casos de bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País, a margem de preferência poderá ser de até 20%. A publicação do edital, que deve ser publicado seu inteiro teor no PNCP (art.54, NLL). Qualquer um pode impugnar o edital, ou pedir esclarecimentos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame, e a resposta da Administração também deve se dar em 3 dias úteis, nos termos do art. 164, NLL. o Próxima fase: Art. 55, Lei 14.133/21 – intervalo mínimo entre a apresentação das propostas e lances (imagem extraída de Filho, 2022, p.61): De acordocom o art. 55, NLL, § 1º, eventuais modificações no edital implicarão nova divulgação na mesma forma de sua divulgação inicial, além do cumprimento dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas. (BRASIL, 2021). Importante destacar que os modos de disputa podem ser aberto ou fechado. Segundo Carvalho (2021), na disputa aberta os licitantes apresentarão sua proposta por meio de lances públicos e sucessivos. Já no modo fechado, as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para a divulgação. Há também o modo fechado e aberto, em conjunto. o Julgamento: Em seguida, vem a fase de julgamento, conforme os critérios do edital (menor preço, maior lance, melhor técnica etc – explicado no tópico anterior). No julgamento, segundo art. 59, NLL, serão desclassificadas as propostas que: I - contiverem vícios insanáveis; II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital; III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação; IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração5; V - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável. Ademais, segundo o § 1º, art. 59, NLL, a verificação da conformidade das propostas poderá ser feita exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada (BRASIL, 2021). Mas, e se ocorrer empate? Segundo o art. 60, da NLL, nesse caso, devemos seguir os critérios de desempate, nesta ordem (BRASIL, 2021): 5 Veja o que diz o art. 59, § 4º, § 5º NLL: No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração. § 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei.” • I - disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; • II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; • III - desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; • IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle. Ainda, há preferências previstas no §1º, art. 60, NLL. Assim, em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por: • I - empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize; • II - empresas brasileiras; • III - empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; • IV - empresas que comprovem a prática de mitigação, por meio de tecnologia que reduza a produção de gases poluentes. Por fim, não podemos esquecer o tratamento diferenciado das Empresas de Pequeno Porte e das Micro Empresas, conforme a Lei nº 123/06, em seu art. 44, que diz que, nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. Ademais, segundo o § 1º, entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. Se for na modalidade pregão, isso cai para 5% (§2º, do art. 44, LC 123/06). o Habilitação: Após, passa-se à habilitação , os requisitos estão previstos na lei (e esta não pode criar outros, sob pena de fraude). Nesse sentido, temos a habilitação jurídica (comprovação de que a empresa existe), a qualificação técnica (deve ser compatível com a execução do contrato), qualificação econômico-financeira, regularidade trabalhista, social e fiscal. Atenção, segundo art. 63, da Lei14.133/21, será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento (II); serão exigidos os documentos relativos à regularidade fiscal, em qualquer caso, somente em momento posterior ao julgamento das propostas, e apenas do licitante mais bem classificado (III); será exigida do licitante declaração de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas específicas (IV) (BRASIL, 2021). A NLL prevê ser possível a inversão das fases, por ato motivado, passando à habilitação à frente da apresentação das propostas e julgamento. Por derradeiro, as fases recursal e de homologação serão abordadas nos próximos tópicos. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, quando não houver mais recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá pedir para que os autos voltem, para sanar alguma irregularidade, ou até mesmo revogar a licitação, por motivos de conveniência e oportunidade. Ainda, se houver ilegalidade insanável, deve anular a licitação. Mas, estando tudo correto e havendo interesse, ela vai adjudicar o objeto e homologar a licitação, tudo nos termos do art. 71, NLL. 3.1 TIPOS DE LICITAÇÃO: Os tipos de licitação estavam previstos no art. 45, da Lei nº 8.666 e eram eles: Menor preço; Melhor técnica; Técnica e preço; Maior lance/oferta. Todavia, com a nova Lei de Licitações (14.133/21), houve algumas mudanças, tais como os acréscimos dos seguintes tipos de licitação: maior desconto e maior retorno econômico, nos termos do art.33, da NLL. Assim, segundo a lei nova, são tipos de licitação (BRASIL, 2021): I - menor preço; II - maior desconto; III - melhor técnica ou conteúdo artístico; IV - técnica e preço; V - maior lance, no caso de leilão; VI - maior retorno econômico. ATENÇÃO: Não confundir as modalidades licitatórias com os tipos de licitação. Em suma, a expressão tipos de licitação não pode ser confundida com a expressão modalidades de licitação, estas se relacionam com a estrutura procedimental da licitação, enquanto aqueles se vinculam ao critério objetivo de julgamento da licitação. São modalidades de licitação: o diálogo competitivo, a concorrência, pregão, concurso, leilão. Por sua vez, os tipos de licitação são menor preço, maior desconto, melhor técnica/conteúdo artístico, técnica e preço, maior lance e maior retorno econômico. De acordo com o art. 34, NLL, deve-se considerar um bom custo benefício, bem como os parâmetros mínimos de qualidade do produto ou serviço. Em relação aos critérios de melhor técnica e técnica e preço, assim esclareceu Almeida (2021, p.87): CACTERÍSTICAS COMUNS – MELHOR TÉCNICA E TÉCNICA E PREÇO: Avaliação da proposta técnica: Avaliação da capacitação e da experiência por meio da apresentação de atestados de obras, produtos ou serviços já realizados; Nota atribuída por banca sobre os quesitos qualitativos da proposta: Nota sobre o desempenho em contratações anteriores, conforme fiscalização de contratos e registro cadastral do licitante. Banca: Para avaliação dos quesitos qualitativos (segundo item da lista acima); Pelo menos três membros; Servidores efetivos ou empregados públicos/ profissionais contratados; Não se confunde com “comissão de licitação”. Capacidade técnico profissional: Obtenção de pontuação devido à capacitação técnico-profissional; A execução do respectivo contrato terá participação direta e pessoal do profissional correspondente. E, quando o critério for o maior retorno econômico para a Administração Pública, diz a Lei: “O julgamento por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato. (Art. 39, NLL, BRASIL, 2021). 3.2 RECURSOS ADMINISTRATIVOS: Segundo o art.5º, LV, CF/88 (BRASIL, 1988): “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”. Da leitura desse dispositivo infere-se que todos possuem o direito ao devido processo legal, tanto em sede judicial, quanto administrativamente. Portanto, sendo a licitação um processo administrativo, caso o licitante, inconformado, deseje a reforma de uma decisão proferida no processo de licitação, ele poderá interpor um recurso administrativo, ou, requerer a reconsideração da decisão. Das decisões dos atos administrativos cabem recursos. O tratamento dos recursos às decisões proferidas no processo licitatório está previsto nos art. 165, da Lei 14.133/21, com os prazos abaixo (BRASIL, 2021): I - recurso, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de: a) ato que defira ou indefira pedido de pré- qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; b) julgamento das propostas; c) ato de habilitação ou inabilitação de licitante; d) anulação ou revogação da licitação; e) extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral e escrito da Administração; II - pedido de reconsideração, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação, relativamente a ato do qual não caiba recurso hierárquico. Atenção ao § 1º, art.165, NLL, quanto ao recurso apresentado em virtude do julgamento das propostas e do ato de habilitação ou inabilitação de licitante, serão observadas as seguintes disposições: I - a intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão, e o prazo para apresentação das razões recursais previsto no inciso I do caput deste artigo será iniciado na data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, na hipótese de adoção da inversão de fases prevista no § 1º do art. 17 desta Lei, da ata de julgamento; II - a apreciação dar-se-á em fase única. Diz o § 2º, art. 165, NLL, que o recurso será dirigido à autoridade que tiver editado o ato ou proferido a decisão recorrida, que, se não reconsiderar o ato ou a decisão no prazo de 3 (três) dias úteis, encaminhará o recurso com a sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, contado do recebimento dos autos (BRASIL, 2021). Quanto ao resultado, o acolhimento do recurso implicará invalidação apenas de ato insuscetível de aproveitamento (§ 3º, art. 165, NLL). O prazo para apresentação de contrarrazões será o mesmo do recurso e terá início na data de intimação pessoal ou de divulgação da interposição do recurso (§ 4º, art. 165, NLL). E http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art17%C2%A71 será assegurado ao licitante vista dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses (§ 5º, art. 165, NLL). Em suma: a parte deve manifestar imediatamente o seu desejo de recorrer e o prazo para apresentar as razões do recurso são de 3 dias úteis. Ademais, a autoridade superior terá 10 dias úteis para decidir. Atenção: segundo Filho (2022, p.85): “Quando se tratar de penalidades, o prazo recursal passa a ser de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação. Vale destacar que, contra a pena de declaração de inidoneidade para licitar somente é cabível pedido de reconsideração, no mesmo prazo referido.” Cumpre destacar que o recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou decisão recorrida, até que se sobrevenha decisão final da autoridade competente, conforme dispõe o art.168, da NLL. A autoridade competente será auxiliada pelo órgão de assessoramento jurídico, como as Procuradorias, para decidir os supracitados recursos. Vamos complementar nossos estudos também com vídeos? - Saiba tudo sobre as modalidades licitatórias: https://www.youtube.com/watch?v=K1CXCXC7SRc - Palestra com Marçal Justen Filhi: https://www.youtube.com/watch?v=6XV9xbLhzrI - Curso A nova lei de licitações e contratos administrativos: https://www.youtube.com/watch?v=uXasYt1V-i8&t=1775s Referências consultadas: ALMEIDA, Herbert. Nova Lei de Licitações e Contratos Esquematizada. Estratégia Concursos, 2021. Disponível em: https://gratis.estrategiaconcursos.com.br/nova-lei-de- licitacoes-e-contratos/ BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm https://www.youtube.com/watch?v=K1CXCXC7SRc https://www.youtube.com/watch?v=6XV9xbLhzrI https://www.youtube.com/watch?v=uXasYt1V-i8&t=1775s http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm BRASIL. Lei nº 8.666/93. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm BRASIL. Nova Lei de Licitações. Lei nº 14.133/21. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm BRASIL. Lei do Pregão : Lei nº 10.520/02. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Juspodium, 9 ed., 2022. FIGUEIREDO, Alexandre. BASTOS, Renato. Ebook: Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Ebook, 2021. Disponível em: http://www.figueiredobastos.com.br/wp-content/uploads/2021/05/Ebook-LeiLicitacoes- V.final_.pdf FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 33 edição. São Paulo: Atlas, 2019. FILHO, Marcílio da Silva F. Nova lei de licitações e contratos administrativos comentada. Disponível em: Minha Biblioteca, Editora Saraiva, 2022. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786553622593/epubcfi/6/24%5B%3 Bvnd.vst.idref%3Dmiolo8.xhtml%5D!/4/2/262%5Bsigil_toc_id_20%5D/1:7%5Beil%2C%C3 %A3o%5D JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. OLIVEIRA, Rafael Carvalho R. Licitacoes e Contratos Administrativos: Teoria e Prática. Disponível em: Minha Biblioteca, (11th edição). Grupo GEN, 2022: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786559643288/epubcfi/6/26[%3Bvnd .vst.idref%3Dchapter01]!