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do crime anterior para gerar 
reincidência, ou seja, no importa se o crime anterior é culposo ou doloso, ou crime da mesma 
ou de espécie diversa do novo crime. 
Além disso, complementando os pressupostos da reincidência, o art. 7º da Lei de 
Contravenções Penais dispõe que: “verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma 
contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil, ou 
no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção”. 
Assim, podem ocorrer várias hipóteses: 
a) o agente, condenado irrecorrivelmente pela prática de um crime, vem a cometer outro 
delito: é reincidente (art. 63). 
b) o agente pratica um crime; condenado irrecorrivelmente, vem a cometer uma 
contravenção: é reincidente (art. 7º da LCP). 
c) o sujeito pratica uma contravenção, vindo a ser condenado por sentença transitada 
em julgado; comete outra contravenção: é considerado reincidente (art. 7º da LCP). 
d) o sujeito comete uma contravenção; é condenado por sentença irrecorrível; pratica 
um crime: não é reincidente (art. 63). 
 
 
12 
*Para todos verem: esquema. 
b) Eficácia temporal da condenação anterior para efeito da reincidência 
O CP adotou o sistema da temporariedade. Se o agente vier a cometer novo crime depois 
de cinco anos da extinção da primeira pena, a anterior sentença condenatória não terá força de 
gerar a agravação da pena, uma vez que o réu não será considerado reincidente. 
Nos termos do art. 64, inciso I, o termo a quo do prazo de 05 anos é a data: 
a) do cumprimento da pena; 
b) de sua extinção por outra causa; 
c) do início do período de prova do sursis ou do livramento condicional sem 
revogação. 
CRIME CRIME REINCIDENTE
CONTR. CONTR. REINCIDENTE
CRIME CONTR. REINCIDENTE
CONTR. CRIME
NÃO 
REINCIDENTE
13 
Logo, o prazo de 5 (cinco) anos começa a correr a partir do cumprimento da pena ou de 
sua extinção por outro modo, como a incidência de uma causa extintiva da punibilidade, como 
a prescrição da pretensão executória, graça ou indulto. 
Convém ressaltar que se a causa extintiva da punibilidade consistir em anistia ou abolitio 
criminis, cessam todos os efeitos da sentença penal condenatória, não ensejando, portanto, 
reincidência a eventual prática de novo crime. 
Nos termos do art. 64, I, do CP, o período de prova do livramento condicional e da 
suspensão condicional da pena será computado para fins de cessar os efeitos da reincidência. 
Assim, em tese, ao agente condenado a 6 (seis) anos de reclusão, cumprindo 1/3 (ou 
seja, 2 anos), será concedido o livramento condicional (CP, art. 83, I), restando outros 4 (quatro) 
anos para o término da pena, que será o período de prova. 
Consideremos a hipótese de o agente ter começado a cumprir a pena em 10-08-2010. 
Após cumprir 1/3 dela, ou seja, dois anos, portanto, obteve o livramento condicional em 10- 08-
2012, cumprindo integralmente a pena em 10-08-2016. Em 10-09-2017, o agente pratica um 
novo crime. Nesse caso, não será considerado reincidente, pois se passaram mais de 5 (cinco) 
anos entre a data do cumprimento da pena e a prática do novo crime, computando-se o período 
de prova do livramento condicional. 
Em outras palavras: entre a data do início do período de prova do livramento condicional 
(10-08-2012) e a data do novo crime (10-09-2017), passaram-se mais de 5 anos, não sendo o 
réu reincidente. 
c) Crimes que não geram reincidência 
O art. 64, II, do CP, prevê duas hipóteses legais de crimes que não induzem reincidência: 
a) crimes militares próprios; b) crimes políticos. O STJ, contudo, passou a adotar o 
entendimento no sentido de que condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei nº 
11.343/2006 não são aptas a gerar reincidência. 
Os crimes militares próprios são aqueles tipificados exclusivamente no Código Penal 
Militar (Dec.-lei no 1.001/1969), tais como motim (CPM, art. 149), recusa de obediência (CPM, 
art. 163), deserção (CPM, art. 187). 
Os crimes militares impróprios são aqueles cuja conduta está tipificada no Código Penal 
Militar e no Código Penal, como, por exemplo, homicídio (CPM, art. 205; CP, art. 121); furto 
(CPM, art. 240; CP, art. 155). 
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Nos termos do art. 64, II, do CP, se o agente registrar sentença condenatória transitada 
em julgado em relação a crime militar próprio, e, posteriormente, praticar um crime comum, não 
poderá ser considerado reincidente. Assim, se, por exemplo, o agente registrar contra si 
sentença condenatória definitiva pela prática do crime militar próprio de deserção (CPM, art. 
187), e, posteriormente, pratica um crime comum, como o furto simples (CP, art. 155), não 
poderá ser considerado reincidente. 
Convém ressaltar que a Lei nº 14.197, de 1º de setembro de 2021, revogou a Lei nº 
7.170/1983, bem como acrescentou o Título XII na Parte Especial do Código Penal, relativo aos 
crimes contra o Estado Democrático de Direito, o que poderá gerar certa controvérsia acerca 
da revogação tácita do artigo 64, II, do CP, no que diz respeito à condenação pela prática de 
crime político não gerar reincidência 
• Pergunta recorrente: 
“Pode a sentença condenatória transitada em julgado pelo crime anterior, que não mais 
gera reincidência, ser usada para maus antecedentes?” 
O STJ entende que as condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo 
prazo de 5 anos previstos no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora esse período afaste os 
efeitos da reincidência, não o faz quanto aos maus antecedentes. Logo, não afasta maus 
antecedentes. 
O STF, por maioria, apreciando o tema 150 da repercussão geral, pacificou o 
entendimento no sentido de que condenações criminais extintas há mais de cinco anos podem 
ser consideradas como maus antecedentes para a fixação da pena-base em novo processo 
criminal. Logo, "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo 
quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" 
Em síntese, a sentença condenatória transitada em julgado que não gera mais 
reincidência pelo decurso do prazo, podendo, no entanto, ser considerada para fins de maus 
antecedentes. 
 
