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Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 1 DIREITO ADMINISTRATIVO III Direito administrativo serve para regular a relação entre estado e indivíduos e dentro do próprio estado. Estado = povo, governo e território. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE ALHEIA Existe a matéria de domínio público, que tem duas submaterias, que são bens públicos/domínio patrimonial (bens de domínio do estado), tratados nos artigos 20 (bens federais) e 26 (bens estaduais) da CF, o que sobra é do município. Essa relação de bens públicos é introversa. Relação interna, dentro do estado (Promotor e sua relação com MP). Ex: terras devolutas (ou que nunca tiveram donos ou que tiveram donos mas caiu em comício, perdeu domínio) podem pertencer tanto ao estado quanto a União (inciso IV, art 20). Ainda, existe a matéria de intervenção do estado na propriedade de terceiros, que é o mesmo que domínio eminente. Essa relação de bens públicos é extroversa, ex: retira alimentos estragados de um estabelecimento. FUNDAMENTOS QUE PERMITEM A INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE ALHEIA Essa intervenção deve ser justificada. a) Fundamento filosófico: antigamente, todos os bens pertenciam ao senhor feudal (Estado), e por isso ele podia intervir em toda propriedade alheia. Ou seja, os bens já pertenciam ao Estado. Se justificaria a intervenção, então, porque todos os bens da sociedade já eram pertencentes ao Estado. Mas esse argumento não é válido nos dias de hoje. b) Fundamento jurídico: é possível uma lei relativizar um direito fundamental? Em tese não, porque ela seria inconstitucional. - Precisaria, então, de uma regra constitucional expressa. Um dispositivo constitucional garante a propriedade, então um outro dispositivo constitucional deve autorizar a intervenção. ou - A manutenção da função social da propriedade, art 5º inciso XXIII. O estado pode legitimamente intervir na propriedade alheia a fim de garantir a função social. Quem detinha a propriedade, podia tudo (poder absoluto sobre a propriedade). Época do Iluminismo. Dai percebeu que tinha muito abuso. Ex: caso dos balões (noção de abuso de direito, de propriedade que não cumpre sua função social). O direito a propriedade não é mais visto como individual e absoluto, mas sim visto como inserido em um determinado contexto. ESPÉCIES DE INTERVENÇÃO a) Supressiva: é permitido que o estado tome, de ofício e unilateralmente, ou seja sem concordância do particular, a propriedade que pertence ao indivíduo. Comentado [1]: Não se pode interpretar o inciso XXII sem combinar com o inciso XXIII (função social da propriedade). Súmula vinculante 49 STF: Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. Se não há base constitucional, o estado não está autorizado a intervir na propriedade alheia. Ex: estado quer proibir instalações de sex shops sem base constitucional, não pode. Pode limitar o horário das lojas, porque isso não interfere na livre iniciativa. Comentado [2]: A diferença entre as duas é a indenização. Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 2 - a.1) Confisco: art 243, CF. Ele é previsto diante de I) cultivo de plantas psicotrópicas e II) diante de trabalho escravo. Confisco é a possibilidade que o poder público tem de tomar para si, compulsoriamente, bens que estão sendo empregados ao cultivo de plantas psicotrópicas ou ao trabalho escravo. Esta aquisição se dá sem indenização. E se eu sou locatária (possuidor direto) e cultivo plantas psicotrópicas na propriedade de outrem (possuidor indireto)? O possuidor tem que provar boa fé e que não teve culpa in vigilando (culpa na fiscalização) ou in eligendo para não perder a propriedade. E se perder, pede toda a área de terra, não somente a parte onde tinha plantação. Perde toda a propriedade. Posição pacífica da jurisprudência. O que pode ser confiscado? Além da propriedade, todas as plantas, objetos etc utilizados para a plantação e cultivo de plantas psicotrópicas ou trabalho escravo. Ex: instrumento de arado. Objeto: móvel, imóvel, instrumentos. O proprietário perde o bem, não o direito à propriedade. - a.2) Desapropriação: art 5º, XXIV. Art 22, II. Art 182, §§ 3º e 4º (vide lei 10257/01, estatuto da cidade), e 184. Tudo CF. Decreto-lei 3365/41. Lei 4132/62. LC 76/93. São tudo leis nacionais, que valem pra todos os entes federados. A pessoa tem que sair do bem, mas ela recebe o valor de mercado referente a propriedade. O estado dá a garantia de uma indenização justa e prévia. • COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE A MATÉRIA: União (art 22, inciso II, CF), mas PRIVATIVAMENTE. Pode delegar para estados e distrito federal, mediante lei complementar, em casos específicos. • O que é desapropriar: dizer se um bem vai ser levado ou não a desapropriação. Quem diz isso? Toda a administração pública direta pode (união, estado, município, DF - entes federados/políticos). • E a administração indireta? Existem as autarquias (dir púb), fundações (dir púb e priv), associações públicas (dir púb e priv), empresas públicas e sociedades de economia mista (dir priv). Quem desses pode? As autarquias (desde com lei específica que concedesse ao ente essa possibilidade. Aqui: DNIT, ANEEL). Podem ter outras, mas só com lei, • Propriedade sempre adquire com indenização. Mas pode adquirir a posse liminarmente em imissão de posse, pagando uma indenização que acha devida. Ou seja, a posse pode ser antecipada com o pagamento da indenização, a propriedade não. • QUEM PODE EXECUTAR O PROCESSO DE DESAPROPRIAÇÃO: quem pode desapropriar pode executar. Logo: entes federados (administração direta), as autarquias e, por último e autorizado por lei, as concessionárias e permissionárias de serviços públicos (Lei 8987/95). Executar = indenizar (na verdade é dar continuidade ao processo) Ex: o estado deve manter as rodovias, mas ele não está dando conta. Dai ele faz pedágios etc. A concessionária só promove a desapropriação, executa, por meio de indenização por exemplo, mas o estado que determina a desapropriação. A permissionária não pode executar a desapropriação. Permissionária não fazem obras! (Exemplo do aeroporto). Comentado [3]: Joao tem um comotado com Jose, e Jose planta maconha sem Joao saber. João perde propriedade? NÃO, só se não conseguir provar boa fé etc. Comentado [4]: Município não pode criar uma nova justificativa para desapropriação mediante lei local. Só pode por lei nacional, ou mediante LC. Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 3 Precária: não gera direito de indenizar. Ex: aeroporto salgado filho - tem que aumentar a pista - obra - concessão • O QUE PODE SER DESAPROPRIADO: art 2º do DL 3365/41 diz que TUDO pode ser desapropriado, conforme a lei. Mas não é tudo que pode... O ar, por exemplo. Mas quer dizer bens móveis, imóveis, direitos... b) Restritiva: o estado não toma propriedade alheia, nem adquire, ele apenas relativiza ou algumas das faculdades do direito de propriedade (todo direito gera potencialidades de agir, possibilidades de agir. São quatro faculdades: usar, fruir, dispor, disponibilizar, gozar, reaver). - b.1) Limitação administrativa - b.2) Ocupação temporária - b.3) Servidão administrativa - b.4) Tombamento - b.5) Requisição administrativa Ex: quero colocar um prédio enorme do lado de um aeroporto. Não pode. Relativização do direito a propriedade. Ex2: tombamento - não permite alteração unilateral dos bens. Voltando... tudo pode ser desapropriado? Pela lei, sim, mas na verdade não! Isso pela doutrina e por questão lógica. Ex: não se pode desapropriar dinheiro (senão seria confisco) - salvo o dinheiro infungibilizado (ex: moeda rara, por valor histórico, mas dinheiro corrente não pode). Ex2: não pode desapropriarpoderes. b) Pode controlar o mérito do ato administrativo. ADPF n° 45. Questão de razoabilidade. Pode controlar questões de políticas públicas, fora isso seria inconstitucional. Quanto ao órgão Em relação a quem pratica o ato, o controle pode ser interno ou externo. Prefeito faz uma licitação que não deveria, o TCU acaba com essa licitação. Esse controle é interno ou externo? Externo, porque o TCU não é um órgão do município. Ex de controle interno: advocacia pública, controladorias internas, exercício do poder hierárquico (superior tem dever de rever os atos do inferior) Ex de controle externo: MP, Judiciário, Legislativo (Ex: CPI, mas o poder legislativo pode controlar internamente seus atos também), povo (ex: ação popular, direito de petição), TCU MECANISMOS DE CONTROLE 1️🏼️ Mecanismos legislativos O mais conhecido refere-se à possibilidade de o parlamento sustar atos do executivo. Um segundo mecanismo forte de controle feito pelo legislativo é a CPI ou CPMI (investigar atos do legislativo). A CPI pode ter como objeto fatos de interesse geral, não somente atos do legislativo. Para criar uma CPI tem que ter 1/3 de votos dos deputados/senadores. Outro mecanismo de controle refere-se a aprovação das contas. Pode ser as contas do poder executivo ou dos demais agentes públicos. Quem aprova as contas do poder executivo é o poder legislativo (congresso etc, com ajuda do TCU), e quem aprova as contas dos demais agentes públicos é o TCU. Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 36 2️🏼️ Mecanismos judiciais O principal seria a ação popular, prevista na lei 4717/65. Legitimado ativo: cidadão Quem é cidadão pela jurisprudência? Título de eleitor, ou uma certidão da justiça eleitoral que comprove que o cidadão tenha direitos políticos Legitimado passivo: agente(s) que praticou(aram) o ato Ex prefeito comete ato ilícito. Um cidadão entra com ação popular contra o prefeito (PN), não contra o município (PJ) (se entra contra pessoa natural) Nessa situação, o município pode: a) Atuar no polo ativo b) Atuar no polo passivo (defende o ATO, não o prefeito) c) Ou não fazer nada Qual é a causa de pedir da ação popular? Art 2º da lei. Anular ato administrativo Elementos do ato administrativo: FF.COM (forma, finalidade, competência, objeto, motivo) Atos lesivos ao meio ambiente -> já se permitiu ação popular Outro mecanismo seria a ação civil pública, lei 7347. A primeira ação civil pública foi da PGE do RS. Caso dos franciscanos de Montenegro. Vendiam frango, mas o frango pegou uma doença, dai estavam vendo como tratar a doença dos frangos. Pode tutelar o patrimônio público, o meio ambiente etc. Importante: Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. CDC se comunica com questões ambientais, ECA, Estatuto do idoso, portadores de deficiência... Esse artigo que permite o CDC se aplicar aos demais microorganismos jurídicos. Outro mecanismo é o direito de petição. Pode ser exercido por qualquer cidadão e sempre será gratuito. Outro mecanismo: recursos hierárquicos (pode ser próprio ou impróprio). Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 37 Por fim, outro mecanismo de controle seria a ação judicial. Pode pretender anulação de ato administrativo, por exemplo. Previsão legislativa de controle dos atos administrativos: a) Lei da ação popular (Lei 4717/65) b) CP c) Lei 8666 d) Lei de improbidade administrativa (Lei 8.429/92) e) Lei anti-corrupção (lei 12.846/13) f) Lei de acesso à informação (12.527/11) O cidadão é absolvido no penal com coisa julgada material, com suficiência de provas, provando que ele não desviou dinheiro. Pode responder administrativamente? Teoria da independência relativa das esferas. Penal vincula todas as matérias, em 3 casos: a) Artigo 935, CPP, artigo 935, CC, artigo 126 da Lei 8112/90. Quando na seara penal se absolver o acusado porque não houve o fato/autoria, com suficiência de provas, vincula TODAS as outras esferas (cível, administrativa e da improbidade). Ver informativos 498 e 474 do STJ b) Artigo 65, CPP. Quando no penal se reconhecer uma excludente de ilicitude (LD, estrito cumprimento de dever legal, EN, exercício regular de direitos), isso só atinge o CÍVEL (menos a LD putativa). Importa aqui só a questão da ilicitude do fato. c) Sentença penal condenatória, o que acontece no cível? Pode pedir indenização, por exemplo, e a sentença penal conta como título executivo judicial ilíquido. Nem sempre vincula... se no penal houve prescrição, ou abolitio criminis etc, não atinge necessariamente a esfera administrativa, por exemplo (lembrar exemplos: droga deixa de ser crime e o cara tinha sido demitido por estar drogado). O mesmo pra casos de insuficiência de provas(porque a outra esfera pode conseguir comprovar). A jurisprudência que criou a improbidade administrativa. _____________________________ IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Previsão constitucional: art 37, §4º; art 14, §9º; art 15, V; art 85, V § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 38 dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Norma de eficácia limitada. Isso porque não se pode punir alguém por improbidade sem uma lei definindo. 🏼️ Lei 8.429/92 Teve uma ADI contra o projeto dessa lei. ADI 2182, STF -> alegavam que as emendas feitas ao projeto tinham caráter não formal. Ver informativo 585, STF. * Só tem um projeto que inicia no Senado, o de iniciativa do Senado, o resto é tudo na Câmara dos Deputados. STF aplicou a teoria da pormenorização 🏼️ se durante o processo legislativo, um projeto de lei sofre emendas na casa revisora, ele terá de sofrer nova votação pela casa iniciadora. Contudo, se essas ementas forem meramente formais, não há necessidade destas modificações serem submetidas ao crivo da casa iniciadora. Assim, o projeto pode ir diretamente à análise do presidente da república, que poderá sancionar ou vetar tal projeto. No caso dessa lei, foi aplicada essa teoria, e por isso o projeto não foi declarado inconstitucional. ‼️Atenção: 1) Probidade não se confunde com moralidade administrativa. Isso porque a probidade tem âmbito de proteção maior que a moralidade. O ato pode ser ímprobo mas não violar a moralidade. Como se improbidade fosse uma imoralidade qualificada. 2) Probidade pune: a) lesão ao erário (art 10), b) enriquecimento ilícito do agente (art 9), e c) violação dos princípios administrativos (art 11) - artigos da lei de improbidade 3) Para se ter improbidade, é preciso ter má-fé SEMPRE. A improbidade administrativa visa a tutelar a proteção ao patrimônio público, os princípios administrativos, bem como coibir o enriquecimento sem causa do agente público. Tendo em vista que a lei 8.429/82 quer punir o desonesto, o corrupto etc, segundo a jurisprudência do STJ, há necessidade de provar ma-fé do autor do ilícito. 🏼️Quem pode ser vítima da conduta de improbidade? Quem sofre a conduta? Art 1º, da Lei 8.429. Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Direito Administrativo IIIProf Juliano Heinen 39 Art 1º, caput, primeira parte Art 1º, caput, segunda parte Art 1º, parágrafo único Quem pode ser vítima A administração pública direta (U, E, M, DF) ou indireta (AFASE) Pessoas jurídicas de direito privado que recebam recursos públicos, e que esses recursos correspondam a mais de 50% do patrimônio líquido Pessoa jurídica de direito privado que receba recursos públicos, mas que o patrimônio constitua menos de 50% do patrimônio ou receita anual Exemplo - Ex: contador da empresa de ônibus desviou dinheiro. Não é improbidade, dinheiro privado. Desvia um valor que equivale a 33% do patrimônio. A pena é de 33% do SM Pena A pena é total A pena é parcial (proporcional à participação dos recursos públicos) Ver se o patrimônio é mais ou menos que 50% do patrimônio público. Se for mais, a pena é total (100%), se for menos, a pena é parcial (de acordo com a porcentagem de patrimônio público). Os recurso tem que ser públicos. Se o patrimônio for exatamente 50%, a lei não responde. Lacuna. 🏼️Quem pode praticar o ato de improbidade (sujeito ativo do ato)? A Lei de improbidade, no art 1º, definiu que pode praticar o ato TODO O AGENTE PÚBLICO, aquele que detém um vinculo, seja qual for, com a administração pública (art 2º): Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Para ser agente público, são necessários requisitos subjetivo e objetivo. Subjetivo como sendo a regular investidura, e objetivo como sendo o exercício de função pública. A regular investidura promove um vínculo, que gera direitos e deveres. Agentes públicos = agente politico, agente administrativo e particular em participação. - Agente político: detentor de cargo eletivo, Ministro de Estado, Secretário de Estado e Secretário de Município - Agente administrativo: detentor de cargo público (estável ou CC), detentor de emprego público e o temporário (art 37, IX) Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 40 - Particular em colaboração: requisitado/honorífico, voluntário, delegado de função (tabelião, art 236 CF) Onde entra o militar? Alguns doutrinadores (Di Pietro) considera como um tópico novo, mas outra parte acha que exercem cargo público. Jurado é particular em colaboração. 🏼️ ARTIGO 3º —> um particular, ou seja, sem vínculo com poder público, pode ser punido, desde que induza, concorra ou beneficie-se na conduta do agente público (tipo "partícipe"). Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Ex: particular recebe as respostas da prova do concurso por uma pessoa da banca, e é aprovado. Ele pode ser punido? Pode. Tem recursos públicos, agente público, e se beneficiou. Ex: um agente público participa da situação somente beneficiando particulares. Responde igual. ‼️Políticos não queriam ser punidos por improbidade, e resolveram alegar que, por poderem responder por crime de responsabilidade, não podem responder por improbidade, pois seria bis in idem. Mas isso foi rebatido por um ministro do STF, por uma interpretação do art 37 da CF, mas o STF não aceitou: § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Há precedente recente do STF que voltou a acolher a tese de que os políticos não podem ser processados por improbidade por conta de que também são processados por crime de responsabilidade. Mas o STF firmou jurisprudência de que o Presidente da República com certeza não se sujeita à Lei de improbidade (interpretação do artigo 55, inciso X, CF). Pode uma PJ ser punida por improbidade? Ex: PJ participa de licitação. Fraudam pra sempre ganhar, com participação dos responsáveis da licitação. Podem responder? Tem recursos públicos, tem agente público (responsáveis), tem má- fé. PESSOA JURÍDICA pode ser punida por improbidade, desde que concorra, induza ou se beneficie para com a conduta de um agente público, alguém com vínculo (art 3º). Ex: 3 empresas criam esquema fraudulento de licitações. Combinam entre si que 2 participam e 1 ganha. Há improbidade? Não, porque não tem agente público. 🏼️Tipos e penas da improbidade Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 41 ATO PUNÍVEL PENA ELEMENTO Art 9º Vantagem indevida e enriquecimento sem causa Art 12, I Dolo Art 10 Lesão ao erário Art 12, II Dolo ou culpa Art 11 Violação dos princípios administrativo Art 12, III Dolo Não pode condenar pelos 3 porque é bis in idem. O 9 é o mais grave. Pode praticar os 3, mas é só punido por um. Ordem: 9, 10 e 11 (se tem o mais grave, pune pelo mais grave). A lesão que fala o art 10 é sempre ECONÔMICA. Para o sancionamento por ato de improbidade não é necessário que se tenha evidenciado lesão ao erário. Também, não importa para a condenação ou absolvição por ato de improbidade, a aprovação ou rejeição das contas dos gestores. Ex: prefeito condenado por improbidade e alega em defesa que suas contas foram aprovadas. De nada isso importa. Ex: isenção fiscal indevida —> lesão ao erário Ex: parcela dos salários, muitas pessoas entram com ação de danos morais, poderia se alegar que houve lesão ao erário, mesmo não tendo vantagem indevida nem enriquecimento sem causa. Os artigos tem incisos, e eles são apenas EXEMPLOS. Se o caso concreto não se encontra nos incisos, mas se encaixa no caput, OK, pode punir. Na aplicação da pena por atos de improbidade, o magistrado não fica obrigado a aplicar todas as sanções listas nos 3 incisos do artigo 12. O julgador, de acordo com a razoabilidade e a situação concreta, pode, se assim entender, aplicar uma, algumas ou todas as penas. Uma pena sempre tem que ser aplicada: quando há lesão ao erário, DEVE TER A PENA DE RESSARCIMENTO, pelo princípio da indisponibilidade do patrimônio público. Somente no caso de lesão ao erário pode se punir ato CULPOSO. Como fica culpa X má fé? STJ não explica isso. ESQUEMA (CHECK LIST PRA CONFIGURAR IMPROBIDADE) 1º Tem recursos públicos? 2º Tem agente público (vínculo com poder público)? 3º Casos dos arts. 9º, 10 e 11 (enriquecimento sem causa etc) 4º Teve má-fé? Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 42 🏼️Procedimento Art 17, caput: Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. Rito ordinário do CPC. Mas o código mudou (73 - 15), e agora tem o rito "comum". A jurisprudência admite que a improbidade corra pela Lei da ACP (7.347/85), mesmo que a Lei diga que tem que ser pelo CPC. Isso porque a improbidade entra dentro do título III do CDC, e o art 21 da Lei da ACP diz que ela pode ser aplicada à qualquer sistema jurídico tutelado pela ACP. 1️🏼️ Petição inicial Legitimado ativo —> ente público prejudicado (ex: DETRAN, União...) ou MP (federal/estadual) Se o MP propõe a ação, o ente público pode atuar com o MP, ou com a autoridade (para defender o ato), ou não fazer nada. Caso o MP seja o autor da ação de improbidade, pode a entidade pública prejudicada tomar 3 condutas processuais, alternadamente (uma ou outra): a) compor o polo ativo da demanda ao lado do MP; b) compor o polo passivo da demanda, ao lado do acusado;c) ficar inerte, ou seja, não atuar em nenhum dos polos da demanda. Caso a entidade pública seja autora da demanda, o MP atuará como custus legis. 2️🏼️ Expediente do Juiz - Notificação para os acusados, querendo, apresentarem DEFESA PRELIMINAR - Prazo de 15 dias - Juiz não se manifesta sobre recebimento ou não ainda - Ainda não houve a CITAÇÃO 3️🏼️ Juiz recebe ou rejeita a inicial - Se rejeita, cabe apelação. Se recebe, cabe agravo. - Se aceita: 4️🏼️ Citação Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 43 ‼️O próximo passo seria audiência de conciliação, mas a Lei da ACP diz que não pode ter conciliação ou acordo em ACP. 5️🏼️ Contestação etc. - 15 dias, em regra E se o juiz cita direto, sem oportunizar defesa preliminar? Ocorre nulidade absoluta ou relativa? Nulidade absoluta não preclui, pode ser alegada a qualquer momento, e o prejuízo é in re ipsa, ou seja, presumido. Nulidade relativa preclui, deve ser alegada na primeira oportunidade, e o prejuízo deve ser provado. STJ entende que se pula a defesa preliminar, a nulidade é relativa, deve-se provar o prejuízo e alegar na primeira oportunidade. 🏼️Prescrição Art 23: Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei. 🏼️ INCISO I CC —> cargo não estável Função gratificante —> cargo estável Ambos são cargos de direção, chefia, assessoramento. Em termos de reeleição, a prescrição por atos de improbidade começa a contar do término do segundo mandato. Reeleição PARA O MESMO CARGO! Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 44 E se era prefeito em uma cidade, e depois vira prefeito em outra cidade? NÃO É REELEIÇÃO, é um novo mandato, não interrompe a prescrição. 🏼️ INCISO II Mesmo prazo de prescrição da pena de demissão para cargo público e emprego público. Tem que ir no estatuto do servidor e ver a prescrição da pena de demissão. ‼️ Problema —> qual o prazo de prescrição da demissão de um empregado público? Como na CLT não prevê prescrição de pena de demissão, a doutrina entende ou por pegar um cargo parecido e usar a pena dele, ou por usar a pena do inciso I do artigo 23, por analogia (mais correto). Inciso II Cargo público -> deveres e direitos estabelecidos em estatuto! Emprego público -> deveres e direitos estabelecidos na CLT. O ente público decide se na sua instituição vai ter cargo público ou emprego público, e é um ou outro. 🏼️ Ex: 8112/90 - estatuto dos servidores civis Para essa lei, tem três penas: advertência, suspensão, demissão. A menos grave prescreve em menos tempo. A pena de demissão prescreve em 5 anos, a suspensão em 2 anos e a advertência em 180 dias (meio ano). E a prescrição nessa lei inicia do CONHECIMENTO DO FATO, quando soube que ele existiu. Pela lei da improbidade, não pode iniciar o processo por denúncia anônima, mas tem jurisprudência que admite... A lei diz que se o fato também for punível na esfera criminal, penal, segue a prescrição do CP, dai a prescrição é a do CP (art 109), não mais a da lei. Ver o fato —> se tem previsão no penal, vai pelo CP. Isso para CARGOS! Se tiver denúncia ou queixa, segue pelo CP, senão pelos 5 anos do conhecimento do fato. No penal, prescreve a partir do COMETIMENTO do fato. A lei 8112 é pra todos que possuem CARGO, a menos que eles tenham lei específica (ex: MP). MAS ANTES PRECISA VER SE TEM AÇÃO PENAL DISTRIBUÍDA! 🏼️ INCISO III Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 45 Pessoas jurídicas —> prescreve em 5 anos do momento em que tinham que prestar contas. Se tem que prestar contas em 2019, prescreve em 2024. No contrato diz quando ela tem que prestar contas. 🏼️Competência processual Territorial ou foro 🏼️ são relativas. Na improbidade, a competência é do local da prática do ato. Ex: ato ímprobo em POA, distribui a ação em POA. Conflito de competência —> CPC resolve O problema é: Competência funcional ou por prerrogativa de foro 🏼️ tem? No âmbito criminal sim. A jurisprudência entende que não tem mais prerrogativa. Quanto à competência funcional ou por prerrogativa de foro, em termo de improbidade, a jurisprudência do STJ e STF hoje entende que ela não existe (precedentes recentes), ou seja, os processos de improbidade correm nas instâncias ordinárias (1º grau). 🏼️ LEI 12.846/13 — LEI ANTICORRUPÇÃO Decreto 8.040/15. 🏼️Quem pode sofrer o ato, quem é vítima? A administração pública brasileira nacional, tanto a direta e quanto a indireta. Ainda, pode ser vítima a administração pública estrangeira (ex: empresa brasileira frauda sistema americano), a lei brasileira pode punir. E pode ser país, nação, e também o organismo internacional público. Ex: desvio na cruz vermelha, pode punir pela lei brasileira? Não, porque não é organismo público 🏼️Quem pode ser punido pelo ato? 1️🏼️ A pessoa jurídica nacional ou estrangeira (desde que tenha sede, representação ou filial no Brasil). Ex: coca cola (empresa americana) comete ato lesivo no patrimônio da Argentina, pode ser punida? Sim, porque a vítima é país e a coca cola é PJ com filial no Brasil. 2️🏼️ Pessoa natural, desde que concorra, induza ou se beneficie-se por um ato da PJ. