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Módulo 1 2 de 26 Direito Administrativo FICHA TÉCNICA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS PRESIDENTE Conselheiro Gilberto Pinto Monteiro Diniz VICE-PRESIDENTE Conselheiro Durval Ângelo Andrade CORREGEDOR Conselheiro Wanderley Geraldo de Ávila OUVIDOR Conselheiro Cláudio Couto Terrão CONSELHEIROS Agostinho Célio Andrade Patrus José Alves Viana Mauri José Torres Duarte CONSELHEIROS SUBSTITUTOS Licurgo Joseph Mourão de Oliveira Hamilton Antônio Coelho Adonias Fernandes Monteiro Telmo de Moura Passareli ESCOLA DE CONTAS E CAPACITAÇÃO PROFESSOR PEDRO ALEIXO DIRETORA Naila Garcia Mourthé COORDENADORA DE PÓS-GRADUAÇÃO Luciana Moraes Raso Sardinha Pinto COORDENADOR DE CAPACITAÇÃO Renê Lopes Lage COORDENADORA DE BIBLIOTECA Ana Carolina Ferreira SECRETÁRIA ACADÊMICA Soraya Nogueira Zordan 3 de 26 Direito Administrativo PROFESSORA CONTEUDISTA Sílvia Costa Pinto Ribeiro de Araújo NÚCLEO DE EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Designer educacional Débora Cristina Cordeiro Campos Leal Juliane Maria de Lima Borges Designer Gráfico Tamires Rodrigues De Araújo Produtor audiovisual Christiano Rodrigues Perdigão Web designer Gabriel Augusto Duarte Graduada em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora (2005). Especialista em Direito Administrativo e em Direito Processual Civil. Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional, pela PUC Rio. É servidora efetiva do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Em 2014 esteve cedida para a Prefeitura de Barbacena, onde exerceu o cargo de Assessoramento Especial na Secretaria de Planejamento. Professora da Escola de Contas e Capacitação Professor Pedro Aleixo. Já foi professora de graduação da Universidade Federal de Juiz de Fora, da Faculdade Metodista Granbery e da Universidade Presidente Antônio Carlos e professora de curso de pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica e do CAD, em Belo Horizonte, além de ter atuado como professora e tutora nos programas de educação à distância do CEAD/UFJF. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Administrativo, Financeiro e Municipal. 4 de 26 Direito Administrativo Legenda de ícones Definição que explica a concepção ou caracterização de um termo. Retomada do conteúdo abordado. Informação importante que não pode ser ignorada. Curiosidade ou informação extra que lhe auxiliará na assimilação do conteúdo. Pausa para refletir sobre o assunto abordado. Material complementar selecionado pelo professor. Ações práticas para a cristalização do conteúdo. Informação ou indicação que pode lhe auxiliar na matéria. Conjunto de elementos que identificam obras ou documentos citados no material. 5 de 26 Direito Administrativo Unidade 5 - Contratos Administrativos SUMÁRIO 1. Introdução da unidade ...............................................................................................6 2. Contratos regidos pela Lei n. 8666/93 ...................................................................9 2.1 Cláusulas exorbitantes.................................................................................................................10 2.2 Equilíbrio econômico-financeiro ..........................................................................................13 2.3 Rescisão do contrato ....................................................................................................................14 2.4 Anulação ..................................................................................................................................................15 3. Contratos regisdos pela lei 14.133/21 ........................................................................15 3.1 Cláusulas essenciais nos contratos administrativos e formalização ..............16 3.2 Garantias contratuais ......................................................................................................................18 3.3 Cláusulas exorbitantes ...................................................................................................................18 3.4 Vigencia contratual ..........................................................................................................................19 3.5 Síntese das inovações ....................................................................................................................20 3.6 Síntese das infrações e sanções administrativas .........................................................21 4. Revisão...............................................................................................................................24 5. Referências ......................................................................................................................25 6 de 26 Direito Administrativo Unidade 5 – Contratos Administrativos 1. Introdução da Unidade Chegamos à última unidade do nosso livro. Antes de dar prosseguimento veja quais são os objetivos de aprendizagem desta unidade: O contrato é, de maneira mais elementar, um acordo de vontades com objetivo determinado. Com o poder público não é diferente, embora os contratos firmados pela Administração Pública com particulares tenha peculiaridades que o distingam dos contratos entre particulares. Assim, a entidade pública, pessoa jurídica que é, está apta a figurar como sujeito de contratos, podendo adquirir direitos e contrair obrigações. Destaca-se, como já estudado na unidade 3, que apenas as entidades possuem tal aptidão, não podendo ser sujeito de um contrato um órgão público. Segundo Guimarães et al. (2021, p. 184/185): Um dado essencial a divisar os contratos da Administração Pública de acordo com o regime jurídico aplicável reside na incidência do princípio da autonomia das vontades. Enquanto nos que se alinham às raias publicistas essa autonomia tem incidência subsidiária à do princípio da legalidade, nos outros contratos predomina a liberade das partes na construção dos vínculos, os quais se estruturam na conformidade da legalidade, quando a Lei assim o exigir. (...) Portanto, as características principais dos contratos com regime jurídico publicizado, são: (a) posição de supremacia da perceber como os contratos administrativos possuem cláusulas que exorbitam os contratos de direito privado. refletir sobre a (des) necessidade das cláusulas exorbitantes para a prestação dos serviços públicos. saber o que mudou com a publicação da Lei Federal n. 14133/21. 7 de 26 Direito Administrativo Administração na relação com o particular, revelada pela presença das cláusulas exorbitantes; (b) finalidade pública em jogo, a significar que o contrato em questão deve se voltar sempre para atividades de interesse coletivo; (c) a forma legal, que se impõe como medida de garantia para o contratado e auxilia a Administração no controle da legalidade das contratações públicas. A Constituição estabelece em seu art. 22, XXVII, com redação da Emenda Constitucional n. 19/98, competir à União, privativamente, legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; Importante frisar, que a competência estabelecida para União Federal é limitada à edição de normas gerais, cabendo às demais entidades da federação a edição de normas específicas. Como estudado na Unidade 4, atualmenteé a Lei n. 141333/21 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos) que rege os contratos dela decorrentes após a revogação da Lei Federal n. 8666/93, que até então estabelecia o regime jurídico dos contratos administrativos. Todavia, como estudado na Unidade anterior, até 30/12/2023 as duas leis estavam vigentes, podendo o gestor público escolher qual lei adotar para a realização das suas contratações públicas. Posto isso, à despeito da revogação da Lei Federal n. 8666/93 pela Lei Federal n. 14133/21, os contratos celebrados durante a sua vigência (até 30 de dezembro de 2023) e cuja opção da Administração tenha sido a sua adoção, continuarão regidos pela lei anterior. Sobre esta situação de concomitância, tratou o art. 191, da Lei Federal n. 14133/21 que estabeleceu que o Administrador poderia escolher qual lei utilizaria, vedando o uso combinado da lei nova com qualquer das anteriores: Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso. Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art193ii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art193ii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art193ii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art193ii 8 de 26 Direito Administrativo Art. 193. Revogam-se: I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei; II - em 30 de dezembro de 2023: (Redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 2023) a) a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; (Redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 2023) b) a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002; e (Redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 2023) c) os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. (Redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 2023) Assim, temos que até 30/12/2023, tivemos a possibilidade de aplicação da Lei Federal n. 14133/21 (nova lei) ou da Lei Federal n. 8666/93, sendo que a Lei escolhida para a licitação é a que rege o contrato decorrente. Fonte: disponível em: https://brunalofego.com.br - Acesso em 29 jan. 2020 O contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm#art89 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp198.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp198.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp198.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp198.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10520.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp198.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp198.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12462.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp198.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp198.htm#art2 https://brunalofego.com.br/ 9 de 26 Direito Administrativo Por esta razão, para que possamos melhor compreender a disciplina contratual neste momento de concomitância legislativa em relação ao tema dos contratos, a Unidade foi separada em dois grandes blocos: o primeiro, que trata dos contratos regidos pela Lei n. 8666/93 e o segundo, que trata dos contratos regidos pela Lei n. 14133/21. 2. Contratos regidos pela Lei n. 8666/93 São regidos pela Lei n. 8666/93 os contratos celebrados de acordo com esta Lei, inclusive os que decorrem da opção do gestor público, no período de concomitância legislativa com a Lei n. 14133/21 (até 30 de dezembro de 2023), quando a opção estiver indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, nos termos do art. 191 caput e parágrafo único da Lei n. 14133/21. O contrato respectivo será regido pela legislação indicada durante toda a sua vigência. Conceito e características Contrato administrativo é um acordo de vontades submetido a regime jurídico de Direito Público que a Administração celebra com o particular em posição de supremacia. O contrato administrativo possui as seguintes características: A partir de 30/12/2023 não há mais opção para o gestor utilizar a Lei n. 8666/93. Então todas as contratações acontecerão sob a égide da Lei n. 14133/21, sendo os contratos regulados exclusivamente por esta Lei. Apenas os contratos decorrentes de procedimentos anteriores a 30/12/2023, cuja opção do gestor tenha sido a Lei n. 8666/93 que serão regulados pela lei anterior até o fim do seu prazo de duração. 10 de 26 Direito Administrativo formal (não se admite contrato verbal, exceto em hipóteses especiais previstas no art. 60, parágrafo único, da Lei n.8.666/93); oneroso (remunerado na forma pactuada); personalíssimo (só pode ser executado pela pessoa contratada, exceto na hipótese de subcontratação, a qual será possível dentro dos limites estabelecidos pela Administração Pública); regra geral, é precedido de licitação, sob pena de nulidade - (exceção aos contratos de adesão em que as cláusulas são impostas unilateralmente); formalizado por instrumento de contrato e, em casos especiais, por carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço (art. 62 da Lei n.8.666/93); dotado de publicidade (art. 61, parágrafo único, da Lei n.8.666/93); possui prazo determinado; e passível de prorrogação (a duração do contrato administrativo deve corresponder à disponibilidade dos créditos orçamentários, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I, II, IV e V do art. 57 da Lei n.8.666/93). 