1.2.2.2 Circunstâncias atenuantes 
No contexto da prova da OAB, uma vez identificada eventual circunstância atenuante no 
enunciado, o candidato deverá desenvolver tese no sentido de que seja reconhecida pelo juiz. 
As circunstâncias atenuantes são de aplicação em regra obrigatória, pois o caput do art. 
65 reza: “são circunstâncias que sempre atenuam a pena”. 
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a) Ser o agente menor de 21, na data do fato, ou maior de 70 anos, na data da 
sentença 
O art. 65, I, do CP prevê duas situações: a) agente menor de 21 anos à época do fato; 
b) maior de 70 anos na data da sentença. Trata-se da atenuante da menoridade relativa e da 
senilidade. 
Para a incidência da atenuante da menoridade relativa, basta que o agente seja menor 
de 21 anos de idade à época do fato, independentemente da sua idade na data da sentença. 
O benefício começa no dia em que o agente completa os 18 anos, incidindo até o dia 
anterior àquele em que completa 21 anos, aplicando-se a teoria da atividade prevista no art. 4º 
do CP. 
Conforme se extrai do art. 155, parágrafo único, do CPP, a prova da idade deve ser feita 
por meio da certidão de nascimento. No entanto, a jurisprudência flexibiliza essa regra, 
admitindo qualquer outro documento hábil para a comprovação da idade do réu, como, por 
exemplo, carteira de identidade, certificado de reservista, carteira nacional de habilitação. É o 
que se extrai da Súmula nº 74 do STJ: “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade 
do réu requer prova por documento hábil”. 
A segunda parte do dispositivo prevê a atenuação da pena ao maior de 70 anos de idade, 
ao tempo da sentença, não importando a data em que o fato foi praticado. 
Sinala-se, por pertinente, que a atenuante da senilidade só será aplicada ao agente que 
contar com 70 anosna data da sentença condenatória, e, não, de sua confirmação em sede de 
recurso. Assim, se o agente contava com 68 anos de idade ao tempo da sentença condenatória, 
atingindo 70 anos quando a decisão for confirmada em grau recursal, não incidirá a atenuante 
da senilidade, já que não tinha essa idade ao tempo da sentença. 
b) Desconhecimento da lei 
Embora o desconhecimento da lei não isente de pena e não afaste o caráter delituoso 
do fato, poderá funcionar como atenuante genérica. O crime subsiste, mas a pena será 
abrandada pelo desconhecimento de determinada lei. 
A atenuante genérica do art. 65, II, do CP incide por conta do elevado número de leis 
que existem no nosso ordenamento jurídico. Ninguém pode alegar desconhecimento da lei para 
se eximir da responsabilidade penal, mas se tolera a atenuante por conta do emaranhado de 
leis existentes e a dificuldade de conhecê-las. 
Tomemos como exemplo a conduta de uma pessoa simples, com pouca instrução, deixar 
de prover a instrução primária de filho em idade escolar. A alegação de que desconhecia a 
16 
existência do disposto no art. 246 do CP, por si só, não se revela suficiente para eximir sua 
responsabilidade penal, mas, se eventualmente condenado, pode-se cogitar da possibilidade 
de aplicar a atenuante prevista no art. 65, II, do CP. 
c) Ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral 
Relevante valor social ocorre quando a causa do delito diz respeito a um interesse 
coletivo. 
Exemplo: Insatisfeito com a inoperância dos órgãos estatais de segurança, cidadão 
priva a liberdade de um traficante que distribui drogas a adolescentes de uma determinada 
comunidade. O cidadão responderá, nesse caso, pelo crime de sequestro (CP, art. 148), sendo 
possível reconhecer, na segunda fase de fixação da pena, essa atenuante. 
O motivo de relevante valor moral diz respeito a um interesse particular, interesse de 
ordem pessoal. 
Exemplo: Um pai priva a liberdade do estuprador da sua filha, antes de entregá-lo às 
autoridades, praticando o crime de sequestro (CP, art. 148). 
Esses motivos podem constituir causa de diminuição de pena de um crime específico, 
como, por exemplo, na hipótese de homicídio privilegiado (CP, art. 121, §1º). Quando isso 
ocorre, não incide a atenuante genérica. De outra forma, o agente seria beneficiado duas vezes 
em face do mesmo motivo. 
d) Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após 
o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, 
reparado o dano 
A primeira parte dessa alínea, consistente “ter o agente procurado, por sua espontânea 
vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências”, não 
se confunde com o arrependimento eficaz (CP, art. 15). 
No arrependimento eficaz, o agente esgota os atos executórios, mas, arrependido, 
pratica atividade para evitar a consumação do crime. Nesse caso, o agente responderá 
somente pelos atos praticados, conforme dispõe o art. 15 do CP, não incidindo, por isso, a 
atenuante genérica. 
A atenuante genérica, por sua vez, incide após a consumação do delito. Nesse caso, 
após a consumação do delito, o agente, por sua vontade e com eficiência, busca impedir ou 
reduzir as consequências do delito. 
O arrependimento deve ser exteriorizado ou manifestado logo após o crime, conforme 
prevê o art. 65, III, b, do CP, revelando certo grau de imediatidade entre o crime praticado e a 
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exteriorização do arrependimento. O arrependimento deve, ainda, ser voluntário e 
suficientemente eficaz para evitar ou diminuir as consequências do crime praticado. 
Imaginemos o agente que, com a intenção de ofender a integridade corporal da vítima, 
provoca nela lesões corporais graves (CP, art. 129, § 2º), e, logo depois da consumação, passa 
a arcar com os custos decorrentes do tratamento médico a que a vítima teve de ser submetida. 
O Magistrado, ao proferir a sentença condenatória pelo crime de lesão corporal grave, poderá, 
na segunda fase de fixação da pena, considerar a atenuante genérica. 
A atenuante da reparação do dano (CP, art. 65, III, b) não se confunde com o instituto 
do arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP, que constitui causa de diminuição da 
pena, se o crime praticado pelo agente for sem violência ou grave ameaça à pessoa, e a 
reparação do dano ou restituição da coisa seja realizada até o recebimento da denúncia ou 
queixa. 
Como forma de evitar o bis in idem, a atenuante genérica somente incidirá se não for 
caso de aplicação da causa de diminuição da pena decorrente do arrependimento posterior. 
Assim, se, por exemplo, o agente praticou um crime de roubo, com emprego de violência, 
mas se arrependeu e reparou o dano, não incidirá a causa de diminuição da pena, pois não 
preenche todos os requisitos do art. 16 do CP, já que se trata de crime praticado com violência 
ou grave ameaça. Todavia, o juiz poderá considerar esse arrependimento como circunstância 
atenuante (CP, art. 65, III, b). 
Da mesma forma, se o agente praticou um crime sem violência ou grave ameaça à 
pessoa, mas reparou o dano somente depois do recebimento da denúncia ou queixa, não 
incidirá a causa de diminuição da pena, pois não preenche todos os requisitos do art. 16 do CP, 
podendo, no caso, ser aplicada a atenuante do art. 65, III, b, do CP. 
e) Ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em 
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, 
provocada por ato injusto da vítima 
Coação resistível é o constrangimento suportável, que não isenta o agente coagido da 
responsabilidade penal, mas, mesmo assim, funciona como atenuante genérica, visto que a 
ameaça e constrangimento moral praticado pelo agente coator influenciou para a prática do 
delito. 
Assim, se, por exemplo, alguém subtrair coisa alheia móvel e entregar o objeto furtado 
ao coator, sob pena de ter sua relação extraconjugal revelada, praticará o crime de furto, sendo 
possível, no entanto, a aplicação dessa atenuante genérica. Trata-se, sem dúvida, de coação, 
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mas que, no caso, seria exigido ao agente resistir a ela, em vez de optar por praticar um fato 
típico e ilícito. 
Se a coação moral for irresistível, incidirá a causa excludente de culpabilidade prevista 
no art. 22 do CP, sendo o agente coagido isento de pena, por conta da inexigibilidade de 
conduta diversa. 
Convém sinalar que, se a coação for resistível, o coagido responderá pelo delito, tendo 
a sua pena atenuada, ao passo que o coator terá a sua pena agravada (CP, art. 62, II). 
Nos termos do art. 22 do CP, se praticar um fato típico e ilícito em obediência a ordem 
não manifestamente ilegal emanada de superior hierárquico, o agente será isento de pena, 
diante da exclusão da culpabilidade. No caso, somente o superior hierárquico responderá pelo 
delito. 
Todavia, se a ordem for manifestamente ilegal, tanto o superior hierárquico quanto o 
subordinado responderão pelo crime, incidindo, em relação ao subordinado a atenuante 
genérica do art. 65, III, c, do CP. 
O domínio de violenta emoção pode caracterizar causa de diminuição específica, 
também chamada de privilégio, como, por exemplo, no homicídio doloso (CP, art. 121, § 1º) e 
nas lesões corporais dolosas (CP, art. 129, § 4º). 
Todavia, se o agente não estiver sob o do- mínio, mas diante de mera influência, haverá 
atenuante genérica, e não o privilégio. Além disso, o privilégio exige o requisito temporal “logo 
em seguida”, o que inexiste para a incidência da atenuante. 
f) Ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do 
crime 
Para a incidência desta atenuante, é necessário a admissão da autoria, sendo irrelevante 
a demonstração de arrependimento, pois o que a lei pretende é o esclarecimento dos fatos, 
premiando o agente que coopera espontaneamente para isso com a atenuação da pena. 
A confissãopode ser parcial, não sendo necessário, por exemplo, alcançar eventual 
qualificadora. No aspecto temporal, a confissão pode ocorrer até o trânsito em julgado da 
sentença condenatória. 
Em relação à incidência da atenuante da confissão espontânea, o STJ sedimentou 
entendimento no sentido de que o reconhecimento da atenuante independe se a confissão foi 
integral, parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada, extrajudicial ou posterior- 
mente retratada, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação. 
19 
A princípio, não incide a atenuante genérica quando o réu se retrata na fase judicial da 
confissão realizada na fase inquisitiva. Todavia, conforme entendimento do STJ, se as 
declarações do réu na fase investigatória, em harmonia com as provas produzidas na fase 
judicial sob o contraditório, serviram de base para a condenação, incidirá a atenuante da 
confissão espontânea. É o que se extrai da Súmula nº 545 do STJ: “Quando a confissão for 
utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no 
art.65, III, d, do CP”. 
Seguindo esse raciocínio, o STJ firmou entendimento no sentido de que, se tratando do 
delito de tráfico de drogas, para a incidência da atenuante genérica da confissão espontânea, 
faz-se imprescindível que o agente tenha confessado a traficância, não sendo suficiente a mera 
admissão da posse da substância entorpecente para consumo pessoal. É o teor da Súmula nº 
630 do STJ: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de 
entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera 
admissão da posse ou propriedade para uso próprio”. 
g) Ter o agente cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não 
o provocou 
Trata-se da hipótese de crime multitudinário, como, por exemplo, agressões praticadas 
por torcidas organizadas em estádios de futebol, protestos em locais públicos. Nesses casos, 
uma vez identificados os agentes, todos respondem pelo delito. 
Todavia, considerada a alteração transitória do ânimo do agente, em decorrência do 
contexto que circunda o crime multitudinário, já que agiu sob influência de outras pessoas em 
tumulto, o legislador reconheceu a possibilidade da atenuação da pena. 
h) Circunstâncias atenuantes inominadas - art. 66, CP 
São circunstâncias que não estão previstas expressamente em lei e que servem de 
meios diretivos para o juiz aplicar a pena. 
Exemplo: agente que se encontra desesperado em razão de desemprego ou moléstia 
grave na família. 
 
1.2.3. Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas 
1.2.3.1. Introdução 
É possível incidir num mesmo fato a presença de circunstâncias agravantes e 
circunstâncias atenuantes, resultando no concurso entre as duas. Nesse caso, no momento da 
fixação da pena, não pode o juiz realizar mera operação aritmética, somando todas as 
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agravantes para depois diminuir das atenuantes, ou simples- mente anular uma circunstância 
agravante em detrimento de uma atenuante. 
Isso porque, dependendo da natureza da circunstância, uma poderá predominar em 
relação a outra, viabilizando, com isso, que, na segunda fase de fixação, a exasperação ou 
diminuição da pena se aproxime do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. 
Nesse caso, nos termos do art. 67 do CP, havendo concurso de agravantes e 
atenuantes, o juiz deve dar preponderância às de natureza subjetiva, calcadas na 
personalidade do agente, nos motivos determinantes da prática da infração e na reincidência. 
Assim, se, por exemplo, o agente, reincidente, pratica um crime de roubo, mediante 
coação moral resistível, o juiz terá de agravar mais do que atenuar a pena, já que a reincidência 
é circunstância preponderante em relação à atenuante da coação moral resistível. 
Do mesmo modo, se o agente pratica um crime de furto por relevante valor social contra 
vítima enferma, o juiz terá de atenuar mais do que agravar a pena, já que o motivo determinante 
do crime prepondera sobre a agravante relativa a praticar crime contra enfermo. 
Se as circunstâncias se equivalem, uma neutraliza o efeito agravador ou atenuador da 
outra. Assim, poderá haver compensação entre a atenuante do motivo de relevante valor moral 
e a agravante da reincidência, porque ambas são preponderantes. 
Da mesma forma, poderá haver compensação entre a agravante de ter praticado crime 
contra enfermo e a atenuante da coação moral resistível, já que nenhuma predomina em 
relação a outra, uma vez que não estão inseridas no rol do art. 67 do CP. 
 
1.2.3.2. Concurso entre reincidência e confissão espontânea 
A circunstância atenuante da confissão espontânea não consta expressamente como 
preponderante no art. 67 do CP, razão pela qual surge a discussão a respeito do seu grau de 
valoração, sobretudo diante da agravante da reincidência. 
Para o STF, a confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem 
nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu 
durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter 
subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente. Logo, a 
21 
agravante da reincidência prepondera sobre a confissão espontânea, já que esta não integra o 
rol do art. 67 do CP.(STF, RHC no 141519/SC, rel. Min. Marco Aurélio, 1a T., j. 31-8-2020). 
O STJ adota entendimento diverso, no sentido de que, embora não conste 
expressamente no art. 67 do CP, a confissão espontânea também é considerada 
preponderante, uma vez inserida na personalidade do agente, que revelou interesse em 
contribuir para a elucidação do fato, contribuindo com a administração da justiça. 
Nesse contexto, o concurso entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão 
espontânea enseja o afastamento de ambas as circunstâncias, não devendo a pena ser 
aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria, havendo, em última análise, a 
compensação entre a referida agravante e a atenuante. 
Convém registrar, por pertinente, que, se tratando de réu multirreincidente, que ostenta 
várias sentenças condenatórias transitadas em julgado, a agravante da reincidência 
prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, sendo admissível a compensação 
proporcional entre as circunstâncias, em estrito atendimento aos princípios da individualização 
da pena e da proporcionalidade.5 Em outras palavras, sendo o réu multirreincidente, o 
magistrado deverá, na segunda fase da dosimetria, exasperar mais a pena do que diminui-la. 
 
1.2.3.3. Concurso entre reincidência e menoridade relativa 
Até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, havia entendimento pacificado no 
sentido de que a atenuante da menoridade relativa se revestia de circunstância 
superpreponderante, já que prevalecia sobre as demais circunstâncias. 
Com a entrada em vigor no novo Código Civil, a capacidade plena para os atos da vida 
civil passou a ser adquirida quando a pessoa completar 18 anos, perdendo o sentido o 
fundamento de que a inexperiência e a falta de maturidade do agente autorizavam tratamento 
mais brando na dosimetria da pena. 
Todavia, continua prevalecendo no STJ o entendimento no sentido de que a atenuante 
da menoridade relativa, por estar inserida na personalidade do réu, se reveste do status de 
circunstância preponderante. Assim, por exemplo, a atenuante da menoridade relativa é 
preponderante em relação à agravante do meio que dificultou a defesa da vítima (STJ, HC nº 
557839/ES, rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 2-6-2020). 
22 
Além disso, conforme entendimento do STJ, a atenuante da menoridade e a agravante 
da reincidência, ainda que específica, são circunstâncias legais igualmente preponderantes, 
sendo devida a compensação integral entre elas, salvo se o condenado for multirreincidente 
(STJ, AgRg no REsp no 1820568/MT, rel. Min.Laurita Vaz, 6a T., j. 16-6-2020). 
O STF também adota o entendimento no sentido de que a exegese do disposto no art. 
67 do CP impõe a compensação entre a circunstância da agravante da reincidência e atenuante 
da menoridade, porquanto se cuida de circunstâncias equivalentes (STF, RHC no 174590 
AgRg/SC, rel. Min. Luiz Fux, 1a T., j. 20-12-2019). 
 
1.2.4. Terceira fase da aplicação da pena: causas de aumento e de diminuição da 
pena 
*Para todos verem: esquema. 
 
CAUSAS DE AUMENTO DA PENA/MAJORANTES AFASTAR 
 
 
CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PENA/MINORANTES APONTAR 
1.2.4.1. Diferença entre causas de aumento e de diminuição da pena e 
circunstâncias qualificadoras 
Na terceira e última fase de aplicação da pena, o juiz deve considerar as causas de 
aumento e de diminuição da pena presentes no caso concreto. Tais causas podem estar 
previstas tanto na Parte Geral do CP quanto na Parte Especial.
São causas de facultativo ou obrigatório aumento ou diminuição da sanção penal em 
quantidade fixada pelo legislador (1/3, 1/6, o dobro, metade, etc). 
Na parte geral do CP encontramos, por exemplo, as seguintes causas de aumento e de 
diminuição da pena: arts. 14, parágrafo único; 24, § 2º; 26, parágrafo único; 28, § 2º, 29, §1º; 
60, § 1º; 70, caput; 71, caput; 73, 2ª parte, e 74, parte final. 
Na parte especial, as causas de aumento e de diminuição da pena estão previstas, por 
exemplo, nos arts. 121, §§ 1º e 4º, 127, entre outros. 
23 
Qualificadoras são as circunstâncias legais especiais ou específicas previstas na parte 
especial do CP, que, agregadas à figura típica fundamental, têm função de aumentar a pena. 
Quando o CP descreve uma qualificadora, expressamente menciona o mínimo e o 
máximo da pena agravada. 
Por isso, as qualificadoras são consideradas. 
Exemplo: art. 121, § 2º (reclusão, de 12 a 30 anos). 
 
Quantidade de pena – sistema trifásico 
 
1ª FASE Pena-base 
2ª FASE 
Agravantes e 
Atenuantes 
3ª FASE Majorantes e minorantes 
 
As qualificadoras são consideradas na primeira fase de fixação da pena, já que a pena-
base leva em conta a pena mínima prevista para o crime qualificado. 
Por isso, a importância de buscar informações no enunciado para afastar a qualificadora, 
pois pena será diminuída sensivelmente. Imagine o agente sendo acusado pelo crime de furto 
qualificado pelo rompimento de obstáculo, nos termos do artigo 155, § 4º, I, do CP, com pena 
prevista de 2 a 8 anos. Consideremos que o enunciado forneça informações no sentido de que 
não foi realizada perícia para constatar o rompimento do obstáculo. A consequência será a 
desclassificação para o crime de furto simples, cuja pena é de 1 a 4 anos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
24 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1.3. Regime inicial de cumprimento de pena 
Ao proferir a sentença condenatória, o juiz deve, após fixar a quantidade de pena, 
determinar a espécie de regime para início de cumprimento da pena, observando as regras 
previstas no artigo 33 do Código Penal e os crimes apenados com reclusão e detenção. 
 
*Para todos verem: esquema. 
RECLUSÃO
Fechado
Semiaberto
Aberto
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25 
1.3.1. Crimes apenados com reclusão – art. 33, § 2º 
No momento de proferir a sentença, o juiz, ao se deparar com um crime apenado com 
reclusão, detém, desde logo, a informação de que poderá fixar o regime inicial de cumprimento 
da pena fechado, semiaberto e aberto. Deverá, no entanto, observar determinados requisitos: 
a) Quantidade de pena 
a) Se o agente for condenado a pena superior a 08 anos deverá começar a cumpri-la em 
regime fechado; 
b) o agente não reincidente, cuja pena seja superior a 04 anos e não exceda a 08, 
poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; 
c) o agente não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 04 anos, poderá, desde o 
início, cumpri-la em regime aberto. 
Súmula 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos 
reincidentes condenados à pena igual ou inferior a 04 anos se favoráveis as circunstâncias 
judiciais”. 
 
REGIME FECHADO + 08 ANOS 
REGIME SEMIABERTO + 04 ANOS até 08 ANOS PRIMÁRIO 
REGIME ABERTO - 04 ANOS PRIMÁRIO/Súmula 269 STJ 
 
b) Circunstâncias judiciais para fixação do regime carcerário 
Nesse ponto, merecem, ainda, destaque as Súmulas nos 718, 719 do STF e 440 do STJ. 
 
 
 
DETENÇÃO
Semiaberto
Aberto
26 
 
Súmula 718 do STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não 
constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido 
segundo a pena aplicada. 
Súmula 719 do STF: “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a 
pena aplicada permitir exige motivação idônea”. 
Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento 
de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com 
base apenas na gravidade abstrata do delito”. 
 
1.3.2. Crimes apenados com detenção 
a) Se a pena for superior a 04 anos: inicia em regime semiaberto. 
b) Se a pena for igual ou inferior a 04 anos: inicia em regime aberto 
c) Se o condenado for reincidente: inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no 
semiaberto. 
d) Se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal forem desfavoráveis ao condenado: 
inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no regime semiaberto. 
e) importante: não existe regime inicial fechado na pena de detenção (art. 33, caput), a 
qual começa obrigatoriamente em regime semiaberto ou aberto. 
REGIME SEMIABERTO + 04 ANOS até 08 ANOS 
REGIME ABERTO - 04 ANOS PRIMÁRIO 
 
Convém assinalar que, em qualquer caso, o período em que o agente esteve preso 
provisoriamente deve ser computado para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, 
conforme prevê o artigo 387, § 2º, do CPP. 
Consideremos que o agente tenha ficado preso provisoriamente pelo período de 6 
meses, sendo, ao final, condenado à pena de oito anos e quatro meses de reclusão. Num 
primeiro momento, o total da pena aplicada indica a imposição do regime inicial fechado, já que 
superior a oito anos. Todavia, considerando o período de prisão provisória, a pena ficaria em 7 
27 
anos e 10 meses, sendo possível cogitar da hipótese de fixação do regime inicial semiaberto, 
se o condenado for primário e as circunstâncias judiciais favoráveis. 
1.3.3. Regime inicial nos crimes hediondos e equiparados 
Conforme prevê o artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), os 
condenados por crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e tortura devem 
necessariamente iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, mesmo sendo a pena 
imposta inferior a 08 anos. 
Ocorre, contudo, que, no dia 27 de junho de 2012, o STF, por oito votos contra três, 
declarou inconstitucional tal dispositivo, por considerar que a obrigatoriedade do regime inicial 
fechado viola o princípio constitucional da individualização da pena, previsto no artigo 5º, 
XLVI, CF/88. (HC 111.840/ES e Informativo 670). 
 
 
 
 
1.4. Das penas restritivas de direitos 
1.4.1 Natureza jurídica 
As penas restritivas de direito são autônomas e substitutivas, conforme dispõe o art. 
44 do CP. 
São substitutivas porque derivam de permuta que se faz após a aplicação, na 
sentença condenatória, da pena privativa de liberdade. 
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28 
São autônomas porque subsistem por si mesmas após a substituição. Isso significa 
que não são acessórias à pena de prisão. 
 
