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31 4. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO Fundamento Art. 5º LXIX da CF: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; Art. 1o Lei 12016/09: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Histórico Foi retirado da Constituição de 1937, retornando posteriormente à Constituição de 1946. Admite-se apenas na CRFB de 1988 o mandado de segurança coletivo. Regulamentação legal: LEI Nº 12.016/09 (individual e coletivo) Art. 5º dos direitos fundamentais e incluindo: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas datas, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. Direito líquido e certo para fins de Mandado de Segurança O direito líquido e certo será aquele apto a realizar-se no momento da impetração, ou seja, a liquidez e certeza não residem na vontade normativa e sim na materialidade ou existência fática da situação jurídica. A liquidez é imprescindível para admissibilidade do conhecimento do mandado de segurança. Por isso, todas as provas que demonstrem a certeza e a liquidez deverão acompanhar a inicial. Nem todo o direito é amparado pela via do mandado de segurança: a Constituição exige que o direito invocado seja líquido e certo. Para Mendes, Direito líquido e certo é aquele demonstrado de plano através de prova documental, e sem incertezas, a respeito dos fatos narrados 32 pelo declarante. É o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração (MENDES, Gilmar, Curso de Direito Constitucional). Se a existência do direito for duvidosa, se a sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não será cabível o mandado de segurança. Esse direito incerto, indeterminado, poderá ser defendido por outras vias, mas não em sede de MS. Por essa razão, não há dilação probatória – nem espaço para produção de prova complexa no mandado de segurança. As provas devem ser pré-constituídas, documentais, levadas aos autos do processo no momento da impetração. Isso significa que a matéria de direito, por mais complexa e difícil que se apresente, pode ser apreciada em mandado de segurança (STF). A alegação de grande complexidade jurídica do direito invocado não é motivo para obstar a utilização do MS. A propósito, vide súmula 625 do STF (Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança). Natureza O MS é ação de natureza residual, subsidiária, pois somente é cabível quando o direito líquido e certo a ser protegido não for amparado por outros remédios judiciais (habeas corpus, habeas data). Cabimento Ato de qualquer autoridade do poder público ou por particular decorrente de delegação (comissivo ou omissivo): contudo, a lei excepciona que seja contra os que comportem recurso administrativo com efeito suspensivo independente de caução; Ilegalidade ou abuso de poder; Lesão ou ameaça de lesão; Contra lei ou ato administrativo se produzirem efeitos concretos e individualizados; Contra ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo (em caso de omissão da autoridade); Contra ato judicial de qualquer instância e natureza, desde que ilegal e violador de direito líquido e certo do impetrante e que não possa ser coibido por recursos comuns (por exemplo recurso que não enseja efeito suspensivo). É cabível contra o chamado “ato de autoridade”, entendido como qualquer manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados no desempenho de atribuições públicas. Logo, de plano, algumas situações podem ser afastadas: Art. 5o da Lei 12016/09: Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: 33 I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado. Súmulas SÚMULAS DO STF RELACIONADAS AO MANDADO DE SEGURANÇA Súmula STF 632 É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para impetração de mandado de segurança. Súmula STF 630 A entidade de classe tem legitimação para o Mandado de Segurança ainda quando a pretensão veiculada interessa apenas a uma parte da respectiva categoria. SÚMULA STF 629 A impetração de Mandado de Segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes. Súmula STF 625 Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança. Lei 12.016 Art. 5° Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado. Súmula STF 430 Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança. Súmula STF 429 A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do Mandado de Segurança contra omissão da autoridade. Súmula STF 270 Não cabe Mandado de Segurança para impugnar enquadramento da lei 3780, de 12/7/1960, que envolva exame