/4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm UNIDADE 4: DISPOSIÇÕES GERAIS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. OBJETO E CARACTERÍSTICAS GERAIS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. CLÁUSULAS GERAIS E EXORBITANTES. Prezado(a) estudante, Nesta quarta unidade, vamos começar um novo assunto: os contratos administrativos. Nós já vimos, nas unidades anteriores, todo o processo licitatório, bem como os casos de contratação direta. Agora, vamos passar a analisar os contratos que a Administração celebrará com os particulares, após ele vencer a licitação, ou nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação. Há sugestão de material complementar. Bons estudos! WEBAULA 4 - https://youtu.be/KZ1YdIzSYJg https://youtu.be/KZ1YdIzSYJg 4 DISPOSIÇÕES GERAIS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. OBJETO E CARACTERÍSTICAS GERAIS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:Contrato administrativo é o pacto celebrado entre a Administração Pública e um terceiro, submetido as regras de direito administrativo, visando o interesse público. Destaca-se que, nos contratos administrativos, não há uma relação de igualdade entre as partes contratantes, pois o Poder Público possui prerrogativas, em razão da supremacia do interesse público. Em suma: nos contratos administrativos, a Administração Pública encontra-se em posição de superioridade para com o particular (CARVALHO FILHO, 2019). De acordo com a legislação antiga, a Lei nº 8.666/93, as partes do contrato recebem o nome de contratante (Administração Pública) e contratado (vide art. 6º, XIV, XV, da 8.666/93). Feitas essas considerações iniciais, imprescindível transcrever os artigos de destaques da NLL, sobre os contratos administrativos: Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. § 1º Todo contrato deverá mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o número do processo da licitação ou da contratação direta e a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais. § 2º Os contratos deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes, em conformidade com os termos do edital de licitação e os da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a contratação direta e os da respectiva proposta. (BRASIL, 2021) Segundo Carvalho Filho (2019, p.180): “Contrato administrativo é o ajuste firmado entre a Administração Pública e o particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público”. Importante mencionar que: “O adjudicatário não possui direito subjetivo à contratação, não podendo obrigar o Poder Público a firmar o contrato. No entanto, quando a administração pública resolver contratar, deverá observar o resultado do procedimento.” (FILHO, 2022, p.68). Então, após a realização da licitação, o vencedor do certame poderá ser chamado para celebrar o contrato junto à Administração Pública, nos termos no art.90, da Lei nº 14.133/21, NLL (BRASIL, 2021): “A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei.” Segue abaixo o fluxo do contrato, retirado do material Estratégia Concursos, produzido pelo professor Herbert Almeida: Fonte: Lei de Licitações e Contratos Esquematizada, 2021. Autor: Herbet Almeida. Em regra, o instrumento do contrato é obrigatório e o contrato deve ser escrito (art. 95, NLL), salvo as exceções previstas no parágrafo 2º do art.95, da Lei nº 14.133/21. Assim, o contrato não precisará ser escrito, se o sigilo for imprescindível para a segurança da sociedade e do Estado. Ainda, caberá o contrato verbal somente nos casos de pequenas compras para pronto pagamento, limite: R$ 10.000,00 (BRASIL, 2021):6 Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço: I - dispensa de licitação em razão de valor; II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor. § 1º Às hipóteses de substituição do instrumento de contrato, aplica-se, no que couber, o disposto no art. 92 desta Lei. § 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Em suma, assevera Oliveira (2022, p. 375): “Os contratos administrativos, em regra, devem ser precedidos de licitação, salvo as hipóteses legais de dispensa e inexigibilidade. A minuta do contrato deve integrar sempre o instrumento convocatório (art. 62, § 1.º, Lei 8.666/1993).” Por derradeiro, destaca-se que a divulgação do contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas é uma condição indispensável para a sua eficácia. Os aditamentos do contrato também devem estar no PNCP, nos termos do art. 94, NLL. 6 Diz Oliveira (2022, p.273: “Todavia, os referidos dispositivos legais devem ser interpretados em conformidade com os princípios gerais do Direito, pois a interpretação literal levaria à conclusão de que os contratos verbais, que não são de pequenas compras (ou de serviços, como admitido na nova Lei de Licitações), não seriam considerados válidos e não produziriam efeitos, inclusive o efeito do pagamento. Ocorre que essa interpretação prejudicaria o particular de boa-fé que forneceu o bem ou prestou o serviço e acarretaria o enriquecimento sem causa da Administração. Por esta razão, a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido o dever da Administração contratante de pagar ao contratado pela execução do ajuste verbal, em homenagem aos princípios da boa-fé e da vedação do enriquecimento sem causa. Nesse sentido: STJ, TJRJ, Marçal Justen Filho, Marcos Juruena Villela Souto, Enunciado 8 da PGE/RJ e Orientação Normativa/AGU 4.” http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art92 4.1 CLÁUSULAS GERAIS E EXORBITANTES. PRAZO E PRORROGAÇÃO. EXECUÇÃO E SUBCONTRATAÇÃO: Os contratos administrativos devem ter as seguintes cláusulas, de acordo com o art. 92, NLL (BRASIL, 2021) (grifos nossos): Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta; III - a legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos; IV - o regime de execução ou a forma de fornecimento; V - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; VI - os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento; VII - os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso; VIII - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; IX - a matriz de risco, quando for o caso; X - o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso; XI - o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso; XII - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento; XIII - o prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso; XIV - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo; XV - as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta; XVII - a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz; XVIII - o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento; XIX - os casos de extinção. Em suma, segundo Carvalho (2021), as características dos contratos administrativos são: comutativo (direitos e deveres para as partes), consensual, contrato de adesão, oneroso, personalíssimo (pois devem ser celebrados com o vencedor da licitação) e formal. Quanto ao caráter personalíssimo, destaca Oliveira (2022, p.374): “ Todavia, não se pode emprestar caráter absoluto a essa exigência, admitindo-se, nas hipóteses legais, a alteração subjetiva do contrato (ex.: os arts. 72 e 78, VI, da Lei 8.666/1993 e o art. 122 da Lei 14.133/2021 admitem a subcontratação parcial, até o limite permitido pela Administração). Assim, convém transcrever o art. 122, NLL: “Art. 122. Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração. § 1º O contratado apresentará à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente. § 2º Regulamento ou edital de licitação poderão vedar, restringir ou estabelecer condições para a subcontratação. § 3º Será vedada a subcontratação de pessoa física ou jurídica, se aquela ou os dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou se deles forem cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação.”(BRASIL, 2021). 4.1.1 AS CLÁUSULAS EXORBITANTES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: O art. 104 da NLL (art. 58, da Lei 8.666/93) elenca as chamadas cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos. As cláusulas exorbitantes demonstram as prerrogativas da Administração Pública nos contratos administrativos, definindo poderes especiais para o poder público. Destaca-se que, em relação às cláusulas exorbitante, a Nova Lei de Licitações reproduz, em grande medida, a legislação anterior – Lei nº 8.666/93. Não houve muitas alterações, apenas algumas, pontuais. Segundo Oliveira (2022, p. 388): “É importante salientar que o exercício de prerrogativas por parte da Administração no âmbito dos contratos administrativos dependerá de decisão motivada e ampla defesa e contraditório.”. Elas estão previstas no importante art. 104, da NLL, o qual transcrevo (BRASIL, 2021): Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei; III - fiscalizar sua execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de: a) risco à prestação de serviços essenciais; b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato. § 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2º Na hipótese prevista no inciso I do caput deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. Em resumo, são cláusulas exorbitantes, a alteração unilateral do contrato (art.104, I, NLL), a rescisão unilateral (art. 104, II, NLL), a fiscalização da execução dos contratos (art. 104, III, NLL), a aplicação de sanções (IV), a ocupação provisória de bens móveis, imóveis, pessoal, serviços (V), quando se referir a serviços essenciais (CARVALHO FILHO, 2019). Nesse sentido, por exemplo, o poder público pode modificar, unilateralmente, o contrato, ou seja, alterá-lo, independentemente do consentimento da outra parte, nos limites da lei (art. 104, I, NLL). Destaca-se, essa alteração unilateral precisa respeitar o equilíbrio econômico e financeiro do contrato, surgindo o direito de revisão contratual em caso de desequilíbrio. Além disso, não pode alterar o objeto do contrato, pois isso seria fraude à licitação. Nesse sentido, o poder público pode alterar unilateralmente o contrato quando: “(...) houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos e quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto” (CARVALHO, 2021, p. 769). Limite legal: 25%, para acréscimos ou supressões e, no caso específico de reforma de edifício ou de equipamento, o limite será de 50% para os seus acréscimos (art. 125, NLL). 7 Na hipótese do art.104, II, NLL, rescisão do contrato, esta pode ocorrer por inadimplemento do particular (ou seja, quando ele não cumpre alguma cláusula do contrato administrativo), ou por motivos de interesse público, devidamente justificado. Se a rescisão for por interesse público, o particular terá direito a receber uma indenização, se houver dano, terá os prejuízos ressarcidos pelo poder público (CARVALHO, 2021). Veja o quadro abaixo, extraído da obra de Filho (2022) (fonte: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786553622593/epubcfi/6/30[%3Bvnd .vst.idref%3Dmiolo11.xhtml]!/4/2/374/1:50[int%2Ces:]) 7 Oliveira (2022, p.388): “os efeitos econômicos ocasionados pela alteração unilateral das cláusulas regulamentares devem respeitar os percentuais previstos no art. 65, § 1.º, da Lei 8.666/1993: os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, não podem ultrapassar o equivalente a 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso específico de reforma de edifício ou de equipamento, o limite será de 50% para os seus acréscimos”. A cláusula exorbitante prevista no art. 104, III, Lei 14.133/21 é a de fiscalizar a execução do contrato. Quanto ao fiscal de contrato, que deverá ser auxiliado pelos órgãos de assessoramento e controle interno do órgão, assevera Filho (2022, p.78): “ Fiscal do contrato: A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º da Lei n. 14.133/2021, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição. Apesar disso, conforme já entendeu o TCU: “é irregular a nomeação de terceiro estranho à Administração para exercer a fiscalização de contratos”. (Acórdão 124/2020- Plenário)” Atenção ao quadro de responsabilidade, imagem extraída da obra de Filho (2022, p.79): Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786553622593/epubcfi/6/30[%3Bvnd .vst.idref%3Dmiolo11.xhtml]!/4/2/430/1:249[tro%2Cvér] E a IV é a possibilidade de aplicar sanções, pela inexecução total ou parcial do contrato (Art.104, NLL). Segundo o art. 104, V, NLL, é possível a ocupação temporária de bens, com fulcro no princípio da continuidade do serviço. Essa é mais uma cláusula exorbitante. As cláusulas exorbitantes não alcançam as empresas públicas e sociedade de economia mista, que, apesar de fazerem parte da Administração Pública Indireta, são pessoas jurídicas de direito privado. Em suma, entende Carvalho (2021) que as cláusulas exorbitantes permitem que a Administração Pública tenha vantagens em relação aos particulares, pois elas decorrem do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Destaca-se que as cláusulas exorbitantes são implícitas, pois decorrem diretamente da lei, ou seja, elas não precisam constar expressamente no instrumento contratual, pois já há essa previsão legal. Por derradeiro, destaca-se que, no novo Direito Administrativo, segundo o Professor Gustavo Binenbojm, devemos ler as normas administrativas à luz da Constituição Federal e, sobretudo, dos direitos fundamentais. De acordo com as lições do professor Herbert Almeida (2021), há outras cláusulas exorbitantes espalhadas pela Nova Lei de Licitações: “As principais, mencionadas pela doutrina, são as seguintes: exigência de garantia (arts. 96 a 103); restrição à oposição da exceção do contrato não cumprido (art. 137, IV); exigência de medidas de compensação (art. 26, § 6º).”, segundo ele, essas são as outras cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos: Fonte: Lei de Licitações e Contratos Esquematizada, 2021. Autor: Herbet Almeida. Por fim, convido agora os/as alunos/as à leitura dos capítulo VIII, item 1 a 7, da obra Nova lei de licitações e contratos administrativos comentada, FILHO, Marcílio da Silva F. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786553622593/epubcfi/6/30[%3Bvnd .vst.idref%3Dmiolo11.xhtml]!/4 Leitura Complementar: https://www.olicitante.com.br/regulamento-licitacoes-nova-lei-menor-preco-in-73-22/ Referências consultadas: ALMEIDA, Herbert. Nova Lei de Licitações e Contratos Esquematizada. Estratégia Concursos, 2021. Disponível em: https://gratis.estrategiaconcursos.com.br/nova-lei-de- licitacoes-e-contratos/ BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm BRASIL. Lei nº 8.666/93. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm BRASIL. Nova Lei de Licitações. Lei nº 14.133/21. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm BRASIL. Lei do Pregão : Lei nº 10.520/02. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Juspodium, 9 ed., 2022. FIGUEIREDO, Alexandre. BASTOS, Renato. Ebook: Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Ebook, 2021. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786553622593/epubcfi/6/30%5b%3Bvnd.vst.idref%3Dmiolo11.xhtml%5d!/4 https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786553622593/epubcfi/6/30%5b%3Bvnd.vst.idref%3Dmiolo11.xhtml%5d!/4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm http://www.figueiredobastos.com.br/wp-content/uploads/2021/05/Ebook-LeiLicitacoes- V.final_.pdf FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 33 edição. São Paulo: Atlas, 2019. FILHO, Marcílio da Silva F. Nova lei de licitações e contratos administrativos comentada. Disponível em: Minha Biblioteca, Editora Saraiva, 2022. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786553622593/epubcfi/6/24%5B%3 Bvnd.vst.idref%3Dmiolo8.xhtml%5D!/4/2/262%5Bsigil_toc_id_20%5D/1:7%5Beil%2C%C3 %A3o%5D JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009. OLIVEIRA, Rafael Carvalho R. Curso de Direito Administrativo. Disponível em: Minha Biblioteca, (10th edição). Grupo GEN, 2022 UNIDADE 5: PRAZO E PRORROGAÇÃO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. TEORIA DA IMPREVISÃO. EXECUÇÃO E SUBCONTRATAÇÃO Prezado estudante, Na Unidade 5 nós vamos estudar os prazos do contrato administrativo, bem como a possibilidade de sua prorrogação. Ainda, vamos tratar da execução contratual. E, por fim, a extinção do contrato. Contratos envolvem riscos entre as partes. Esses riscos são eventos futuros e incertos (ex. pandemia), que podem gerar ônus para as partes do contrato. Alguém vai ter de arcar com esses custos. Aqui vamos estudar quem vai pagar esse preço, abordando também a teoria da imprevisão. O objetivo é que você domine, no final dessa unidade: • Os prazos e a prorrogação do prazo administrativo; • As causas de extinção do contrato administrativo; • A execução do contrato; • A teoria da imprevisão e a distribuição dos riscos segundo a Nova Lei de Licitações. WEBAULA 5 - https://youtu.be/tSekD-0Fwuw 5.1 PRAZO DE DURAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: A duração dos contratos administrativos será prevista no edital, devendo ser observados a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 exercício financeiro (art.105, NLL). A Administração Pública pode celebrar contratos com o prazo de até 5 anos, nos casos de serviços e fornecimentos contínuos (art. 106, NLL): “Art.106, I - a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual; II - a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção; III - a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem. § 1º A extinção mencionada https://youtu.be/tSekD-0Fwuw no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data. § 2º Aplica- se o disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática. (BRASIL, 2021).” Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos, eles poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima de 10 anos, desde que haja previsão em edital e que se ateste que continua vantajoso para o Poder Público (art. 107, NLL). Art. 108, NLL, prevê outras hipóteses de contratos com prazo de até 10 anos, nas hipóteses previstas nas alíneas “f” e “g” do inciso IV e nos incisos V, VI, XII e XVI do caput do art. 75 desta Lei. Uma novidade: o art. 109, da NLL prevê contratos por prazos indeterminados. Essa é uma inovação da Lei nº 14.133/21, dado que a antiga lei, 8.666/93, proibia expressamente essa hipótese. Nesse sentido, o Poder Público poderá sim estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que a Administração seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio, desde que se comprove, em cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação (BRASIL, 2021). Por fim, assevera o art. 110, Lei 14.133/21: “Na contratação que gere receita e no contrato de eficiência que gere economia para a Administração, os prazos serão de: I - até 10 (dez) anos, nos contratos sem investimento; II - até 35 (trinta e cinco) anos, nos contratos com investimento, assim considerados aqueles que impliquem a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente a expensas do contratado, que serão revertidasao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato.” https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art75ivf https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art75v https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art75xii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art75xvi https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art75xvi 5.2 EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: O art. 137, da Nova Lei de Licitações e Contratos, diz que a extinção dos contratos administrativos se dará nos seguintes casos, após decisão motivada do Poder Público, nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa: • I - não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos; • II - desatendimento das determinações regulares emitidas pela autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução ou por autoridade superior; • III - alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato; • IV - decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado; • V - caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, impeditivos da execução do contrato; • VI - atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto; • VII - atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade de liberação dessas áreas; • VIII - razões de interesse público, justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante; • IX - não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz. De acordo com Carvalho Filho (2019), os principais motivos para a rescisão dos contratos administrativos são o não cumprimento das cláusulas contratuais, o cumprimento irregular, a morosidade indevida, o atraso da obra sem justificativa, paralisação da obra sem justa causa, conforme art. 137, I, II, NLL. O supracitado inciso VIII, art. 137, NLL, não trata de inadimplemento do contrato, mas sim de razões exclusivamente administrativas, de interesse público, que constituem motivo para rescisão contratual. Os incisos supracitados se referem às hipóteses de quando a Administração Pública deseja encerrar o contrato com o administrado. Agora, passemos a analisar as hipóteses do particular encerrar o contrato com o poder público, ou seja, quando o contratado terá direito à extinção do contrato, conforme art. 137, §2º, NLL (BRASIL, 2021): o I - supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 desta Lei; o II - suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 (três) meses; o III - repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas; o IV - atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos; o V - não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental. A extinção do contrato poderá ser determinada por ato unilateral e escrito da Administração, exceto no caso de descumprimento decorrente de sua própria conduta. Ainda, pode ocorrer uma extinção por acordo entre as partes, mediação, conciliação, ou por comitê de resolução de disputas, desde que haja interesse da Administração. Por derradeiro, a extinção também pode ser determinada por decisão arbitral, ou por decisão judicial (art. 138, NLL). 5.3 TEORIA DA IMPREVISÃO: Contratos envolvem riscos entre as partes. Esses riscos são eventos futuros e incertos (ex. pandemia), que podem gerar ônus para as partes do contrato. Alguém vai ter de arcar com esses custos. Aqui vamos estudar quem vai pagar esse preço. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art125 Teoria da imprevisão, segundo o professor Mateus Carvalho, em sua obra Manual de Direito Administrativo (2021, p.786): “Ocorre nos casos em que há uma situação fática não prevista quando da celebração do contrato, portanto, imprevisível, que venha alterar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, com reflexos em sua execução”. Nesse sentido, a imprevisão pode ser a ocorrência de um caso fortuito e de força maior, como um tsunami, ou uma enchente que destrói parte de uma obra pública. Ainda, há os fatos da administração, quando a Administração Pública (contratante) é responsável pelo inadimplemento no contrato. Por exemplo, quando ela não efetiva as desapropriações necessárias para uma obra pública. Nesse caso, ela mesmo gera o desequilíbrio contratual (fato da Administração). Ademais, há também o fato do príncipe. Nesse caso, o desequilíbrio é causado por uma atuação da Administração Pública fora do contrato, mas, gerando reflexo nele. Por exemplo: aumentar a alíquota de um tributo, gerando reflexões no contrato. Ex. recente: quarentena, isolamento, COVID 19: diminuição de passageiros nas empresas de ônibus. Nesse caso, há um direito a revisão do preço em favor do contratado (do particular), para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial. A matéria está positivada no art. 124, II, d, NLL (BRASIL, 2021), vejamos: Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II – por acordo entre as partes: d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato. § 2º Será aplicado o disposto na alínea “d” do inciso II do caput deste artigo às contratações de obras e serviços de engenharia, quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado. Assim, para restabelecer o equilíbrio do contrato, caberá a revisão das cláusulas anteriormente pactuadas. Nesse sentido, art. 134, NLL: “ Art. 134. Os preços contratados serão alterados, para mais ou para menos, conforme o caso, se houver, após a data da apresentação da proposta, criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais ou a superveniência de disposições legais, com comprovada repercussão sobre os preços contratados.” (BRASIL, 2021). Novidade: alocação de riscos e a Nova Lei de Licitações. Houve uma importante mudança de paradigma trazida pela nova lei, pois, com a alocação prévia de riscos, tudo é combinado antes de acontecer o evento que desequilibra o contrato. Assim, conforme dito anteriormente, o contrato vai prever, previamente, quem vai arcar com eventuaiscustos extraordinários, se acontecer um evento futuro e incerto (ex. enchente). Nesse sentido, dispõe o art. 103, § 4º: “A matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes.”(BRASIL, 2021). Essa é uma importante mudança, que promove a segurança jurídica nos contratos administrativos. 5.4 EXECUÇÃO E SUBCONTRATAÇÃO: A execução dos contratos administrativos está prevista no art. 115 e seguintes da NLL: “Art. 115. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, e cada parte responderá pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.” De acordo com o art. 117, NLL, a execução do contrato será fiscalizada por um ou mais fiscais do contrato. Também é possível a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição. Importante salientar que o contratado/particular será obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, a suas custas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes de sua execução ou de materiais nela empregados (art. 119, NLL). Quanto à subcontratação, vimos acima que os contratos administrativos são personalíssimos, por isso, a questão da possibilidade ou não de subcontratação gera divergências doutrinárias. De acordo com o art.122, NLL: “Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração.” (BRASIL, 2021). Ademais, o § 2º do referido artigo diz que edital de licitação poderá vedar, restringir ou estabelecer condições para a subcontratação. Segundo Carvalho (2021), há parte da doutrina que diz ser inconstitucional qualquer subcontratação, pois isso seria uma fraude ao processo licitatório. Porém, para a outra parte da doutrina, a que entende ser possível a subcontratação, essa seria exceção. Nesse caso, deve haver previsão no edital e no contrato, bem como autorização do ente público. Por fim, deve- se demonstrar a capacidade técnica do subcontratado. Alguns contratos, como o de concessão, exigem licitação para a subcontratação (CARAVALHO, 2021). Por fim, convido agora os/as alunos/as à leitura dos cápitulo VIII, item 8 a 18, da obra Nova lei de licitações e contratos administrativos comentada, FILHO, Marcílio da Silva F. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786553622593/epubcfi/6/30[%3Bvnd .vst.idref%3Dmiolo11.xhtml]!/4 Para saber mais - Leitura complementar: https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/2848721/mod_resource/content/1/diogo%20de%20figueiredo%20morei ra%20neto%20- %20o%20futuro%20das%20cl%C3%A1usulas%20exorbitantes%20nos%20contratos%20administrativos.pdf Referências consultadas: ALMEIDA, Herbert. Nova Lei de Licitações e Contratos Esquematizada. Estratégia Concursos, 2021. Disponível em: https://gratis.estrategiaconcursos.com.br/nova-lei-de- licitacoes-e-contratos/ BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm BRASIL. Lei nº 8.666/93. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm BRASIL. Nova Lei de Licitações. Lei nº 14.133/21. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm BRASIL. Lei do Pregão : Lei nº 10.520/02. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/2848721/mod_resource/content/1/diogo%20de%20figueiredo%20moreira%20neto%20-%20o%20futuro%20das%20cl%C3%A1usulas%20exorbitantes%20nos%20contratos%20administrativos.pdf https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/2848721/mod_resource/content/1/diogo%20de%20figueiredo%20moreira%20neto%20-%20o%20futuro%20das%20cl%C3%A1usulas%20exorbitantes%20nos%20contratos%20administrativos.pdf https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/2848721/mod_resource/content/1/diogo%20de%20figueiredo%20moreira%20neto%20-%20o%20futuro%20das%20cl%C3%A1usulas%20exorbitantes%20nos%20contratos%20administrativos.pdf http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Juspodium, 9 ed., 2022. FIGUEIREDO, Alexandre. BASTOS, Renato. Ebook: Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Ebook, 2021. Disponível em: http://www.figueiredobastos.com.br/wp-content/uploads/2021/05/Ebook-LeiLicitacoes- V.final_.pdf FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 33 edição. São Paulo: Atlas, 2019. FILHO, Marcílio da Silva F. Nova lei de licitações e contratos administrativos comentada. Disponível em: Minha Biblioteca, Editora Saraiva, 2022. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786553622593/epubcfi/6/24%5B%3 Bvnd.vst.idref%3Dmiolo8.xhtml%5D!/4/2/262%5Bsigil_toc_id_20%5D/1:7%5Beil%2C%C3 %A3o%5D OLIVEIRA, Rafael Carvalho R. Curso de Direito Administrativo. Disponível em: Minha Biblioteca, (10th edição). Grupo GEN, 2022 UNIDADE 6: CONTRATOS EM ESPÉCIE: CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA, DE SERVIÇO, DE FORNECIMENTO, DE CONCESSÃO DE OBRA PÚBLICA E CONTRATO DE GESTÃO. CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS. Prezado estudante, Essa é a nossa última unidade. Parabéns por ter chegado até aqui! Essa é uma disciplina densa e cheia de detalhes. Até agora, nós já vimos o processo licitatório e as normas gerais sobre contratos administrativos. Nesta última unidade, vamos abordar os contratos em espécie. São objetivos dessa unidade: • Identificar os contratos administrativos em espécie; • Compreender a concessão de obra pública, o contrato de gestão e os convênios públicos. https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786553622593/epubcfi/6/24%5B%3Bvnd.vst.idref%3Dmiolo8.xhtml%5D!/4/2/262%5Bsigil_toc_id_20%5D/1:7%5Beil%2C%C3%A3o%5D https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786553622593/epubcfi/6/24%5B%3Bvnd.vst.idref%3Dmiolo8.xhtml%5D!/4/2/262%5Bsigil_toc_id_20%5D/1:7%5Beil%2C%C3%A3o%5D https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786553622593/epubcfi/6/24%5B%3Bvnd.vst.idref%3Dmiolo8.xhtml%5D!/4/2/262%5Bsigil_toc_id_20%5D/1:7%5Beil%2C%C3%A3o%5D Bons estudos! WEBAULA 6 - https://youtu.be/TdU-AotC9aA 6 CONTRATOS EM ESPÉCIE: CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA, DE SERVIÇO, DE FORNECIMENTO, DE CONCESSÃO DE OBRA PÚBLICA E CONTRATO DE GESTÃO. CONVÊNIOS. 6.1 CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA: Dispõe o art.6º, XII, NLL que a obra pública é toda atividade estabelecida como privativas de arquitetos e engenheiros (conforme disposição legal), que implique em uma intervenção no meio ambiente, por meio de ações que, juntas, formam algo que inove o espaço físico da natureza, ou acarrete alteração substancial das características originais de bem imóvel (BRASIL, 2021). Segundo o professor Mateus Carvalho (2021), no contrato de execução de obra pública, a Administração Pública contratará um particular para executar uma obra. Para tanto, a Administração deverá ajustar a elaboração de um projeto básico, bem como de um projeto executivo. Sobre a definição do que é o projeto básico, assim dispõe o art. 6º, XXV, NLL (BRASIL, 2021): Art. 6º, XXV - projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado https://youtu.be/TdU-AotC9aA com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurea viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: a) levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises laboratoriais, estudos socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para execução da solução escolhida; b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a evitar, por ocasião da elaboração do projeto executivo e da realização das obras e montagem, a necessidade de reformulações ou variantes quanto à qualidade, ao preço e ao prazo inicialmente definidos; c) identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como das suas especificações, de modo a assegurar os melhores resultados para o empreendimento e a segurança executiva na utilização do objeto, para os fins a que se destina, considerados os riscos e os perigos identificáveis, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; d) informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos, de instalações provisórias e de condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendidos a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, obrigatório exclusivamente para os regimes de execução previstos nos incisos I, II, III, IV e VII do caput do art. 46 desta Lei; Ainda, a lei vai tratar do projeto executivo, que é o conjunto de elementos necessários para a execução completa da obra, trazendo um detalhamento das soluções previstas no projeto básico, a identificação de serviços, de materiais e de equipamentos a serem incorporados à obra, bem como suas especificações técnicas, de acordo com as normas técnicas pertinentes (art. 6º, XXVI, NLL). Se a obra não for realizada pelo poder público, poderá ser feita por particular, nos termos do art.6º, XXVIII a XXXI, NLL: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art46i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art46i o Empreitada por preço unitário: contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; o Empreitada por preço global: contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo e total; o Empreitada integral: contratação de empreendimento em sua integralidade, compreendida a totalidade das etapas de obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade do contratado até sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, com características adequadas às finalidades para as quais foi contratado e atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização com segurança estrutural e operacional; o Contratação por tarefa: regime de contratação de mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais; Algumas novidades trazidas pela Nova Lei de Licitações: contratação integrada, semi- integrada e fornecimento e prestação de serviço associado. 6.2 CONTRATO DE SERVIÇO: Como se sabe, caso o Poder Público deseje contratar serviços, também deve licitar: ex. a Administração precisa de um parecer jurídico para determinado caso e realiza uma licitação. Aqui, vamos estudar os contratos de prestação de serviços. Segundo a Nova Lei de Licitações: “Art. 6º, XI - serviço: atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da Administração.” (BRASIL, 2021). Não confundir com os contratos de concessão de serviços, que serão estudados adiante! 6.3 CONTRATO DE FORNECIMENTO: De acordo com Carvalho (2021, p.809), em relação ao contratos de fornecimento de bens: “trata-se de contratação para a aquisição de bens necessários à execução das atividades do órgão público, seja mediante pagamento à vista ou parcelado, nos moldes definidos na proposta vencedora da licitação.” Segundo o art. 41 da Nova Lei de Licitações, no caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, o poder público poderá indicar, excepcionalmente, uma ou mais marca, modelo, desde que justifique sua escolha, ante a necessidade de padronização do objeto; ou em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com as plataformas e padrões já adotados pela Administração; ou quando a marca/modelo for a única capaz de atender o poder púbico; e, por fim, quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendido pela identificação da marca/modelo – nesse caso, isso será usado apenas como referência (BRASIL, 2021). Importante destacar que o art. 41, II, da NLL, diz que o poder público pode exigir amostra ou prova do bem, no procedimento de pré-qualificação permanente, na fase de julgamento, ou no período de vigência do contrato ou da ata de registro de preços. 6.4 CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇOES E OBRA PÚBLICA: Segundo a Constituição Federal, incumbe ao poder público prestar os serviços públicos, direta ou indiretamente. Se for indiretamente, será pelo regime de concessão ou permissão, sempre após a realização de licitação, nos termos do art. 175, CF/88, devendo a lei dispor sobre (BRASIL, 1988):8 8 Para Oliveira (2022, p.477): “Diversos diplomas legais tratam das concessões de serviços públicos, por exemplo: a) Lei 8.987/1995: dispõe sobre as concessões de serviços públicos e de obras públicas, bem como sobre as permissões de serviços públicos; b) Lei 9.074/1995: estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões o I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; o II - os direitos dos usuários; o III - política tarifária; o IV - a obrigação de manter serviço adequado. Em resumo: a concessão é a transferência da prestação de serviços públicos para os particulares, pelo ente público. Destaca-se que não se transfere a titularidade do serviço, pois isso é vedado. O que se transfere, no caso, é a delegação da atividade, para a execução do serviço (CARVALHO, 2021). Nesse sentido, a previsão legal de serviços públicos encontra-se na Lei nº 8.987/95. Nesta lei, há o conceito de concessão de serviço público, que é a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado, nos termos do art. 2º, II, da Lei nº 8.987/95 (BRASIL, 1995). Salienta-se que, quem remunera o particular é o cidadão, por meio das tarifas. O poder público não pagará nada para o particular. Um exemplo clássico: concessão de transporte público municipal; quem remunera a empresa são os usuários do serviço (CARVALHO, 2021). Diz Oliveira (2022, p. 478): “ As concessões comuns, por seu turno, podem ser divididas em duas espécies: a) concessão de serviços públicos propriamente dita (art. 2.º, II, da Lei e permissões de serviços públicos; c) Lei 9.427/1996: trata das concessões de serviços públicos de energia elétrica; d) Lei 11.079/2004: institui normas sobre as concessões especiais (Parcerias Público-Privadas) etc. Mencione-se, ainda, o Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), criado pela Lei 13.334/2016, com o objetivo de ampliar e fortalecer a interação entre o Estadoo Concessão e permissão do uso de bens públicos; o Prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; o Contratações de tecnologia da informação e de comunicação. Há hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitações, que veremos mais adiante. Mas, vocês podem estar se perguntando: Por que a Administração Pública precisa se submeter a um processo licitatório? 1 Vamos então elencar os principais objetivos da Licitação, a fim de responder a pergunta acima: ✓ Celebrar o negócio mais vantajoso para o Poder Público; ✓ Assegurar ao administrado a oportunidade de concorrer, em igualdade de condições, com os demais interessados (isonomia); ✓ Evitar o superfaturamento na contratação de serviços e obras públicas; ✓ Incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. E quem será o responsável por realizar a licitação? A resposta a essa questão se dividirá em algumas partes. Segundo o professor Matheus Carvalho (2022), destaca-se que a legislação anterior exigia a formação de uma comissão de licitação, contudo, a Nova Lei de Licitações diz ser suficiente a designação de um agente de contratação. Tanto é assim que a Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.333/21) prevê que o agente público vai promover a execução da licitação: Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos: I - sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública; II - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; 1 Cumpre esclarecer algumas questões de nomenclatura jurídica: sabe-se que o sujeito que trabalha para a Administração Pública é popularmente conhecido como servidor público. Todavia, para a doutrina administrativa mais moderna, o servidor público é denominado agente público. O agente público é o elemento físico da Administração Pública, que executa função pública e é por meio deste que se projeta a vontade do Estado. III - não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. (BRASIL, 2021). Desse modo, verifica-se que o agente de contratação vai conduzir toda a licitação. Segundo a referida lei, ele deve ser, preferencialmente, um servidor efetivo, ou empregado público do quadro permanente da Administração (e não um servidor contratado). De preferência, ele deve possuir atribuições afins a esse tema, ou formação para tanto. Todavia, em alguns casos, pode haver necessidade de uma comissão de contratação. Vejamos o parágrafo 2º, do art. 7º, NLL: “§ 2º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão.” (BRASIL, 2021). Quanto à comissão de contratação, assevera o art. 6º, L - comissão de contratação: conjunto de agentes públicos indicados pela Administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, examinar e julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares; (BRASIL, 2021). É o caso da nova modalidade licitatória – diálogo competitivo, que exige a formação de uma comissão de licitação, nos termos do art. 32, XI, NLL: “o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão;” Ademais, é importante mencionar que a Nova Lei de Licitações trouxe inúmeras inovações, sendo uma das principais a criação do site – Portal Nacional de contratações Públicas https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art7 (art.174, NLL) – o PNCP, ou seja, uma verdadeira mudança de paradigma, do papel para o digital. Para saber mais: O que é a função regulatória da licitação? Nas palavras de Oliveira (2022, p.03): “O procedimento administrativo licitatório tem por objetivo a seleção, dentro de um mercado no qual exista efetiva concorrência entre os licitantes, da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, que não se funda exclusivamente em critérios econômicos, mas também em outros fatores que devem ser ponderados pela Administração Pública, tais como o desenvolvimento nacional sustentável (art. 3.