1.4.2. Requisitos objetivos 
1.4.2.1. Em relação aos crimes dolosos 
a) Quantidade da pena aplicada 
O legislador estabeleceu como parâmetro para a concessão da pena restritiva de direitos 
a pena aplicada na sentença, sendo irrelevante apena abstratamente cominada no preceito 
secundário do tipo penal. Em outras palavras, deve-se considerar a pena aplicada na sentença, 
independentemente da pena prevista no tipo penal. 
E, nesse particular, em relação aos crimes dolosos praticados sem violência ou grave 
ameaça à pessoa, será possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de 
direitos, desde que a pena aplicada na sentença não seja superior a quatro anos (CP, art. 44, 
I, primeira parte). 
Tratando-se de concurso de crimes, deve-se levar em conta o total da pena imposta, 
considerando os critérios do cúmulo material ou exasperação da pena. Dessa forma, se 
aplicadas as regras do concurso material, concurso formal ou crime continuado, o total da pena 
privativa de liberdade efetivamente imposta exceder a quatro anos, não será possível a 
substituição por pena alternativa. 
b) Natureza do crime cometido 
As penas restritivas de direitos são aplicáveis aos crimes cometidos sem violência ou 
grave ameaça à pessoa. Convém deixar bem registrado que a violência que impede a medida 
alternativa é aquela cometida contra a pessoa, e não contra o próprio objeto. Assim, se, por 
exemplo, o agente praticar o crime de furto qualificado mediante destruição de obstáculo (CP, 
art. 155, § 4º, I), será possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de 
direitos, se preenchidos os demais requisitos, já que a violência empregada não foi contra 
pessoa, mas contra o obstáculo que separava o agente da coisa alheia móvel que pretendia 
subtrair. 
1.4.2.2 Em relação aos crimes culposos 
a) Quantidade da pena aplicada 
A limitação da pena aplicada na sentença até 4 anos restringe-se aos crimes dolosos. 
Em relação aos crimes culposos, será possível a substituição da pena privativa de liberdade 
por restritiva de direitos qualquer que seja a pena aplicada (CP, art. 44, I, parte final). 
29 
Assim, se, por exemplo, um condutor de veículo, de forma imprudente, em razão do 
excesso de velocidade, atropela e mata duas pessoas, que estavam caminhando sobre a 
calçada, sendo processado e condenado pela prática de dois crimes de homicídio culposo na 
condução de veículo automotor (CTB, art. 302, § 1º, II), em concurso formal de crimes, com 
pena final acomodada em quatro anos e seis meses de detenção em regime semiaberto, 
poderá, em tese, ter a pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direitos, 
ainda que a pena final tenha ficado acima de quatro anos. 
Exceção: O legislador, por meio da Lei no 14.071/2020 introduziu importante alteração 
no Código de Trânsito Brasileiro, sobretudo no que diz respeito à impossibilidade de 
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no crime de homicídio 
culposo na condução de veículo automotor e lesão corporal culposa na condução de veículo 
automotor, sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine 
dependência. 
Com efeito, nos termos do art. 312-B do CTB: “Aos crimes previstos no § 3º do art. 302 
e no § 2º do art. 303 deste Código não se aplica o disposto no inciso I do caput do art. 44 do 
Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)”. 
Agora, com a alteração legislativa, veda-se por absoluto a possibilidade de pena restritiva 
de direitos para as hipóteses dos arts. 302, § 3º, e 303, § 2º, do CTB. Assim, o agente que 
conduzir veículo automotor sob influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa 
que determine dependência, causando morte ou lesão corporal de natureza grave ou 
gravíssima deverá cumprir a pena privativa de liberdade imposta na sentença condenatória. 
Cuidado: se resultar lesão corporal leve, será possível a substituição por pena restritiva de 
direitos. 
b) Natureza do crime cometido 
Em relação aos crimes dolosos, somente será possível a substituição da pena privativa 
de liberdade por restritiva de direitos, se praticados sem violência ou grave ameaça. 
Em relação aos crimes culposos, diversamente, será possível a substituição por pena 
alternativa, ainda que da conduta do agente decorra resultado com desfecho violento. Isso 
porque, embora a conduta tenha sido voluntária, o resultado provocado pelo agente não era 
desejado, ou seja, não agiu com o desiderato de praticar crime violento, produzindo tal resultado 
por conta da inobservância do dever de cuidado objetivo. 
 
30 
1.4.3. Requisitos subjetivos 
Nos termos do art. 44, II, do CP, para concessão do benefício, é necessário que o sujeito 
não seja reincidente em crime doloso. O texto não trata de qualquer reincidente. Refere-se ao 
não reincidente em crime “doloso”, de modo que não há impedimento à aplicação da pena 
alternativa quando: a) os dois delitos são culposos; b) o anterior é culposo e o posterior é doloso; 
c) o anterior é doloso e o posterior culposo. 
Imaginemos a seguinte situação: Carlos foi denunciado pela prática de um crime de 
estelionato (CP, art. 171, caput), constando em sua Folha de Antecedentes Criminais uma única 
condenação anterior, definitiva, oriunda de sentença publicada quatro anos antes, pela prática 
do crime de lesão corporal culposa praticada na direção de veículo automotor (CTB, art. 303). 
Ao final do regular procedimento, o Magistrado, após fixar a pena privativa de liberdade não 
superior a quatro anos, poderá substitui-la por duas penas restritivas de direitos, já que, embora 
reincidente, o condenado não o é em crime doloso, uma vez que a condenação definitiva 
anterior foi por crime culposo. 
Essa regra, comporta exceção, que está prevista no art. 44, § 3º, do CP. Ainda que 
o réu seja reincidente em crime doloso, se, em face de condenação anterior, a medida for 
socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do 
mesmo crime, será possível aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva 
de direitos. Vê-se, pois, que, além dos requisitos anteriores, há outros dois que devem ser 
preenchidos cumulativamente: a) a medida seja socialmente recomendável; b) não ser 
reincidente específico. 
A verificação da medida socialmente recomendável depende da análise subjetiva do 
Magistrado, que, considerando os elementos do caso concreto, como as circunstâncias em que 
o delito foi praticado e as características pessoais e sociais do agente, formará seu 
convencimento acerca da conveniência da aplicação da pena alternativa. Assim, se, por 
exemplo, embora reincidente, o agente demonstre exercer atividade lícita, ser provedor da 
família, verificando-se, ainda, em face do crime anterior, não se tratar de pessoa com 
personalidade agressiva ou voltada para o crime, pode-se aventar a possibilidade de ser 
socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de 
direitos. 
Além de ser socialmente recomendável, o réu não pode ser reincidente específico, ou 
seja, pela prática do mesmo crime. 
31 
Sedimentando posição jurisprudencial, a Terceira Seção do STJ delimitou o alcance da 
vedação imposta no artigo 44, § 3º, do CP à reincidência pela prática do mesmo crime, assim 
entendidos aqueles previstos no mesmo tipo penal, não alcançando, portanto, os crimes de 
mesma espécie, previstos em tipos penais distintos, mas que atacam o mesmo bem jurídico. 
Assim, se, por exemplo, o agente ostenta sentença condenatória definitiva pelo crime de 
estelionato (CP, art. 171) e comete novo crime, agora de furto (CP, art. 155), será reincidente, 
mas não específico pelo mesmo crime, viabilizando, em tese, a substituição da pena privativa 
de liberdade por restritiva de direitos. 
Por outro lado, se o agente ostenta sentença condenatória definitiva pelo crime de 
estelionato (CP, art. 171) e comete novo crime de estelionato (CP, art. 171), será reincidente 
específico pela prática do mesmo crime, inviabilizando, por absoluto, a substituição da pena 
privativa de liberdade porLaurita Vaz, 6a T., j. 16-6-2020). 
O STF também adota o entendimento no sentido de que a exegese do disposto no art. 
67 do CP impõe a compensação entre a circunstância da agravante da reincidência e atenuante 
da menoridade, porquanto se cuida de circunstâncias equivalentes (STF, RHC no 174590 
AgRg/SC, rel. Min. Luiz Fux, 1a T., j. 20-12-2019). 
 
1.2.4. Terceira fase da aplicação da pena: causas de aumento e de diminuição da 
pena 
*Para todos verem: esquema. 
 
CAUSAS DE AUMENTO DA PENA/MAJORANTES AFASTAR 
 
 
CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PENA/MINORANTES APONTAR 
1.2.4.1. Diferença entre causas de aumento e de diminuição da pena e 
circunstâncias qualificadoras 
Na terceira e última fase de aplicação da pena, o juiz deve considerar as causas de 
aumento e de diminuição da pena presentes no caso concreto. Tais causas podem estar 
previstas tanto na Parte Geral do CP quanto na Parte Especial.
São causas de facultativo ou obrigatório aumento ou diminuição da sanção penal em 
quantidade fixada pelo legislador (1/3, 1/6, o dobro, metade, etc). 
Na parte geral do CP encontramos, por exemplo, as seguintes causas de aumento e de 
diminuição da pena: arts. 14, parágrafo único; 24, § 2º; 26, parágrafo único; 28, § 2º, 29, §1º; 
60, § 1º; 70, caput; 71, caput; 73, 2ª parte, e 74, parte final. 
Na parte especial, as causas de aumento e de diminuição da pena estão previstas, por 
exemplo, nos arts. 121, §§ 1º e 4º, 127, entre outros. 
23 
Qualificadoras são as circunstâncias legais especiais ou específicas previstas na parte 
especial do CP, que, agregadas à figura típica fundamental, têm função de aumentar a pena. 
Quando o CP descreve uma qualificadora, expressamente menciona o mínimo e o 
máximo da pena agravada. 
Por isso, as qualificadoras são consideradas. 
Exemplo: art. 121, § 2º (reclusão, de 12 a 30 anos). 
 
Quantidade de pena – sistema trifásico 
 
1ª FASE Pena-base 
2ª FASE 
Agravantes e 
Atenuantes 
3ª FASE Majorantes e minorantes 
 
As qualificadoras são consideradas na primeira fase de fixação da pena, já que a pena-
base leva em conta a pena mínima prevista para o crime qualificado. 
Por isso, a importância de buscar informações no enunciado para afastar a qualificadora, 
pois pena será diminuída sensivelmente. Imagine o agente sendo acusado pelo crime de furto 
qualificado pelo rompimento de obstáculo, nos termos do artigo 155, § 4º, I, do CP, com pena 
prevista de 2 a 8 anos. Consideremos que o enunciado forneça informações no sentido de que 
não foi realizada perícia para constatar o rompimento do obstáculo. A consequência será a 
desclassificação para o crime de furto simples, cuja pena é de 1 a 4 anos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
24 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1.3. Regime inicial de cumprimento de pena 
Ao proferir a sentença condenatória, o juiz deve, após fixar a quantidade de pena, 
determinar a espécie de regime para início de cumprimento da pena, observando as regras 
previstas no artigo 33 do Código Penal e os crimes apenados com reclusão e detenção. 
 
*Para todos verem: esquema. 
RECLUSÃO
Fechado
Semiaberto
Aberto
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1.3.1. Crimes apenados com reclusão – art. 33, § 2º 
No momento de proferir a sentença, o juiz, ao se deparar com um crime apenado com 
reclusão, detém, desde logo, a informação de que poderá fixar o regime inicial de cumprimento 
da pena fechado, semiaberto e aberto. Deverá, no entanto, observar determinados requisitos: 
a) Quantidade de pena 
a) Se o agente for condenado a pena superior a 08 anos deverá começar a cumpri-la em 
regime fechado; 
b) o agente não reincidente, cuja pena seja superior a 04 anos e não exceda a 08, 
poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; 
c) o agente não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 04 anos, poderá, desde o 
início, cumpri-la em regime aberto. 
Súmula 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos 
reincidentes condenados à pena igual ou inferior a 04 anos se favoráveis as circunstâncias 
judiciais”. 
 
REGIME FECHADO + 08 ANOS 
REGIME SEMIABERTO + 04 ANOS até 08 ANOS PRIMÁRIO 
REGIME ABERTO - 04 ANOS PRIMÁRIO/Súmula 269 STJ 
 
b) Circunstâncias judiciais para fixação do regime carcerário 
Nesse ponto, merecem, ainda, destaque as Súmulas nos 718, 719 do STF e 440 do STJ. 
 
 
 
DETENÇÃO
Semiaberto
Aberto
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Súmula 718 do STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não 
constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido 
segundo a pena aplicada. 
Súmula 719 do STF: “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a 
pena aplicada permitir exige motivação idônea”. 
Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento 
de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com 
base apenas na gravidade abstrata do delito”. 
 
1.3.2. Crimes apenados com detenção 
a) Se a pena for superior a 04 anos: inicia em regime semiaberto. 
b) Se a pena for igual ou inferior a 04 anos: inicia em regime aberto 
c) Se o condenado for reincidente: inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no 
semiaberto. 
d) Se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal forem desfavoráveis ao condenado: 
inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no regime semiaberto. 
e) importante: não existe regime inicial fechado na pena de detenção (art. 33, caput), a 
qual começa obrigatoriamente em regime semiaberto ou aberto. 
REGIME SEMIABERTO + 04 ANOS até 08 ANOS 
REGIME ABERTO - 04 ANOS PRIMÁRIO 
 
Convém assinalar que, em qualquer caso, o período em que o agente esteve preso 
provisoriamente deve ser computado para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, 
conforme prevê o artigo 387, § 2º, do CPP. 
Consideremos que o agente tenha ficado preso provisoriamente pelo período de 6 
meses, sendo, ao final, condenado à pena de oito anos e quatro meses de reclusão. Num 
primeiro momento, o total da pena aplicada indica a imposição do regime inicial fechado, já que 
superior a oito anos. Todavia, considerando o período de prisão provisória, a pena ficaria em 7 
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anos e 10 meses, sendo possível cogitar da hipótese de fixação do regime inicial semiaberto, 
se o condenado for primário e as circunstâncias judiciais favoráveis. 
1.3.3. Regime inicial nos crimes hediondos e equiparados 
Conforme prevê o artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), os 
condenados por crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e tortura devem 
necessariamente iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, mesmo sendo a pena 
imposta inferior a 08 anos. 
Ocorre, contudo, que, no dia 27 de junho de 2012, o STF, por oito votos contra três, 
declarou inconstitucional tal dispositivo, por considerar que a obrigatoriedade do regime inicial 
fechado viola o princípio constitucional da individualização da pena, previsto no artigo 5º, 
XLVI, CF/88. (HC 111.840/ES e Informativo 670). 
 
 
 
 
1.4. Das penas restritivas de direitos 
1.4.1 Natureza jurídica 
As penas restritivas de direito são autônomas e substitutivas, conforme dispõe o art. 
44 do CP. 
São substitutivas porque derivam de permuta que se faz após a aplicação, na 
sentença condenatória, da pena privativa de liberdade. 
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São autônomas porque subsistem por si mesmas após a substituição. Isso significa 
que não são acessórias à pena de prisão. 
 
1.4.2. Requisitos objetivos 
1.4.2.1. Em relação aos crimes dolosos 
a) Quantidade da pena aplicada 
O legislador estabeleceu como parâmetro para a concessão da pena restritiva de direitos 
a pena aplicada na sentença, sendo irrelevante apena abstratamente cominada no preceito 
secundário do tipo penal. Em outras palavras, deve-se considerar a pena aplicada na sentença, 
independentemente da pena prevista no tipo penal. 
E, nesse particular, em relação aos crimes dolosos praticados sem violência ou grave 
ameaça à pessoa, será possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de 
direitos, desde que a pena aplicada na sentença não seja superior a quatro anos (CP, art. 44, 
I, primeira parte). 
Tratando-se de concurso de crimes, deve-se levar em conta o total da pena imposta, 
considerando os critérios do cúmulo material ou exasperação da pena. Dessa forma, se 
aplicadas as regras do concurso material, concurso formal ou crime continuado, o total da pena 
privativa de liberdade efetivamente imposta exceder a quatro anos, não será possível a 
substituição por pena alternativa. 
b) Natureza do crime cometido 
As penas restritivas de direitos são aplicáveis aos crimes cometidos sem violência ou 
grave ameaça à pessoa. Convém deixar bem registrado que a violência que impede a medida 
alternativa é aquela cometida contra a pessoa, e não contra o próprio objeto. Assim, se, por 
exemplo, o agente praticar o crime de furto qualificado mediante destruição de obstáculo (CP, 
art. 155, § 4º, I), será possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de 
direitos, se preenchidos os demais requisitos, já que a violência empregada não foi contra 
pessoa, mas contra o obstáculo que separava o agente da coisa alheia móvel que pretendia 
subtrair. 
1.4.2.2 Em relação aos crimes culposos 
a) Quantidade da pena aplicada 
A limitação da pena aplicada na sentença até 4 anos restringe-se aos crimes dolosos. 
Em relação aos crimes culposos, será possível a substituição da pena privativa de liberdade 
por restritiva de direitos qualquer que seja a pena aplicada (CP, art. 44, I, parte final). 
29 
Assim, se, por exemplo, um condutor de veículo, de forma imprudente, em razão do 
excesso de velocidade, atropela e mata duas pessoas, que estavam caminhando sobre a 
calçada, sendo processado e condenado pela prática de dois crimes de homicídio culposo na 
condução de veículo automotor (CTB, art. 302, § 1º, II), em concurso formal de crimes, com 
pena final acomodada em quatro anos e seis meses de detenção em regime semiaberto, 
poderá, em tese, ter a pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direitos, 
ainda que a pena final tenha ficado acima de quatro anos. 
Exceção: O legislador, por meio da Lei no 14.071/2020 introduziu importante alteração 
no Código de Trânsito Brasileiro, sobretudo no que diz respeito à impossibilidade de 
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no crime de homicídio 
culposo na condução de veículo automotor e lesão corporal culposa na condução de veículo 
automotor, sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine 
dependência. 
Com efeito, nos termos do art. 312-B do CTB: “Aos crimes previstos no § 3º do art. 302 
e no § 2º do art. 303 deste Código não se aplica o disposto no inciso I do caput do art. 44 do 
Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)”. 
Agora, com a alteração legislativa, veda-se por absoluto a possibilidade de pena restritiva 
de direitos para as hipóteses dos arts. 302, § 3º, e 303, § 2º, do CTB. Assim, o agente que 
conduzir veículo automotor sob influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa 
que determine dependência, causando morte ou lesão corporal de natureza grave ou 
gravíssima deverá cumprir a pena privativa de liberdade imposta na sentença condenatória. 
Cuidado: se resultar lesão corporal leve, será possível a substituição por pena restritiva de 
direitos. 
b) Natureza do crime cometido 
Em relação aos crimes dolosos, somente será possível a substituição da pena privativa 
de liberdade por restritiva de direitos, se praticados sem violência ou grave ameaça. 
Em relação aos crimes culposos, diversamente, será possível a substituição por pena 
alternativa, ainda que da conduta do agente decorra resultado com desfecho violento. Isso 
porque, embora a conduta tenha sido voluntária, o resultado provocado pelo agente não era 
desejado, ou seja, não agiu com o desiderato de praticar crime violento, produzindo tal resultado 
por conta da inobservância do dever de cuidado objetivo. 
 