de prova ou de situação funcional complexa. Súmula STF 269 Mandado de Segurança não é substitutivo de ação de cobrança. Súmula STF 268 Não cabe Mandado de Segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado. 34 SÚMULAS DO STF RELACIONADAS AO MANDADO DE SEGURANÇA Súmula 604 O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público. Súmula 628 A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. Legitimidade ATIVO INDIVIDUAL ATIVO COLETIVO PASSIVO Pessoa física ou jurídica, órgão público ou universalidade patrimonial (ex: condomínio, espólio, massa falida). Em se tratando de particular, não há limitação a legitimidade ativa. Art. 21 O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizaçãoespecial. Autoridade pública de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, bem como de suas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista; b) agente de pessoa jurídica privada, desde que no exercício de atribuições do Poder Público (só responderão se estiverem, por delegação, no exercício de atribuições do Poder Público). Importante: A autoridade coatora será o agente delegado (que recebeu a atribuição) e não a autoridade delegante (que efetivou a delegação). Esse é o teor da Súmula 510 – STF. Súmula STF 267 Não cabe Mandado de Segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. Súmula STF 266 Não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese. 35 Ministério Público O Ministério Público sempre atua como parte autônoma, com intuito de zelar pela aplicação da lei e regularidade do processo. A falta de intimação do Ministério Público pode ser matéria de nulidade. Agora, poderá ele tutelar em nome próprio ou em nome daqueles pelos quais é designado a representar e defender segundo a lei. Art. 12 da Lei 12016/09: Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias. Prazo Prazo para impetrar: o prazo é decadencial de 120 dias. Art. 23 da Lei 12016/09: O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Jurisprudência posterior ao enunciado Não interrupção do prazo decadencial pelo pedido de reconsideração. "Alega a recorrente, em síntese, que: (a) não se consumou, no caso, a decadência para a impetração do presente mandado de segurança; e (b) o termo inicial do prazo decadencial de 120 dias corresponderia à data da ciência da decisão que indeferiu pedido de reconsideração. (...) Ademais, segundo entendimento pacífico da Corte, 'pedido de reconsideração na esfera administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança' (Súmula 430 do STF). (MS 28793 AgR, Relator Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgamento em 30.4.2014, DJe de 19.5.2014) Competência Tem-se que aqui trabalhar por exclusão, ou seja, primeiro busca-se identificar se não é o caso de competência enumerada na Constituição: Art. 102, I da CF: (originária) d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?idDocumento=5893448 36 Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; II, em recurso ordinário a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão Art. 105, I da CF: Originário b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal; II Recurso ordinário b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão; Art. 108 da CF: Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - processar e julgar, origináriamente: c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal; II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição. Art. 109 VIII da CF: Os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; Define-se a competência para julgar mandado de segurança pela categoria da autoridade coatora e pela sua sede funcional, não interessando a natureza do ato impugnado para fins de competência. Caso a impetração ocorra em juízo incompetente, ou no decorrer do processo situação jurídica ou algum fato que altere a competência julgadora, o Magistrado ou Tribunal deverá remeter a juízo competente. Havendo intervenção da União, Estado ou de suas autarquias, desloca-se a competência primeiramente para a Justiça Federal ou para a Vara privativa estadual. Nas comarcas em que houver Varas privativas da Fazenda Pública, o juízo competente será sempre o dessas Varas, conforme ato impugnado provenha de autoridade federal, estadual e municipal, ou de seus delegados, por outorga legal concessão ou permissão administrativa. Observação importante para provas: segundo o STF, todos os Tribunais têm competência para julgar, origináriamente, os MS contra os seus próprios atos, os dos respectivos presidentes