Aula 02 - MOURA, Emerson Um Fundamento do Regime Adm

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Um FUndamento do Regime 
administRativo: o PRincíPio da 
PRossecUção do inteResse Público
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................... 11
1. REGIME ADMINISTRATIVO ............................................................. 23
1.1. A Origem do Direito Administrativo na Revolução Francesa: 
A Construção do Mito ......................................................................... 23
1.2. Fundamentos de Regime Administrativo: A Panaceia do Interesse 
Público .................................................................................................. 38
1.3. Regime Administrativo: disciplina jurídica ou regime exorbitante? ..... 54
1.4. Interesse público: Instrumento de satisfação das necessidades 
coletivas ou elemento de reafirmação da autoridade pública? .............. 70
2. REGIME ADMINISTRATIVO BRASILEIRO .................................... 87
2.1. A Formação do Regime Administrativo Brasileiro: As Raízes 
Autoritárias e Patrimonialistas ............................................................. 87
2.2. Fundamentos do Regime Administrativo Brasileiro: A origem 
da supremacia .................................................................................... 102
2.3. Regime Administrativo Brasileiro: deveres instrumentais ou 
privilégios estatais? ............................................................................ 124
2.4. A supremacia do interesse público: Prossecução das necessidades 
coletivas ou ......................................................................................... 138
3. INTERESSE PÚBLICO .........................................................................149
3.1. A Crise da Concepção de Interesse Público: Constitucionalismo 
e Democracia .......................................................................................149
3.2. Interesse Público e Regime Administrativo Brasileiro: 
As propostas de readequação...............................................................162
3.3. A Supremacia do Interesse Público: A contra crítica e a sua 
crítica ...................................................................................................178
3.4. Princípio da Prossecução do Interesse Público: 
Uma medida possível ......................................................................... 195
CONCLUSÃO .............................................................................................213
REFERÊNCIAS .......................................................................................... 225
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CAPÍTULO 3 
INTERESSE PÚBLICO
3.1. A Crise da Concepção de Interesse Público: 
Constitucionalismo e Democracia
Embora a sistematização científica do Direito Administrativo e do Cons-
titucional se liguem pelas Revoluções Liberais do século XVIII e seus legados 
– princípio da legalidade e direitos fundamentais – tais disciplinas jurídicas en-
frentaram ao longo dos séculos trajetórias distintas no sistema europeu-conti-
nental, que conduziram até a metade do século XX, a um desenvolvimento da 
disciplina administrativa em detrimento da constitucional.
O Direito Constitucional é marcado em sua natureza pelos influxos de 
continuidade e descontinuidades exteriorizados nas sucessões e rupturas for-
mais e materiais da ordem jurídico-constitucional vigente em relação à anterior 
decorrente da ascensão e quedas de regimes políticos597, de forma que a insta-
bilidade que assolava a Europa Continental no século XIX598 produziu notável 
restrição ao desenvolvimento da disciplina.
Não obstante, à descontinuidade constitucional se opõe a continuidade 
administrativa: o Direito Administrativo enquanto marcado pelo “enraizamen-
to profundo” na sua origem monárquica e fruto das decisões do Conselho de 
Estado Francês que construiu uma disciplina própria, com ênfase nas garantias 
jurídicas e a exigência de limitação do Estado acaba por assumir, ainda, no sé-
culo XIX, uma “hegemonia” no Direito Público.599
597 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 
1993. p. 143-145.
598 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo I. 6 ed. rev e atual. Coimbra: Coimbra 
Editora, 1997. p. 95.
599 CHEVALLIER, Jacques. Le Droit Administratif entre Science Administrative et Droit 
Constitutionnel in: Le Droit Administratif en Mutation. Paris: Centre Universitaire de Recherches 
Administratives Et Politiques de Picardie, 1993. p. 13.
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Um Fundamento do Regime Administrativo
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Em tal período, a concepção prevalecente de Constituição era política, de 
forma que a Constituição vigente não era o documento escrito que correspon-
dia mero “pedaço de papel”, mas os fatores reais de poder, a saber, as relações 
de poder dominante no Estado que constituem a força ativa determinante das 
leis e instituições da sociedade, formam a Constituição real daquele país, não se 
identificando com aqueles.600
Por efeito, há a negação do Direito Constitucional, que enquanto ciência 
normativa não pode ter por função justificar as relações de poder dominante ao 
qual a Constituição seja o seu reflexo, quando na realidade assumia a Consti-
tuição feição jurídica, dotada de força normativa e condicionante da realidade, 
que possui vigência e busca ter pretensão de eficácia imprimindo ordem e con-
formação à realidade política e social.601
A concepção de Estado de Direito meramente formal – enquanto a supre-
macia da lei e governo do bem comum – e carente de conteúdo – que permitia 
que o Estado fixasse as esferas de sua atuação e os limites à liberdade dos ci-
dadãos para tais fins desde que dentro da lei – retirava “significado substanti-
vo” político-constitucional que podia ser aplicado a qualquer regime, inclusive, 
apartá-lo de sua origem liberal e vinculá-lo aos totalitários.602
A partir do pós-guerra no século XX, há a ascensão do Estado Consti-
tucional de Direito, marcado pela afirmação da supremacia da Constituição na 
ordem jurídica, que assume o papel de instrumento de validade de todas as 
normas que compõem o ordenamento, disciplinando não apenas as formas de 
produção legislativa, mas impondo proibições e obrigações de conteúdo, relati-
vas à realização dos direitos fundamentais.603
Neste mesmo período, começa a se observar um declínio do Direito Ad-
ministrativo, em razão da crise do Estado-Providência na regulação da vida 
social, o declínio da hegemonia da lei e a ascensão da defesa das liberdades fun-
600 LASSALE, Ferdinand. Que é Uma Constituição?. São Paulo: Edições e Publicações Brasil, 1933.
601 HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 
1991. p. 11 e 14-16.
602 ZAGRELBESKY, Gustavo. El Derecho Dúctil: Leys, Derechos, Justicia. Madrid: Editorial Trotta, 
1995. p. 22-23.
603 FERRAJOLI, Luigi. Pasado y Futuro Del Estado de Derecho. Revista Internacional de Filosofía 
Política, Universidad Autónoma Metropolitana, Espanha, n. 17, p. 31 e 34, 2001.
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damentais contra abusos da maioria democrática, a substituição da jurisprudên-
cia como principal fonte do Direito Público, com monopólio da Constituição.604
Isto porque, embora contributos das revoluções liberais, o princípio da le-
galidade – como manifestação da vontade geral que submete a autoridade – e 
da liberdade – como direitos públicos subjetivos que impede a afetação dos inte-
resses pessoais que não seja por disposição expressa de lei – tais legados encon-
travam na prática, a dificuldade da “rotunda, radical e absoluta” concepção dos 
poderes administrativos.605
Cresce a compreensão, que a ampliação das atividades estatais e o “recru-
descimento” dos poderes administrativos não foi acompanhado de um aperfei-
çoamento de proteção individual, de forma que a proteção dos direitos funda-
mentais do cidadão contra as ilegalidades da Administração Pública torna-se 
tema fundamental nochamando a atenção para o dever de ponderação dos interesses 
relevantes da Administração Pública, como forma de gerar maior razoabilidade 
na escolha eleita no processo de discricionariedade administrativa.727
Por fim, chama atenção a doutrina para a incongruência do Direito Admi-
nistrativo continuar vinculado a concepções filosóficas, políticas e constitucio-
nais que vigoravam na primeira metade do século XX, com concepções e ins-
titutos que refletem uma visão autoritária da relação entre Estado e indivíduo, 
723 BAPTISTA, Patricia. Op. cit. p. 195-196.
724 BAPTISTA, Patricia. Op. cit. p. 195-196.
725 BAPTISTA, Patricia. Op. cit. p. 198-199.
726 BAPTISTA, Patricia. Op. cit. p. 200-201.
727 BAPTISTA, Patricia. Op. cit. p. 204, 208 e 215.
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dentre as quais a manifestação mais evidente é a concepção da supremacia do 
interesse público como fundamento do regime administrativo.728
Tal caráter denota um “Direito Administrativo de Espetáculo” com a 
proliferação de institutos e interpretações “descolados da realidade”, que são 
utilizados para gerar a “aparência de regularidade” o suficiente para a legitima-
ção dos atos dos governantes, com a utilização de conceitos aptos a manter o 
“expectador” na condição de “elemento passivo”, ocupado em “acompanhar a 
proliferação de notícias jurídicas.”729
O núcleo deste Direito Administrativo de Espetáculo reside no pressupos-
to de que o ser humano não é o protagonista dessa disciplina da ciência jurídi-
ca, sendo qualificado constantemente como “particular” ou “administrado” que 
pode ter interesses, mas são secundários e devem ceder sempre para conceitos 
como “bem comum”, “ordem pública” e “interesse público”. 730
Relembra o autor, que o Estado é instrumento de restrição às liberdades 
individuais e coletivas visando assegurar a convivência adequada e harmôni-
ca entre todos os indivíduos, porém, também, é da natureza do ente estatal 
ser um instrumento de modificação da realidade existente visando promover a 
efetividade dos direitos fundamentais, que são eleitos pela Constituição como 
finalidade essencial do estado a sua promoção. 731
Assim, a resolução de qualquer conflito se resolve através da prevalência 
do interesse público sobre o privado é uma “afirmação inconsistente com a 
ordem jurídica”, pois a Constituição contempla, antes de tudo, “um conjunto 
de garantia em favor do particular e contra o Estado” sendo a supremacia do 
interesse público somente consagrada em “estados totalitários que eliminam o 
ser humano a condição de sujeito de direito”. 732
Propõe, portanto, uma desconstrução mediante “uma inversão epistemo-
lógica essencial”: reconhecer que o protagonista do Direito – inclusive Adminis-
trativo – é o ser humano, de forma que há “apenas interesses humanos a serem 
realizados, próprios, autônomos e isolados da titularidade do próprio Estado” e 
728 JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito... Op. cit. p. 145.
729 JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito... Op. cit. p. 145-147 e 150.
730 JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito... Op. cit. p. 148.
731 JUSTEN FILHO, Marçal.. O Direito... Op. cit. p. 144 e 151.
732 JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito... Op. cit. p. 151.
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os interesses dos “particulares” não podem ser reputados como intrinsecamente 
inferior a um interesse público em abstrato. 733
Tal qual, volta-se a doutrina administrativa contemporânea à tentativa de 
redimensionar a concepção de interesse público no regime administrativo de for-
ma a adequá-la a ordem constitucional vigente. A doutrina tradicional também 
buscou diante das referidas críticas trazer argumentos que buscam fundamentar a 
manutenção da supremacia enquanto princípio central do Direito Administrativo.
O tema será tratado a seguir.
3.3. A Supremacia do Interesse Público: A contra crítica 
e a sua crítica
Diante da repercussão as críticas à supremacia do interesse público e o 
crescimento dos adeptos à doutrina contemporânea de releitura do referido 
“princípio”, volta-se a doutrina tradicional que antes se limitava a simplesmente 
consagrá-lo, a busca por fundamentos teóricos, jurídico-positivos, históricos, 
políticos e metodológicos que permitam a manutenção do referido como pilar 
central do regime administrativo.
Inicialmente, alguns autores, consideram uma “espécie de ataque” dos “jo-
vens juristas” que “assusta os aplicadores do Direito” a tentativa de desconstruir 
o princípio da supremacia, sustentando que se a Administração Pública não 
puder utilizar suas prerrogativas em medidas urgentes ou circunstâncias espe-
ciais “delineadas” pela lei, haveria um “caos” e resultaria em uma “sociedade 
anárquica e desorganizada”.734
Neste sentido, sustentam a supremacia do interesse público sobre o pri-
vado como “noção” e não princípio, que “não absoluta, nem eterna” prevalên-
cia de tais interesses majoritários da sociedade, que justificam o exercício das 
“prerrogativas de potestades públicas”, como forma de garantir “o mínimo de 
estabilidade e de ordem necessária para a vida em sociedade”.735
733 JUSTEN FILHO, Marçal.. O Direito... Op. cit. p. 151.
734 BORGES, Alice Gonzalez. Supremacia do Interesse Público: Desconstrução ou Reconstrução? 
In: Revista Diálogo Jurídico, Salvador, n 15, p. 2., jan/fev/mar 2007.
735 BORGES, Alice Gonzalez. Op. cit. p. 20.
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Inicialmente, condiciona-se a prossecução de interesse público a uma exi-
gência de existência de prerrogativas estatais, ignorando-se que ao revés do 
sistema administrativo da Europa Continental, os países anglo saxões demons-
tram que a atuação administrativa é marcada pela inexistência de quaisquer 
prerrogativas para os agentes estatais, que se submetem a jurisdição comum e 
não gozam de qualquer proteção especial.736
Da mesma maneira, se liga a manutenção da supremacia do interesse 
público à garantia da ordem pública, embora aponte a doutrina que não se 
confunde a concepção de interesse público – que demanda uma ação positiva e 
demonstra-se dinâmico, sendo seu “impulso” ao bem estar geral e social – com 
a noção de ordem pública – que impõe uma ação negativa e revela-se estático, 
tendo por fim a manutenção do estado de normalidade.737
Ademais, o encerramento do conceito de interesse público como forma de 
evitar a anarquia e a desestabilidade social é historicamente típico de regimes 
políticos essencialmente autoritários, onde as instituições e aparato burocráti-
co, e, portanto, o regime administrativo são utilizados como instrumento de 
legitimação dos atos estatais e auxilia perpetuação dos agentes no poder, algo 
demonstrado recente na Ditadura Militar no Brasil738.
Já outros, indicam que a visão histórica dos “novos críticos” buscam igualar 
o momento pré-revolucionário francês como o momento pós-revolucionário, me-
diante a indicação “simplista de uma origem do Direito Administrativo em práti-
cas autoritárias” que ignora os modelos de normatização de ontologia diversa de 
cada um desses, o que, por si só, “resulta na existência de uma realidade distinta”.739
736 DICEY, A. V. Op. cit. p. 303.
737 BIELSA, Rafael. Principios de Derecho Administrativo. 3 ed. Buenos Aires: Depalina, 1963. p. 
830-831.
738 BRASIL, Ato Institucional nº 1 de 9 de Abril de 1964. Preâmbulo: “É indispensável fixar o conceito 
do movimento civil e militar que acaba de abrir ao Brasil uma nova perspectiva sobre o seu futuro. O 
que houve e continuará a haver neste momento, não só no espírito e no comportamento das classes 
armadas, como na opinião pública nacional, é uma autêntica revolução. A revolução se distingue 
de outros movimentos armados pelo fato de que nela se traduz, não o interesse e a vontade de um 
grupo, mas o interesse e a vontade da Nação”. Artigo 10º: “No interesse da paz e da honra nacional, e 
sem as limitações previstas na Constituição, os Comandantes-em-Chefe, queeditam o presente Ato, 
poderão suspender os direitos políticos pelo prazo de dez (10) anos e cassar mandatos legislativos 
federais, estaduais e municipais, excluída a apreciação judicial desses atos”.
739 GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. O Suposto Caráter Autoritário da Supremacia 
do Interesse Público e das Origens do Direito Administrativo: Uma Crítica da Crítica. In: 
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder. Op. cit. p. 158.
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Ressaltam que com o Estado Moderno e o reconhecimento da submissão à 
lei, o Direito Administrativo torna-se “sem dúvida” um instrumento de “liber-
tação e não somente de dominação”, pela substituição da idéia de superioridade 
da posição do Rei e do Direito costumeiro tradicional, para autodisposição da 
sociedade, através da vontade geral surgida do pacto social, expressa pela lei 
geral e igualitária. 740
Por efeito, da incorporação da soberania popular, com a supremacia da lei 
e da prevalência do Poder Legislativo sobre os demais, assegurava-se que a rea-
lização da vontade geral “só poderia se expressar” através da lei elaborada pelo 
povo. Por efeito, o interesse público decorreria da vontade geral expressa na lei 
e mediante o respeito à legalidade que a proteção das liberdades individuais 
estaria garantida. 741
Assim, segundo tais adeptos, o Direito Administrativo em sua origem não 
é autoritário: mas se “pauta” na vontade geral de proteção dos direitos individu-
ais, cristalizado na lei, figurando a Administração Pública como executora des-
sa vontade geral e intérprete do interesse público, responsável por concretizá-lo 
em atos e medidas742. Porém, tal argumento consiste em sua fissura: a constru-
ção do Direito Administrativo não foi feita através da lei.
Como visto, tanto a criação como o desenvolvimento do Direito Admi-
nistrativo Francês ocorreu através do Poder Executivo – e a sua “intervenção 
decisória autovinculativa pelo Conselho de Estado – do que do Legislativo”, 
de forma que a elaboração das normas das disciplinas administrativas recebeu 
tratamento normativo distinto do Direito Comum, à “margem da vontade geral 
expresso pela lei”.743
Por esta razão, afirma-se que o Direito Administrativo “nasce estigmatiza-
do por uma genérica suspeita de imparcialidade”, construído por um Conselho 
de Estado em uma “lógica de um Executivo que ‘foge’ ao controle dos tribunais 
e que concentra em si a última palavra sobre a validade dos seus próprios atos”, 
que não seriam válidos se praticados por particulares no direito comum, como 
por exemplo, a modificação unilateral dos contratos. 744
740 GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Op. cit. p. 161.
741 GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Op. cit. p. 167.
742 GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Op. cit. p. 171.
743 OTERO, Paulo. Op. cit. p. 270-272.
744 OTERO, Paulo. Op. cit. p. 279.
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Tendem os autores, também, fundamentar a supremacia do interesse pú-
blico sobre os interesses privados, através da própria concepção do interesse 
público, buscando na sua identificação com as necessidades da coletividade em 
geral e, portanto, da sua coincidência com os interesses dos indivíduos enquan-
to membro da coletividade, a legitimidade para sustentar a sua superioridade 
sobre os demais.
Segundo a doutrina, um dos “principais equívocos” em que incorrem tais 
autores consistiria justamente na “resistência” em compreender o “sentido” e “con-
teúdo jurídico” da noção de interesse público utilizando argumentos de natureza 
metodológica sem, contudo, identificar e refutar a sua essência, o que se demonstra 
necessário para então “concordar ou dissentir da afirmação de sua supremacia”.745
Neste sentido, remonta-se a clássica distinção entre os interesses coletivos 
primários e secundários da doutrina italiana, para tentar identificar como inte-
resse público apenas aqueles interesses coletivos da sociedade, que podem coin-
cidir ou não com o interesse da maioria, mas o que denota seu caráter público é 
o modo como toda a coletividade é afetada pelos respectivos interesses. 746
Sustenta-se, portanto, o conceito do interesse público como “um somató-
rio de interesses individuais coincidentes em torno de um bem de vida”, ou seja, 
um conjunto de interesses privados que tornam-se públicos quando “passa a ser 
também identificado como interesse de todo o grupo, ou, pelo menos, como um 
querer valorativo predominante da comunidade”.747
De tal sorte, concluem que o princípio da supremacia do interesse público 
decorreria da “natureza desse tipo de interesse” de forma que “se o interesse é 
público tem que preponderar sobre o interesse privado quando estiverem em 
rota de colisão”, sob pena de gerar um “caos na organização social se as deman-
das gerais não suplantassem as individuais”.748
Assim, o interesse público é uma “parcela coincidente” de interesses dos 
indivíduos enquanto membros da coletividade, que embora pressuponha os in-
745 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A Noção Jurídica de Interesse Público no Direito 
Administrativo Brasileiro in: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder. Op. 
cit. p. 89-90.
746 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Op. cit. p. 91.
747 BORGES, Alice Gonzalez. Op. cit. p. 9.
748 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Interesse Público: Verdades e Sofismas in: DI PIETRO, 
Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves. Supremacia do Interesse Público e Outros 
Temas Relevantes do Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2010. p. 73
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teresses individuais, dele se diferenciam. O que não coincide com o interesse 
próprio do aparato administrativo exceto quando este representa o interesse do 
grupo social e deve ser dotado de instrumentos que garantam o uso de poder 
ação para realização desses fins.749
Note que, apoiar-se na concepção da supremacia do interesse público so-
bre o privado em uma concepção unitária ou indissociável do interesse público 
– onde os interesses coletivos da sociedade abrangem os interesses individuais 
dos seus membros – indicam os autores, demonstra uma incoerência, pois não 
teria sentido de prevalência de um interesse sobre o outro, que nada mais é do 
que sua própria dimensão.750
Neste tocante, parte-se de uma concepção da Administração Pública 
como titular de um “poder soberano” frente aos particulares, que faz “prevalecer 
coativamente” a sua vontade sobre os cidadãos, para a realização de dados inte-
resses coletivos primários – dos tais “interesses individuais preponderantes em 
determinada organização jurídico” – mas não secundários – do próprio aparato 
administrativo exceto quando coincidir com o primeiro.751
Porém, a distinção entre interesse público primário e secundário não é a 
única forma, havendo na própria doutrina italiana a classificação do interesse 
público entre gerais e setoriais, conforme atinja a coletividade em geral – instru-
ção pública – ou determinados grupos – trabalhadores portuários – de forma 
que “interesse público não significa o interesse objetivamente pertencente à 
generalidade, senão em um número limitado de casos”752.
Como visto, em um Estado Democrático de Direito, a concepção do in-
teresse público não pode se identificar apenas com o interesse majoritário da 
sociedade, uma vez que é marcado pela dialética entre democracia – soberania 
popular e governo da maioria – Constitucionalismo – limitação do poder e su-
premacia da lei, resguardando justamente os direitos da minoria em face da 
maioria eventual. 753
749 GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Op. cit. p. 180.
750 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 31.
751 ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Tomo 1. Tradução da 3ª edição italiana 
por Buenaventura Pellisé Prats. Barcelona: Boschi, 1970. p. 181-185.
752 GIANNINI, Massimo Severo. Op. cit. p. 133.
753 BARROSO, LuisRoberto. Curso de... Op. cit. p. 88.
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Ademais, sustentar a existência de uma norma de prevalência apriorística 
do interesse público sobre o privado não esclarece essa importante questão que 
aponta a doutrina, a da necessidade de se fixar a justa medida de cedência recí-
proca que deve existir entre os interesses individuais e coletivos em um Estado 
Democrático de Direito que busca a proteção e a afirmação de ambos.754
Quanto a sua estrutura, busca-se conceituar o interesse público como o inte-
resse coletivo primário, no que se refere ao seu conteúdo, parte da doutrina tenta-
-se “revelar” um “conteúdo jurídico fundamental” da noção de interesse público, 
porém, ligando-o apenas aos princípios constitucionais explícitos a Administra-
ção Pública – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.755
Por efeito, infere-se no “núcleo fundamental” do interesse público, portan-
to, aquele residente no direito positivo que impõe à Administração Pública cum-
primento da ordem jurídica, a imparcialidade na sua prossecução, a exigência de 
um comportamento ético, probo e previsível, sua realização de forma transpa-
rente e acessível ao público e o exercício diligente das suas competências.756
Note, porém, que o interesse público não é um conceito encerrado em si, 
ao qual seja possível formular uma definição exaustiva e tão pouco definitiva. 
Tal se liga a uma determinada concepção de Estado, a certa visão de sociedade 
e uma dada relação com o indivíduo, que é produzido em um referido território 
em momento histórico e se manifesta na construção do ordenamento jurídico757.
Assim, a concepção de interesse público, inclusive, em sua fundamentali-
dade, não se restringe apenas a sua conformação a certos princípios expressos 
constitucionais que se submete a Administração Pública, mas inserto em uma 
ordem constitucional e democrática, se submete aos bens e valores fundamen-
tais tutelados pela Constituição, veiculados através dos direitos, princípios, fins 
e seus objetivos.
Alguns sustentam que ao considerar que a introdução da conceituação do 
interesse público e do sistema denominado de regime jurídico-administrativo 
deve-se a escola que elaborou o “princípio” da supremacia como uma das “mais 
importantes rupturas operadas no Direito Administrativo Brasileiro” aponta 
754 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 131.
755 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Op. cit. p. 95.
756 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Op. cit. p. 96-111.
757 SALMONI, Jorge Luis. Interés Público Y Emergencia em la República Argentina in: BACELLAR 
FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder. Op. cit. p. 117.
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que se inexistisse o mesmo “todo arcabouço do Direito Público desmorona, uma 
vez que restará solapado o Estado Social do Direito”.758
O regime administrativo enquanto conjunto de normas fundamentais que 
regem o exercício da atividade administrativa, não é introduzido, mas deduzido 
da própria ordem jurídica – tanto que a doutrina do Império já se referia ao in-
teresse público – e como qualquer disciplina científica não se apóia em apenas 
um princípio, mas em um feixe de conhecimentos que constitui o seu regime.
Parte dessa contra crítica é compartilhada por outros autores, ao afirmar 
que a concepção de interesse público no Direito Administrativo no Estado Libe-
ral – “estreitamente vinculado” com direitos fundamentais, sendo a inexistência 
de obstáculo ao exercício daqueles – não pode ser manejada no modelo de Esta-
do Social e Democrático de Direito – onde o interesse público volta-se à realização 
dos fins coletivos.759
Neste sentido, apontam que a concepção “contemporânea” de interesse 
público no Direito Administrativo Brasileiro baseado na “supremacia” coaduna 
com o Estado Social de Direito, uma vez que é voltado à realização dos direitos 
da coletividade, sendo o “respeito ao interesse particular” de cada indivíduo é 
típico do regime do Estado marcado pelo “liberalismo oitocentista”.760
Partindo de proposta similar, parte dos autores, identificam que a doutri-
na “inovadora” compõe o chamado “Direito Administrativo Econômico que 
volta-se à proteção do interesse econômico em detrimento de outros protegidos 
pelo ordenamento jurídico brasileiro e demonstra-se “retrógrada” porque prega 
a “volta dos princípios próprios do liberalismo” quando “inexistia” a preocupa-
ção com o bem comum.761
Alegam que a “desconstrução” da supremacia do interesse público sobre 
o privado serve tanto a um “discurso ultraliberal” – para restaurar a liberdade 
incondicionada do particular para buscar seus fins sem a indevida intervenção 
estatal – bem como a um “discurso neoliberal” – que objetiva impor restrições 
758 MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. 222 e 231.
759 GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Op. cit. p. 173-175.
760 GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Op. cit. p. 177.
761 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O Princípio da Supremacia do Interesse Público: Sobrevivência 
diante dos Ideais do Neoliberalismo in: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel 
Wunder. Op. cit. p. 217-218.
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ao intervencionismo estatal na economia, no intuito de “restaurar um projeto 
de Estado Mínimo”.762
Não se sustenta essa dicotomia proposta de que interesse público no Esta-
do Liberal se identifica com interesses privados e no Estado Social de Direito com 
os interesses coletivos, uma vez que no Estado Brasileiro a ordem político-jurídica 
consagra tanto um quanto outro, de forma que são finalidades públicas tanto 
a tutela das necessidades coletivas, quanto a promoção dos interesses privados.
Ademais o Estado Social de Direito não “pode nem deve ser vermelho” 
e não se confunde com um Estado Social, de forma que deve se “deslegitimar 
qualquer Estado que se proclame “vinculado à realização da justiça social”, dis-
curso típico dos Estados Totalitários e Autoritários, “sensíveis à Constituição 
do social”, como a carta Soviética de 1936 e a lei social do fascismo italiano. ”763
O Estado de Direito reclama o “indivíduo autônomo e não o admi-
nistrado igual e submisso à máquina estatal”, sendo seus princípios básicos 
“incontornáveis” no Estado Social: os estímulos regulativos e materiais a 
favor da justiça social, reajustamento das condições reais prévias voltam-se 
à “aquisição de bens materiais indispensáveis ao próprio exercício de direi-
tos, liberdades e garantias pessoais”.764
Assim, portanto, o Estado Social só corresponde a um Estado de Direi-
to quando para a realização de seus objetivos sociais a subordinação do poder 
econômico ao ente Estatal, ocorrer com o respeito aos direitos fundamentais765, 
garantindo que a busca do vetor igualdade mediante a justiça distributiva não 
ocorra em detrimento ao vetor liberdade, algo que ocorre nas intervenções asfi-
xiantes dos regimes totalitários.
Ademais, é próprio do modelo constitucional erigido com o Estado Demo-
crático de Direito o reconhecimento da normatividade da Constituição e dos 
seus preceitos, com a vinculação dos poderes públicos e não apenas ao dever 
negativo – de abstenção de violação – mas ao positivo – o dever de concretização 
762 NOHARA, Irene Patrícia. Reflexões Críticas Acerca da Tentativa de Desconstrução do Sentido 
da Supremacia do Interesse Público no Direito Administrativo in: DI PIETRO, Maria Sylvia 
Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves. Op. cit. p. 141.
763 CANOTILHO, J. J. Gomes. Estado de Direito in: SOARES, Mário. Cadernos Democráticos. v. 7. 
Lisboa: Gradiva, 1999. p. 36.
764 CANOTILHO, J. J. Gomes. Estado... Op. cit. p. 37-38.
765 CANOTILHO, J. J. Gomes. Estado... Op. cit. p. 39.
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– razão pelo qual é impossível sustentar que a ação estatal volta-se à tutela dos 
direitos fundamentais individuais apenas no Estado Liberal.Sustentam que a “supremacia do interesse público nos espaços estatais é 
“pressuposto sem o qual a democracia é inconcebível” 766 e que “sem prerrogati-
vas a Administração Pública, o Estado, os Poderes não poderão atuar na defesa 
dos fracos” e sem a supremacia do interesse público, deixará o “Direito Admi-
nistrativo de existir, tornando-se outro ramo do Direito, com certeza muito 
mais próximo da Lex Mercatoria”. 767
A discussão sobre a existência ou não de um “princípio” da “supremacia” 
não se liga a questões como a capacidade institucional para atender demandas 
pela Administração, algo que é objeto da ciência da Administração, e tão pou-
co, o destino do Direito Administrativo ou sua desnaturação, visto que toda 
disciplina científica se mantém não sobre um, mas vários princípios cujo papel 
do cientista é extraí-los pela observância, não criá-los por ideologias.
Porém, ainda, que se empreitasse tal juízo, questiona-se que as prerrogati-
vas são instrumentos de defesa do indivíduo, pois, por exemplo, quando alegado 
pelo particular o desvio do agente, a presunção de veracidade dos atos administra-
tivos impõe o ônus da comprovação da ilegalidade do ato àquele, cuja a produ-
ção de provas é quase sempre impossível ou excessivamente difícil.768
Alguns apontam que a “negação” do princípio corresponde a uma “postu-
ra anticívica e egocêntrica” que busca de forma “reacionária” “submeter o inte-
resse da coletividade a interesses privados” dando lhes “proeminência” e que a 
ponderação não constitui óbice ao reconhecimento do princípio da supremacia 
do interesse público, embora no conflito entre esse e o privado “nunca poderá 
prelevar este último em detrimento do primeiro”769.
De plano, ressalte-se que não se propõe a identificação exclusiva do in-
teresse público com os direitos fundamentais, pois a ordem jurídica com ápice 
na Constituição tutela outros bens, interesses e fins a serem perseguidos pelo 
Estado e a Sociedade, razão do qual limitar as necessidades coletivas apenas à 
766 NOHARA, Irene Patrícia. Op. cit. p. 142.
767 MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Op. cit. p. 233.
768 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Algumas Notas Críticas sobre o Princípio da Presunção de 
Veracidade dos Atos Administrativos. Revista de Direito Administrativo, Fundação Getúlio 
Vargas, Rio de Janeiro, v. 259, p. 78 jan/abr. 2012.
769 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Interesse... Op. cit. p. 78 e 81.
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proteção e promoção dos direitos fundamentais seria ignorar os outros fins da 
ordem político-jurídica.
Assim, não se nega a supremacia dos interesses públicos, para reconhecer 
dos privados, mas propõe-se que não há supremacia abstrata de nenhum sobre 
outro, mas prevalência em concreto de um ou outro conforme o juízo de pondera-
ção, pois sustentar que o interesse público ou privado sempre prevalecerá, afasta 
a própria natureza de princípio que, como visto, não se aplicam as regras no 
esquema “tudo ou nada”.
Outro argumento reincidente, entre os adeptos da doutrina tradicional, 
é que o conceito de interesse público para uns e a sua supremacia para outros, 
possui previsão explicita na ordem jurídica positiva – seja na Constituição ou 
na legislação infraconstitucional – ou pode ser extraído de forma implícita do 
próprio ordenamento jurídico, como decorrente do regime político adotado ou 
dos fins almejados pelo Estado.
Tendem a sustentar a concepção de supremacia do interesse público como 
“princípio” uma vez que “reflete um dos alvos da função do Estado de Direito”, 
bem como, porque esses “independem da expressão do ius positum, mas de-
correm do sistema como um todo”, não demonstrando qualquer inadequação 
da supremacia com a ordem jurídica brasileira, pois essa “para ser “ordem” se 
socorre do princípio”.770
Trataria, para a maioria dos autores, de um princípio constitucional implí-
cito extraído das “múltiplas fontes constitucionais”: decorreria dos princípios 
que regem a Administração Pública como direção teleológica da atuação ad-
ministrativa; das normas que consagram situações de “vantagens” para Ad-
ministração e de outras que na proteção dos bens e valores coletivos restrin-
gem direitos individuais.771
Como demonstrado, a concepção de princípios não se coaduna com a su-
premacia, uma vez que as regras tem aplicação a partir de um juízo de subsunção 
– já que o fato concreto se adéqua à previsão normativa abstrata veiculada pelo 
comando normativo haverá a sua aplicação – os princípios atuam a partir de um 
770 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Interesse Público... Op. cit. p. 77.
771 OSÓRIO, Fábio Medina. Existe uma Supremacia do Interesse Público sobre o Privado no Direito 
Administrativo Brasileiro? Revista de Direito Administrativo, Fundação Getúlio Vargas, n. 220, p. 
87, abril/jun 2000.
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juízo de ponderação, de forma que no caso concreto um princípio pode ceder à 
prevalência de outro.772
Ademais, embora os princípios sejam normas imediatamente finalísticas, 
estes guardam uma correlação com os meios, de forma a garantir a promoção do 
valor almejado, de modo que no Princípio da Moralidade, por exemplo, para que 
a Administração Pública garanta os fins de lealdade, zelo e boa-fé, depende da 
colaboração do Administrado e da garantia de informação de seus direitos773.
Por um lado, portanto, sustenta que os princípios constitucionais admi-
nistrativos, em razão de seu conteúdo finalístico fundamentam a supremacia 
do interesse público em relação aos interesses privados, sem considerar que a 
Constituição orienta a atuação administrativa à consecução do interesse admi-
nistrativo sem que para tanto isso importe em uma primazia absoluta, abstrata e 
apriorística sobre os direitos fundamentais.
Outra frente sustenta que a existência de “meios materiais e jurídicos” 
que retratam a supremacia do interesse público sobre o privado, exteriorizado 
através da concessão pelas normas constitucionais de situações de “vantagens” 
à Administração Pública em detrimento ao particular que importam no reco-
nhecimento da existência de certos fins de utilidade pública perseguíveis.774
Neste tocante, verifica-se que tais prerrogativas concedidas pelas normas 
devem ser analisadas perante um juízo de proporcionalidade e razoabilidade capaz 
de verificar se há fundamento para cedência em concreto do interesse privado em 
face do interesse público, pois se encontrar razão na dita “supremacia” como pre-
valência absoluta, abstrata e apriorística serão considerados inconstitucionais.775
Por fim, aponta como outro fundamento para consagrar tal princípio, a 
existência de diversas normas constitucionais que, por um lado preveem os 
“bens coletivos que reclamam proteção estatal” e por outro ao “impor restri-
ções a direitos fundamentais” denotando, portanto, uma “implícita” existência 
de interesses públicos e a sua superioridade relativamente ao privado”.776
772 ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios 
Constitucionales, 1993. p. 88-89.
773 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: Da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos. 12 
ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 79-80.
774 OSÓRIO, Fábio Medina. Existe... Op. cit. p. 87.
775 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. 93-94.
776 OSÓRIO, Fábio Medina. Existe... Op. cit. p. 87.
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Tal afirmação, é comum, por tal doutrina, que sustenta que a supremacia 
de interesse público “encontra alicerces” na Constituição Brasileira e “disso 
não há dúvida”777, porém, apontam normas que consagram o interesse da co-
letividade ou da sua preponderância sobre o particular em determinado caso, 
mas sem apontar um fundamento jurídico-positivo para um princípio geral de 
supremacia do interesse público sobre o privado.