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1.4.3. Requisitos subjetivos 
Nos termos do art. 44, II, do CP, para concessão do benefício, é necessário que o sujeito 
não seja reincidente em crime doloso. O texto não trata de qualquer reincidente. Refere-se ao 
não reincidente em crime “doloso”, de modo que não há impedimento à aplicação da pena 
alternativa quando: a) os dois delitos são culposos; b) o anterior é culposo e o posterior é doloso; 
c) o anterior é doloso e o posterior culposo. 
Imaginemos a seguinte situação: Carlos foi denunciado pela prática de um crime de 
estelionato (CP, art. 171, caput), constando em sua Folha de Antecedentes Criminais uma única 
condenação anterior, definitiva, oriunda de sentença publicada quatro anos antes, pela prática 
do crime de lesão corporal culposa praticada na direção de veículo automotor (CTB, art. 303). 
Ao final do regular procedimento, o Magistrado, após fixar a pena privativa de liberdade não 
superior a quatro anos, poderá substitui-la por duas penas restritivas de direitos, já que, embora 
reincidente, o condenado não o é em crime doloso, uma vez que a condenação definitiva 
anterior foi por crime culposo. 
Essa regra, comporta exceção, que está prevista no art. 44, § 3º, do CP. Ainda que 
o réu seja reincidente em crime doloso, se, em face de condenação anterior, a medida for 
socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do 
mesmo crime, será possível aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva 
de direitos. Vê-se, pois, que, além dos requisitos anteriores, há outros dois que devem ser 
preenchidos cumulativamente: a) a medida seja socialmente recomendável; b) não ser 
reincidente específico. 
A verificação da medida socialmente recomendável depende da análise subjetiva do 
Magistrado, que, considerando os elementos do caso concreto, como as circunstâncias em que 
o delito foi praticado e as características pessoais e sociais do agente, formará seu 
convencimento acerca da conveniência da aplicação da pena alternativa. Assim, se, por 
exemplo, embora reincidente, o agente demonstre exercer atividade lícita, ser provedor da 
família, verificando-se, ainda, em face do crime anterior, não se tratar de pessoa com 
personalidade agressiva ou voltada para o crime, pode-se aventar a possibilidade de ser 
socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de 
direitos. 
Além de ser socialmente recomendável, o réu não pode ser reincidente específico, ou 
seja, pela prática do mesmo crime. 
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Sedimentando posição jurisprudencial, a Terceira Seção do STJ delimitou o alcance da 
vedação imposta no artigo 44, § 3º, do CP à reincidência pela prática do mesmo crime, assim 
entendidos aqueles previstos no mesmo tipo penal, não alcançando, portanto, os crimes de 
mesma espécie, previstos em tipos penais distintos, mas que atacam o mesmo bem jurídico. 
Assim, se, por exemplo, o agente ostenta sentença condenatória definitiva pelo crime de 
estelionato (CP, art. 171) e comete novo crime, agora de furto (CP, art. 155), será reincidente, 
mas não específico pelo mesmo crime, viabilizando, em tese, a substituição da pena privativa 
de liberdade por restritiva de direitos. 
Por outro lado, se o agente ostenta sentença condenatória definitiva pelo crime de 
estelionato (CP, art. 171) e comete novo crime de estelionato (CP, art. 171), será reincidente 
específico pela prática do mesmo crime, inviabilizando, por absoluto, a substituição da pena 
privativa de liberdade porrestritiva de direitos. 
A culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou a personalidade ou, ainda, os 
motivos e circunstâncias recomendarem a substituição 
Convém notar que esses requisitos constituem uma repetição das circunstâncias 
constantes do art. 59, caput, do CP, salvo duas: comportamento da vítima e consequências do 
crime, coincidentemente as únicas de natureza objetiva. 
 
1.4.4. Substituição da pena restritiva x tráfico ilícito de entorpecentes 
Em relação ao tráfico ilícito de entorpecentes, o descabimento da substituição da prisão 
por penas restritivas de direito encontra-se expresso no art. 44 da Lei nº 11.343/2006. Todavia, 
em setembro de 2010, ao julgar o HC 97.256, o STF declarou inconstitucional essa restrição 
contida na Lei de Drogas. 
A propósito, o Senado editou a resolução nº 5º, suspendendo a execução da expressão 
que vedava a conversão em penas restritivas de direitos nos crimes de tráfico ilícito de 
entorpecentes, conferindo caráter erga omnes à decisão proferida pelo STF. 
Logo, se preenchidos os requisitos do artigo 44 do CP, sobretudo diante da pena 
aplicada não superior a 4 anos, em face da redução da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 
11.343/2006, será possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de 
direitos. 
 
 
 
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1.5. Suspensão condicional da execução da pena (sursis) 
1.5.1. Conceito 
Trata-se de um instituto de política criminal, tendo por fim a suspensão da execução da 
pena privativa de liberdade, evitando o recolhimento ao cárcere do condenado não reincidente, 
cuja pena não seja superior a 02 anos (ou 04, se septuagenário ou enfermo), sob determinadas 
condições, fixadas pelo juiz, bem como dentro de período de prova predefinido. 
 
1.5.2. Requisitos objetivos: 
a) Natureza da pena 
Quanto à natureza da pena, somente a pena privativa de liberdade, seja reclusão, seja 
detenção, admite suspensão. As penas restritivas de direitos e a multa não permitem o sursis 
(CP, art. 80). 
 
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b) Quantidade da pena 
O segundo requisito de ordem objetiva diz respeito à quantidade da pena privativa de 
liberdade: não pode ser superior a 02 anos, ainda que resulte, no concurso de crimes, de 
sanções inferiores a ela. 
Tratando-se, entretanto, de condenado maior de setenta anos de idade, poderá ser 
suspensa a pena privativa de liberdade não superior a 04 anos (CP, art. 77, § 2º). 
 
c) Impossibilidade de substituição por pena restritiva de direitos 
Somente se aplica o sursis caso não caiba substituição da pena privativa de liberdade 
por restritiva de direitos. 
Portanto, somente em casos excepcionais, quando não for cabível a referida 
substituição, como, por exemplo, quando se tratar de crimes violentos contra a pessoa, como 
a lesão corporal – pode o juiz aplicar o sursis. 
Verifica-se, pois, que as hipóteses de incidência do sursis são bem mais restritas, 
girando, basicamente, em torno das seguintes situações: 
Crimes dolosos cometidos mediante violência ou grave ameaça, cuja pena aplicada seja 
igual ou inferior a dois anos, ou, no caso dos sursis etário ou humanitário, pena aplicada igual 
ou inferior a quatro anos. Por se tratar de crime praticado com violência ou grave ameaça, não 
cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da vedação 
prevista no art. 44, I, do CP. 
1.5.3. Requisitos Subjetivos 
a) Condenado não reincidente em crime doloso 
Nem toda reincidência impede a concessão do sursis, mas tão somente a reincidência 
em crime doloso. Isso quer dizer que a condenação anterior, mesmo definitiva, por crime 
culposo ou simples contravenção, por si só, não é causa impeditiva da suspensão condicional 
da pena. 
Convém sinalar, por pertinente, que a reincidência, ainda que por crime doloso, em 
decorrência de anterior condenação a pena exclusivamente de multa, não impede a concessão 
do sursis (CP, art. 77, § 1º). É o que se extrai da Súmula nº 499 do STF: “Não obsta à concessão 
do sursis condenação anterior à pena de multa”. 
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b) Circunstâncias judiciais favoráveis ao agente 
Nos termos do artigo 77, II, do CP, cabe os sursis se a culpabilidade, os antecedentes, 
a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias 
autorizarem a concessão do benefício. 
Diferença suspensão condicional da pena e suspensão condicional do processo 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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1.6 Exercícios para resolver após aula 
1) QUESTÃO 3 – XXXI Exame da OAB – 2021-02 
Carlos, 43 anos, foi flagrado, no dia 10 de março de 2014, transportando arma de fogo de uso 
permitido. Foi denunciado, processado e condenado à pena de 02 anos de reclusão, a ser 
cumprida em regime aberto, e multa de 10 dias, à razão unitária mínima, sendo a pena privativa 
de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de 
serviços à comunidade e limitação de final de semana. A decisão transitou em julgado, para 
ambas as partes, em 25 de novembro de 2015. Após a condenação definitiva, Carlos conseguiu 
emprego fixo em cidade diferente daquela em que morava e fora condenado, para onde se 
mudou, deixando de comunicar tal fato ao juizo respectivo, não sendo encontrado no endereço 
constante nos autos para dar início à execução da pena. Por tal motivo, o juiz, provocado pelo 
Ministério Público converteu, de imediato, as penas restritivas de direitos em pena privativa de 
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liberdade, determinando a expedição de mandado de prisão. A ordem de prisão foi cumprida em 
20 de dezembro de 2019, quando Carlos foi ao DETRAN/RJ objetivando a renovação de sua 
habilitação, certo que, após aquele fato, nunca se envolveu em qualquer outro ilícito penal. 
Desesperada, a família procura você, na condição de advogado(a), para a adoção das medidas 
cabíveis. Considerando a situação apresentada, responda, na condição de advogado(a) de 
Carlos, aos itens a seguir. 
A) Para questionar a decisão do magistrado de converter a pena restritiva de direitos em 
privativa de liberdade e expedir mandado de prisão, qual o argumento de direito 
processual a ser apresentado? Justifique. (Valor: 0,60) 
B) Existe argumento de direito material a ser apresentado para evitar que Carlos cumpra 
a sanção penal imposta na sentença? Justifique. (Valor: 0,65) 
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal 
não confere pontuação. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Padrão Resposta 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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1) QUESTÃO 3 – XXXI Exame 
Carlos, 43 anos, foi flagrado, no dia 10 de março de 2014, transportando arma de fogo de uso 
permitido. Foi denunciado, processado e condenado à pena de 02 anos de reclusão, a ser 
cumprida em regime aberto, e multa de 10 dias, à razão unitária mínima, sendo a pena privativa 
de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de 
serviços à comunidade e limitação de final de semana. A decisão transitou em julgado, para 
ambas as partes, em 25 de novembro de 2015. Após a condenação definitiva, Carlos conseguiu 
emprego fixo em cidade diferente daquela em que morava e fora condenado, para onde se 
mudou, deixando de comunicar tal fato ao juizo respectivo, não sendo encontrado no endereço 
constante nos autos para dar início à execução da pena. Por tal motivo, o juiz, provocado pelo 
Ministério Público converteu, de imediato, as penas restritivas de direitos em pena privativa de 
liberdade, determinando a expedição de mandado de prisão. A ordem de prisão foi cumprida em 
20 de dezembro de 2019, quando Carlos foi ao DETRAN/RJ objetivando a renovação de sua 
habilitação, certo que, após aquele fato, nunca se envolveu em qualquer outro ilícitopenal. 
Desesperada, a família procura você, na condição de advogado(a), para a adoção das medidas 
cabíveis. Considerando a situação apresentada, responda, na condição de advogado(a) de 
Carlos, aos itens a seguir. 
A) Para questionar a decisão do magistrado de converter a pena restritiva de direitos em 
privativa de liberdade e expedir mandado de prisão, qual o argumento de direito 
processual a ser apresentado? Justifique. (Valor: 0,60) 
B) Existe argumento de direito material a ser apresentado para evitar que Carlos cumpra 
a sanção penal imposta na sentença? Justifique. (Valor: 0,65) 
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal 
não confere pontuação 
GABARITO COMENTADO 
Narra o enunciado que Carlos foi condenado definitivamente ao cumprimento da pena privativa 
de liberdade de 02 anos, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito. 
Todavia, Carlos se mudou sem informar ao juízo e acabou por não dar início ao cumprimento da 
pena restritiva de direito imposta, de modo que o magistrado converteu a PRD em pena privativa 
de liberdade, após requerimento do Ministério Público. 
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A) A Pena Restritiva de Direito (PRD), em caso de descumprimento, poderá ser convertida em 
privativa de liberdade, desde que o descumprimento seja injustificado, nos termos do Art. 44, § 
4º, do CP. Exatamente pela exigência de que o descumprimento seja injustificado que deve o 
apenado ser intimado para manifestação, em especial para esclarecer os motivos pelos quais 
não vem cumprindo a PRD imposta. Não se controverte que para garantir a efetividade das penas 
restritivas de direitos, faz-se necessária a existência de regras rígidas no sentido de que o seu 
descumprimento acarrete uma consequência rigorosa para o condenado faltoso. Assim, é 
prevista a conversão da PRD em PPL quando do seu descumprimento injustificado. Desta forma, 
antes da conversão, a defesa deve ser intimada para justificar aquele descumprimento, não 
podendo ser abandonados os princípios do contraditório e da ampla defesa. Na hipótese, a 
conversão ocorreu sem a oitiva da defesa previamente, o que acarreta a nulidade da decisão 
respectiva. 
 
B) Sim, o argumento é o de que ocorreu prescrição da pretensão executória, de modo que deve 
ser reconhecida a extinção da punibilidade do agente. Transitada em julgado a decisão 
condenatória, se inicia o prazo da prescrição da pretensão executória, que tem por base a pena 
aplicada, nos termos do Art. 110 do CP. Na hipótese, foi aplicada a pena de 02 anos de reclusão, 
de modo que o prazo prescricional é de 04 anos, com base no Art. 109, inciso V, do CP. Entre a 
data do trânsito em julgado (25/11/15) e a data da prisão de Carlos (20/12/19) foi ultrapassado o 
prazo prescricional de 04 anos. Assim, deverá ser declarada extinta a punibilidade pela 
prescrição da pretensão executória, nos termos do Art. 107, inciso IV, do CP. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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