º, caput e § 5.º, I, da Lei 8.666/1993 e arts. 5.º e 11, IV, da nova Lei de Licitações), a promoção da defesa do meio ambiente (“licitações verdes” ou sustentáveis, como, por exemplo: arts. 18, § 1.º, XII, 34, § 1.º, 42, III, e 45, I e II, da nova Lei de Licitações),2 a inclusão de portadores de deficiência no mercado de trabalho (art. 3.º, § 5.º, II, da Lei 8.666/1993 e arts. 63, IV, 92, XVII, 116 e 137, IX, da nova Lei de Licitações), o fomento à contratação de microempresas e empresas de pequeno porte (LC 123/2006), o incentivo à contratação de mulher vítima de violência doméstica e de mão de obra oriunda ou egressa do sistema prisional (art. 40, § 5.º, da Lei 8.666/1993, Decreto 9.450/2018 e art. 25, § 9.º, da nova Lei de Licitações), entre outras finalidades extraeconômicas. Trata-se da denominada “função regulatória da licitação” 1.3 PRINCÍPIOS DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS: Caros alunos e alunas, vocês sabiam que é muito importante, em diversos ramos jurídicos (constitucional, civil, penal etc) estudar os princípios de determinada disciplina? O Direito Administrativo possui inúmeros princípios, sendo os mais famosos e elementares aqueles que compõem o “LIMPE”. As licitações e contratos incorporaram o LIMPE aos seus princípios e também possuem princípios próprios, que serão a seguir abordados. Esses princípios são as diretrizes, que vão guiar o modo de agir do Estado. Nesse sentido, podemos citar alguns dos mais importantes: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, ou seja, o L.I.M.P.E (conforme dispõe o art. 37, caput, CF/88, que transcrevo): Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) Fonte: #AGUexplica Segundo o art. 5º da Nova Lei de Licitações, são princípios de Licitações e Contratos (BRASIL, 2021), além do LIMPE, ou seguintes: Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Vamos estudare a iniciativa privada “por meio da celebração de contratos de parceria para a execução de empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras medidas de desestatização”. 8.987/1995): tem por objeto único a delegação de serviço público; e b) concessão de serviços públicos precedida de obra pública (art. 2.º, III, da Lei 8.987/1995): possui objeto complexo, uma vez que o concessionário, antes de prestar o serviço, tem a incumbência de realizar uma obra pública.” Ademais, o art. 2º, III, da referida lei, conceitua a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, ou seja, a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado (BRASIL,1995). Segundo o professor Mateus Carvalho (2022), um exemplo clássico é o que ocorre com a linha de metrô: a empresa fica responsável pela execução das obras públicas e, após, será remunerada pelos usuários, que vão pagar a tarifa (ao comprar a passagem/bilhete). Da leitura desses artigos infere-se que, os contratos de concessão devem ser precedidos de licitação nas modalidades concorrência e diálogo competitivo. De acordo com a Lei de Serviços Públicos, no julgamento da licitação serão considerados os seguintes critérios: I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou; VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. Nas concessões temos o cedente (poder público) e a concessionária (particular que celebra o contrato com a Administração Pública) e ambos possuem direitos e obrigações. O poder público fica responsável por fiscalizar a concessionária. Importante destacar que a concessionária deve prestar um serviço adequado, ou seja, regular, contínuo, eficiente, seguro, atual, para todos, com cortesia na sua prestação e com tarifas módicas, ou seja, um preços que os usuários possam pagar, nos termos do art. 6º, da Lei dos Serviços Públicos. Ainda, dispõe o art. 6º, §3º, da Lei 8.987/95 (BRASIL, 1995): o § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: o I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e o II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. o § 4º A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do § 3º deste artigo não poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia anterior a feriado. A concessão será extinta, nos termos do art. 35, da Lei nº 8.987/95, pelo advento do termo contratual, por encampação, caducidade, rescisão ou anulação. Quanto ao prazo da concessão possuem prazo determinado, porém, a Lei 8987/95 não prevê seu prazo máximo, que deverá ser prevista em legislação específica dos entes da federação, bem como pelo Poder concedente (OLIVEIRA, 2022). Ainda, assevera Oliveira (2022, p.478): “ É importante ressaltar a inaplicabilidade da regra do prazo anual dos contratos prevista no art. 57 da Lei 8.666/1993 e no art. 105 da Lei 14.133/2021. De acordo com a referida norma, os contratos celebrados pela Administração Pública têm, normalmente, duração de até um ano, pois a vigência desses contratos está adstrita à respectiva vigência dos créditos orçamentários. Isso porque o art. 57 da Lei 8.666/1993 e o art. 105 da Lei 14.133/2021 dirigem- se aos contratos em que a remuneração do contratado advém dos cofres públicos (recursos orçamentários), o que não ocorre na concessão de serviço público comum, cuja remuneração da concessionária é efetivada, em regra, por meio de tarifa paga pelos usuários. Ademais, a concessão de serviço público, em razão dos investimentos de grande vulto realizados pela concessionária, depende de um prazo contratual maior para amortização de seus investimentos e retorno financeiro pactuado, de modo a garantir a modicidade tarifária.” Observação: sabemos que, se se tratar de PPP, ou seja, parcerias público-privadas, o prazo será de no mínimo 05 anos e no máximo 35 anos, vide Lei 11.079/2004. Quanto às demais causas de extinção da concessão, destaca-se que a encampação é quando a Administração Pública não tem mais interesse em continuar com o contrato de concessão. Trata-se de uma cláusula exorbitante do contrato, que permite ao Estado extinguir o contrato, sem a concordância do particular (CARVALHO, 2021). Essa extinção é prematura, e gera direito à indenização em favor do particular. Em contrapartida, a caducidade ocorrerá quando o particular prestar um serviço público ruim, nos termos do art. 38, da Lei nº 8.987/95. Assim, por exemplo, ocorrerá caducidade quando o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada, deficiente, ou quando a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou legais, ou quando ela paralisar o serviço, sem justificativa. Para tanto, faz-se necessário processo administrativo, assegurada a ampla defesa. Subcontratação, segundo Oliveira (2022, p. 482): “Admite-se, contudo, a contratação (ou subcontratação) com terceiros de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ao serviço público, hipóteses em que a concessionária mantém a responsabilidade exclusiva pela correta prestação do serviço público (art. 25, § 1.º, da Lei 8.987/1995). Nessas hipóteses, as relações jurídicas travadas entre as concessionárias de serviços públicos e os terceiros, subcontratados, são de direito privado, inexistindo vínculo jurídico entre os terceiros e o poder concedente (arts. 25, § 2.º, e 31, parágrafo único, da Lei 8.987/1995).” Já em relação à subconcessão, de acordo com Oliveira (2022, p.480): “ A subconcessão do serviço público, por sua vez, somente será admitida quando respeitados três requisitos: a) previsão dessa possibilidade no contrato de concessão; b) autorização do poder concedente; e c) realização de licitação, sob a modalidade concorrência (art. 26, caput e § 1.º, da Lei 8.987/1995).” 6.5 CONTRATO DE GESTÃO: Previsto no art. 37, §8º, CF/88: “Art. 37 (...)§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal” (BRASIL, 2021). Trata-se do contrato de desempenho, ou contrato de gestão endógeno/interno. Nesse sentido, destaca-se a recente Lei do Contrato de Gestão, a Lei nº 13.934/2019, que regulamenta o art. 37, §8º, CF/ 88, em que o contrato de gestão passa a ser chamado de “contrato de desempenho”. Segundo tabela do Dizer o Direito (abaixo copiada), existiam duas espécies de contratos de gestão: Contrato de gestão*do § 8º do art. 37 da CF/88 (contrato de gestão interno ou endógeno) Contrato de gestão da Lei nº 9.637/98 (contrato de gestão externo ou exógeno) Assinado entre o Poder Público e os administradores dos órgãos entidades da Administração Pública. Assinado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social (OS). Organização social são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, prestadoras de atividades de interesse público e que, por terem preenchido determinados requisitos previstos na Lei 9.637/98, recebem essa qualificação de “organização social”. Finalidades: • ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta mediante a fixação de metas de desempenho para esse órgão ou entidade; • serve como um dos requisitos necessários para que as autarquias e fundações públicas federais possam ser qualificadas como Agências Executivas. A finalidade deste contrato é formar uma parceria com o Poder Público para que a organização social possa ter incentivos para executar suas atividades de ensino, pesquisa científica etc. No contrato de gestão serão listadas as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social. O contrato de gestão deve ser submetido ao Ministro de Estado da área correspondente à atividade fomentada. Ex: se a OS desenvolve atividades de saúde, quem aprovará o contrato será o Ministro da Saúde. FONTE - DIZER O DIREITO: https://www.dizerodireito.com.br/2019/12/lei-139342019-regulamenta- o-contrato-de.html Porém, após o advento da Lei nº 13.934/19, agora temos o contrato de desempenho – das Agências Executivas - e o Contrato de Gestão das Organizações Sociais. O contrato de desempenho poderá conferir algumas flexibilidades ao supervisionado, tais como as previstas no art. 6º, Lei nº 13.934/19: o I - Definição de estrutura regimental, sem aumento de despesas, conforme os limites e as condições estabelecidos em regulamento; o II - Ampliação de autonomia administrativa quanto aos limites e delegações relativos a: o a) celebração de contratos; o b) estabelecimento de limites específicos para despesas de pequeno vulto; o c) autorização para formação de banco de horas. Para Carvalho (2021), há muitas críticas na doutrina sobre o contrato desempenho, uma vez que estaria sendo “premiada” uma Agência Executiva ineficaz. Por outro lado, o contrato de gestão externo/exógeno, contrato de gestão da Lei nº 9.637/98, de acordo com o art. 5º da referida lei, contrato de gestão é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades sociais (BRASIL, 1998). Ainda, dispõe o art. 6o que o contrato de gestão (externo), elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social. O contrato de gestão (externo) deve ser submetido, após aprovação pelo Conselho de Administração da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada (BRASIL, 1998). Por fim, assevera Oliveira (2022, p.523): “Assim como ocorre com o contrato de gestão interno, o contrato de gestão formalizado com Organizações Sociais não possui natureza contratual propriamente dita, mas, sim, do tradicional convênio (atualmente, termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação, na forma dos arts. 84 e 84-A da Lei 13.019/2014), tendo em vista a busca por interesses comuns das “partes”. Diante disso, passemos ao estudo dos convênios administrativos. 6.6 CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS: Os convênios administrativos são acordos, pactos realizados entre entidades públicas, ou sem fins lucrativos, que pretendem atuar, em comunhão de esforços; ou seja, as entidades se unem, para a realização de um objetivo comum. Nesse sentido, por serem as vontades convergentes, não é necessária a realização de licitação antes de firmado o acordo (CARVALHO, 2021). Para tanto, é necessária a aprovação de um plano de trabalho. Assim, a organização interessada deve fazer um plano de trabalho, contendo, no mínimo, o objeto, as metas, as fases de execução, o plano de aplicação dos recursos financeiros. Segundo Oliveira (2022), nova Lei de Licitações não dispõe sobre os convênios e ajustes similares que serão regidos por normas especiais, na forma do art. 184 da Lei 14.133/2021. Após a assinatura do convênio, o Poder Legislativo deve ter ciência de todos os termos do acordo firmado (CARVALHO, 2021). Segundo Carvalho: “Uma vez definido os valores a serem repassados ao conveniado, por meio de lei orçamentária, as parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, salvo se for verificada alguma irregularidade” (2021, p.814). De acordo com Oliveira (2022, p.512): “(...) formalização de convênios não depende de licitação, o que não afasta a necessidade de instauração, quando possível, de processo seletivo que assegure o tratamento impessoal entre os potenciais interessados.” Por fim, convido agora os/as alunos/as à leitura dos capítulos abaixo, da obra de OLIVEIRA, Rafael Carvalho R. Curso de Direito Administrativo. Disponível em: Minha Biblioteca, (10th edição). Grupo GEN, 2022: Cáp. 11 – Concessão e permissão de serviço público; Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786559643844/epubcfi/6/46[%3 Bvnd.vst.idref%3Dchapter11]!/4 7. CONCLUSÃO Com isso encerramos nosso material de Licitações e Contratos Administrativos. Lembrem-se que abordamos os aspectos da recém aprovada Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei nº 14.133/21. Vamos ver como ela será aplicada, na prática. Referências consultadas: ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 183-184). ALMEIDA, Herbert. Nova Lei de Licitações e Contratos Esquematizada. Estratégia Concursos, 2021. Disponível em: https://gratis.estrategiaconcursos.com.br/nova-lei-de- licitacoes-e-contratos/ BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm BRASIL. Lei nº 8.666/93. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm BRASIL. Nova Lei de Licitações. Lei nº 14.133/21. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm BRASIL. Lei do Pregão : Lei nº 10.520/02. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Juspodium, 9 ed., 2022. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas,2009. FIGUEIREDO, Alexandre. BASTOS, Renato. Ebook: Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Ebook, 2021. Disponível em: http://www.figueiredobastos.com.br/wp-content/uploads/2021/05/Ebook-LeiLicitacoes- V.final_.pdf FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 33 edição. São Paulo: Atlas, 2019. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos,17. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. FILHO, Marcílio da Silva F. Nova lei de licitações e contratos administrativos comentada. Disponível em: Minha Biblioteca, Editora Saraiva, 2022. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786553622593/epubcfi/6/24%5B%3Bvnd.vst.idref%3Dmiolo8.xhtml%5D!/4/2/262%5Bsigil_toc_id_20%5D/1:7%5Beil%2C%C3 %A3o%5D MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. OLIVEIRA, Rafael Carvalho R. Curso de Direito Administrativo. Disponível em: Minha Biblioteca, (10th edição). Grupo GEN, 2022: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786559643844/epubcfi/6/46[%3Bvnd .vst.idref%3Dchapter11]!/4os princípios que compõem o “LIMPE” e devem ser aplicados nas Licitações? Obs. Caso o acadêmico já conheça o LIMPE, poderá seguir diretamente para o próximo tópico. De acordo com o princípio da legalidade, toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei e, se não for, trata-se de uma conduta ilícita. Você, futuro Gestor/a Público/a, consegue entender tal diferença entre o princípio da legalidade no âmbito público e privado? Para o jurista Hely Lopes Meireles (2005), enquanto os indivíduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza. Já o princípio da impessoalidade diz que a Administração Pública não pode ter em mira este ou aquele indivíduo de forma especial. Para o administrativista Carvalho Filho (2019), impessoal é o que não pertence a uma pessoa em especial. Uma aplicação prática do princípio da impessoalidade: em caso de responsabilidade civil do Estado, devemos processar o Estado, e não o agente público. Ex. Caio foi atropelado por ambulância municipal, dirigida por Tício, motorista da prefeitura. Caio sofreu graves danos físicos e morais e, agora, procura um advogado para tomar as providências cabíveis no Judiciário. Segundo o princípio da impessoalidade, a ação indenizatória deve ser proposta contra o Município, e não contra Tício, motorista da prefeitura (e servidor público). Se for o caso, após, o poder público ingressará com uma ação de regresso contra o servidor. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657.htm Fonte: #AGUexplica O princípio da moralidade determina que o Administrador haja de forma honesta, com probidade. Você, futuro/a Gestor Público, deve pautar a sua conduta sempre em consonância com esse princípio constitucional. Caso haja desrespeito aos princípios do LIMPE, caberá uma ação judicial por improbidade administrativa. Importante destacar também a existência da “LIA” – a Lei de Improbidade Administrativa – nº 8.429/1992,2 que vai tratar dos atos de improbidade que gerem prejuízo ao erário, enriquecimento ilícito e violação dos princípios da administração pública, ou seja, violação ao art. 37, CF/88. Portanto, conclui-se que violar o art. 37, caput, da CF/88, ou seja, violar o “LIMPE”, é um ato de improbidade administrativo, punido com seguintes sanções legais, tais como perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por um prazo variável, a depender da gravidade do ato, multa etc. Uma única conduta de um agente público pode ser punida em três esferas distintas. Por exemplo: vamos imaginar que o “agente público X” cometeu um ato de corrupção, que lhe gerou um enriquecimento ilícito. Essa conduta do “agente público X” pode gerar três processos 2 Importante destacar que a Lei nº 8.429/92 foi bastante alterada pela Lei 14.230/21. distintos em que ele será réu/requerido: a) um processo administrativo (PAD); b) uma ação civil pública (que tramita na justiça, na vara cível), por improbidade administrativa; c) e uma ação penal pelo crime de corrupção (que tramita na justiça, na vara criminal). Fonte: CNJ Já o princípio da publicidade significa que os atos da Administração Pública devem ter a mais ampla divulgação possível entre os administrado. Tanto é assim que podemos citar a “LAI” – Lei de acesso à informação – Lei nº 12.527/2011 e os sites da transparência, onde encontramos, por exemplo, a remuneração dos servidores. A publicidade, então, é a regra; as exceções ocorrem, por exemplo, nos casos que envolvem segredo de justiça, ou que justifiquem o sigilo; porém, reforço que tais situações devem ser excepcionais. Ex. segredo de justiça: ações que envolvam direito de família, que envolvam menores, crimes de estupro etc. É exceção no nosso ordenamento jurídico, a regra é a publicidade. Há previsão específica do princípio da publicidade na NLL (BRASIL, 2021): “Art. 13. Os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da lei.” Por derradeiro, o princípio da eficiência foi inserido com a Emenda Constitucional nº 19/1998 e diz respeito à qualidade do serviço prestado pelo Estado. De se ressaltar que a demasiada burocracia é um inegável entrave para a eficiência da Administração Pública, razão pela qual editou-se a recente Lei da desburocratização, nº 13.726/2018. De acordo com Oliveira (2022, p.12), em relação ao novo rol de princípios, art. 5º, NLL: “Ademais, o novo rol apresenta princípios que levantam dúvidas quanto à sua própria caracterização como norma-princípio e que seriam naturalmente inseridos em princípios já positivados (ex.: a celeridade e a economicidade decorrem do princípio da eficiência; a transparência que pode ser inserida no princípio da publicidade).” Além do LIMPE, há também outros importantes princípios são o princípio da supremacia do interesse público e princípio da indisponibilidade do interesse público. Nesse sentido, as atividades estatais devem ser voltadas para o interesse público, caso ele não esteja presente em uma conduta do Estado, ocorrerá um vício: o desvio de finalidade, podendo o ato ser anulado. Ocorrendo um conflito entre o interesse público e o interesse privado, aquele deverá prevalecer. Alguns exemplos de supremacia do interesse público é a desapropriação – em que o Estado suplanta o direito do proprietário – e o chamado poder de polícia – quando há restrições a direitos dos particulares. Além disso, as cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos são outro exemplo da aplicação da supremacia e indisponibilidade do interesse público, que serão vistas mais a frente. 1.3.1 PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DE LICITAÇÕES E CONTRATOS: ART. 5º DA LEI 14.133/21 Há outros princípios específicos das Licitações e contratos administrativos. Vamos estudá-los? ✓ Vinculação ao edital: é a vinculação ao instrumento convocatório. As regras traçadas no procedimento licitatório devem ser fielmente observadas por todos. Visa-se não burlar o procedimento licitatório (CARVALHO FILHO, 2019). O edital é a “lei interna” da licitação. Mas, atenção, essa assertiva deve ser interpretada com cautela, pois o edital não é lei, tecnicamente, mas sim um ato administrativo (Carvalho, 2022). Obs. Além disso, a NLL extinguiu a modalidade licitatória convite, razão pela qual findou-se o instrumento convocatório então conhecido como carta-convite. ✓ Segregação de funções: indispensável para a atuação do Estado quem, durante uma licitação, seja vedada a cumulação de atribuições pelos agentes públicos. Segundo Oliveira (2022, p. 20): “O princípio da segregação de funções, previsto no art. 5.º da Lei 14.133/2021, consiste na distribuição e na especialização de funções entre os diversos agentes públicos que atuam nos processos de licitação e de contratação pública, com o intuito de garantir maior especialização no exercício das respectivas funções e de diminuir os riscos de conflitos de interesses dos agentes públicos. Verifica-se, portanto, que o referido princípio possui relação com os princípios da eficiência e da moralidade.” Ainda, diz o art. 7º, § 1º, NLL: “A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.” ✓ Princípio do planejamento: grande novidade trazida pela nova Lei de Licitações. Deve-se acrescentar uma fase preparatória, que é um planejamento nas licitações e contratações públicas (BRASIL, 2021): “Art. 18. A fase preparatória do processo licitatórioé caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: (...)” De acordo com Oliveira (2022, p.16): “O estudo técnico preliminar é o documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação (art. 6.º, XX, da nova Lei de Licitações).” ✓ Julgamento objetivo: os critérios de julgamento de uma proposta tem que ser objetivos, a fim de evitar o arbítrio do Administrador Público, de acordo com os critérios de julgamento, nos termos do art. 33, NLL. ✓ Competitividade: De acordo com Carvalho Filho (2019), a Administração não deve criar embaraços a uma competição efetiva, pois, somente dessa forma, pode-se atingir a proposta mais vantajosa para o poder público. De acordo com Oliveira (2022), é por isso que o art. 4.º, III, b, da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular), estabelece a nulidade dos editais de licitação que contenham cláusulas restritivas da competição. ✓ Desenvolvimento nacional sustentável: destaque ao art. 26, NLL, que visa dar efetividade a este princípio (BRASIL, 2021): “Art. 26. No processo de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para: I - bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; (...) § 1º A margem de preferência de que trata o caput deste artigo: I - será definida em decisão fundamentada do Poder http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art12vii Executivo federal, no caso do inciso I do caput deste artigo; II - poderá ser de até 10% (dez por cento) sobre o preço dos bens e serviços que não se enquadrem no disposto nos incisos I ou II do caput deste artigo; III - poderá ser estendida a bens manufaturados e serviços originários de Estados Partes do Mercado Comum do Sul (Mercosul), desde que haja reciprocidade com o País prevista em acordo internacional aprovado pelo Congresso Nacional e ratificado pelo Presidente da República. § 2º Para os bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País, definidos conforme regulamento do Poder Executivo federal, a margem de preferência a que se refere o caput deste artigo poderá ser de até 20% (vinte por cento). (...)” ✓ Atenção ao parágrafo único, do art. 11, NLL (BRASIL, 2021), que trata da governança nas licitações: A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações. A governança das contratações é uma inovação legal que deve ser observada, por ser assaz relevante para a probidade do processo licitatório. Nesse sentido, destaca-se a necessidade de se assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias. Agora que já vimos os princípios de licitações e contratos administrativos, podemos avançar no tema! Vamos rumo a Unidade 2. Por fim, convido agora os/as alunos/as à leitura dos capítulos 01, item 1.1 a 1.4, introdução e princípios das licitações e contratos administrativos, da obra do Professor Rafael C Oliveira: Disponível em Minha Biblioteca – https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786559643288/epubcfi/6/26[%3Bvnd .vst.idref%3Dchapter01]!/4 Referências consultadas: BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm BRASIL. Lei de acesso à informação. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm BRASIL. Lei de improbidade administrativa. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm BRASIL. Lei da desburocratização. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/Lei/L13726.htm BRASIL. Lei nº 8.666/93. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm BRASIL. Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei nº 14.133/21. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm BRASIL. Lei do Pregão : Lei nº 10.520/02. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm BRASIL. Lei das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte: Lei Complementar nº 123/06 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/Lei/L13726.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm BRASIL. Decreto de Registro de Preços – DRP: Decreto nº 7.892/2013. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7892.htm BRASIL. Decreto Pregão: Decreto nº 10.024/2019 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D10024.htm CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Juspodium, 9 ed., 2022. FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 33 edição. São Paulo: Atlas, 2019. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009. OLIVEIRA, Rafael Carvalho R. Curso de Direito Administrativo. Disponível em: Minha Biblioteca, (10th edição). Grupo GEN, 2022 OLIVEIRA, Rafael Carvalho R. Licitacoes e Contratos Administrativos: Teoria e Prática. Disponível em: Minha Biblioteca, (11th edição). Grupo GEN, 2022: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786559643288/epubcfi/6/26[%3Bvnd .vst.idref%3Dchapter01]!/4 UNIDADE 2 - MODALIDADES DE LICITAÇÃO. TIPOS DE LICITAÇÃO. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE. Prezado estudante, Vimos na Unidade 1 os princípios do processo licitatório. Agora na Unidade 2, vamos abordar as modalidades de licitação, à luz da nova lei – nº 14.133/21 e as hipóteses de contratação direta. Ao final desta unidade, o propósito é que você consiga: • Conhecer as modalidades licitatórias; • Aprofundar nas novidades trazidas pela Nova Lei de Licitações – Lei nº 14.133/21; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7892.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D10024.htm • Conhecer a contratação direta. Na Unidade 1, nós já fomos apresentados à disciplina. Vamos agora avançar nessa temática? Bons estudos! WEBAULA 2 - https://youtu.be/VtjA3PH6I-s 1 MODALIDADES LICITATÓRIAS: Na Unidade 1, aprendemos que devem licitar: ➢ Poder Executivo; ➢ Poder Legislativo; ➢ Poder Judiciário; ➢ Ministério Público; ➢ Tribunais de Contas; ➢ Defensoria Pública; ➢ Órgãos da Administração Pública direta; ➢ Autarquias, Fundações Públicas, Associações Públicas; ➢ Consórcios públicos. E quem não precisa licitar? Resposta: empresas privadas; concessionários de serviço público;permissionários de serviço público; Organizações Sociais (OS) e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs) (são as “ONGs”. Exceto para contratações com https://youtu.be/VtjA3PH6I-s utilização direta de verbas provenientes de repasses voluntários da União) e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Lembrando que as empresas públicas e sociedades de economia mista possuem uma lei própria, que irá regular suas normas sobre licitações e contratos (Lei nº 13.303/2016), sendo que a Lei 14.133/21 se aplica a elas apenas de forma subsidiária (CARVALHO FILHO, 2019). Esclarecidos esses pontos, passemos para a análise das modalidades licitatórias, a luz da Nova Lei de Licitações. 2.1 MODALIDADES LICITATÓRIAS: Em relação às modalidades licitatórias, a Nova Lei de Licitações extinguiu duas modalidades licitatórias, que eram previstas na antiga Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93): convite e tomada de preços. Portanto, segundo o art. 28 da NLL, são modalidades licitatórias: pregão, concorrência, concurso, leilão e a nova modalidade, incluída pela Lei 14.133/21: diálogo competitivo. Ainda, segundo o parágrafo 2º, do art. 28, é vedada a criação de outras modalidades de licitação, e a combinação delas (BRASIL, 2021). Há, ainda, procedimentos auxiliares, previstos no art. 78 da NLL, que serão vistos adiante. Vamos agora estudar as modalidades licitatórias? A) NOVA MODALIDADE LICITATÓRIA - ART. 32, LEI 14.133/21: DIÁLOGO COMPETITIVO A modalidade diálogo competitivo é uma inovação da NLL, porém, ela chegou trazendo polêmicas – que vamos analisar. Segundo Carvalho (2022, p.582): “(...) a Administração Pública realiza diálogo com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades (...)”. Quanto ao conceito desta modalidade, de acordo com o art. 6º XLII, Lei 14.133/21 (BRASIL, 2021), o diálogo competitivo é a modalidade de licitação para contratos mais complexos, devendo haver um diálogo prévio entre as partes, vejamos: Diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos (BRASIL, 2021). O cabimento do diálogo competitivo se dá em procedimentos mais complexos, como na concessão de serviço público, parceria público privada. A incidência dessa modalidade ocorre quando a Administração Pública sabe de sua necessidade, mas não sabe muito bem como supri-la. Diante disso, o particular que vai apresentar à Administração soluções, que ela normalmente não teria conhecimento. Segundo Oliveira (2022, p/197): “ Segundo o art. 32 da nova Lei de Licitações, o diálogo competitivo somente será utilizado nos seguintes casos: a) objeto que envolva as seguintes condições: a.1) inovação tecnológica ou técnica; a.2) o órgão ou entidade não possa ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; a.3) especificações técnicas não possam ser definidas com precisão suficiente pela Administração; b) quando houver a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam vir a satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos: b.1) a solução técnica mais adequada; b.2) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; e b.3) a estrutura jurídica ou financeira do contrato.” O procedimento do diálogo competitivo então se divide em 2 fases: 1º há o diálogo dos particulares com a Administração: instauração de uma comissão (3 servidores efetivos, ou empregados públicos. Também, poderão ser contratados profissionais da área técnica para auxiliar a comissão - assessoramento). Há publicação de um edital, com requisitos objetivos, apresentando as necessidades da Administração - prazo de 25 dias úteis para manifestar interesse em participar da licitação. Aqui, a Administração vai começar a interagir com os particulares. Todas as reuniões deverão ser registradas e gravadas. 2ª fase: fase competitiva, novo edital, contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a seres utilizados para a seleção da proposta mais vantajosa (VII, parágrafo 1º, art. 32, da nova LL). Abrir um prazo não inferior a 60 dias úteis para todos os licitantes pré-selecionados. Procedimento semelhante à modalidade concorrência. Atenção, de acordo com Oliveira (2022, p.197), na primeira fase do procedimento, d) a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento. O inciso XII, do parágrafo 1º, do artigo 32 – vetado. Cumpre esclarecer que o Presidente da República vetou o inciso XII, parágrafo 1º, do art.32, da Nova Lei de licitações, que tratava da ingerência do TCU em todas as etapas do diálogo competitivo. Carvalho (2022) destaca que o diálogo da Administração Pública com os particulares é algo bastante salutar e que já é uma realidade no direito administrativo mais moderno, de modo que soluções tecnologias de ponta podem, finalmente, chegar Administração. B) PREGÃO: Previsto no art.6º, XLI, da Lei 14.133/21, o pregão é a modalidade licitatória obrigatória para a aquisição de bens, serviços comuns, e os critérios de julgamento podem ser: menor preço ou maior desconto (BRASIL, 2021). Aqui, não há comissão licitante, pois o responsável por realizar o pregão é o pregoeiro, que será um servidor designado para essa função. O critério de julgamento no pregão será menor preço ou maior desconto. As fases do pregão estão previstas no art. 17, da NLL, e são elas: preparatória, divulgação do edital da licitação, apresentação das propostas e dos lances, julgamento, habilitação, recursal, homologação. Se o edital previr, pode-se inverter as fases, colocando a habilitação antes da apresentação das propostas, lances e do julgamento. Ainda, há a previsão legal de que ele seja, preferencialmente, na forma eletrônica. Segundo o professor Matheus Carvalho (2022), o pregão surgiu para garantir maior agilidade nas contratações públicas, bem como visa reduzir os gastos estatais. Com a edição da Nova Lei de Licitações, contudo, a sistemática do pregão é totalmente modificada, pois não há mais diferença legal entre os procedimentos do pregão e da concorrência. Em suma, o pregão admite lances verbais, visando uma contratação de menor custo, observados os requisitos mínimos de qualidade. De acordo com o art. 29, parágrafo único, NLL, o pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto se for serviço comum de engenharia (todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens). De acordo com Oliveira (2022, p.172): “O pregão não pode ser utilizado, por exemplo, nos seguintes casos (art. 4.º, I a III, do Decreto 10.024/2019): a) obras; b) locações imobiliárias e alienações; c) bens e serviços especiais que, em razão da alta heterogeneidade ou complexidade técnica, não podem ser considerados bens e serviços comuns. Da mesma forma, o pregão não pode ser utilizado para delegação de serviços públicos, pois tais serviços não são caracterizados como “comuns”, exigindo-se, como regra, a realização de concorrência para celebração dos contratos de concessão (art. 2.º, II, da Lei 8.987/1995 e art. 10da Lei 11.079/2004). Registre-se, contudo, que o TCU tem admitido a utilização do pregão para concessão de uso de bem público, com critério de julgamento pela maior oferta.321 Trata-se de entendimento que escapa da literalidade da norma, uma vez que a concessão de uso, em última análise, não encerra aquisição de bens e serviços comuns.” Legislação: o Decreto 10.024/2019 regulamenta o pregão, na esfera federal, na forma eletrônica. Para auxiliar o pregão há o sistema de registro de preços, que é um conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras, conforme art.6º, XLV, Lei 14.1333/21 (BRASIL, 2021). C) CONCORRÊNCIA A modalidade concorrência é a licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento pode ser: menor preço, melhor técnica, melhor conteúdo artístico, técnica e preço e maior retorno econômico, maior desconto, nos termos do art. 6º, XXXVIII, da NLL. Muita atenção: a Lei antiga (Lei nº 8.666/93) tratava da modalidade concorrência para licitações de valores mais altos, entretanto, a Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/21) não faz distinção entre as modalidades licitatórias em razão do valor (CARVALHO, 2021).3 Ainda segundo Carvalho (2022), no caso dos contratos de concessão de serviço público e nas famosas parcerias públicos-privadas, as modalidades licitatórias cabíveis são concorrência e diálogo competitivo. As fases da concorrência estão previstas no art. 17, da NLL, e são elas: preparatória, divulgação do edital da licitação, apresentação das propostas e dos lances, julgamento, habilitação, recursal, homologação. Se o edital previr, podemos inverter as fases, colocando a habilitação antes da apresentação das propostas, lances e do julgamento. D) LEILÃO: O leilão é uma importante – e conhecida – modalidade licitatória. De acordo com o art.6º, XL, NLL, o leilão visa a alienação de bens imóveis, ou bens móveis inservíveis, ou legalmente apreendidos. O critério de julgamento é o maior lance. Um exemplo de leilão: bens móveis apreendidos, com uma origem ilícita, fruto de contrabando ou descaminho. Tais bens vão à leilão – modalidade licitatória. Destaca-se que não devemos confundir o leilão administrativo da hasta pública, ou seja, quando os bens são penhorados por determinação judicial, em execuções pela Fazenda Pública, com regulamentação no Código de Processo Civil (CARVALHO, 2022). 3 De acordo com Oliveira (2022, p.166): “Os valores estimados do futuro contrato, que exigem a formalização da concorrência, estão definidos no art. 23, I, “c”, e II, “c”, da Lei 8.666/1993, atualizados pelo Decreto 9.412/2018: a) obras e serviços de engenharia: valor acima de R$ 3.300.000,00; e b) compras e demais serviços: valor acima de R$ 1.430.000,00. No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro desses valores quando formado por até três entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número (art. 23, § 8.º, da Lei 8.666/1993). Registre- se que o Decreto 9.412/2018 atualizou os valores da concorrência, da tomada de preços e do convite, indicados, até então, no art. 23, I e II, da Lei 8.666/1993, conforme autorização expressamente conferida pelo próprio art. 120 da Lei de Licitações. O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial, ou servidor designado para tanto. A Administração Pública vai selecionar o leiloeiro, por meio de credenciamento, ou de licitação (art.31, NLL). O leilão será precedido de um edital, em um site. No edital, deve constar: a descrição do bem, o valor de avaliação do bem, seu preço mínimo, a comissão do leiloeiro – se o caso, indicação do lugar dos móveis, informações sobre o site, data e local do leilão, especificar se há eventuais ônus, gravames ou pendências nos bens a serem leiloados. Deve-se ampliar a publicidade do leilão, tudo nos termos do art. 31, NLL. Conforme §4º, art. 31, NLL, o leilão não exigirá registro cadastral prévio, não tem fase de habilitação. Ele deve ser homologado assim que concluída a fase de lances, após a fase recursal e efetivado o pagamento pelo licitante. Atenção à mudança apontada por Filho (2022, p.49): “Importante: No âmbito da Lei n. 8.666/93, a alienação de bens imóveis poderia ser por meio de concorrência ou leilão. Na sistemática da referida lei, o leilão só poderia ser utilizado para bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente. No âmbito da Lei n. 14.133/2021, o âmbito de aplicação do leilão foi ampliado e, atualmente, apenas essa modalidade serve para alienação de bens imóveis ou móveis inservíveis ou legalmente apreendidos.” (grifos nossos). E) CONCURSO: O concurso é uma modalidade licitatória que nada tem a ver com os amplamente conhecidos “concursos públicos”. De acordo com a NLL, a modalidade concurso visa à escolha de trabalho técnico, artístico, ou científico, cujo critério de julgamento será sempre melhor técnica ou conteúdo artístico, concedendo um prêmio ou uma remuneração ao vencedor (BRASIL, 2021). Para Carvalho (2022, p.580): “O concurso demonstra o interesse da Administração em selecionar trabalhos técnicos, científicos ou artísticos com certas capacidades personalíssimas para incentivar o desenvolvimento cultural.” Há prémios ou remuneração dos vencedores. De acordo com o art. 30, da NLL, essa modalidade licitatória observará as regras e condições previstas no edital. No edital deverá constar a qualificação exigida aos participantes, as diretrizes para a apresentação do trabalho e as condições de realização, bem como o prêmio/remuneração que será concedido ao final, pelo vencedor. Um exemplo clássico de uso da modalidade licitatória concurso é quando a Administração Pública necessita de um projeto inovador. Exemplo: concursos de monografias (TCC), concurso para projeto arquitetônico para a revitalização de um parque. F) LICITAÇÃO PARA REGISTRO DE PREÇOS: O sistema de registro de preços foi previsto desde a Lei nº 8.666/93, sendo uma espécie de banco de dados, constituído a partir de uma licitação, selecionando particulares e propostas, para ser contratados se e quando necessário. Deste modo, mesmo que realizado o registro de preços, não é certo que o poder público vai celebrar o contrato administrativo. De acordo com o art.6º, XLV, da Lei 14.1333/21, o sistema de registro de preços é: “ (...) conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras” (BRASIL, 2021). Explicando a licitação para registro de preços, assevera o administrativista Matheus Carvalho (2022, p.583): “Em algumas situações, o poder público não licita com a finalidade imediata de contratação, mas tão somente para registrar os preços, para o caso de eventual contratação posterior.” Por exemplo, quando o bem ou serviço é adquirido com muita frequência. É uma hipótese diferente das demais, pois o registro de preços não obriga a Administração a contratar. Ainda, o sistema de registro de preços é um procedimento auxiliar da licitação, previsto no art. 78, IV, e tratado nos artigos 82 a 86,da NLL. Ainda, diz a Nova Lei de Licitações que: “A existência de preços registrados implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obrigará a Administração a contratar, facultada a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, desde que devidamente motivada.”