e os de suas câmaras, turmas ou seções. Assim, MS contra ato do STJ, do Presidente do STJ ou de uma turma do STJ, será julgado pelo próprio STJ e assim sucessivamente. No âmbito da Justiça Estadual, caberá aos próprios estados-membros 37 cuidar da competência para a apreciação do MS contra atos de suas autoridades, por força do art. 125 da CF. Exemplos: ✓ Autoridade estadual, serventuários e dirigentes estaduais ou municipais – competência da Justiça Estadual (juiz de primeiro grau) ✓ Autoridade Federal - Justiça Federal ✓ Juiz de Direito – Tribunal de Justiça ✓ Juiz Federal – Tribunal Regional Federal ✓ TJ, TRF, STJ OU STF- o pleno ou o órgão especial dos tribunais REGRA GERAL: Juiz de 1° grau 1) Autoridades Municipais de qualquer órgão (Executivo, Legislativo, Administração Indireta), salvo se a Constituição estadual dispuser de maneira diversa, o que é incomum. 2) Autoridades estaduais (Executivo, Legislativo e Judiciário). EXCEÇÕES: 1) Quanto a autoridade coatora é Juiz, Mesa da Assembleia Legislativa, Tribunal de Contas, Secretários de Estado e Membros do MP, a CF não especifica expressamente, mas geralmente é o TJ local. 2) Se for juiz de JEC: Câmara Recursal Súmula 376 do STJ Desistência Admite-se desistência, independentemente do consentimento do impetrado. Porém, segundo a jurisprudência do STF, essa faculdade de desistência encontra limite no julgamento de mérito da causa. Assim, uma vez julgado o mérito do MS, o demandante pode até desistir de recurso eventualmente interposto, mas a decisão recorrida será mantida intacta, pois não lhe será permitido desistir do processo, sobretudo quando a decisão lhe for desfavorável. Modalidades O MS pode ser repressivo ou preventivo, conforme se destine a reparar uma ilegalidade ou abuso de poder já praticados ou apenas a afastar uma ameaça de lesão ao direito líquido e certo do impetrante. Mandado de Segurança Coletivo 38 Importante lembrar alguns pontos sobre o mandado de segurança coletivo: Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. Art. 22 da Lei 12016/09: No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. § 1o Omandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. § 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas. Liminar Caberá liminar em se tratando de tutela de urgência, atenção ao que diz a Lei no caso de liminares: Art. 7º da Lei 12016/09: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante, caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. (Atentar aos requisitos do art. 300 §3º do NCPC). Caução A lei regulou a possibilidade de exigência de caução. § 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, § 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. § 3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença. 39 § 4o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento. Honorários Súmula 512 do STF e Súmula 105 do STF. Art. 25 da Lei 12016/09: Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé. Resumo Competência Variável Endereçar Depende da competência Partes (ativa e passiva) INDIVIDUAL - Legitimidade ativa - poder de qualquer pessoa física ou jurídica nacional ou estrangeira, ou órgão público com capacidade processual desde que comprove violação a direito líquido e certo seu que não fira a liberdade de locomoção ou o direito de informação de caráter personalíssimo. COLETIVO – partido político ou organização sindical. Legitimidade passiva - da autoridade coatora responsável pela prática de ação ou omissão que ameaça ou efetivamente líquido e certo. O que devo suscitar? Violação do direito líquido e certo, por coação ou ameaça, indicando a autoridade coatora. Pedido Liminar (se for o caso); Notificação da autoridade coatora; Ciência ao representante judicial da autoridade coatora; Intimação do Ministério Público; Acatar a prova da liquidez; Informar que concorda com a realização de audiência de conciliação e mediação; Ao final, a procedência do pedido, para evitar ou reparar lesão ao direito líquido e certo do impetrante. Modelo EXAME DE ORDEM XXIII PEÇA PROFISSIONAL Enunciado Edson, idoso aposentado por invalidez pelo regime geral de previdência social, recebe um salário mínimo por mês. Durante mais de três décadas, esteve exposto a agentes nocivos à saúde, foi acometido por doença que exige o uso contínuo de medicamento controlado, cuja ministração fora da forma exigida pode colocar em 40 risco a sua vida. Em razão de sua situação pessoal, todo dia 5 comparece ao posto de saúde existente na localidade em que