Isto porque, tanto as normas constitucionais quanto as legais que consa-
gram interesses dacoletividade ou a prevalência do interesse público sobre o 
privado, não significam uma supremacia absoluta, abstrata e apriorística, mas 
indicam que o Constituinte ou o legislador ordinário realizou a ponderação de 
interesses – entre a necessidade coletiva e os direitos fundamentais – e naquelas 
hipóteses fez o primeiro prevalecer sobre o segundo.
A Constituição Federal de 1988 ao prever, por exemplo, a função social da 
propriedade e a desapropriação não significa que consagre a supremacia absoluta 
da coletividade sobre o direito de propriedade do indivíduo, tanto que estipula 
quando ocorre o atendimento ao interesse público778, prevê a natureza e proce-
dimento das restrições ao direito privado779, bem como, elenca as hipóteses em 
que este não se submete àquele780.
Ademais, tal qual se admite que as normas constitucionais e legais possam 
realizar um juízo de ponderação de interesses em abstrato optando pela prepon-
derância de determinado interesse público sobre os particulares que deve ser 
confirmada em concreto a incidência da hipótese. É comum, também, que façam 
prevalecer o interesse privado em relação aos outros interesses em jogo.
777 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Op. cit. p. 94.
778 BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 05 de Outubro de 1988. Artigo 
5º inciso “XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;” Artigo 182 §2º “A propriedade urbana 
cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas 
no plano diretor.” Artigo 186 “A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, 
simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:”
779 BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 05 de Outubro de 1988. Artigo 
5º inciso XXIV “XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou 
utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os 
casos previstos nesta Constituição;”
780 BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 05 de Outubro de 1988. Art. 185. 
“São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I - a pequena e média propriedade 
rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II - a propriedade produtiva.”
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Como, por exemplo, a Constituição Federal de 1988 ao garantir a invio-
labilidade do sigilo telefônico explicita que só é afastada, de forma excepcional 
– “em último caso” – respeitada a legalidade estrita – “nas hipóteses e formas 
que a lei estabelecer” – para uma única hipótese de interesse público – “com fins 
de investigação criminal ou instrução processual penal” – e mediante ordem 
judicial – e não decisão administrativa.781
As restrições impostas pela Constituição aos direitos fundamentais são re-
alizadas através de normas específicas que impõe uma medida de restrição e com 
a preservação recíproca dos interesses em conflito782. Assim, não há uma supre-
macia apriorística porque apenas ocorrerá nas hipóteses previstas absolutas, pois 
será na medida determinada pela norma e abstrata uma vez que depende da 
avaliação das circunstâncias em concreto.
Não há como pressupor a partir dos casos de ponderação pela norma entre 
os interesses envolvidos, uma necessária supremacia de uns desses interesses 
sobre outros, uma vez que a prevalência só existe após a verificação em concreto 
entre os princípios colidentes, de forma que inexiste uma supremacia antecipa-
da e automática, mas posterior e fundamentada.783
Por efeito, não se pode extrair das exceções – as restrições aos direitos fun-
damentais – uma regra – a supremacia do interesse público sobre o privado. No 
Estado de Direito, volta-se a Constituição à tutela dos direitos fundamentais 
como forma de impedir a violação histórica pelo Estado, de forma que, quando 
necessária a sua restrição para satisfação das necessidades coletivas, explicita as 
hipóteses, bem como, fixa os limites ou deixa ao legislador tal tarefa.
Parte da doutrina, embora sustente a existência de uma supremacia do 
interesse público sobre o privado como fundamento estruturante do regime ad-
ministrativo brasileiro, que importam na concessão de um complexo, prerroga-
tivas e poderes à Administração Pública, denota a necessidade da reconstrução 
do conceito diante da ordem jurídico-constitucional ou admitem a sua relativi-
zação perante outros princípios.
781 BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 05 de Outubro de 1988. Artigo 
5º inciso XII - É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e 
das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a 
lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
782 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 94.
783 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Op. cit. p. 5.
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Alguns, partindo da distinção entre interesse público primário e secundá-
rio considera que o primeiro goza de uma “supremacia em um sistema constitu-
cional e democrático” pautando as relações jurídicas e sociais, dos particulares 
entre si e com as pessoas de direito público, não sendo passível de “ponderação”, 
uma vez que “é o parâmetro de ponderação” para avaliar a melhor realização 
possível à vista da situação concreta.784
Sustenta que o interesse público primário se identifica muitas vezes com os 
interesses privados, mesmo que não esteja em jogo um direito fundamental como, 
por exemplo, no dever de indenizar decorrente da responsabilidade do Estado 
e havendo um confronto destes com outro interesse público primário – uma 
meta coletiva – devem ser observados dois parâmetros na colisão: a dignidade 
humana e a razão pública. 785
Assim, importarão na restrição do direito fundamental em favor de uma 
meta coletiva a partir do uso da razão pública – os valores políticos fundamen-
tais consagrados na lei fundamental e não apenas o ideário que agrega o maior 
número de adeptos – e da dignidade da pessoa humana – impedindo que o ser 
humano seja reduzido à condição de meio para a realização de metas coletivas 
ou outras individuais. 786
Neste tocante, tal doutrina, parece sustentar a supremacia do interesse 
público ao não sujeitá-la à ponderação não como um princípio, mas como um 
postulado. Cabe, portanto, a crítica que os postulados não são auto-evidentes e 
não resultam por si, mas decorrem de normas sem as quais existiriam juridica-
mente, inexistindo mesmo quando há menção normativa ao interesse público 
referência à sua supremacia.787
Porém, ao tratar do conflito entre o interesse público primário – direito 
fundamental e meta coletiva – ou com interesse privado, volta ao conceito de 
princípio, utilizando o juízo de ponderação para a prevalência de um ou outro. 
Porém, como se sustentar um princípio que se sujeita a juízo de ponderação cujo 
resultado ao final sempre um interesse público irá prevalecer?788
784 BARROSO, Luis Roberto. O Estado Contemporâneo, os Direitos Fundamentais e a Redefinição 
da Supremacia do Interesse Público (Prefácio) in: SARMENTO, Daniel (Org). Op. cit. p. XVI.
785 BARROSO, Luis Roberto. O Estado... Op. cit. p. XVI.
786 BARROSO, Luis Roberto. O Estado... Op. cit. p. XVI-XVII.
787 ÁVILA, Humberto. Repensando.... Op. cit. p. 206.
788 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 102.
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Recentemente, o autor parece mudar sua orientação e sustentar que “a 
noção de interesse público é um sobreprincípio” pelo qual derivariam da su-
premacia do interesse público sobre o privado, princípios como da moralidade, 
impessoalidade e finalidade, além de justificar e legitimar institutos fundamen-
tais do Direito Administrativo como poder de polícia e intervençãodo Estado 
na propriedade.789
Sob tal entendimento, parece que trata-se antes de um postulado ético-
-político – uma vez que orienta a produção normativa no direito administrativo 
com valores fundamentais à comunidade política790 – de forma que justificaria 
a ausência de sua positivação e a sua validade, mas esbarraria, também, nos 
direitos fundamentais como diretivas também da comunidade que resultaria.
Outros autores partem de uma tese restritiva da supremacia do interesse 
público, sustentando a sua não prevalência absoluta, de forma que a concepção 
que o “interesse público sempre, em qualquer situação, prevalecer sobre o parti-
cular jamais teve aplicação” e que tal conceito estaria na “base” de quatro tipos 
de atividades: serviço público, fomento, intervenção e poder de polícia.791
Identificam esses que a prevalência do interesse público sobre o privado 
ocorreria nas hipóteses “agasalhadas” pelo ordenamento jurídico e que sua apli-
cação não é deixada à apreciação livre da Administração Pública, mas sujeita-se 
à “consonância” com os demais princípios que regem a atividade administrati-
va, dentre os quais, destacam o princípio da legalidade. 792
De forma que o princípio da supremacia do interesse público como “qual-
quer outro princípio, não é absoluto, e seu uso em cada regulação do Estado 
deve ser ponderado em conjunto com os demais princípios e garantias fun-
damentais”, de forma que a “medida adequada” para a restrição do interesse 
privado “não pode ser fornecida abstratamente, mas apenas em função de cada 
caso concreto analisado”.793
789 BARROSO, Luís Roberto. O Estado Contemporâneo, os direitos fundamentais e a redefinição 
da supremacia do interesse público. Revista Fórum de Direito Administrativo, ano 13, n. 148 p. 12. 
jun/2013.
790 ÁVILA, Humberto. Repensando... Op. cit. p. 205.
791 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O Princípio.... Op. cit. p. 211-212.
792 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O Princípio.... Op. cit. p. 214-215.
793 NOHARA, Irene Patrícia. Op. cit. p. 134-135.
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Porém, tendo a supremacia status de “princípio constitucional implícito” de-
corrente de inúmeras normas na lei maior, “não é preciso grande esforço” para 
considerar que em determinados casos, tais interesses podem entrar em rota de 
colisão com outros princípios”, o “que não pode ser resolvido a priori, abstrata-
mente, mas, só a partir de uma necessária ponderação frente ao caso concreto”.794
Em igual sentido, há quem considera que a definição de prevalência do 
interesse público sobre o privado compete em primeiro momento ao legislador e 
a Administração Pública que definem, respectivamente, em abstrato e em con-
creto as hipóteses em que um cede necessariamente ao outro, para após caber 
“em decisão final” e em “definitivo” ao Poder Judiciário delimitar o interesse 
que deve prevalecer.795
Concluem, portanto, que o interesse público enquanto um conceito inde-
terminado a sua aplicação aos casos concretos demanda a ponderação de inte-
resses, que permita a avaliação do custo-benefício, com a utilização de critérios 
de interpretação, que são capazes de auxiliar na tentativa de “diminuir ou mes-
mo de acabar” com a indeterminação e encontrar a solução mais completa. 796
Desta forma, propõe uma “reconstrução” da noção de supremacia, de for-
ma que eventual conflito entre interesses eminentemente individuais e metas 
coletivas da sociedade é resolvido com a utilização do juízo de ponderação como 
forma de sopesamento dos interesses conflitantes, seja através do Constituinte 
ao fazer as escolhas fundamentais ou mediante o controle do Poder Judiciário 
nos casos concretos não previstos.797
Por efeito, faz-se uma distinção conforme o interesse público esteja em 
conflito com direitos fundamentais, ao qual a “prevalência em princípio é ditada 
pelo texto constitucional” sobre qualquer interesse público e individual e os 
demais interesses privados que embora não “têm berço constitucional”, torna-se 
necessária a ponderação, na “busca da plena e efetiva realização do próprio 
interesse público”.798
794 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Reserva do Possível, Direitos Fundamentais Sociais e 
a Supremacia do Interesse Público in: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel 
Wunder. Op. cit. p. 295.
795 BORGES, Alice Gonzalez. Op. cit. p. 21.
796 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O Princípio.... Op. cit. p. 217.
797 BORGES, Alice Gonzalez. Op. cit. p. 17.
798 BORGES, Alice Gonzalez. Op. cit. p. 18.
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Tal corrente intermediária, demonstra avanço ao submeter o princípio 
a um juízo de ponderação, porém, se não há uma prevalência apriorística e 
abstrata do interesse público sobre o privado, mas uma predominância poste-
riorística e concreta, a supremacia se liga não ao conteúdo do princípio – uma 
vez que este pode ou não prevalecer – mas ao resultado da ponderação entre os 
interesses – incidindo apenas quando aquele possuir peso maior.
Por efeito, parece mais adequado sustentar a existência de um princípio 
da “prossecução” do interesse público, uma vez que a preponderância apenas 
será verificada no caso concreto mediante um juízo de ponderação, de forma 
que a prevalência da necessidade coletiva pode, inclusive, não ocorrer tornando 
incongruente sustentar como um princípio da “supremacia” do interesse público 
sobre o privado,
Outra versão “fraca” da supremacia do interesse público sobre o privado 
é daqueles que sustentam, ao invés de uma primazia a priori e absoluta, um 
“princípio da preponderância do interesse público sobre o interesse particular” 
que em circunstâncias especiais, podem não prevalecer, mas apenas diante de 
razões muito forte, sendo o ônus argumentativo maior para quem defende o 
interesse privado.799
Tal concepção, todavia, é incompatível com o sistema constitucional, por 
ignorar que a consagração dos direitos fundamentais visa evitar a sua violação 
pelos poderes públicos, que devem ser protegidos, inclusive, quando este afirma 
estar perseguindo os interesses da coletividade, o que não coaduna com a impo-
sição no processo ponderativo de maior carga argumentativa a eles.800
Observa-se, portanto, que tal como o próprio conceito de interesse pú-
blico, o tema da sua supremacia sobre o privado como fundamento do regime 
administrativo ainda está longe de um consenso. O debate envolve investiga-
ções de natureza histórica, abrange contrastes a partir de critérios metodológicos, 
impõe análises a partir da ordem político-jurídica em sua evolução e contempo-
raneidade, que o torna um manancial de pesquisas.
É inegável, porém, que a doutrina tradicional ou contemporânea parte 
de um ponto comum. Embora concentre-se a discussão, em razões de distintas 
ordens, na verificação de uma supremacia dos interesses da coletividade sobre o 
799 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 13 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2009. p. 133.
800 SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 101-102.
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privado, todos os autores confirmam a existência de um fundamento geral que 
orienta a ação administrativa e, portanto, rege a disciplina administrativa: o 
interesse público.
O tema será tratado a seguir.
3.4. Princípio da Prossecução do Interesse Público: Uma 
medida possível 
Como visto, a atividade administrativa se liga a própria existência do ente 
estatal, sendo observado desde a Antiguidade Clássica, da Grécia ou de Roma, 
até a Modernidade, como um dos princípios mais constantes que orientam a 
ação administrativa, ainda, que sob designações plurais – bem comum, utilida-
de pública ou necessidades coletivas – a persecução do interesse público.
Por esta razão, o interesse público, como aponta a doutrina, é da própria 
“essência” do Direito Administrativo, tido, portanto, como “o critério do inte-
resse geral, além de constituir a espinha dorsaldo direito Administrativo há 
de presidir o regime jurídico de todas e cada uma das categorias e instituições que 
compõem o conjunto do Direito Administrativo”801.
Tal assertiva é corroborada pela doutrina pátria brasileira do Império, que 
afirmava que há certos interesses gerais ou coletivos de “grande importância” 
que todos os ordenamentos jurídicos reconhecem, sendo observada em todas 
as instituições estatais desde a Antiguidade a proteção dos interesses coletivos 
“mais importantes dos seus cidadãos”, tarefa precípua da Administração.802
Ademais, já reconhecia que inexiste um fundamento único para toda a 
ação administrativa, de forma que cada uma das tarefas administrativas está su-
jeita a princípios específicos que não necessariamente se limitam à prossecução 
do interesse público, tanto que apontava a existência de princípios gerais, do 
Direito Administrativo, fundados não apenas sob a noção de utilidade pública, 
mas sob a razão, justiça e equidade803.
Da mesma forma, na República, a doutrina já apontava como “princípio 
fundamental”, que dota o Direito Administrativo de especialidade e de auto-
801 MUÑOZ, Jaime Rodríguez-Arana. Op. cit. p. 3 e 14.
802 RIBAS, Antônio Joaquim. Op. cit. p. 5 e 199.
803 REGO, Vicente Pereira do. Op. cit. p. 8.
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nomia, o “princípio da utilidade pública”, que se exterioriza na finalidade da 
Administração Pública de prover a “segurança do Estado, à manutenção da 
ordem pública e à satisfação de todas as necessidades da sociedade” e produz “a 
formação do Direito Administrativo”.804
Inclusive, reconheciam que não se tratava de princípio único, pois ao ad-
mitir a inexistência de um “conteúdo jurídico” de utilidade pública, ao qual 
a determinação do seu “largo e variável conteúdo” cabia precipuamente ao 
Governo ou Poder Legislativo dizia que esse princípio fundamental do Direi-
to Administrativo poderá certas vezes “reclamar a realização concomitante de 
princípios jurídicos” citando, por exemplo, da legalidade.805
Corrobora com tal entendimento, a verificação que a divergência doutri-
nária apontada, não é acerca do interesse público enquanto elemento finalístico 
da ação administrativa, e, portanto, estruturante do regime administrativo, mas 
do seu conteúdo ou efeito que para a doutrina tradicional se identifica com a 
supremacia sobre o interesse privado e para a contemporânea corresponde a 
inexistência de prioridade e a prevalência em concreto.
Assim, é possível verificar a existência de um princípio do interesse públi-
co que corresponde a um dos elementos estruturantes do regime administrativo 
brasileiro e pelo qual busca fixar os seus elementos essenciais e, ao qual, opta-se 
por designar como princípio da prossecução do interesse público apenas para dife-
renciar daquela concepção adotada de interesse público – de supremacia – qual 
foi vista neste trabalho.
Neste sentido, alguns sustentando o “princípio do interesse público”, “em 
vez da problemática supremacia” indicam que estre prescreve que “em casos de 
colisão, deve preponderar a vontade geral legítima” com um “lidimo primado 
tópico, que se esclarece somente na relação nuançada com os demais princípios 
e direitos fundamentais no plano concreto”.806
Aponta a sua “correlação íntima com a tutela da dignidade de todas 
as pessoas e de cada uma” considerando que o cidadão não é sujeito pas-
sivo do Estado e a atuação da Administração volta-se ao desenvolvimento 
humano, o que justificaria a “primazia legitima e democrática do interesse 
804 LIMA, Ruy Cirne. p. 15-17.
805 LIMA, Ruy Cirne. Op. cit. p. 16.
806 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 4 ed. 
refundida e ampliada. Malheiros: São Paulo, 2009. p. 54.
197
Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
público sobre interesses individuais, ainda assim, com justas e sempre que 
possíveis prévias compensações”.807
Embora tenha o acerto de sustentar não um princípio da supremacia, mas 
do interesse público, apontando um fundamento jurídico-positivo808 e que a pre-
ponderância não ocorre de forma abstrata, mas de modo concreto, porém, ao 
determinar que seu conteúdo indique a preponderância em relação aos demais, 
afasta a natureza de princípio e se aproxima mais de uma regra de preferência.
Isto por que, os princípios são mandados de otimização, ou seja, “normas 
que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das pos-
sibilidades jurídicas e reais existentes”, de forma que ao contrário das regras 
válidas que se aplica devendo ser realizado exatamente o seu comando, os prin-
cípios podem ser cumpridos em diferentes graus conforme aquelas condições.809
Por efeito, nenhum princípio pode proceder a outro, de modo que a con-
cepção de um princípio como absoluto – que em caso de conflito sempre in-
cidirá – significa que “sua realização não conhece limites jurídicos”, pois não 
se submete a teoria das colisões, e quando tem por conteúdo bens coletivos, 
resultará na incompatibilidade com os direitos fundamentais, pois significa que 
estes só irão preponderar quando houver vários indivíduos envolvidos.810
Ademais, o reconhecimento da qualidade de público de um determinado 
interesse não implica por si mesmo a sua prevalência perante os interesses par-
ticulares envolvidos, uma vez que havendo conflito entre ambos os interesses, 
esses se sujeitam a ponderação tanto pela Administração Pública no exercício de 
sua atividade, quanto pelo Poder Judicial em caso de controle dos seus atos.811
Sustentar o princípio do interesse público tal qual exposto – que tem por 
comando normativo a primazia do interesse público e não admite a sua sub-
missão pelo interesse privado – é rotular sob o nome de “princípio do interesse 
público” a antiga supremacia dando-lhe novos fundamentos que lhe atribuem 
807 FREITAS, Juarez. O controle... Op. cit. p. 54.
808 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de Outubro de 1998. Artigo 3º 
“Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV - promover o bem de 
todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
809 ALEXY, Robert. Op. cit. p. 86-87.
810 ALEXY, Robert. Op. cit. p. 105-106.
811 SALOMONI, Jorge Luis. Op. cit. p. 21.
198
Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
maior grau de legitimidade – como a dignidade da pessoa humana – sem supe-
rar seus óbices já apresentados.
Da mesma forma que se demonstra inadequado sustentar uma supre-
macia do interesse público sobre o privado por todas as razões apresentadas, 
também, torna-se impróprio alegar em razão da posição de centralidade as-
sumida pelos direitos fundamentais na ordem jurídica a partir da ascensão 
de um novo modelo constitucional, uma primazia dos direitos fundamentais 
sobre o interesse público.
Alegam, com razão, parte da doutrina que o Direito Administrativo se 
vincula à realização dos direitos fundamentais, que se exterioriza em um pla-
no negativo – limitação dos poderes políticos impedindo que na satisfação de 
interesses coletivos, produza o sacrifício de outros valores fundamentais – e 
positivo – compromisso de realização dos interesses coletivos e com a produ-
ção ativa dos valores humanos.812
Porém, ao considerar corretamente que é essencial “eliminar o precon-
ceito” de que “as organizações estatais possuem justificativa de existência de 
si mesmo”, indica que o Direito Administrativo e o Estado assim como as ou-
tras instituições não governamentais “somente se justifica como instrumento 
para realização dos direitos fundamentais que são decorrência da afirmação 
da dignidade humana”.813
Sustenta o princípio da “supremacia e indisponibilidade dos direitos funda-
mentais.” que “não impõe a prevalência do individualismo ainda que acarrete o 
reconhecimento da proteção ao indivíduo e a seus interesses”, pois a promoçãodestes, também, “pode conduzir a limitações aos interesses individuais”, mas 
busca impedir a “eliminação” dos direitos fundamentais impondo a restrição 
pela proporcionalidade e os processos democráticos. 814
Isto porque, tendo consagrado a Constituição os direitos fundamentais 
como o alicerce de todo ordenamento jurídico, não é possível identificar um 
“conceito abstrato e geral” para a expressão interesse público como simplifica-
ção de todos os interesses na sociedade, sendo o papel do Estado e campo do 
812 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso... Op. cit. p. 70.
813 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso... Op. cit. p. 70.
814 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso... Op. cit. p. 127 e 71-72.
199
Um Fundamento do Regime Administrativo
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Direito Administrativo à composição dos interesses estatais e não estatais com 
o fim de assegurar a promoção dos direitos fundamentais.815
Note que, não se ignora a existência de uma “relação íntima” entre os di-
reitos fundamentais e os poderes públicos, que corresponde a principal garantia 
dos cidadãos frente ao Estado e orienta o sistema jurídico e político ao respeito 
e promoção da pessoa humana816, porém há outros bens e interesses essenciais 
à sociedade que, também, são veiculados pela ordem jurídico-constitucional e 
demandam a atuação do ente Estatal.
Tida a Constituição enquanto a “ordem jurídica fundamental de uma co-
munidade”, não ordena apenas a “vida não estatal” – com a veiculação dos 
direitos e garantias dos indivíduos – mas, também, a “vida estatal” – fixando 
os princípios reitores que devem reger a unidade política e as tarefas que devem 
assumir o Estado, os procedimentos para resolução de conflitos nas bases e os 
princípios gerais sobre o qual repousa a ordem jurídica.817
Reconhecer que os direitos fundamentais assumem um papel de proemi-
nência no Estado Democrático de Direito, não significa considerar que ocupem 
todo o espaço ou assuma uma superioridade sobre os demais bens e interesses 
tutelados, mas que ocupem a posição de centralidade no ordenamento jurídico 
instituindo uma ordem objetiva que irradia seus valores por ela condicionando 
a sua interpretação, mas não se impondo sobre os demais.
Por efeito, não se pode restringir a ação administrativa apenas à re-
alização dos direitos fundamentais, uma vez que há outros bens e valores 
tutelados pela ordem jurídica que devem ser perseguidos, sob pena de se 
substituir a equivocada concepção da supremacia do interesse público en-
quanto único fundamento do regime administrativo, por uma inadequada 
percepção que apenas os direitos fundamentais são princípios estruturantes 
da disciplina administrativa.
Fixados os extremos, dentre aqueles que sustentam uma supremacia 
do público sobre o particular, ainda, que sob a nomenclatura de princípio 
do interesse público, e os outros que sustentam uma supremacia do parti-
cular sobre o público, quando aqueles se identificarem com os direitos fun-
815 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso... Op. cit. p. 125.
816 PEREZ, Antônio E. Luno. Los Derechos Fundamentales. Madrid. Ed. Tecnos. 1995. p. 20.
817 HESSE, Konrad. Concepto y Cualidad de La Constitucion in: Escritos de Derecho Constitucional. 
Madrid: CEC. 1983. p. 16-17.
200
Um Fundamento do Regime Administrativo
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damentais, busca-se uma justa medida que fixe o interesse público como 
princípio estruturante do regime administrativo, mas não o único que se 
sobrepõe aos demais.
Pelo princípio da prossecução do interesse público, uma vez qualificado 
pela ordem jurídica um interesse como público, em razão de sua natureza e des-
tinatários – por corresponder às necessidades da coletividade ou os fins da so-
ciedade ou da ordem política – deve buscar a Administração Pública ao qual foi 
atribuída, ou seja possível extrair sua competência, adotar as medidas legalmen-
te permitidas para realizá-lo.
Todavia, embora alguns apontem igualmente o princípio da tutela do in-
teresse público, consideram de forma “suficiente e bastante” para sustentar o re-
gime administrativo e que trata-se de um princípio constitucional “implícito”818, 
embora a prossecução do interesse público não corresponda ao único funda-
mento da disciplina administrativa, tão pouco que não tem previsão explicita 
na ordem jurídico-constitucional.
Neste sentido, ao contrário da supremacia do interesse público so-
bre o privado, que não encontra fundamento jurídico-positivo explícito ou 
implícito de tal preponderância absoluta, abstrata e apriorística, o princí-
pio da prossecução do interesse público tem previsão explícita na ordem 
constitucional, tanto em uma cláusula geral, quanto em regras específicas, 
inclusive, havendo aquelas que realizam a ponderação e definem os casos 
que se sobrepõe aos privados.
Pode-se identificar como uma cláusula geral do princípio da prossecução 
do interesse público, a norma constitucional que consagra como um dos objeti-
vos do Estado Brasileiro, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, 
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”819, de forma 
que o interesse público não se confunde com a “vontade do aparato estatal” ou 
“desejo da maioria”, mas o “bem de todos”.820
818 SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit. p. 242.
819 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de Outubro de 1988. Art. 3º “IV - 
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas 
de discriminação”.
820 FREITAS, Juarez. O controle... Op. cit. 54.
201
Um Fundamento do Regime Administrativo
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Atua como um dos princípios diretivos da ordem social821 e econômica822, 
que orienta a competência comum823 e a cooperação824 dos entes federativos na 
realização dos fins estatais, bem como, de órgãos constitucionais825, sendo pre-
visto em inúmeras outras regras constitucionais que consagram a prossecução 
do interesse público como uma das finalidades da sociedade política, ainda que 
sob o desígnio de interesse nacional ou bem comum.826
Em certas hipóteses, o legislador constituinte realizou a ponderação nor-
mativa de interesses, definindo a preponderância do interesse público em dadas 
hipóteses, sempre submetidas ao princípio da legalidade, como, por exemplo, as 
restrições à propriedade827, a publicidade de atos processuais828, a ocupação, o 
821 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de Outubro de 1988. Art. 193. “A 
ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.”
822 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de Outubro de 1988. Art. 170. “A ordem 
econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a 
todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios.”
823 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de Outubro de 1988. Art. 23. “É 
competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: Parágrafo único. 
Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal 
e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.”
824 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de Outubro de 1988. Artigo 25: “§ 
3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações 
urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a 
organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.”
825 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de Outubro de 1988. Art. 127. “O 
Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-
lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais 
indisponíveis.”
826 BRASIL. Constituição da RepúblicaFederativa do Brasil, de 05 de Outubro de 1988. Artigo 5º XXIX 
e XXXIII, Artigo 12 § 4º I, Artigo 37 inciso IX, Artigo 52 inciso V, Artigo 57 § 6º inciso I e II, Artigo 
148 inciso II, Artigo 172, Artigo 176, Artigo 184 dentre outros.
827 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de Outubro de 1988. Artigo 5º “XXIV 
- a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por 
interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta 
Constituição; “XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de 
propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;”
828 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de Outubro de 1988. Artigo 5º “LX 
- a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o 
interesse social o exigirem;”
202
Um Fundamento do Regime Administrativo
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domínio e a posse de terras indígenas829 e as revisões das doações e concessões 
de terra pública830 e submetida ao controle judicial831.
Em alguns, condiciona essa primazia à aferição em concreto, como no 
processo judicial da perda de nacionalidade do brasileiro naturalizado832, no 
caso de greve de atividade essencial ao interesse público833, na publicidade dos 
atos judiciais se existente na demanda interesse público à informação que se 
sobreponha à intimidade834 ou no processo administrativo relativo às garantias 
institucionais do magistrado ou parquet835.
829 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de Outubro de 1988. Art. 231. “São 
reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos 
originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger 
e fazer respeitar todos os seus bens. § 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os 
atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou 
a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante 
interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção 
direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias 
derivadas da ocupação de boa fé.
830 BRASIL, Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, de 5 de Outubro de 1988. Art. 51. 
“Serão revistos pelo Congresso Nacional, através de Comissão mista, nos três anos a contar da data 
da promulgação da Constituição, todas as doações, vendas e concessões de terras públicas com área 
superior a três mil hectares, realizadas no período de 1º de janeiro de 1962 a 31 de dezembro de 
1987.” “§ 2º - No caso de concessões e doações, a revisão obedecerá aos critérios de legalidade e de 
conveniência do interesse público.”
831 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de Outubro de 1988. Artigo 5º “XXXV 
- a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”
832 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de Outubro de 1988. Artigo 12: § 4º 
- Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalização, por 
sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;”
833 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de Outubro de 1988. Artigo 114: “§ 
3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério 
Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.”
834 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de Outubro de 1988. Artigo 93: 
“IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as 
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias 
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade 
do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;”
835 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de Outubro de 1988. Artigo 93: 
“VIII o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-
se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de 
Justiça, assegurada ampla defesa;” Artigo 128: “§ 5º - Leis complementares da União e dos Estados 
(...) estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, 
relativamente a seus membros: b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante 
203
Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
Em outras, define a preponderância do interesse privado sobre o público, 
como a não sujeição da propriedade rural a desapropriação836, o impedimento 
à emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais837, 
a vedação ao embaraço ao funcionamento dos cultos religiosos ou igrejas838, o 
dever de certidão em situação de interesse pessoal independente do pagamento 
de taxas839, dentre outros.
Note, portanto, que o interesse público embora possa ter conteúdo inde-
terminado é um conceito jurídico – previsto na Constituição e na legislação 
infraconstitucional – afastando-se qualquer “construção intelectual ou abstrata 
como poderia desejar-se supor” de alcance indeterminado, impedindo uma apli-
cação precisa, determinada e inequívoca em determinada hipótese.840
Por efeito, a Administração Pública não atua com autonomia absoluta, 
mas na medida da consecução do interesse público consagrado na Constituição 
ou na legislação que impõe a sua atuação determinada na adoção de certas me-
didas para a sua concretização, inclusive, a sua valoração em concreto, com a 
eleição de uma das opções possíveis dentro do campo concedido pela norma.841
Por um lado, isto importa na superação da insindicabilidade do interesse 
público pelo Poder Judiciário, pois uma vez que o seu conceito é constitucio-
nal, com “significado jurídico perfeitamente marcado” compete aos órgãos 
judiciais ao qual é atribuída a jurisdição constitucional na guarda da lei fun-
decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus 
membros, assegurada ampla defesa;”
836 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de Outubro de 1988. Art. 185. “São 
insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I - a pequena e média propriedade rural, 
assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II - a propriedade produtiva.”
837 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de Outubro de 1988. Artigo 60: “§ 4º Não 
será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais.”
838 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de Outubro de 1988. Artigo 19. “É 
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou 
igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes 
relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;”
839 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de Outubro de 1988. Artigo 5º “XXXIV 
- são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: b) a obtenção de certidões em 
repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
840 ENTERRÍA, Eduardo García de. Democracia, Jueces Y Control de La Administración. Madrid: 
Thomson Civitas, 2009. p. 230.
841 ENTERRÍA, Eduardo García de. Democracia... Op. cit. p. 236.
204
Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonsoda Costa Moura
damental, de forma inescusável interpretar os casos questionados e definir o 
seu alcance concreto.842
Isto porque, a indeterminação lógica do enunciado não se traduz em 
uma indeterminação absoluta de sua aplicação, que permita qualquer inter-
pretação adversa ou uma invocação meramente “caprichosa” capaz de legi-
timar qualquer solução, mas que ao contrário, a manifestação pela norma 
desses conceitos aponta para uma realidade concreta perfeitamente indicada 
como determinante.843
Ao contrário, apenas demarca a existência de um espaço legítimo de mar-
gem de apreciação do interesse público Administração Pública, porém está sem-
pre “necessariamente iluminada e corretamente guiada” por um núcleo do con-
ceito de interesse público definido pela norma jurídica, de forma que o controle 
judicial se produzirá quando os limites daquela margem de apreciação tiverem 
sido transgredidos.844
Por outro lado, a qualificação jurídica do interesse como público não im-
porta necessariamente na sua preponderância em concreto, pois se houver um 
conflito entre esse e outro princípio ou regra, não tendo havido a ponderação 
pelo legislador constituinte ou ordinário, caberá a Administração na prática 
do ato ou o Judiciário no controle ponderar os interesses envolvidos à luz da 
proporcionalidade verificando qual cederá ao outro no caso.
Neste tocante, quando o ordenamento jurídico atribui ao Estado o dever 
de tutela sob certo interesse, qualificando-o como público isto não importa que 
este assuma uma prevalência diante dos outros interesses, também, consagrados 
pela ordem jurídica, mas também não impede que a mesma ordem determine 
em dadas hipóteses através de normas preponderância do interesse público em 
certa hipótese sobre o privado.
Sob tal égide, a doutrina aponta com destreza a distinção entre interesse 
público em sentido mínimo – quando a ordem jurídica tutela um interesse como 
público legitimando a atuação estatal – e interesse público em sentido forte – 
quando impõe a sua prevalência em determinado caso sobre certo interesse 
842 ENTERRÍA, Eduardo García de. Democracia... Op. cit. p. 238.
843 ENTERRÍA, Eduardo García de. Democracia... Op. cit. p. 252.
844 ENTERRÍA, Eduardo García de. Democracia... Op. cit. p. 257.
205
Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
privado845, o que neste caso, se adequada à hipótese prevista e observado os 
requisitos resultará na supremacia do interesse público.
Note que, quando o legislador constituinte ou ordinário dentro da esfera 
determinada por aquele além de consagrar o interesse público a ser tutelado, 
estipula a hipótese em que haverá a sua primazia sobre determinado interesse 
privado, haverá a prevalência do interesse públicos sobre o privado, desde que 
o caso concreto se amolde na previsão abstrata e sejam observados, os demais 
princípios tais quais a legalidade.
Assim, ocorre, por exemplo, na desapropriação que não estabelece a nor-
ma uma supremacia abstrata, absoluta e apriorística, mas uma ponderação 
normativa com a preponderância de certo interesse qualificado por lei como 
público – necessidade ou utilidade pública846 – sobre dado interesse privado – 
propriedade– desde que no caso concreto sejam observadas as restrições – pro-
cedimento legal e indenização prévia, justa e em dinheiro.847
Distinta é a situação do agente sanitário que a título de tutela da saúde 
pública e devido ao atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos, 
adentra em casa sem autorização, viola a ponderação do legislador constituinte 
que determinou quais interesses qualificados públicos – flagrante delito, desas-
tre, necessidade ou decisão judicial – poderiam em concreto e em respeito à lei 
prevalecer sobre aquele interesse privado – inviolabilidade do domicílio.848849
Porém, quando o legislador constituinte ou ordinário dentro da esfera de-
terminada por aquele apenas consagra o interesse público a ser tutelado, sem 
845 SUNDFELD, Carlos Ari. Interesse Público em sentido mínimo e em sentido forte. Interesse 
Público. n. 28, v. 5, p. 31, 2004.