(BRASIL, 2021).pela crítica especializada ou pela opinião pública; ✓ III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: o a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos; o b) pareceres, perícias e avaliações em geral; o c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; o d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; o e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; o f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; o g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; o h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso (novidade da Lei nº 14.133/2021); Comentários da professora: Atenção: a notória especialização também deve ser amplamente reconhecida, com, por exemplo, publicações, mostras do desempenho anterior do profissional, estudos, experiencia etc, de modo a inferir que seu trabalho é essencial à plena satisfação do objeto do contrato, nos termos do § 3 desse artigo.) ✓ IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento (novidade da Lei nº 14.133/2021); ✓ V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha. Comentários da professora: O inciso V, na legislação anterior (Lei 8.666/93) era uma hipótese de dispensa de licitação. Ademais, segundo o § 5º do artigo 74, da NLL, nesse caso, devemos realizar uma avaliação prévia do bem, certificação de que não há imóveis públicos vagos e disponíveis para atender o objeto, justificação da singularidade do bem a ser comprado ou locado pela Administração Pública). Em suma, quanto à inexigibilidade de licitações, assevera o professor ALMEIDA (2021, p.124): A inexigibilidade ocorre quando há inviabilidade de competição, ou seja, não é possível realizar um procedimento competitivo em virtude das condições da situação (por exemplo: se houver apenas um fornecedor). A relação de situações de licitação inexigível é exemplificativa, isto é, nem todos os casos constam expressamente no art. 74 da Lei de Licitações. Por isso que a lei utiliza a expressão “em especial nos casos de”, dando um sentido de mera exemplificação. A Lei 14.133/2021 trouxe a previsão de dois novos casos, em relação à legislação anterior: (i) credenciamento; (ii) compra ou locação de imóvel em virtude das características e da localização. O credenciamento já era considerado um caso de inexigibilidade, mesmo na legislação anterior, mas sem previsão (até então) expressa. A compra ou locação de imóvel, em virtude das características e da localização era classificada como hipótese de licitação dispensável. Logo, houve uma mudança quanto à natureza da contratação direta. Fique atento! Assim, infere-se que a inexigibilidade ocorre quando não for viável a competição. Ainda, a lei prevê as hipóteses de inexigibilidade de forma exemplificativa, pois podem surgir outros casos, na vida prática. As novidades da NLL, nesse tópico, foram credenciamento e compra ou locação de bens. Agora, vamos analisar os casos de dispensa de licitação. B) DISPENSA DE LICITAÇÃO: Os casos de dispensa de licitação estavam previstos no famoso art. 24, da Lei nº 8.666/93. Vocês vão observar que a maioria das hipóteses se mantiveram, vindo, ainda, novos incisos. Trata-se de um rol exaustivo de possibilidades, ou seja, não há outros casos da vida prática que justifiquem a dispensa de licitação, pois todas as hipóteses estão previstas em lei. Conforme mencionado acima, nesses casos, embora a competição seja possível, a Administração Pública tem a discricionariedade de não fazer a licitação, em razão do interesse público. Em resumo, são dispensáveis as licitações, nos termos do art.75, da Nova Lei de licitações (BRASIL, 2021): ✓ I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; ✓ II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras; Comentários da professora: quanto aos incisos I e II, são as contratações de pequeno valor. Aqui se faz necessária a divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa. Essas contratações serão preferencialmente pagas por meio de cartão de pagamento, cujo extrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público no Portal Nacional de Contratações Públicas, o PNCP (BRASIL, 2021). Em resumo, vejam o quadro ilustrativo: CONTRATAÇÃO DIRETA PELO PEQUENO VALOR (ART. 75, I e II) Pode haver contratação direta (sem licitação) nos seguintes casos: Obras ou serviços de engenharia de até R$ 100.000,00. Obs. Valor atualizado pelo Decreto 11317/22: R$ 114.416,65. Compras e serviços diferentes de engenharia: até R$ 50.000,00. Obs. Valor atualizado pelo Decreto 11317/22: R$ 57.208,33. Adiante, a lei elenca outros incisos de dispensa de licitação, vejamos: ✓ III - para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação: a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas; b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes. Comentários da professora: esse inciso III é uma novidade trazida pela NLL. Em relação a alínea “a”, ela é semelhante ao art.24, V, da Lei 8.666/93. Quando não houver interessados à licitação anterior, e essa não puder ser repetida, fica dispensada. É a chamada licitação deserta. A alínea “b”, trata da licitação frustrada, pois todos os licitantes são desclassificados. A diferença entre licitação deserta e frustrada é que, na primeira, não há licitantes, e na segunda há sim interessados, mas eles não são aptos a licitar, sendo desclassificados ou inabilitados. Conforme as lições do professor Rafael Carvalho (2022, p.482), que faz remissão aos artigos da Lei 8.666/93, mas que o entendimento pode ser perfeitamente aplicado à nova lei: (...) a desclassificação ocorre em dois casos: a) as propostas dos licitantes não atendem às exigências do ato convocatório (art. 48, I); ou b) as propostas são superfaturadas ou inexequíveis (art. 48, II). A dispensa de licitação, prevista no art. 24, VII, da Lei 8.666/1993, refere-se exclusivamente aos casos de desclassificação em razão de preços superfaturados (art. 48, II), não englobando a desclassificação por descumprimento do ato convocatório (art. 48, I) nem a inabilitação de todos os licitantes. Entendemos, contudo, que nessas duas últimas hipóteses pode haver, em tese, dispensa de licitação com fundamento no art. 24, IV, da Lei 8.666/1993 (situação de emergência). Segundo Filho (2022, p.54): “Na sequência, o art. 75, IV, define algumas hipóteses de dispensa de licitação em razão do objeto. Para isso, ela estabelece treze possibilidades que devem ser obedecidas pelo Administrador Público na hora de realizar a contratação direta, em obediência ao princípio da legalidade.” O inciso IV traz diversas alíneas,com hipóteses de dispensa de licitação, são elas: ✓ IV - para contratação que tenha por objeto: o a) bens, componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos, a serem adquiridos do fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia técnica, quando essa condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; o b) bens, serviços, alienações ou obras, nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para a Administração; o c) produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais); o d) transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, nas contratações realizadas por instituição científica, tecnológica e de inovação (ICT) pública ou por agência de fomento, desde que demonstrada vantagem para a Administração; o e) hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, no período necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, hipótese em que a contratação será realizada diretamente com base no preço do dia (Atenção: Também há dispensa de licitação no caso de gêneros perecíveis, em caráter provisório, até dar tempo de fazer a licitação); o f) bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional; o g) materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por ato do comandante da força militar; o h) bens e serviços para atendimento dos contingentes militares das forças singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, hipótese em que a contratação deverá ser justificada quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificada pelo comandante da força militar; o abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento; o j) coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública (Atenção: aqui há um cunho social, bem como fomentar políticas de saneamento básico.); o k) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que inerente às finalidades do órgão ou com elas compatível; o l) serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas previstas nos incisos II e V do caput do art. 3º da Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, quando houver necessidade justificada de manutenção de sigilo sobre a investigação (Atenção: essa é uma inovação da NLL); o m) aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde (Atenção: essa é uma inovação da NLL); http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm#art3ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm#art3v http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm#art3v Comentários da professora: o inciso IV é bastante heterogêneo (gêneros perecíveis, defesa nacional, materiais de uso das forças armadas, tecnologia etc) e consagra várias hipóteses de dispensa de licitação, por isso os comentários foram feitos entre parênteses, nas próprias alíneas, quando necessário. E, ainda, segue a lei 14.133/21 com mais hipóteses de dispensa de licitação: o V - para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º- A, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação constantes da referida Lei; o VI - para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios; o VII - nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem; o VIII - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art3. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art3a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art3a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art4. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art5. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art20. Comentários da professora: os incisos VI a VIII tratam da licitação dispensável em razão de situações emergenciais. Imaginem um caso de guerra: não faria nenhum sentido a Administração Pública ter de licitar, em meio a um conflito dessa magnitude. Segundo os referidos incisos do art. 75, da NLL, será dispensável a licitação no caso de guerra, ou grave perturbação da ordem; bem como nos casos de emergência ou de calamidade pública, somente o necessário para atender a situação emergencial ou calamitosa, e para as parcelas de obras e serviços que possam seu concluídos em 1 ano, contados da emergência ou calamidade. Obs. Não esquecer da nova lei que trata da pandemia da COVID19 (Lei 13.979/2020) e permite a dispensa de licitação, nos termos de seu art.4º, em casos de urgência. o IX - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; Comentários da professora: Para Filho (2022, p.55): “Seguindo a ordem, o art. 75, IX, define a dispensa de licitação para contratações de entes da Administração Indireta criados com a finalidade de contratar com o Estado, desde que o preço contratado seja compatível com o preço de mercado. Para o bem ou serviço ser adquirido, é necessário o preenchimento de três requisitos: a) por meio de pessoa jurídica de direito público interno; b) bens produzidos ou serviços prestados por órgão que integre a Administração Pública; c) que tenha sido criado para esse fim específico.” o X - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; Comentários da professora: para o inciso X, do art. 75, NLL, também fica dispensada a licitação quando a União tiver de intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento, ex. para forçar a diminuiçãoBvnd.vst.idref%3Dmiolo8.xhtml%5D!/4/2/262%5Bsigil_toc_id_20%5D/1:7%5Beil%2C%C3 %A3o%5D MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. OLIVEIRA, Rafael Carvalho R. Curso de Direito Administrativo. Disponível em: Minha Biblioteca, (10th edição). Grupo GEN, 2022: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786559643844/epubcfi/6/46[%3Bvnd .vst.idref%3Dchapter11]!/4