2.1. Cláusulas exorbitantes Diferente das tratativas amparadas pelo direito privado, como já se disse inúmeras vezes ao longo deste livro, a Administração Pública, quando é parte de uma relação jurídica possui prerrogativas que lhe são próprias e a diferenciam do particular. Nunca é demais relembrar que essas prerrogativas diferenciadas servem ao objetivo maior da ação estatal, que é o de atender ao interesse público. Nesse sentido, já foi visto que a preponderância do interesse público sobre o privado não se trata de uma supremacia inconteste, mas de um poder-dever de a Administração alcançar suas finalidades públicas sem, no entanto, restringir desnecessariamente os direitos do particular. Em sede de contrato administrativo, as prerrogativas da Administração Pública são denominadas de cláusulas de privilégio ou cláusulas exorbitantes. São basicamente http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm 11 de 26 Direito Administrativo princípios de direito público aplicados aos contratos administrativos e previstos nos artigos 54 e 58, da Lei n.8.666/93. Em todo contrato administrativo, sob pena de nulidade, deverão constar as cláusulas previstas nos incisos I a XIII do art. 55 da Lei n.8.666/93 e no § 2º, do mesmo dispositivo legal (cláusulas necessárias). Além delas, o contrato administrativo também possui cláusulas exorbitantes, tendo-se como exemploas situações previstas nos incisos I a V do art. 58 da Lei n.8.666/93. Exorbitantes são as cláusulas que extrapolam, extrovertem, excedem, ultrapassam o padrão comum dos contratos em geral, para consignar uma vantagem para a Administração Pública, e que a colocam numa situação de superioridade em relação ao particular contratado, derrogando o direito comum. São cláusulas exorbitantes previstas na Lei n. 8666/93: I) alteração unilateral que deve ser feita por termo de aditamento; II) rescisão unilateral que se ocorrer sem culpa do contratado e gerar prejuízo, caberá indenização; Exceção do contrato não cumprido Inaplicabilidade da exceção de contrato não cumprido, prevista no art. 476, do Código Civil – exceptio non adimpleti contractus. Nos contratos regulados pelo direito privado, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. De forma diversa, nos contratos administrativos, especialmente em razão da necessária continuidade do serviço público, o particular não pode descumprir o contrato em razão de inadimplemento por parte da Administração Pública. Deve-se destacar que, alguns administrativistas enxergam um abrandamento desta regra em razão da previsão do art. 78, XV e XVI da Lei Federal n. 8666/93. Segundo a norma, o particular não pode interromper a obra sob alegação de não estar recebendo os pagamentos devidos, salvo se atrasarem mais de 90 dias, exceto caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm 12 de 26 Direito Administrativo III) fiscalização da execução dos contratos; IV) aplicação de sanções: multas, advertências, suspensão de participações em licitações e contratos, por atraso e por inexecução do contrato; V) ocupação provisória de móveis e imóveis quando houver faltas contratuais e o serviço for essencial. Tais prerrogativas não alcançam as empresas públicas e as sociedades de economia mista, reguladas por estatuto próprio (Lei n. 13.303/2016). Para saber um pouco mais sobre o assunto, clique aqui e assista ao vídeo: Fonte: disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=ZSTo_RwLELY Acesso em: 06 fev. 2020 Na Lei Federal n. 14133/21 com o intuito de ampliar a segurança nas relações público- privadas, diminuiu-se para dois meses o prazo para que o particular contratado possa opor a exceção do contrato não cumprido ou pleitear judicialmente a rescisão dos contratos em razão do inadimplemento da Administração Pública (art. 136, §2º, inciso IV e §3º, inciso II). https://www.youtube.com/watch?v=ZSTo_RwLELY https://www.youtube.com/watch?v=ZSTo_RwLELY 13 de 26 Direito Administrativo 2.2. Equilíbrio econômico-financeiro Trata-se de uma relação de adequação entre o objeto e o preço estabelecida no momento que o ajuste contratual é firmado. Assim exige-se equilíbrio entre a atividade contratada e o encargo financeiro correspondente. É o equilíbrio que garante o interesse dos contratantes quanto ao objeto do ajuste (CARVALHO FILHO, 2019, p. 205). Fonte: disponível em: https://www.wizfee.com - Acesso em: 06 fev. 2020 Durante toda execução contratual está implícita a pretensão de que o equilíbrio economico-financeiro seja mantido. Dito isso, tem-se como efeito princípal deste postulado contratual que as partes podem solicitar a qualquer tempo o restabelecimento do equilíbrio, quando for rompido ou mesmo ocorrer a rescisão do contrato, quando impossível restabelecê-lo (CARVALHO FILHO. 2019, p. 206). Teoria da imprevisão ocorre quando há necessidade de revisão do contrato, para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, subvertido por força de fatos supervenientes e imprevistos durante a execução contratual. https://www.wizfee.com/ 14 de 26 Direito Administrativo São motivos de aplicação da teoria da imprevisão: Força maior e caso fortuito situações de fato que impactam o contrato impossibilitando o seu cumprimento. Enquanto os casos de força maior decorrem de uma ação humana, como é o caso de uma greve, os casos fortuitos estão associados a eventos da natureza, como catástrofes, temporais, furacões etc.; Fato do príncipe determinação estatal superveniente e imprevisível, com cunho de generalidade, que onera reflexamente o contrato; Fato da administração provém de uma atuação estatal que incide diretamente sobre o contrato, impedindo a sua execução nas condições inicialmente estabelecidas. Tanto o fato do príncipe como o fato da administração provêm de uma determinação estatal. A diferença é que o fato do príncipe incide sobre toda a sociedade (ex. aumento de alíquota de imposto) e o fato da administração incide sobre um fato diretamente (ex. não desapropriação de imóvel indispensável para a execução do contrato). 2.3. Rescisão do contrato A rescisão contratual é uma das hipóteses de extinção do contrato administrativo. A rescisão se origina de um fato jurídico superveniente nascido de uma manifestação de vontade. Ela pode ser administrativa, amigável, judicial ou de pleno direito – art. 79, da Lei n.8.666/93. Na rescisão amigável não há litígio entre as partes e o instrumento rescisório deve ser formalizado por termo no procedimento de licitação, após autorização justificada da autoridade competente. Já a rescisão judicial do contrato decorre de decisão judicial, normalmente em decorrência da provocação do particular contratado. Por fim, a rescisão administrativa, prevista do art. 79, I, da Lei n.8.666/93 é consequência da manifestação unilateral motivada da Administração, não podendo o contratado se opor a ela. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm 15 de 26 Direito Administrativo 2.4. Anulação Outra hipótese de extinção do contrato administrativo é a anulação. Havendo vício de legalidade no contrato ele deve ser anulado. São vícios do contrato, além daqueles que são requisitos de validade dos atos administrativos (competência, forma, motivo), os previstos na legislação como: ausência de licitação prévia (art. 49, §2º, da Lei n.8.666/93) e vícios de formalização (artigos 60 a 64, da Lei n.8.666/93). Por fim, informa-se que os contratos celebrados pelas empresas estatais, embora sejam regidos pelo direito privado, estão submetidos às regras previstas nos artigos 68 a 84 da Lei nº 13.303/2016, e que os convênios e os consórcios não constituem contratos administrativos, mas sobre eles se aplica, no que couber, a Lei n.8.666/93, conforme art. 116. Para saber mais sobre o assunto, acesse a indicação abaixo: FRANÇA, Vladimir da Rocha. Conceito de Contrato Administrativo. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 7, ago/set/out de 2006. Disponível na Internet: . 3. Contratos regidos pela Lei n. 14133/21 A Lei n. 14133/21 tenta promover mudanças no regime jurídico dos contratos administrativos, justamente na expectativa de reduzir os custos das contratações, já que o particular, antevendo por exemplo o uso das cláusulas exorbitantes a seu desfavor, aumenta o valor dos seus produtos ou serviços para contratar com o Poder Público. O art. 89 da Lei n. 14133/21, que reproduz o texto do art. 54, da Lei n. 8666/93, demonstra que os contratos administrativos poderão ser mais ou menos publicizados, o que deve estar associado ao seu prazo de duração e ao seu objeto. Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados,supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm http://www.direitodoestado.com.br/revistas-eletronicas 16 de 26 Direito Administrativo 3.1. Cláusulas essenciais nos contratos administrativos e formalização Na mesma linha da Lei anterior, a regra geral é a de que os contratos sejam formalizados por escrito, sendo excepcionalmente aceitos os contratos verbais. A nova Lei admite contratos verbais para pequenas compras ou serviços de pronto pagamento de valor até R$ 10.000,00. A Lei n. 8666/93 possuia limite de valor menor e não admite contratos verbais para prestação de serviços. Embora a nova Lei possua muito mais dispositivos tratando da formalização dos contratos do que a Lei n. 8666/93, as mudanças em relação à legislação anterior são pontuais, como veremos. O art. 91 estabelece que a formalização dos contratos e de seus aditivos será por escrito, em procedimento administrativo próprio e divulgado e mantido em sítio eletrônico oficial na internet. Contudo, como mencionado anteriormente, autoriza contratos verbais de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), que se refiram a pequenas compras ou serviços de pronto pagamento. Uma tendência é de que prevaleça a forma eletrônica na celebração de contratos e de termos aditivos, prevista no art. 91, § 3º. Sendo este um dos pontos que contribuirá para a modernização administrativa. É o art. 92 que arrola as cláusulas que o legislador considera necessárias. Vejamos quais são e quais se diferem da previsão da Lei n. 8666/93: As cláusulas essenciais nos contratos foram arroladas no art. 92: I o objeto e seus elementos característicos; II a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta; III a legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos; IV o regime de execução ou a forma de fornecimento; V o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; 17 de 26 Direito Administrativo VI os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento; VII os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso; VIII o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; IX a matriz de risco, quando for o caso; X o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso; XI o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso; XII as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento; XIII o prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso; XIV os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo; XV as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XVI a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta; XVII a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz; 18 de 26 Direito Administrativo XVIII o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento; XIX os casos de extinção Atenção! As cláusulas VI, IX, XI, XII, XVII e XVII são novidades em relação às clausulas previstas no art. 55 da Lei n. 8666/93. O art. 95 da Lei n. 14133/21 diz que o instrumento de contrato é obrigatório, salvo nos casos em que a Administração puder substituí-lo por outro instrumento hábil como carta- contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de serviço. Em qualquer destas hipóteses as cláusulas essenciais previstas no art. 92 são exigidas no que couber. 3.2. Garantias contratuais A nova Lei incluiu nova forma de garantia que poderá ser exigida dos contratados. No caso, no seguro-garantia dos contratos de obras e serviços de engenharia (art. 102), a Administração poderá prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato. A ideia é reduzir o número de obras paralisadas, problema muito relevante no Brasil. Quanto a esta novidade, não podemos deixar de mencionar que a contratação de seguradora pela empresa contratada provavelmente importará em aumento do custo da contratação. 3.3. Cláusulas exorbitantes Foi mantida toda a sistemática das cláusulas exorbitantes, todavia adotou-se meios alternativos de resolução de controvérsias – a conciliação, a mediação, os dispute boards e a arbitragem (art. 151). Estes meios alimentam o desejo de que os conflitos contratuais sejam resolvidos em foros de maior diálogo e numa relação de horizontalidade. 19 de 26 Direito Administrativo É leitura indispensável para entender o “custo das cláusulas exorbitantes” o artigo: O Leviatã retroalimentado: quem paga a conta das Cláusulas Exorbitantes? Clique e leia também sobre o benefício do equilíbrio na relação contratual em: A exorbitância contratual na Nova Lei de Licitações. 3.4. Vigência contratual Pela regra da Lei n. 8666/93, os contratos duram até 12 meses, havendo exceções quanto à prorrogação para os serviços de prestação continuada (até 60 meses) ou aqueles cujas metas estejam estabelecidas no Plano Plurianual (PPA). Para simplificar a Lei n. 8666/93 restringe a duração dos contratos ao exercício orçamentário, o que sempre significou um entrave para o poder público. A Lei n. 14133/21 promoveu de forma clara esta desvinculação: Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro. A Lei n. 14133/21 prevê, em seu art. 106, que os contratos podem ter vigência inicial de até 5 (cinco) anos para contratos de fornecimento e serviços contínuos, sendo possível a prorrogação por até 10 anos. Já o art. 108 prevê prazo inicial de 10 anos, como por exemplo em contratações com transferência de tecnologia de produtos estratégicos do SUS (art. 75, caput, XII), e com prazos entre 10 e 35 anos para os contratos que gerem receita para a Administração ou os de eficiência conforme haja ou não investimento (art. 110). O contrato de eficiência é definido como aquele que tem por objetivo proporcionar economia ao Estado, na forma de redução de despesas correntes, sendo a empresa contratada remunerada com base em valor percentual da economia gerada (Artigo 6º, inciso LII). ✓ O contrato de eficiência tem por objeto a economia em si mesma! ✓ É sempre de um contrato de prestação de serviços, mesmo nos casos que exijam a realização de obras ou fornecimento de bens. http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/marcos-nobrega/o-leviata-retroalimentado-quem-paga-a-conta-das-clausulas-exorbitanteshttp://www.direitodoestado.com.br/colunistas/marcos-nobrega/o-leviata-retroalimentado-quem-paga-a-conta-das-clausulas-exorbitantes https://www.jota.info/coberturas-especiais/inova-e-acao/a-exorbitancia-contratual-na-nova-lei-de-licitacoes-26042021 https://www.jota.info/coberturas-especiais/inova-e-acao/a-exorbitancia-contratual-na-nova-lei-de-licitacoes-26042021 20 de 26 Direito Administrativo ✓ Exemplo de contrato de eficiência são os para redução de gastos com energia elétrica. 3.5. Síntese das inovações De acordo com Flávio Amaral Garcia1 as principais inovações em matéria de contratos administrativos são as seguintes: (i) previsão de matriz de risco nos contratos administrativo de um modo geral (art. 92, inciso IX) o que, a rigor, já era possível extrair mesmo no regime da Lei 8.666/1993; afinal, contratos servem para estruturar os corretos incentivos para o cumprimento das obrigações pelas partes e alocar corretamente os riscos; (ii) prazo para resposta ao pedido de reequilíbrio econômico-financeiro, reduzindo condutas protelatórias dos entes públicos em examinar tais pleitos (art. 92, XI); (iii) período de regularização de providências administrativas antes do contrato iniciar (§ 2°, art. 92), induzindo ao adimplemento de pendências que possam comprometer a execução do objeto (regula-se, finalmente, o fato da administração de modo mais objetivo); (iv) ratificação sobre a possibilidade de utilização da conciliação, mediação, dispute board e arbitragem nos contratos administrativos, concretizando a consensualidade e a segurança jurídica (arts. 151/154); (v) expansão das possibilidades de extinção do contrato, a partir da iniciativa do contratado, designadamente em razão de inadimplementos da Administração (§ 2° do art. 137); (vi) redução da discricionariedade na aplicação das sanções administrativas, diminuindo o risco de uso indevido das prerrogativas punitivas (art. 155); (vii) incorporação da racionalidade da LINDB em relação às nulidades, afastando a ideia fantasiosa de que só existem atos válidos e inválidos e trazendo o consequencialismo para o universo decisório das contratações públicas (art. 147/149). (viii) previsão de prazos contratuais alinhados com a natureza de cada contrato administrativo (art. 105/114), afastando a equivocada ideia de que contratos com distintos objetos se submetem sempre ao mesmo prazo (na Lei n° 8.666/1993 era no máximo 60 meses). 1 Disponível em: https://www.zenite.blog.br/uma-visao-geral-da-lei-n-14-133-2021-avancos-e- omissoes/ Acesso em: 06/02/2024 https://www.zenite.blog.br/uma-visao-geral-da-lei-n-14-133-2021-avancos-e-omissoes/ https://www.zenite.blog.br/uma-visao-geral-da-lei-n-14-133-2021-avancos-e-omissoes/ 21 de 26 Direito Administrativo 3.6. Síntese das infrações e sanções administrativas As infrações e sanções administrativas podem possuir naturezas diversas, ora no âmbito do poder disciplinar, ora no âmbito da polícia administrativa, ora decorrentes de relações contratuais. No sistema público, em observância aos direitos fundamentais, há a obrigatoriedade de que a condução do processo tenha sempre as garantias do contraditório e da ampla defesa. A Nova Lei sistematizou todos os dispositivos relacionados ao tema, superando a natureza fragmentária das legislações anteriores. Ademais, a lei nova revogou todas as normas de caráter penal, mantendo exclusivamente as de natureza administrativa. Principais alterações pela Lei n. 14133/21 Tipicidade: infrações previstas expressamente. Pena de impedimento de licitar e contratar. Correlação expressa entre infrações e sanções. Aplicação de sanções de impedimento e de declaração de inedoniedade precedidas de processo de responsabilização conduzido por comissão. Obrigatória apuração de responsabilida de com base na Lei Anticorrupção Desconsideraç ão da personalidade jurídica. 22 de 26 Direito Administrativo Infrações tipificadas no art. 155, da Lei n. 14133/21 Infrações licitatórias IV – deixar de entregar a documentação exigida para o certame. VIII – apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame, ou prestar declaração falsa durante a licitação (...). IX – praticar atos ilícitos com vistas a frustar os objetivos da licitação. Infrações pré- contratuais V – não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado; VI – não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta. Infrações contratuais I - Dar causa à inexecução parcial do contrato; II - Dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo. III - Dar causa à inexecução total do contrato. VII - Ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado; VIII - Apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato; IX – (...)praticar ato fraudulento na execução do contrato; Infrações em todas as etapas X - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza. XI - Praticar ato lesivo previsto no art 5º da Lei 12.846 de 1º de agosto de 2013. (Lei anti-corrupção). 23 de 26 Direito Administrativo Sanções previstas na Lei n. 14133/21 Advertência • Se limita à inexecução parcial do contrato. Multa • Para qualquer tipo de infração. • Novidade: a lei definiu limites mínimos e máximos (art. 156, §3). • Novidade: inversão. Multas devem ser descontadas dos pagamentos e após da garantia prestada (Art. 156, §8). Impedimento de licitar e contratar • Até 3 anos • Abrange a Administração Pública direta e indireta do ente federativo que houver aplicado a sanção. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar • Art. 156, § 5. • Efeitos nacionais; • 3 a 6 anos. 24 de 26 Direito Administrativo 4. Revisão Mensagem final Caro cursista, Ao final da disciplina é hora de fazer um balanço sobre o que foi aprendido. Antes de encerrar o curso, retorne aos fóruns de cada unidade e releia os comentários deixados pelos seus colegas. A diversidade de opiniões é enriquecedora e trará pontos de vista ainda não pensados. Aproveite para ler os textos e materiais sugeridos ao longo deste livro e que entre as tarefas e compromissos do seu dia a dia não conseguiu ler. Lembre-se: este livro é apenas um ponto de partida. Chegar ao final dele, não modifica o papel que ele possui: ser um ponto de partida. Vale lembrar que a construção do saber se faz pela incerteza. A incerteza é a força motriz para a busca de conhecimento e para a busca de uma mudança pessoal para se adaptar ao modelo de aprendizado, que exige do aluno maturidade e autonomia. Não desperdice a oportunidade de aprender, de esclarecer suas dúvidas e de contribuir enriquecendo, com suas experiências, o aprendizado de todos. Esperamos que o seu conhecimento possa ajudar na construção de uma gestão pública de qualidade e que você possa atuar como agente transformador no fazer e gerir dos diversos aspectos da vida do seu Município. Por fim, agradecimentos à sua rica participação. Sucesso na próxima etapa do curso. Fonte: disponível em: https://br.freepik.com/ Acesso em: 06 fev. 2020 25 de 26 Direito Administrativo 5. REFERÊNCIAS BITTENCOURT, Sidney. Nova lei de licitações e contratos administrativos. 2.ed. São Paulo: Mizuno, 2023. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33ª ed. São Paulo; Atlas. 2019. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2001.GUIMARAES, Edgar ...[et al.]; coordenação Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Licitações e contratos administrativos: inovações da Lei 14.133/21. 1. Ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª ed. São Paulo: Dialética, 2005. MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 11ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. NIEBUHR, Joel de Menezes et al. Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 2. ed. Curitiba: Zênite, 2021. 1. 283p. TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas comentadas. – revista, amp. e atualiz. 11.ed – Salvador: Ed. Juspodivm,2021. 1280p. 26 de 26 Direito Administrativo Avenida Raja Gabaglia, nº 1.305 Luxemburgo Belo Horizonte MG Edifício Anexo 1º Andar Imagem da capa disponibilizada por Envato Elements. 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