846 BRASIL. Decreto-Lei 3.365 de 21 de Junho de 1941. Art. 1º A desapropriação por utilidade pública 
regular-se-á por esta lei, em todo o território nacional. Art. 5º Consideram-se casos de utilidade 
pública: a) a segurança nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro público (...) p) os demais casos 
previstos por leis especiais.
847 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de Outubro de 1998. Artigo 5º: 
“XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou 
por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos 
nesta Constituição;”
848 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de Outubro de 1998. Artigo 5º: 
“XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do 
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por 
determinação judicial;
849 SUNDFELD, Carlos Ari. Interesse... Op. cit. p. 41.
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Um Fundamento do Regime Administrativo
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qualificar a prevalência sobre dado interesse privado em determinada hipótese, 
caberá a Administração Pública na prática do ato ou ao Poder Judiciário no 
controle, realizar o juízo de ponderação para verificar qual interesse prevalece 
no caso em concreto.
Assim, por exemplo, tendo a Constituição garantido a inviolabilidade do 
direito de liberdade e a tutela do direito à saúde, pode a Administração Pú-
blica mediante a ponderação dos interesses no caso concreto utilizando como 
parâmetro a proporcionalidade – adequação, necessidade e proporcionalidade 
em sentido estrito, restringir o direito de liberdade de ir e vir com isolamento 
hospitalar de portador de doença transmissível.
Por esta razão, alguns autores não afirmam um “princípio da supremacia”, 
pois embora reconheçam que uma vez “captado” o interesse pela ordem jurídica 
como público esse “prioriza o seu atendimento sobre os demais”, “em diversas 
circunstâncias será necessário ponderar interesses públicos definidos em lei com 
outros, igualmente protegidos, mas que lhe sejam concorrentes, visando a uma 
mais justa e melhor realização do Direito”.850
Preferem sustentar o “princípio da indisponibilidade do interesse público”, 
pois uma vez determinado pela ordem jurídica como interesse público e atribuí-
da a competência da Administração Pública para satisfazê-lo gera-se um “dever 
de atuar na sua prossecução” tornando-se tal interesse público indisponível para 
a mesma, que não pode desistir de agir as demandas que lhe foram confiadas.851
Todavia, considera-se que a indisponibilidade é antes um dos efeitos do 
princípio do interesse público do que o seu próprio conteúdo: uma vez que o 
interesse é qualificado pela ordem jurídica como público, surge o dever da Ad-
ministração Pública de buscar realizá-lo – a prossecução – que resulta na sua 
impossibilidade de se abster de adotar as medidas que se tornem necessárias 
para tal fim – indisponibilidade.
Em igual sentido, a doutrina confunde o interesse público com as finali-
dades públicas indicando que a atuação estatal deve estar apoiada em “fina-
lidades públicas, não egoísticas, estabelecidas no ordenamento jurídico” pre-
ferindo, portanto, nomear o princípio do interesse público como da finalidade 
pública, indicando que estas devem ser alcançadas “prioritariamente” pela 
850 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14.ed. . rev. ampla e 
atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 90.
851 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso... Op. cit. p. 90.
207
Um Fundamento do Regime Administrativo
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Administração, inclusive, mediante a participação dos cidadãos na tomada 
de decisões públicas.852
Note, porém, que em uma ordem constitucional voltada à promoção dos 
interesses da“confronto da estrutura do Estado Contemporâneo e seu 
relacionamento com os administrados”.606
Da preeminência normativa alcançada pela Constituição que é alçada ao 
“cimo da escala hierárquica” no ordenamento jurídico, sem se submeter a qual-
quer subordinação a nenhum outro parâmetro normativo anterior ou superior, 
toda a ordem jurídica passa a ser lida à sua “luz” e passada pelo seu “crivo”, de 
forma a eliminar qualquer norma que se não conforme com ela.607
Corresponde a constitucionalização do Direito, portanto, um processo que 
não se confunde com a introdução de uma Constituição rígida em um ordena-
mento jurídico, mas de transformação da ordem jurídica pela sua “impregna-
ção” por normas constitucionais, que passam a condicionar “tanto a legislação 
como a jurisprudência e o estilo doutrinário, a ação dos atores políticos, assim 
como as relações sociais”.608
O comando de uma nova ordem constitucional importa, portanto, em 
uma revisão e ampliação dos institutos de Direito Administrativo, com o reco-
604 CHEVALLIER, Jacques. Le droit… Op. cit. p. 26 e 30-32.
605 ENTERRIA, Eduardo Garcia. La Lucha... Op. cit. p. 16-17 e 20-21.
606 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Op. cit. 89.
607 CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. 1 ed. Coimbra: 
Editora Coimbra, 1991. p. 45.
608 GUASTINI, Riccardo. La Constitucionalización del Ordenaimento Jurídico: El Caso Italiano 
in: GUASTINI, Riccardo. Estudios de Teória Constitucional. Mexico: Universidad Nacional 
Autonoma de Mexico, 2001. p. 153.
152
Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
nhecimento dos direitos fundamentais que contemplam a pessoa humana e ga-
rantem o seu direito de participação da sociedade, transformando um conceito 
de justiça meramente distributiva para uma concepção de justiça comutativa.609
No Direito Administrativo cujas Constituições do século XIX ignoraram 
a sua articulação no texto, não se confunde, porém, esse fenômeno de consti-
tucionalização com o fenômeno de ampla incorporação pela Constituição de 
preceitos relativos à Administração Pública que se notabiliza no século XX após 
a primeira guerra em razão da plena expansão da atividade administrativa no 
âmbito econômico e social.610
Tão pouco, se identifica apenas com o advento da Constituição Federal de 
1988, pois embora tenha consagrado um Estado Democrático de Direito, a ati-
vidade administrativa estatal continua a refletir “concepções personalistas de 
poder”, em que o “governante pretende imprimir sua vontade pessoal como cri-
tério de validade dos atos administrativos e invocar projetos individuais como 
fundamento de legitimação para a dominação exercitada”.611
Ao revés, há uma patologia de “constitucionalização às avessas” exteriori-
zada pelo casuísmo e corporativismo – com a previsão de situações específicas e 
a incorporação de vantagens e prerrogativas para certos grupos retirando-a da 
deliberação democrática ordinária – e a ossificação e o reformismo constitucional 
crônico – com inserção de matérias cambiantes em inúmeras emendas que im-
pedem a transformação pelo processo político.612
Neste tocante, o processo de constitucionalização do Direito se demons-
tra necessário permitindo dotar a disciplina administrativa brasileira com uma 
“visa constitucionalizante” com a consequente revisão dos conceitos pertinen-
tes do seu regime jurídico, fundado sob uma concepção autoritária e incompatí-
vel com a nova ordem constitucional que determina os princípios fundamentais 
do Direito Administrativo.613
609 TACITO, Caio. Bases Constitucionais do Direito Administrativo. Revista de Direito Público, 
Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 81, p. 166, 1986.
610 MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em evolução. 2 ed. rev atual e ampla. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2003. p. 97-98.
611 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 8 ed rev. Ampla e atual. Belo Horizonte: 
Fórum, 2012. p. 83 e 107.
612 BINENBOJM, Gustavo. A Constitucionalização... Op. cit. p. 32-34.
613 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso... Op. cit. p. 83.
153
Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
O fenômeno de constitucionalização com a passagem da Constituição 
para o centro do ordenamento jurídico representa, portanto, a “força motriz” da 
mudança de paradigmas do direito administrativo, permitindo a impregnação 
da atividade administrativa por princípios e regras previstos na lei fundamental, 
ensejando uma releitura dos institutos e estruturas do regime administrativo a 
partir de uma ótica constitucional. 614
A caracterização do Direito Administrativo através de uma perspectiva 
constitucional conduz necessariamente a reavaliação de seus dogmas e crité-
rios, que devem ser substituídos pelos princípios que presidem o Estado De-
mocrático de Direito e conduzem a adequação do interesse público enquanto 
principal finalidade do Estado aos “novos tempos” sob pena de perder a sua 
própria função que o justifica.615
Com a constitucionalização do Direito Administrativo não se pretende 
determinar a exclusividade do Direito Constitucional, mas permitir um diálogo 
entre as disciplinas jurídicas, em especial, no que tange a interpretação e aplica-
ção de suas normas, que importa em uma crise não do Direito Administrativo, 
mas do modelo liberal que serviu inspiração, impondo a releitura de suas cate-
gorias a partir do Estado Democrático de Direito.616
Neste sentido, os Estados Constitucionais Democráticos ao longo das últi-
mas décadas do século XX são marcados pela abertura constitucional radicada 
no princípio da dignidade da pessoa humana que se torna epicentro do extenso 
catálogo de direitos fundamentais, expande-se pela ordem jurídica e opera a 
separação da tradicional divisão entre as esferas do Direito público e Privado, 
do campo de domínio entre o Estado e a sociedade civil.617
Corrobora com tal fenômeno, a crise do Estado-Providência, que resultou 
no reforço de atividades administrativas desenvolvidas por entes privados e que 
denota uma fuga do Direito Administrativo para o Direito Privado, com difi-
culdade de determinação do regime aplicável a cada atividade e resulta em uma 
614 BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, 
Democracia e Constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 69.
615 MUÑOZ, Jaime Rodríguez-Arana. Op. cit. p. 12-13.
616 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A Constitucionalização do Direito Administrativo. Editora 
Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2009. p. 31 e 33.
617 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituição Aberta e os Direitos Fundamentais: Ensaios 
sobre o Constitucionalismo pós-moderno e Comunitário. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 15-16 e 20.
154
Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
relativização da dicotomia Direito Público e Privado com a crescente concep-
ção de uma unidade da ordem jurídica.618
Observa-se um fenômeno de universalização dos direitos dos homens, com 
a ampliação na Constituição do catálogo dos direitos fundamentais, o reco-
nhecimento de sua dimensão objetiva que se irradia por todo o ordenamen-
to jurídico, a produção de efeitos em relação ao Estado e os particulares, bem 
como, o reconhecimento de suas dimensões participativas e procedimentais e 
de aplicabilidade imediata.619
A cláusula de dignidade da pessoa humana enquanto um direito público 
subjetivo do indivíduo contra o Estado e a sociedade, impõe o dever de proteger 
o indivíduo em sua dignidade contra os atentados com a criação das condi-
ções para que não seja violado por este ou terceiros; a garantia das prestações 
necessárias ao mínimo existencial material e o dever de dispor do conteúdo e 
organização que permita a defesa e garantia da dignidade.620
A aplicação dos direitos fundamentais na relação administrativa importa na 
vinculação da Administração Pública àqueles como direito de defesa – protegen-
do contra violações pela sua intervenção –sociedade, mas também dos privados, nem todas as finalidades 
públicas – tidas como os fins estipulados pela ordem jurídica a serem persegui-
dos pelos poderes públicos – correspondem a interesse público – da coletividade 
como um todo – pois embora se insiram nas atribuições do Estado, pode se 
dirigir à proteção dos indivíduos singularmente considerados.
Assim, por exemplo, a ordem econômica embora tenha como finalidade 
a garantia da existência digna de todos a partir de uma justiça social, consagra 
alguns princípios que “se revelam mais tipicamente como objetivos da ordem 
econômica”853, tal qual a livre iniciativa, que garante que a atividade econômica 
no Estado Brasileiro seja realizada por agentes privados, vedando a exploração 
direta pelo Estado, exceto nas hipóteses admitidas.854
Trata-se, portanto, de um fim público – garantir a ordem econômica liberal 
com a consagração de uma economia de mercado – que se liga imediatamente 
não à promoção de interesses públicos, mas eminentemente privados – mediante 
a garantia da livre iniciativa, que é um princípio básico da ordem capitalista e o 
afastamento, em regra, do Estado da exploração direta de atividade econômica.
Ademais, a restrição da atividade administrativa à realização dos fins pú-
blicos e, por efeito, do regime administrativo ao princípio da finalidade pública, 
recai sobre as mesmas críticas acerca do papel desempenhado pela Administra-
ção Pública na tutela de outros fins como o asseguramento e a promoção dos 
direitos fundamentais, bem como, o reconhecimento que se submete a outros 
princípios como a legalidade que restringe essa persecução dos fins.
Como lembra a doutrina, a sociedade democrática produz uma pluralidade 
de interesses contrapostos, consagrando a Constituição, como legítimos os inte-
resses dos diversos grupos, em princípios de conteúdo diverso que traduzem va-
lores contrapostos e propiciam soluções aparentemente contraditórias, de forma 
852 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Op. cit. p. 106-107.
853 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed. rev e atual. São Paulo: 
Malheiros, 2005. p. 792.
854 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de Outubro de 1988. Art. 173.
208
Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
que o regime de direito administrativo reflete o esforço “de produzir um sistema 
racional e destituído de contradições”. 855
Assim, demarca com destreza, “não existe um fundamento jurídico único 
para o direito administrativo”, pois o ordenamento jurídico é composto por uma 
pluralidade de princípios que refletem a multiplicidade de valores consagrados cons-
titucionalmente e que não guardam supremacia de uns sobre os outros, pois “todos 
tem assento constitucional idêntico e se encontram no mesmo nível hierárquico”.856
De tal sorte, a relação administrativa não é orientada apenas pelo princí-
pio do interesse público, mas “resulta qualificadamente imantada pela totalida-
de dos princípios constitucionais, explícitos e implícitos regentes da administra-
ção pública”, do “plexo inteiro dos princípios e direitos fundamentais do Estado 
Democrático” que permite convertê-la em “autêntica relação republicana”.857
Assim, em um Estado Constitucional de Direito, compete à Constituição 
delinear os princípios fundamentais que estruturará o Direito administrativo, 
indicando as diretivas de desenvolvimento do sistema normativo, razão pelo 
qual, pode-se aludir que a sua “identidade” é determinada pela lei fundamental 
e, portanto, que há uma “espécie de código genético” do regime administrativo 
imposto pela Constituição.858
Neste sentido, chama a doutrina a atenção para a impossibilidade de “for-
mulação de um critério único, substancial, de explicação da ‘essência’ do Direi-
to Administrativo”859 fixando uma noção unificadora do regime administrativo 
enquanto a unificação de um sistema plural de normas que regulam relações 
sob domínio do Direito Público e do Direito Privado em apenas um princípio.
A própria doutrina que sustenta a supremacia do interesse público reconhece 
que o Direito Administrativo se baseia em “duas idéias opostas”, consagrando de 
um lado a proteção aos direitos fundamentais em face do Estado, que fundamen-
taria o princípio da legalidade e de outro a necessidade de satisfação dos interesses 
coletivos, embora indique que conduza a outorga de prerrogativas e privilégios.860
855 MARÇAL JUSTEN FILHO. Curso... Op. cit. p. 110.
856 MARÇAL JUSTEN FILHO. Curso... Op. cit. p. 115.
857 FREITAS, Juarez. O controle... Op. cit. p. 60-61.
858 MARÇAL JUSTEN FILHO. Curso... Op. cit. p. 107.
859 ESTORINHO, Maria João. Op. cit. p. 340.
860 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Do Direito privado na Administração Pública. São Paulo: Atlas, 
1989. p. 71.
209
Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
Não se apóia, portanto, a disciplina administrativa enquanto ciência ju-
rídica, apenas em um fundamento, mas em princípios estruturantes do regime 
administrativo brasileiro que veiculados pela Constituição orientam a formação 
e interpretação de suas normas, categorias e institutos, dentre os quais além da 
prossecução do interesse público se destacou ao longo deste trabalho o princípio 
da legalidade e os direitos fundamentais.
No que tange os direitos fundamentais, a doutrina do século XX já apon-
tava que desde a Independência, o Estado Brasileiro inscreveu o influxo das 
idéias liberais em todas as Constituições da República, o princípio da inviola-
bilidade dos direitos políticos e sociais, de forma que o “Direito Público pátrio 
assegura tradicionalmente o exercício dos direitos políticos e a inviolabilidade 
dos direitos individuais”.861
O interesse público se relaciona com os direitos fundamentais, pois cor-
responderia, a uma “falácia” a título de persecução do benefício da coletividade 
resultar na “aniquilação” dos direitos dos indivíduos, sendo uma “insalvável 
antítese lógica”, pois “ao destruir os direitos dos indivíduos em prol da coletivi-
dade, há que se destruir também, ao mesmo tempo, a base necessária de ordem 
e justiça sobre a qual essa coletividade inteira repousa”.862
No que tange a doutrina administrativista do Império, já apontava que 
o conceito de utilidade pública é determinado pela legislação em um “círculo 
elástico” que “ora amplia, ora restringe”, cabendo a autoridade administrativa 
além da função geral de “manutenção da ordem pública, segurança do Estado, 
e ás diferentes necessidades da sociedade”, também, de prover “por meio de 
regulamentos á execução da lei”.863
O princípio da legalidade se correlaciona com a prossecução do interes-
se público, enquanto fundamentos do regime administrativo, pois nenhuma 
decisão estatal pode ser justificada num “pretenso bem comum incompatível 
com a ordem jurídica, mesmo quando a decisão governamental merecer a 
aprovação aparente da maioria da população”, sob a pena de tornar-se uma 
ordem política fascista.864
861 TACITO, Caio. O Abuso de Poder Administrativo no Brasil. Rio de Janeiro: Depto. Adm. do 
Serviço Público e Instituto Brasileiro de Ciências Adm, 1959. p. 15-17.
862 GORDILLO, Agustín. Tratado... Tomo II. Op. cit. VI-31.
863 REGO, Vicente Pereira do. Op. cit. p. 6 e 37.
864 JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit. p. 84.
210
Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
Por esta razão, relembram os autores, não é suficiente a mera “alegação” do 
interesse público para lastrear atos administrativos, devendo ser evidenciado os 
pressupostos de fato e de direito que indiquem verdadeiro primado deste prin-
cípio sobre os demais no caso concreto, sendo minimamente aceitável tomar a 
vontade do aparato governamental “quase por definição particularista, como 
sinônima de interesse geral propriamente dito”.865
Isto porque, há ausência de um “interesse público unitário com a plurali-
dade de interesses protegidos juridicamente no estado contemporâneo”, de for-
ma que se devecombater a “postura não democrática de promover o sacrifício 
dos interesses não estatais sem maior preocupação mediante a mera e simples 
invocação da conveniência estatal denominada interesse público.”866
Não existe um interesse público “único, estático e abstrato”, mas finali-
dades públicas normativamente elencadas, que não necessariamente estão em 
confronto com os interesses privados, mas que em caso do conflito, impõe uma 
Administração Pública sob a égide do Estado Democrático de Direito apresen-
tar “ônus argumentativo maior para demonstrar a legitimidade de sua atuação 
para os verdadeiros titulares do poder: o povo”.867
No conflito entre princípios resolvido no campo da ponderação de valores 
sob a égide do princípio da proporcionalidade o ajuste de valores depende de 
uma instância argumentativa capaz de conduzir ao intérprete dentre as signifi-
cações possíveis do problema e os argumentos apresentados, aqueles que consi-
gam prevalecer, definindo qual princípio cede para o outro e em qual medida.868
No caso do princípio da prossecução do interesse público, para que tenha 
maior peso no juízo de ponderação com os interesses envolvidos, não basta 
fundamentá-lo em uma suposta supremacia ou nas imperiosas necessidades co-
letivas, mas dotá-lo de uma argumentação jurídica baseada em parâmetros ra-
cionais e objetivos, capaz de legitimar a sua preponderância em concreto e trazer 
maior grau de objetividade e previsibilidade na decisão.
Por efeito, devem-se adotar argumentos jurídicos ligados diretamente ao 
texto da regra específica a ser adotada, bem como, que possam ser objetivamente 
865 FREITAS, Juarez. O controle... Op. cit. p. 58.
866 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso... Op. cit. p. 116 e 125.
867 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Op. cit. p. 105-106.
868 CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: Uma Contribuição ao 
Estudo do Direito. 3 ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 258-259.
211
Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
condivididos coletivamente, em detrimento a qualquer argumento metajurídico 
ou mais genérico e subjetivo como a mera invocação do “interesse público” ou 
dos seus derivativos, mais ligadas a concepções pessoais e ao perfil psicológico 
de cada julgador.869
Também, deve ser realizada a vinculação do interesse público ao princípio de-
mocrático, de forma que a superação da sua indeterminação ocorre quando há a 
demonstração de sua afetação a interesses socialmente majoritários e, portanto, dota 
a determinação do conceito pela Administração Pública de maior legitimidade 
democrática, evitando os desmandos que podem produzir sua indeterminação.870
Sob tal égide, é possível adequar o princípio da prossecução do interesse 
público com o Estado Democrático de Direito, uma vez que impõe na sua apli-
cação em concreto mediante o juízo de ponderação com demais regras ou prin-
cípios, o dever de argumentação jurídica objetiva e, portanto, controlável, com 
a demonstração do fundamento jurídico-positivo e legitimidade democrática da 
eleição realizada.
Assim, ajusta-se o princípio da prossecução do interesse público com os 
demais princípios estruturantes da disciplina administrativa, permitindo a in-
cidência em concreto daquele que obtiver maior peso, contribuindo na tensão 
entre público e privado, os direitos individuais e os interesses da comunidade polí-
tica, uma justa medida que permita a plena realização de ambos os interesses 
tutelados pela ordem jurídica.
869 ARAGÃO, Alexandre. Op. cit. p. 10-11.
870 CALERA, Nicolás López. Op. cit. p. 147-148.direito a prestações positivas – exigin-
do a prática de atividades que garantam a sua promoção – e direito a organização 
e procedimento – exigindo providências como criação de órgãos e ordenação de 
processos necessários a sua tutela.621
Isto porque, os direitos fundamentais enquanto veiculadores de bens es-
senciais à sociedade acabam se identificando com o interesse público, formando 
uma parte deste e constituindo o seu “núcleo duro”, ao qual, cabe aos poderes 
públicos e a Administração em concreto, a sua proteção – abstendo-se de con-
dutas que gerem a sua violação – e promoção, tendo-os como “guia de sua atua-
ção” garantindo sejam “reais e eficazes”.622
618 ESTORNINHO, Maria João. A Fuga para o Direito Privado: Contributo para o Estudo da 
Actividade de Direito Privado da Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1996. p. 139-141.
619 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. 3 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 
2000. p. 25-32.
620 HARBELE, Peter. A Dignidade Humana como Fundamento da Comunidade Estatal in: SARLET, 
Ingo Wolfgang. Dimensões da Dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. 
2 ed rev. e ampla. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. 88-93
621 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 74.
622 GIL, José Luis Meilán. Op. cit. p. 179.
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Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
Decorrem dos próprios Estados Democráticos Pluralistas, onde a Consti-
tuição busca a conciliação equilibrada dos interesses individuais e coletivos, de 
forma que a proteção de um interesse individual como direito público subjetivo 
é o reconhecimento da existência de um interesse social considerado de caráter 
individual e a tutela de um interesse coletivo é tanto em função da perspectiva 
do interesse da coletividade quanto do indivíduo.623
Voltado à primazia da pessoa humana e consequente dever do Estado para 
a proteção e desenvolvimento em plenitude do ser humano tanto em seu aspec-
to individual ou coletivo, o interesse público passa a compreender a abstenção 
da Administração Pública na violação e proteção das liberdades pública, a as-
sistência e a promoção dos bens coletivos, assegurando a participação de todos 
os indivíduos e coletividade.624
Neste contexto, a concepção clássica de um interesse público como an-
tagônico e dotado de “supremacia” aos interesses privados demonstra-se insus-
tentável: em uma ordem constitucional voltada à tutela da dignidade da pessoa 
humana e a realização plena de seus direitos fundamentais, a prossecução do 
interesse público envolve justamente a proteção de tais direitos como forma de 
garantir a realização dos fins do Estado Democrático de Direito.
Uma vez tutelados pela ordem constitucional, os direitos fundamentais 
são tidos como interesses públicos permanentes ao revés das outras necessidades 
coletivas que são variáveis de acordo com a alternância democrática como con-
creção de programas de governo em relação a serviços essenciais e os princípios 
constitucionais reitores da política social e econômica. 625
A primazia dos direitos fundamentais com a centralidade no ordenamento 
jurídico altera a “tradição” da superioridade da Administração Pública enquan-
to titular de um interesse público e o cidadão titular de um interesse privado, 
de forma que a invocação do interesse público contrário ao direito fundamental 
não “servirá para nada, pois este deve ceder à supremacia daquele”.626
623 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo... Op. cit. p. 140-141.
624 BRITO, Mariano. Perspectiva del Derecho Administrativo en el siglo XXI in: RUIZ, Jorge 
Fernández. Perspectiva del Derecho Administrativo en el siglo XXI: Seminario Iberoamericano 
de Derecho Administrativo. Homenaje a Jesús González Pérez. Mexico: Universidad Nacional 
Autónoma de México, 2002. p. 180-181.
625 GIL, José Luis Meilán. Op. cit. p. 191.
626 ENTERRIA, Eduardo Garcia. Los ciudadanos y la administracion: nuevas tendências en derecho 
espanhol. Revista de Direito Público, v. 22, n. 89, p. 12, 1989.
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Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
Por efeito, sob a égide de tal Estado, o interesse público torna-se um con-
ceito substancial vinculado ao bem geral e integral da sociedade, sob a pers-
pectiva da centralidade do ser humano na ordem jurídica e na participação dos 
cidadãos na deliberação pública, de forma que enquanto fundamento a atuação 
administrativa volta-se à proteção e promoção dos direitos fundamentais. 627
De modo que torna-se “de interesse público a tutela dos interesses indi-
viduais”, pela compreensão de que sem o bem comum a pessoa humana não 
alcança o seu desenvolvimento, sem a tutela da pessoa humana não existe so-
ciedade e bem comum, de forma que a “proteção dos direitos fundamentais é a 
regra, sua restrição a exceção”, restrição que só se procede por outras razões de 
interesse geral.628
Assim, aponta a doutrina, que considerada a posição jurídica do cidadão 
como titular de direitos fundamentais, a mera “invocação ritual” do interesse 
público contrário ao interesse privado, “não servirá absolutamente para nada”, 
pois os direitos fundamentais são “absolutamente resistentes”, frente à pretensão 
de superioridade geral que a Administração Pública tem o hábito de invocar. 629
Isto decorre do princípio que os direitos fundamentais devem ser interpre-
tados da forma mais ampla que inverte a presunção tradicional da submissão 
do cidadão como objeto do poder, de forma que a primazia impõe a exigência 
rigorosa de habilitação legal para permitir a restrição da liberdade, pois as limi-
tações devem estar amparadas em previsões legais explícitas e não em cláusulas 
gerais como a “ordem pública”.630
A tendência do Direito Administrativo é, portanto, a superação da dis-
tinção rígida entre interesse público e privado com reconhecimento da fluidez 
nos dois âmbitos e a interconexão intensa que possuem, de forma a modificar 
o entendimento de sacrifício de um em prol do outro, mas da ponderação dos 
interesses em conflito mediante apreciação de todos os fatores, com vista à 
conciliação e sacrifício mínimo de ambos.631
627 MUÑOZ, Jaime Rodríguez-Arana. Op. cit. p. 13.
628 MARTÍNEZ, Augusto Durán. El Derecho Administrativo entre Legalidad e Derechos 
Fundamentales. Revista de Derecho. Universidad de Montevideo. Ano XII. n. 12. p. 133. 2012.
629 ENTERRIA, Eduardo Garcia. Los ciudadanos... Op. cit. p. 12.
630 ENTERRIA, Eduardo Garcia. Los ciudadanos... Op. cit. p. 13.
631 MEDAUAR, Odete. O Direito Adm... Op. cit. p. 191-192.
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Um Fundamento do Regime Administrativo
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Isto porque, sob a égide de um Estado Constitucional de Direito compete 
primariamente a Constituição, a determinação do que seja interesse público e das 
competências que habilitam o Legislativo a definição em abstrato – através da 
edição de leis – e o Executivo mediante estabelecimento por aquela, para em con-
creto – mediante os atos administrativos – definir os interesses da coletividade.632
Neste tocante, tido o interesse público – enquanto conceito jurídico inde-
terminado atribuído pela norma jurídica – não conduz e não se confunde com 
os poderes discricionários da Administração cujos juízos permitem a pluralida-
de de soluções justas e possíveis, mas se sujeita a uma unidade de solução justa 
na aplicação desse conceito, a uma situação em concreto, o que permite uma 
regular fiscalização de sua aplicação pelo Poder Judiciário.633
O controle de constitucionalidade é um instrumento para a tutela eficaz 
dos direitos fundamentais consagrados no ordenamento jurídico, sendo a jurisdi-
ção constitucional o meio adequado para resguardar o cumprimento e a superio-
ridade dos direitos fundamentais, permitindo a proteção das situações jurídico-
-subjetivas constitucionais do cidadão perante a Administração Pública.634
Tanto, que devem-se as transformações observadas no Direito Adminis-
trativo pátrio às construções do Poder Judiciário, cujo campo de interpretaçãoalargado com a previsão constitucional de normas relativas à ação administra-
tiva, permitiu caráter criativo e limitador do Poder Executivo buscando a con-
sagração da transparência, moralidade e probidade na gestão da coisa pública e 
em defesa do direito dos administrados.635
Por efeito, o interesse público torna-se Canon ou parâmetro que permite o 
controle judicial da atuação da Administração Pública, uma vez que a Consti-
tuição ao determinar os direitos e vincular os fins e princípios da ordem política, 
determina quais são os interesses que devem ser concretizados pelos programas 
políticos de governo e, portanto, ser objeto da ação administrativa, permitindo 
a anulação dos atos que não observem aquela eleição. 636
632 GIL, José Luis Meilán. Op. cit. p. 181.
633 ENTERRIA, Eduardo Garcia. La Lucha contra las inmunidades del Poder em el derecho 
administrativo: Poderes discrecionales, poderes de gobinerno, poderes normativos. Madrid: 
Civitas Ediciones, 1983. p. 39-40 e 43.
634 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Op. cit. 89 e 114.
635 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002. p. 19.
636 GIL, José Luis Meilán. Op. cit. p. 179 e 181.
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Um Fundamento do Regime Administrativo
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Ademais, o controle de constitucionalidade dos atos administrativos en-
contra raízes no próprio Estado Democrático, onde a autoridade pública e o 
cidadão devem estar submetidos ao direito, que deve ter uma origem legítima e 
não apenas uma legalidade administrativa: todos os atos da administração devem 
ser controlados, divergindo os Estados na maneira e nos instrumentos adequa-
dos à sua efetivação.637
Se por um lado verifica-se o fortalecimento dos direitos fundamentais, por 
outro, a democratização política, fortalece o exercício de tais direitos na ação 
unilateral do Estado, conduzindo a uma reavaliação dos poderes administrati-
vos e a uma descentralização dos serviços públicos638, e, portanto, da própria 
noção de domínio estatal acerca do interesse público, bem como, do seu papel 
na ordem jurídica e democrática.
Em um Estado Democrático de Direito, a legitimação não se restringe tão 
somente ao exercício da soberania popular – no exercício dos direitos políticos 
dos cidadãos em um sistema representativo – mas no seu conteúdo, ou seja, nos 
interesses almejados por aqueles, sendo que a legitimidade dos poderes públicos 
está fundada também no respeito aos interesses públicos.639
Assim, com o processo de constitucionalização, observa-se, também, uma in-
flexão da lógica democrática que não poderia deixar de gerar consequências sobre 
o Direito Administrativo640, que importa na submissão da Administração Pública 
ao dever de concretização dos direitos fundamentais uma necessária reavaliação na 
ação administrativa no que trata da discricionariedade acerca do interesse público.
Isto porque, a margem conferida pela lei à decisão concreta da Adminis-
tração Pública do que é interesse público – que embora seja uma das categorias 
essenciais da disciplina administrativa não é dotado de parâmetros jurídicos 
“substanciais” de definição – é muito ampla, deixando a sua definição a critério 
exclusivo do governante ou do administrador, se confundindo, muita das vezes 
com a sua “concepção subjetiva, pessoal”. 641
637 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Op. cit. p. 85.
638 TÁCITO, Caio. A Reforma do Estado e a Modernidade Administrativa. Revista de Direito 
Administrativo, Fundação Getúlio Vargas, Rio de Janeiro, n. 215. p. 1, jan/mar 1998.
639 CALERA, Nicolás López. Op. cit. p. 131.
640 CHEVALLIER, Jacques. Le Droit.... Op. cit. p. 34.
641 BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2002. 
p. 13 e 15.
159
Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
Uma vez que o fundamento da legitimidade da Administração Pública 
repousa na legalidade, ambas convergem, detalhando e precisando, de várias 
formas e em vários níveis, o conteúdo do interesse público de uma sociedade 
organizada, não é dotado de plena liberdade, uma vez que a partir da Consti-
tuição, as manifestações de nível em nível tornam-se cada vez mais vinculadas, 
com gradual redução do espaço decisório aberto aos administradores.642
Assim, embora a discricionariedade seja compreendida como a compe-
tência para definir administrativamente o interesse público previsto na norma 
legal, há limites para seu exercício: se submetendo a oportunidade ao princípio 
da realidade – existência e suficiência e – da razoabilidade – adequabilidade, 
compatibilidade e proporcionalidade; e a conveniência tem como limite a possi-
bilidade, conformidade e eficiência.643
Porém, a crise da democracia representativa em uma sociedade plura-
lista, o déficit de legitimidade da função administrativa em atender os inte-
resses da sociedade, a centralidade do homem assumida na ordem jurídica 
a redefinição do papel da Administração Pública em razão da dignidade 
da pessoa humana, torna-se necessária uma ampliação da participação do 
indivíduo na sociedade contemporânea.644
Isto porque, atuando o Direito Administrativo como disciplina de “rea-
lização efetiva” dos direitos fundamentais da pessoa produz-se um “profundo 
impacto” nas suas instituições, de forma que quando a atuação administrativa 
com fins de gestão do público atua com unilateralidade sem a participação da 
sociedade, atenta contra os direitos fundamentais e acaba, portanto, se afastan-
do do interesse público.645
Por um lado, envolve um modelo de democracia participativa com a forma-
ção da vontade política de “baixo para cima” em um processo de decisões onde 
o povo participe em todos seus componentes – individualistas e colectivistas – 
da decisão política, com a abolição do “domínio dos homens sobre os homens” 
642 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade: Novas Reflexões 
sobre os Limites e Controle da Discricionariedade. 3 ed. Forense: Rio de Janeiro, 1998. p. 11 e 15.
643 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade... Op. cit. 49-50.
644 BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 
p. 120-121.
645 MUÑOZ, Jaime Rodríguez-Arana. Op. cit. p. 21.
160
Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
da teoria democrática representativa – marcada pela falta da participação direta 
e do mandato livre e totalmente desvinculado do cidadão.646
Por outro, envolve a compreensão de que de súdito – sujeito subordinado 
ao Estado, o administrado foi elevado ao status de cidadão alterando o papel 
tradicional da Administração Pública que torna necessário o modelo autoritá-
rio de gestão da coisa pública para se transformar em um centro de captação e 
ordenação dos múltiplos interesses existentes no substrato social.647
Por efeito, a tendência é a participação dos cidadãos na Administração 
Pública, que envolve a identificação do interesse público de modo compartilha-
do com a população, associa-se ao decréscimo da discricionariedade, propicia 
atenuação da unilateralidade na formação dos atos administrativos e liga-se 
também as práticas contratuais baseada no consenso, na negociação e na con-
ciliação de interesse.648
Essa incidência da democracia na atividade administrativa importa na pro-
cessualização da atividade administrativa – com a democratização dos proce-
dimentos formativos da vontade administrativa – que resulta no respeito aos 
direitos do interessado ao contraditório e ampla defesa, na ampliação da infor-
mação acessar das repercussões fáticas e jurídicas da intervenção administrati-
va e atribuir maior consensualidade na decisão estatal. 649
A participação administrativa se liga, portanto, em uma primeira acepção 
a um instrumento de garantia dos direitos fundamentais individuais, que torna 
possível ao indivíduo exercer influência em processos ao qual ele é afetado, na 
defesa e promoção de seus próprios interesses, permitindo aAdministração ter 
acesso a maiores informações permitindo uma visão mais completa dos fatos e 
das questões relacionadas ao objeto da decisão.650
Em uma sociedade marcada pela crescente elevação dos índices de infor-
mação e de educação, despertando a consciência dos cidadãos sobre seus inte-
resses, demandam os mesmos realizarem não apenas as escolhas subjetivas dos 
seus governantes, mas participarem na tomada das decisões objetivas que en-
646 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito... Op. cit. p . 409.
647 BAPTISTA, Patricia. Op. cit. p. 129-130.
648 MEDAUAR, Odete. O Direito Adm... Op. cit. p. 228-230.
649 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 77.
650 BAPTISTA, Patricia. Op. cit. p. 131 e 133.
161
Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
volvam diretamente seus interesses individuais e metaindividuais notadamente 
na Administração pela proximidade com os mesmos.651
Por efeito, no conflito entre interesse privado e interesse público, a participa-
ção administrativa pode atuar como instrumento que contribui com maior grau 
de racionalidade, consensualidade e legitimidade à decisão administrativa, ao 
permitir com a dialética entre a Administração e administrado a troca de argu-
mentos objetivos, a possibilidade de acordo e o consenso com a decisão adotada.
Em outra acepção, se liga a garantia dos direitos fundamentais sociais, 
econômicos e políticos, por permitir mediante a participação administrativa, 
o exercício da cidadania coletiva na defesa dos interesses comuns, coletivos e 
difusos652, com a captação imediata da pluralidade de interesses e síntese pela 
Administração Pública do interesse público o que atribui maior legitimidade.
Neste tocante, observa-se a tendência a pluralização das instituições par-
ticipativas, multiplicando e facilitando a aplicação das tradicionais – como o re-
ferendo, plebiscito e a iniciativa popular – e ampliando o uso de novas instituições 
que despontam no campo do Direito Administrativo – coleta de opinião, debate 
público, audiência pública, colegiado misto dentre outros.653
Por efeito, restringe-se o espaço de liberdade da Administração Pública na 
eleição do interesse público, também, no vértice democrático, de forma que se 
compete à Constituição ou a legislação mediante delegação desta, definir quais 
interesses são julgados como públicos. Cabe a Administração Pública na sua 
definição em concreto, permitir a participação dos interessados envolvidos e da 
sociedade em geral dotando a decisão de legitimidade.
Há, portanto, um refluxo da imperatividade e uma tendência reequilibra-
dora da coerção na ação administrativa, de forma que a gestão de interesses 
públicos passa a ser marcada pela consensualidade com o emprego de formas de 
coordenação, cooperação e colaboração na sua gestão, bem como, adoção de for-
mas de composição alternativas na solução de conflitos com interesse privado.654
Buscando maior eficiência na solução dos conflitos de interesse entre os 
cidadãos e o Estado, adota a Administração um perfil Consensual – com a par-
ticipação dos indivíduos no poder mediante adoção de técnicas de composição 
651 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações... Op. cit. p. 12.
652 BAPTISTA, Patricia. Op. cit. p. 132.
653 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. cit. p. 14.
654 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. cit. p. 41.
162
Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
como a arbitragem, mediação e conciliação – e Policêntrica – com a fragmenta-
ção do poder nas instituições administrativas por meio da presença de agências 
reguladoras e maior liberdade de ação aos órgãos.655
Observa-se, portanto, que com a ascensão do Estado Democrático de Di-
reito e as contribuições trazidas pela dialética: Constitucionalismo e Democracia, 
em especial, pelo reconhecimento dos direitos fundamentais como um dos in-
teresses perseguidos pela ação administrativa e da participação como forma de 
legitimação da escolha administrativa, as concepções tradicionais do Direito 
Administrativo encontram-se em crise.
Neste sentido, observa-se um movimento nas últimas décadas do século 
XX por parte da doutrina administrativista, tanto na experiência estrangeira 
quanto na pátria, que voltou a uma visão crítica dos institutos e categorias fun-
damentais – dentre os quais a concepção corrente de “supremacia” do interesse 
público – procedendo a difícil tarefa de tentar adequar a disciplina administra-
tiva às transformações ocorridas na ordem político-jurídica.
O tema será tratado a seguir.
3.2. Interesse Público e Regime Administrativo Brasileiro: 
As propostas de readequação
Na perspectiva comparada, nota-se que a evolução recente do Direito Ad-
ministrativo no século XX é marcada pela preocupação doutrinária com a pre-
servação das garantias das posições jurídicas subjetivas dos administrados nas 
suas relações com a Administração Pública e com as crescentes limitações dos 
poderes de autoridade no exercício da atividade administrativa.656
No Direito pátrio, observa-se com a ascensão do Estado Democrático de 
Direito, a crise das categorias fundamentais do regime administrativo brasileiro 
– dentre os quais a concepção de interesse público – voltando-se a doutrina admi-
nistrativa contemporânea, em especial, a partir das duas últimas décadas do século 
XX, às propostas de adequação da disciplina administrativa aos novos paradigmas.
655 JUNGESTED, Luiz Oliveira Castro. Direito Administrativo: Estado Gerencial Brasileiro. Niterói: 
Impetus, 2009, p. 13-14.
656 OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública: O sentido da vinculação administrativa à 
juridicidade. 2ª reimpressão da edição de Maio/2003. Coimbra: Almedina, 2007. P. 282.
163
Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
Parte alguns autores, do fato que a teoria do direito administrativo sob um 
prisma lógico-conceitual é inconsistente, uma vez que embora a gênese da disci-
plina jurídica seja associada ao advento do Princípio da Separação dos Poderes e 
da Legalidade, seus principais institutos foram “forjados” de maneira autônoma 
pelo Conselho de Estado Francês que carregava nas suas atribuições legislativas 
e judicantes a própria antítese de tais ideias.657
Como visto, a associação do Direito Administrativo com a ascensão do 
Estado de Direito Francês, apenas se demonstra adequado enquanto tido como 
a sistematização dos preceitos normativos em uma ciência jurídica, uma vez que 
a atividade administrativa sempre esteve sujeita a um conjunto de princípios e 
regras basilares que formam o seu regime administrativo, cuja origem remonta ao 
Oriente Antigo.
Porém, considerado o surgimento do Direito Administrativo como ciência 
científica a partir das decisões jurisprudenciais do Conselho de Estado Francês, 
que resultou na criação de regras e formulação de princípios gerais aplicáveis a 
relação administrativa, a origem desse novo ramo do direito se revela “contraditó-
rio” com os postulados da interpretação do Princípio da Separação dos Poderes.658
Uma vez que, as decisões do Conselho de Estado Francês não representa-
vam a mera interpretação da lei com fins de sua aplicação, mas a criação de prin-
cípios para a solução dos casos concretos, gerou-se um “ativismo normativo”, 
onde o juiz administrativo se substituía o Legislador como definidor normativo 
da Administração “determinando ao caso concreto a própria normatividade 
que vai construindo”. 659
Por esta razão, em outro vértice político-jurídico, tal doutrina demonstra 
que a teoria administrativa é autoritária, uma vez que embora sustentada a sua 
“decantada origem garantista” com as Revoluções Liberais, a maioria dos insti-
tutos e categorias do direito administrativo além da matriz monárquica foram 
elaboradas tendo em vista a “preservação de uma lógica da autoridade e não a 
construção de uma lógica cidadã”.660
Observam os autores, que as Revoluções Liberais deixaram importantes 
legados aos poderes públicos, o Poder Executivo “não apresentounenhum des-
657 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 2.
658 OTERO, Paulo. Op. cit. p. 269.
659 OTERO, Paulo. Op. cit. p. 269.
660 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. 2.
164
Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
taque significativo quanto à efetiva absorção dos princípios liberais”, seguindo 
uma principiologia “aposta”, com ênfase a institutos que reforçavam o poder do 
império do Estado, a sua atuação discricionária e a exclusão do administrado na 
formação do processo decisório.661
Ao revés, a Administração Pública no Estado Liberal é marcada por um 
“compromisso teórico” entre elementos liberais – consagração do Princípio da 
Separação dos Poderes e a garantia dos direitos individuais – e autoritários – 
como a criação de um estatuto especial de atuação e de controle para a Admi-
nistração – de forma que é possível afirmar uma “certa continuidade entre os 
modelos de Estado absoluto e liberal”.662
Porém, a invocação do Princípio da Separação dos Poderes teve o objetivo 
de alargar esfera de liberdade decisória da Administração tornando-a imune a 
qualquer controle judicial, de forma que a criação da Jurisdição Administrativa 
com a subtração dos litígios do Direito Comum, não teve finalidade garantísti-
ca, mas impedir que os Tribunais Judiciais limitassem à “liberdade de ação das 
autoridades administrativas”.663
As categorias como a discricionariedade administrativa de garantir a sub-
tração de sua esfera de controle do Poder Judiciário, os poderes administrativos 
como restrições aos indivíduos sem referência ao regime constitucional de di-
reitos fundamentais e o serviço público como uma eleição da Administração que 
não observa os interesses previstos na Constituição, dá suporte a um conceito 
fluido e vago de interesse público para o Estado. 664
As construções do Conselho de Estado, como a distinção entre atos de 
governo e administrativos puros ou as teorias reducionistas sobre o controle do 
ato administrativo, bem como, a presença de privilégios da Administração Pú-
blica, denotam uma “nítida posição dominante da autoridade administrativa” e 
demonstram que o objetivo era “cercear os administrados nos seus litígios com 
a Administração Pública das garantias” 665
Neste sentido, anota-se que ao lado dos princípios expressos na Constitui-
ção é comumente afirmado pela doutrina, a existência do princípio da supre-
661 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações... Op. cit. p. 9.
662 SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Op. cit. p. 38.
663 OTERO, Paulo. Op. cit. p. 275.
664 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 3.
665 OTERO, Paulo. Op. cit. p. 276-277.
165
Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
macia do interesse público, que tem operado no direito administrativo como 
um “verdadeiro axioma, por vezes acompanhado de certo caráter autoritário”, 
sendo que a determinação pela Administração Pública do que seja interesse 
público é frequentemente acompanhado de obscuridade.666
Por fim, sob o ponto de vista pragmático, tal teoria é tida ineficiente, uma 
vez que os esquemas tradicionais pelo meio do qual se move o aparelho buro-
crático tem baixo grau de eficiência, devido ao “pequeno grau de racionalidade 
do regime jurídico administrativo”, sendo as prerrogativas, antes um critério 
“per si” do que um meio para melhor realização de determinadas finalidades. 667
A sustentação pela Administração Pública da necessidade da preservação 
desses rigorosos princípios de autoridade para o desempenho da prossecução do 
interesse público vedou a interferências externas dos outros poderes e dos ad-
ministrados, mantendo uma consideração autônoma e “conveniente distância” 
em face dos demais Poderes, tornando-se com isso, relativamente inacessível a 
interferências internas em sua atividade.668
Embora justificado na necessidade de regular a atividade do Poder Execu-
tivo, acaba-se formando um ramo jurídico “animado por uma desigualdade do 
estatuto jurídico das partes envolvidas” com atribuições de “prerrogativas espe-
ciais de autoridade” que demonstram o surgimento do Direito Administrativo 
como o Direito da Administração Pública e não dos administrados.669
Assim, a doutrina aponta, como já visto, que ao contrário dos países 
anglo-saxões cujo Estado de Direito pressupõe a vedação genérica à trata-
mentos privilegiados pelo Poder Público, a tradição da Europa Continen-
tal, baseada na existência de desigualdade confere à Administração como 
condição para a satisfação do interesse público, a posição de supremacia 
sobre os direitos individuais.670
Por efeito, estruturou-se o Direito Administrativo em torno de conceitos 
como imperatividade, insindicabilidade do mérito e poderes administrativo, de 
forma que tornou-se “quase unânime a articulação dogmática da disciplina so-
666 BAPTISTA, Patricia. Op. cit. p. 183-184.
667 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 3.
668 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações de Direito Administrativo. 2 ed. atual e ampla. 
Renovar: Rio de Janeiro, 2011. p. 10.
669 OTERO, Paulo. Op. cit. p. 280-281.
670 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 16-17.
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Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
bre a idéia central de que o interesse público é um interesse próprio da pessoa 
estatal, externo e contraposto aos dos cidadãos.”671
De modo que, o Brasil marcado por um modelo de Administração pa-
trimonialista encontrou no “figuro francês” do direito administrativo material 
“farto” para institucionalizar e legitimar essa ação administrativa, de forma que 
as “peculiaridades da Administração Pública brasileira aguçaram as contradi-
ções intrínsecas que o modelo jus-administrativista europeu continental trazia 
já desde a sua gênese”.672
Isto explica porque a Administração Pública acabou-se por tornar o ramo 
mais “conservador” do Estado, aquele que se demonstrou mais “impérvio” as 
modificações, que mais se “beneficiaram com o período de hipertrofia estatal 
experimentado nesse século, e porque veio a ser justamente aquele em que as 
conquistas liberas foram mais demoradas e penosamente absorvidas”.673
Situada a problemática nos alicerces da teoria do Direito Administrativo, 
distintas são as contribuições trazidas pela doutrina administrativa contempo-
rânea para a readequação de suas categorias fundamentais à ordem constitucio-
nal e democrática vigente, ao qual busca-se empreender breve síntese de suas 
principais proposições, considerada a impossibilidade de pleno esgotamento.
Parte da doutrina irá propor como alternativa ao déficit teórico da dis-
ciplina, a idéia de constitucionalização do direito administrativo com a ado-
ção de dois vetores axiológicos – direitos fundamentais e democracia – que 
convergindo com o princípio da dignidade da pessoa humana, pautariam a 
atuação da Administração Pública e, portanto, o arcabouço normativo do 
Direito Administrativo.674
No que se refere ao interesse público, indicam, que embora adotado no Es-
tado Brasileiro o modelo de Constituição Dirigente, a multifária noção perma-
neceu alheia à juridicização dos princípios e objetivos estatais, produzida pela 
Constituição, oferecendo a doutrina administrativa, as mais distintas conceitu-
ações de interesse público, quase todas sem qualquer referência a prescrições da 
lei fundamental.675
671 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. cit. p. 11.
672 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 17.
673 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. cit. p. 11.
674 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 25.
675 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 19.
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Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
O reconhecimento da centralidade do sistema de direitos fundamentais 
instituído pela Constituição e a estrutura pluralista dos princípios constitucio-
nais, bem como, a fluidez conceitual inerente a noção de interesse público, 
inviabiliza a determinação de uma regra absoluta e apriorística dos interesses 
públicos sobre o privado, mas a necessidade de avaliação dos interesses emjogo 
para determinar sua prevalência.676
O interesse público comporta, desde a sua configuração constitucional, 
uma “imbricação” necessária aos interesses comuns da coletividade e particula-
res do indivíduo, que não permite se estabelecer a prevalência teórica e anteci-
pada de um sobre outro, sem que reconduza o processo de aferição do interesse 
prevalecente à luz da Constituição.677
Propõem-se tais autores que em razão da vinculação à Constituição, o con-
flito entre o interesse público e o privado, deixa de estar ao arbítrio do adminis-
trador e do espaço livre de escolha, para depender de juízos de ponderação sob o 
critério da proporcionalidade, entre os direitos fundamentais e os outros valores 
e interesses metaindividuais consagrados pelas normas constitucionais. 678
Por efeito, com a adoção do método de ponderação dos interesses e autores 
envolvidos na questão, guiada pelo princípio da proporcionalidade amplia o 
critério de racionalidade na decisão administrativa, permitindo que a eleição do 
direito fundamental ou da necessidade coletiva prevalente, seja sujeita a flexibi-
lidade necessária à atividade administrativa, porém, sem a incerteza jurídica da 
falta de critério no juízo discricionário. 679
Assim, do princípio da supremacia do interesse público alcança-se o dever 
de proporcionalidade, de forma que compete a Administração Pública à luz do 
caso concreto e dos valores constitucionais concorrentes buscar a solução que 
realize o máximo dos interesses em jogo, garantindo que entre as necessidades 
coletivas e as privadas prevaleça aquela que for de “melhor interesse público”. 680
Na ponderação será utilizado o princípio da proporcionalidade no tríplice 
aspecto: a adequação – da medida adotada para garantir a realização do inte-
resse da coletividade, mas a sobrevivência do interesse privado – a necessidade 
676 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 32.
677 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 105.
678 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 25.
679 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 32.
680 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 106.
168
Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
– com inexistência de solução menos gravosa ao interesse privado – e a propor-
cionalidade em sentido estrito - de forma que o benefício alcançado compense o 
grau de sacrifício imposto ao interesse privado.681
O processo de ponderação será inicialmente realizado pelo Poder Consti-
tuinte que irá prever a restrição aos interesses privados ou transferir tal tarefa, 
de forma implícita ou explícita aos Poderes Constituídos, permitindo que a lei 
disponha em abstrato as hipóteses de restrição ou que o Administrador faça o 
juízo de escolha do interesse prevalente, cabendo ao Poder Judiciário, o controle 
de compatibilidade de tais atos com a Constituição. 682
No que tange às normas instituidoras de privilégios para a Administração 
Pública, propõe a doutrina a ponderação com o princípio da isonomia de forma a 
garantir que a discriminação em favor do particular seja apta a alcançar os fins 
almejados, que o grau de extensão deste observe o limite do necessário e exigí-
vel e que o sacrifício imposto à isonomia seja compensado pela importância da 
utilidade gerada. 683
Em igual sentido, com fundamento na constitucionalização do direito que 
impõe um readequamento dos diversos campos à realidade constitucional e ao 
Direito Administrativo uma nova roupagem à luz do Estado Democrático de Di-
reito, produz uma redefinição da ideia de supremacia do interesse público sobre 
privado e a ascensão do princípio da ponderação dos direitos fundamentais. 684
Não cabe a fundamentação da atuação estatal em um “abstrato e indeci-
frável interesse público”, devendo a juridicidade dos atos estatais ser auferida à 
luz da ordem jurídica, em especial, com “os princípios norteadores da atividade 
administrativa e com os direitos fundamentais, considerados núcleos da Cons-
tituição”, o que impõe à Administração Pública um ônus argumentativo maior 
para demonstrar a legitimidade de sua atuação.685
Por efeito, em caso de colisões entre interesses públicos e privados 
cabe a ponderação abstrata realizada democraticamente pelo Legislador, 
que orienta, e a pauta a interpretação judicial e administrativa, mas na 
sua impossibilidade de prever todos os conflitos que podem ocorrer, caberá 
681 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 107.
682 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 109-112.
683 BINENBOJM, Gustavo. Op. cit. p. 114.
684 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Op. cit. p. 30.
685 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Op. cit. p. 104-105.
169
Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
ponderações concretas pela Administração ou Judiciário, pautadas, pelo 
princípio da proporcionalidade ou razoabilidade. 686
Em igual sentido, outros autores chamam a atenção que a noção de supre-
macia do interesse público está ligada a Escola da puissance publique de origem 
alemã que se relaciona a uma concepção do Estado de Direito à auto-limitação, 
onde inexiste princípio ou regra imponível ao Estado, além daquelas criadas por 
ele em um direito especial – administrativo – que visa assegurar a supremacia de 
sua vontade sobre a sociedade.687
Lembram que esta concepção de uma preponderância do interesse público 
sobre os privados, já conduziu nos Estados Unidos da América em razão da segu-
rança nacional sobre as liberdades fundamentais, a decisões extremamente criticá-
veis como o confinamento de norte-americanos apenas em razão de sua origem 
japonesa em campos de concentração durante a Segunda Guerra Mundial. 688
Exemplo recente foi o chamado Patriot Act, uma lei norte-americana de 
2001 que com fundamento no interesse público de garantir a segurança nacio-
nal em frente ao combate ao terrorismo, garantiu uma série de prerrogativas 
ao Executivo sem autorização judicial como interceptação telefônica, invasão 
de domicílio, prisão e interrogação, inclusive, com uso de tortura, sem direito à 
defesa ou julgamento, dentre outros.689
Reconhecem a existência de hipóteses em que o Constituinte ou legisla-
dor já realizou a prévia ponderação dos valores envolvidos na norma jurídica, 
optando pela precedência de um ou outro e que apenas na ausência de tais 
regras, cabe a Administração e ao Poder Judiciário a possibilidade de efetuar a 
ponderação dos valores envolvidos na questão, porém, sob alguns critérios. 690
686 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Op. cit. p. 105.
687 ARAGÃO, Alexandre Santos de. A “Supremacia do Interesse Público” no Advento do Estado 
de Direito e na Hermenêutica do Direito Público Contemporâneo” in: SARMENTO, Daniel. 
Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio de Supremacia do 
Interesse Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 1-2.
688 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Op. cit. p. 7.
689 ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA, USA Patriot Act, Senado dos Estados Unidos, 24 de Outubro 
de 2001. Sec. 201. “Autoridade para interceptar fio, oral, e às comunicações electrónicas relacionadas 
com o terrorismo.” Sec. 209 “Apreensão de mensagens de correio de voz nos termos do warrants.” 
Sec. 217. “A intercepção de comunicações computador trespasser.” Sec. 412. “Detenção obrigatória 
de suspeitos de terrorismo” Sec. 416. “Programa de monitoramento de estudante estrangeiro”. Dentre 
outros. Disponível em: http://epic.org/privacy/terrorism/hr3162.html. Acesso em 26.12.2013.
690 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Op. cit. p. 11
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Um Fundamento do Regime Administrativo
Emerson Affonso da Costa Moura
Apontam com destreza a necessidade de uma ponderação entre os in-
teresses em jogo – públicos e privados – se submeter a critérios racionais, com 
a prevalência pelo intérprete dos argumentos jurídicos ligados diretamente ao 
texto de regra específica, do que sobre argumentos metajurídicos ou subjetivos 
como a invocação do interesse público e seus derivados – segurança nacional, 
ordem pública e outros.691
Cabe na aplicação da Constituição, a proeminência de argumentoscalca-
dos em uma interpretação realizada sobre o seu texto normativo, do que não 
ligados a este, como uso de elementos trazidos da teoria ou política jurídica, 
bem como, concepções filosóficas ou sociais exógenas, que podem conduzir que 
os direitos sejam atingidos por restrições não albergadas constitucionalmente.692
Outras críticas chamam a atenção para a absoluta indeterminação do con-
ceito de interesse público que se por um lado encontra-se em “profunda crise” com 
a fragmentação e pluralismo que caracteriza as sociedades contemporâneas, em 
outro periga tornar-se o “novo figurino para a ressurreição das ‘razões do Estado’”, 
postas como obstáculo intransponível para o exercício de direitos fundamentais.693
Porém, se relembra que a subordinação dos direitos individuais ao interes-
se coletivo pode ser a “antessala para totalitarismo de variadas matizes”, não ig-
nora que a “desvalorização total” dos interesses públicos diante dos particulares 
pode conduzir à anarquia e ao caos geral, inviabilizando qualquer possibilidade 
de regulação da existência comum em sociedade.694
Demonstra que os contornos entre público e privado estão cada vez mais 
tênues conforme o Direito Público se privatiza e o Direito privado se publiciza, 
bem como, a compreensão que o espaço público não necessariamente é restrito 
a atividade estatal, mas da própria sociedade civil, demonstra que o campo de 
domínio do público e do espaço não são separados de forma rígida e esquemáti-
ca, mas penetra-se e entrecruza-se frequentemente. 695
Aponta que a questão em debate pode ser sustentada do ponto de vista 
de uma teoria moral a partir das seguintes perspectivas: organicismo – onde o 
691 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Op. cit. p. 10-11.
692 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Op. cit. p. 16.
693 SARMENTO, Daniel. Interesses Públicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da 
Filosofia Constitucional in SARMENTO, Daniel (org). Op. cit. p. 27.
694 SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 28.
695 SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 47-48.
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Um Fundamento do Regime Administrativo
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interesse público é algo superior e diferente ao somatório dos interesses de seus 
membros – utilitarismo – onde o interesse da coletividade se confunde com os 
interesses dos indivíduos garantindo a sua maximização, sendo a tese da supre-
macia assentada sobre o individualismo. 696
Em um vértice, para o organicismo, as comunidades políticas possuem fins, 
valores e objetivos próprios que transcendem seus integrantes, dotando o Esta-
do de um direito soberano perante os seus membros para prossecução de tais 
fins, ainda, que em detrimento de seus interesses, o que exterioriza uma “filo-
sofia autoritária e liberticida” incompatível como o princípio da dignidade da 
pessoa humana onde cada indivíduo é um fim em si mesmo. 697
Em outro campo, para o utilitarismo as questões político-sociais da comu-
nidade são resolvidas pela promoção em maior escala dos interesses dos seus 
membros, admitindo-se o sacrifício de interesse de um membro se compensado 
por proveitos superiores nos interesses dos outros, o que é incompatível com 
nossa ordem jurídica onde os direitos fundamentais são protegidos dos interes-
ses da maioria pela sua consagração como cláusulas pétreas.698
Por fim, com o individualismo, a esfera privada é prioritária em relação 
à pública, devendo o Estado se abster de qualquer ingerência nas liberdades 
dos indivíduos, ainda, que para garantir a igualdade, gerando uma primazia 
incondicional dos direitos individuais sobre os coletivos, que não se sustenta na 
ordem constitucional brasileira que consagra fins sociais e volta-se a igualdade 
material mediante políticas públicas de cunho redistributivo.699
Assim, entre os extremos do organicismo e utilitarismo que conduzem a 
uma supremacia do interesse público aniquilando os interesses privados e do 
individualismo que produz a primazia dos interesses privados destruindo o inte-
resse público, propõe um equilíbrio de forma que havendo conflito entre um e 
outro deve ser resolvido através da ponderação de interesse no caso concreto, 
caso não solvido previamente pelo legislador.700
Isto porque a supremacia ao afirmar a superioridade a priori de um dos 
bens em jogo sobre o jogo elimina qualquer possibilidade de sopesamento, com 
696 SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 52.
697 SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 53 e 56-57.
698 SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 58 e 61-62.
699 SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 71.
700 SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 81.
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Um Fundamento do Regime Administrativo
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a “vitória completa e cabal” do interesse público independente do caso concre-
to, ao invés da procura racional de solução equilibrada entre o interesse público 
e privado, permitindo harmonizar os bens jurídicos constitucionalmente prote-
gidos, sem optar pela realização de um em prejuízo do outro. 701
Porém, tratando-se de um conflito entre direitos fundamentais e o interesse 
público tais autores postulam, em razão da sua centralidade no ordenamento 
jurídico, bem como, do dever de proteção pelos poderes públicos que devem 
abster-se de sua violação, uma precedência prima facie dos direitos fundamentais, 
com aplicação de peso inicial superior a estes, com ônus argumentativo maior 
para o interesse da coletividade sobrepuja-lo.702
Ademais, relembram que tratando-se de restrição de direitos fundamen-
tais deve-se observar o “limite dos limites” que corresponde ao “núcleo essen-
cial” do direito703, de forma que no juízo de ponderação entre o interesse público 
e privado, não cabe a prevalência do interesse da coletividade quando isto im-
portar em atingir o núcleo essencial do direito fundamental, o que resultará não 
em sua restrição, mas esvaziamento do seu conteúdo.
Sendo outro interesse privado, que não constitua um direito fundamental, 
em conflito com os interesses da coletividade, propõe tais autores, o juízo de 
ponderação com critério da proporcionalidade buscando atribuir maior raciona-
lidade à decisão, porém, de forma mais “cautelosa”, de modo que após o proces-
so se persistir dúvida sobre o prevalecente deve o Poder Judiciário ter deferência 
com a decisão do Executivo.704
As críticas à supremacia do interesse público, também, concentram-se na 
sua natureza: segundo seus adeptos trata-se de princípio jurídico – de cujos pres-
supostos de validade e posição hierárquica permitiriam que fosse descoberto 
a priori, daí sua definição por eles de “axioma” – e relacional – uma vez que 
regularia a relação do Estado e particular definindo que o conflito a solução em 
abstrato é em favor do interesse público.705
701 SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 100.
702 SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 103.
703 SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 105.
704 SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 114-115.
705 ÁVILA, Humberto. Repensando o “Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o 
Particular” in: SARMENTO, Daniel (org). Op. cit. p. 173-174.
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Explica que a expressão princípio é polivalente, podendo representar um 
axioma – proposição cuja veracidade é aceita por todos, não sendo possível e 
nem necessário prová-la – um postulado – condições do conhecimento de deter-
minado objeto – e por fim como norma – prescrição normativa com fundamen-
to de validade explícito ou implícito no ordenamento jurídico que determina, 
proíbe ou permite.706
Neste tocante, a supremacia do interesse público não é norma-prin-
cípio, uma vez que sua descrição abstrata não permite uma concretização 
gradual, sendo a prevalência a única possibilidade (ou grau) normal de apli-
cação, independente das possibilidades fáticas e normativas, o que exclui a 
possibilidade de sua ponderação, pois o interesse público já tem peso maior 
que o interesse particular.707
As normas-princípios resguardam interesses diversificados e contraditórios 
em uma relação de tensão. Assim, arremata que o que “pode ser descritoem 
abstrato é só uma espécie de dependência entre as diferentes normas jurídicas 
e os bens jurídicos por elas tutelados”, mas não uma relação de prevalência, que 
só pode ser verificada, entre os princípios diante de um caso concreto.708
Ademais, ainda, que fosse considerado como um princípio abstrato e re-
lativo falta-lhe fundamentos jurídico-positivo de validade, uma vez que não se 
extrai da Constituição nenhuma norma-princípio de prevalência dos interesses 
públicos, mas ao contrário, das normas-princípios fundamentais709, os direitos e 
garantias fundamentais710 e as normas-princípios gerais711 denotam uma Consti-
tuição Cidadã preocupada com o indivíduo.712
Fora isto, o “princípio” não coaduna com postulados normativos extra-
ídos da norma constitucional – como o princípio da proporcionalidade e da 
concordância prática – que demandam que o meio e o fim não fiquem em rela-
ção de desproporção e que os interesses devam ser ponderados de forma que a 
706 ÁVILA, Humberto. Repensando... Op. cit. p. 179.
707 ÁVILA, Humberto. Repensando... Op. cit. p. 184.
708 ÁVILA, Humberto. Repensando... Op. cit. p. 185.
709 BRASIL. Constituição Federal da República Federativa de 05 de Outubro de 1988. Art. 1º a 4º.
710 BRASIL. Constituição Federal da República Federativa de 05 de Outubro de 1988. Artigo 5º a 17.
711 BRASIL. Constituição Federal da República Federativa de 05 de Outubro de 1988. Artigo 140, 145 e 170.
712 ÁVILA, Humberto. Repensando... Op. cit. p. 186.
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coordenação entre os bens constitucionais protegidos possa atribuir a máxima 
realização a cada um deles. 713
A supremacia do interesse público, também, não é um axioma, uma vez 
que essa prevalência abstrata não é auto evidente e nem resulta de per si e, tão 
pouco, um postulado visto que não é condição de conhecimento do objeto e 
não encontra a sua referibilidade no ordenamento jurídico, ademais, ele não 
pode ser descrito sem os interesses privados que consistem em sua parte e sem 
referência a uma situação concreta. 714
Assim, arremata o autor, que tanto conceitualmente quanto normati-
vamente não há uma norma-princípio da supremacia do interesse público 
sobre o privado capaz de impor restrições ao particular, admitindo a partir 
do postulado da unidade da reciprocidade de interesses um juízo de ponde-
ração determinando os bens envolvidos e as normas aplicáveis e buscando 
proteger ao máximo esses bens. 715
Parte da doutrina, ao trazer à baila a utilização por considerável produção 
teórica do Direito Administrativo de idéias fundantes de um regime jurídico-
-administrativo, que mesmo advindo de autores vinculados à efetividade da 
Constituição e com valores democráticos, podem justificar a emergência de 
“manipulações discursivas negadoras dos direitos fundamentais e de seu regime 
jurídico-constitucional”.716
Anota com clareza, que a assunção da supremacia do interesse público 
sobre o privado como uma “cláusula geral de restrição” de direitos fundamentais 
tem possibilitado a emergência de uma “política autoritária de realização cons-
titucional, onde os direitos, liberdades e garantias fundamentais devem ceder 
aos reclames do Estado que, qual Midas, transforma em interesse público tudo 
aquilo que é tocado”. 717
Assim, parte da crítica não ao conteúdo de interesse público, mas de sua 
forma que envolve a “entronização do interesse público num pretenso patamar 
hierárquico superior àquele ocupado pelos direitos e liberdades fundamentais”, 
713 ÁVILA, Humberto. Repensando... Op. cit. p. 191.
714 ÁVILA, Humberto. Repensando... Op. cit. p. 205-206 e 214.
715 ÁVILA, Humberto. Repensando... Op. cit. p. 215.
716 SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a Supremacia do Interesse Público sobre o Privado e o 
Regime Jurídico dos Direitos Fundamentais in: SARMENTO, Daniel (Org) Op. cit. p. 217-218.
717 SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit. p. 218-219.
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o que ignora é que tanto o Estado quanto a Constituição encontram seu funda-
mento e legitimidade no respeito aos direitos fundamentais.718
Com esteio na doutrina, demonstra que as restrições aos direitos funda-
mentais apenas ocorrem nos casos expressamente admitidos pela Constituição, 
inexistindo uma cláusula geral que as permita, pois apenas ocorre quando es-
tipuladas pelo constituinte originário de forma direta ou mediante autorização 
expressa através de reserva de lei, que não pode, portanto, deixar o campo da 
atuação discricionária da Administração Pública.719
Ademais, demonstra que a restrição encontra limites, uma vez que deve 
ter caráter geral e abstrato, ser materialmente vinculada ao princípio da pre-
servação do núcleo essencial e apenas é tida legítima quando necessária para 
salvaguardar outro direito, interesse ou bem constitucionalmente protegido, 
sujeitando-se aos princípios da proibição do excesso e da proporcionalidade. 720
Ademais, tendo em vista, o princípio da unidade da Constituição, que 
não importa em uma unificação política, mas na coexistência de uma plu-
ralidade de valores, princípios e de interesses resulta que os interesses pú-
blicos e privados se complementam e se harmonizam, Não se encontrando 
em regra, pois a realização de um importa na do outro, embora não negue 
a possibilidade de conflitos. 721
Havendo, todavia, eventuais colisões entre os interesses são resolvidas pre-
viamente pelo constituinte originário, que pode optar pela prevalência de um 
ou outro, ser remetida ao campo da ponderação infraconstitucional observado 
o princípio da reserva de lei ou em último caso remetida à ponderação de va-
lores diante do caso concreto através da mediação jurisdicional sem adoção de 
nenhum critério de preferência predeterminado.722
Outra crítica pertinente, é que seja pelos limites da legalidade na fixação 
dos múltiplos interesses sob a ação administrativa, pela rara adoção de fórmulas 
explícitas, deixando usualmente definições pouco precisas ou ambíguas ou pela 
utilização de expressões com conteúdo de difícil determinação como “interesse 
718 SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit. p. 221 e 223.
719 SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit. p. 225-226.
720 SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit. p. 226.
721 SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit. p. 231 e 235.
722 SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit. p. 231 e 235.
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social”, “bem comum”. Há um amplo espaço de discricionariedade para a Ad-
ministração Pública fixar o conceito de interesse público.723
Por efeito, ao invés de limitar-se ao desenvolvimento de meios para a sua 
realização, a Administração passou a definir ela mesmo o conteúdo desse inte-
resse de forma que o arbítrio que a construção do princípio da legalidade buscou 
afastar “voltou disfarçado”, de maneira que torna-se “muito difícil” sustentar a 
supremacia de um interesse público sobre o privado assim determinado. 724
Relembra que, a sociedade contemporânea é pluralista, de forma que a di-
cotomia interesse público-privado não mais se mostra suficiente para solucionar 
a questão, uma vez que todas as espécies de interesses são manifestações oriun-
das do corpo social e a elevação de inúmeros interesses privados à condição de 
direitos fundamentais, torna impossível determinar, por antecipação, qual delas 
irá sobrepor às demais. 725
Aponta com destreza, que o suposto fundamento no pacto social firmado 
entre o homem e o Estado é frágil, uma vez que a prevalência sobre os direitos 
fundamentais nãos é ajustada à concepção contratualista das relações entre o 
homem e o Estado: é improvável que os homens concordassem em fixar um 
princípio que determinasse em quaisquer circunstâncias, o sacrifício de seus 
interesses pessoais em prol da preponderância do interesse público.726
Neste sentido, propõe no lugar da supremacia do interesse público à má-
xima realização dos interesses envolvidos como fundamento fim da atividade 
administrativa,