reside, retirando a quantidade necessária do medicamento para os próximos trinta dias. No último dia 5, foi informado, pelo Diretor do referido posto, que a central de distribuição não entregara o medicamento, já que o Município, em razão da crise financeira, não pagava os fornecedores havia cerca de seis meses. Inconformado com a informação recebida, Edson formulou, logo no dia seguinte, requerimento endereçado ao Secretário Municipal de Saúde, autoridade responsável pela administração das dotações orçamentárias destinadas à área de saúde e pela aquisição dos medicamentos encaminhados à central de distribuição, órgão por ele dirigido. Na ocasião, esclareceu que a ausência do medicamento poderia colocar em risco sua própria vida. Em resposta escrita, o Secretário reconheceu que Edson tinha necessidade do medicamento, o que fora documentado pelos médicos do posto de saúde, e informou que estavam sendo adotadas as providências necessárias à solução da questão, mas que tal somente ocorreria dali a 160 (cento e sessenta) dias, quando o governador do Estado prometera repassar receitas a serem aplicadas à saúde municipal. Nesse meio-tempo, sugeriu que Edson procurasse o serviço de emergência sempre que o seu estado de saúde apresentasse alguma piora. Edson, de posse de toda a prova documental que por si só basta para demonstrar os fatos narrados, em especial a resposta do Secretário Municipal de Saúde, procura você, uma semana depois, para contratar seus serviços como advogado(a), solicitando o ajuizamento da medida judicial que ofereça resultados mais céleres, sem necessidade de longa instrução probatória, para que consiga obter o medicamento de que necessita. Levando em consideração as informações expostas, ciente da desnecessidade da dilação probatória, elabore a medida judicial adequada, com todos os fundamentos jurídicos que conferem sustentação ao direito de Edson. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. Segue modelo de estruturação da peça de Mandado de Segurança cobrado no EXAME DE ORDEM XXIII: 41 42 43 44 45 EXAME DE ORDEM XXIV PEÇA PROFISSIONAL Após anos de defasagem salarial, milhares de trabalhadores que integravam o mesmo segmento profissional reuniram-se na sede do Sindicato W, legalmente constituído e em funcionamento há vinte anos, que representava os interesses da categoria, em assembleia geral convocada especialmente para deliberar a respeito das medidas a serem adotadas pelos sindicalizados. Ao fim de ampla discussão, decidiram que, em vez da greve, que causaria grande prejuízo à população e à economia do país, iriam se encontrar nas praças da capital do Estado Alfa, com o objetivo de debater publicamente os interesses da categoria de forma organizada e ordeira, e ainda fariam passeatas semanais pelas principais ruas da capital. Em situações dessa natureza, a lei dispõe que seria necessária a prévia comunicação ao comandante da Polícia Militar. No mesmo dia em que recebeu a comunicação dos encontros e das passeatas semanais, que teriam início em dez dias, o comandante da Polícia Militar, em decisão formalmente comunicada ao Sindicato W, decidiu indeferi-los, sob o argumento de que atrapalhariam o direito ao lazer nas praças e a tranquilidade das pessoas, os quais são protegidos pela ordem jurídica. Inconformado com a decisão do comandante da Polícia Militar, o Sindicato W procurou um advogado e solicitou o manejo da ação judicial cabível, que dispensasse instrução probatória, considerando a farta prova documental existente, para que os trabalhadores pudessem cumprir o que foi deliberado na assembleia da categoria, no prazo inicialmente fixado, sob pena de esvaziamento da força do movimento. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. Segue modelo de estruturação da peça de Mandado de Segurança Coletivo cobrado no EXAME DE ORDEM XXIV: 46 4748 49 50 5. MANDADO DE INJUNÇÃO Fundamento legal FALTA DE NORMA REGULAMENTADORA + INVIABILIDADE DO EXERCÍCIO Conforme Constituição Federal, previsto no art. 5º, LXXI, com a seguinte redação: “Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;” Fundamento legal: art. 13.330/2016 Art. 1o Esta Lei disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo. Importante saber! ALTEROU A LEI ANTERIOR, PREVENDO EXPRESSAMENTE O MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. Subsidiariedade Art. 14 da Lei 13300/16. Aplicam-se subsidiariamente ao mandado de injunção as normas do mandado de segurança, disciplinado pela Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009, e do Código de Processo Civil, instituído pela Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e pela Lei no 13.105, de 16 de março de 2015, observado o disposto em seus arts. 1.045 e 1.046. Cabimento Para André Ramos Tavares (Curso de direito constitucional), há condições constitucionais para o cabimento da ação: 1º) previsão de um direito pela Constituição; 2º) necessidade de uma regulamentação que torne esse direito exercitável; 3º) falta de norma que implemente tal regulamentação; 4º) inviabilização referente aos direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, cidadania e soberania; 5º) nexo de causalidade entre a omissão e a inviabilização. 51 Norma de eficácia limitada e o Mandado de Injunção Entende-se que o mandado de injunção não terá cabimento nas hipóteses de normas constitucionais de eficácia plena e de eficácia contida, pois ele visa justamente à regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada (de princípio institutivo e de norma programática), que, de regra, exigem legislação posterior para sua aplicação. Ainda, não caberá quando a norma se encontra em fase final do processo legislativo, aguardando para logo sua promulgação e sanção – a norma está em iminência de ser editada pelo órgão competente. Logo, a presente ação é UTILIZADA a suprimir omissões legislativas capazes de obstar direitos e liberdades dos cidadãos, para os quais o exercício pleno dos direitos nelas previstos depende necessariamente de edição normativa posterior. objeto condições da ação 52 Em resumo: direito foi garantido pela Constituição, mas o seu exercício encontra- se condicionado à edição de lei regulamentadora ulterior. A omissão total ou parcial Art. 2o da Lei 13300/16. Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente. Legitimidade Ativo individual Ativo coletivo Passivo Art. 3º São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2o Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido: I - pelo Ministério Público, II - por partido político com representação no Congresso Nacional, III - por organização sindical, dispensada, para tanto, autorização especial; IV - pela Defensoria Pública, Parágrafo único. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria. O Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora. STF: O STF firmou o entendimento de que os particulares não se revestem de legitimidade passiva ad causam para o processo do MI, pois somente ao Poder Público é imputável o dever constitucional de produção legislativa. Dessa forma, só podem ser sujeitos passivos do MI entes públicos, não admitindo o STF a formação de litisconsórcio passivo, necessário ou facultativo, entre autoridades públicas e pessoas privadas. 53 Competência Dependerá de quem deveria ter aditado a regulamentação. Art. 102 da CF: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, origináriamente: q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; Art. 105 da CF: Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, origináriamente: h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal; Tribunal de Justiça – 125 da CF. Atenção! Salvo se a iniciativa para a lei for privativa de outro órgão ou autoridade, hipótese em que o mandado de injunção deverá ser ajuizado em face do detentor da iniciativa privativa (Ex: Presidente da República, nas situações do art. 61, par. 1 – CF, por exemplo). Procedimento Recebida a petição inicial, será ordenada a notificação do impetrado sobre o seu conteúdo, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste informações. (Art. 5º, I) Deverá ser dado ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada deverá ter ciência do ajuizamento da ação para ingressar no feito, caso queira. (Art. 5º, II) Se os documentos necessários à comprovação do direito do autor estiverem em poder da autoridade ou de terceiros que se negarem a fornecer certidão ou cópia, a pedido do impetrante, será ordenada pelo Juiz a exibição do documento no prazo de 10 (dez) dias (Art. 4º, §2º). 54 Caberá agravo, em 05 (cinco) dias, da decisão que indeferir a petição inicial. A competência para o seu julgamento é do órgão colegiado competente para o julgamento da impetração nos moldes do que preconiza o parágrafo único do art. 6º. Deverá ainda ser ouvido o Ministério Público, que disporá de 10 (dez) dias para opinar. Nas hipóteses em que o M.P verificar a existência de interesses unicamente de cunho individual na demanda, a sua manifestação pode ser dispensada. Concluído o prazo para manifestação do parquet, os autos serão conclusos para decisão. Na sentença, o magistrado se pronunciará apenas e tãonsomente sobre o reconhecimento (ou não) de mora legislativa. Caso se convença do atraso, concede-se a injunção, fixando-se prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora (Art. 5º, I). Decisão em mandado de injunção Decisão que reconhece o mandado de injunção: Art. 8o da Lei 13300/16: Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunçãoanterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma Ou seja: o poder judiciário está autorizado no caso concreto de decidir como viabilizar o direito que está impedido de ser exercido pela mora. Isso é chamado de postura concretista. Extensão dos efeitos da decisão: Art. 9o da Lei 13300/16: A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora. § 1° Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração. § 2º Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator. 55 § 3o O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios. Atenção! Regra geral: INTER PARTES Exceção: poderá ter EFEITOS ULTRA PARTES E ERGA OMNES, em se tratando tanto de casos que dependem para viabilidade do direito quanto para casos semelhantes. Limites da decisão do mandado de injunção coletivo: Art. 13 da Lei 13300/16: No mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante, sem prejuízo do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 9º. Se a decisão se der pelo indeferimento por falta de provas, mediante novos elementos probatórios, não haverá litispendência. Nesse caso, poder-se-á interpor novamente o Mandado de Injunção. Art. 10 da Lei 13300/16: Sem prejuízo dos efeitos já produzidos, a decisão poderá ser revista, a pedido de qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito. Parágrafo único. A ação de revisão observará, no que couber, o procedimento estabelecido nesta Lei. O que ocorre se, após da decisão em Mandado de Injunção, vier edição normativa sobre o que foi objeto do Mandado de Injunção? Art. 11 da Lei 13300/16: A norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável. 56 Atenção! Regra geral é ex nunc, contudo, se for favorável ao atingido em decisão anterior à produção normativa, os efeitos passam a ser ex tunc – (retroativos). Resumo Competência Depende do tipo de omissão (atenção aos arts. 102 e 105 CF) Endereçar Depende do ato Partes Ativa e passiva Legitimidade Legitimidade ativa: INDIVIDUAL qualquer pessoa que tenha o exercício de direitos e liberdades constitucionais ou de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, inviabilizado por falta de norma regulamentadora; e COLETIVA: Ministério público, partido político, organização sindical, defensoria pública Legitimidade passiva:- aquele que tinha o dever de editar as normas regulamentadoras. O que devo suscitar (constituir a causa de pedir) Demonstrar a inviabilidade do direito em questão por causa da falta de norma regulamentadora, estabelecendo um nexo entre as duas situações. Pedido Intimação do impetrado para prestar informações; Intimação do Ministério Público; Fixação das condições para o exercício do direito inviabilizado; Determine prazo para promover a edição legislativa; Realização de audiência de conciliação ou de mediação, nos termos do Artigo 319, inciso VII, do Código de Processo Civil OU indicação do não cabimento de conciliação, nos termos do Artigo 334, parágrafo 4º, II, do Código de Processo Civil. Modelo EXAME DE ORDEM XXII PEÇA PROFISSIONAL Servidores públicos do Estado Beta, que trabalham no período da noite, procuram o Sindicato ao qual são filiados, inconformados por não receberem adicional noturno do Estado, que se recusa a pagar o referido benefício em razão da inexistência de lei estadual que regulamente as normas constitucionais que 57 asseguram o seu pagamento. O Sindicato resolve, então, contratar escritório de advocacia para ingressar com o adequado remédio judicial, a fim de viabilizar o exercício em concreto, por seus filiados, da supramencionada prerrogativa constitucional, sabendo que há a previsão do valor de vinte por cento, a título de adicional noturno, no Art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho. Considerando os dados acima, na condição de advogado(a) contratado(a) pelo Sindicato, utilizando o instrumento constitucional adequado, elabore a medida judicial cabível. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. Segue modelo de estruturação da peça de Mandado de Injunção Coletivo cobrado no EXAME DE ORDEM XXII: 58 59 60 61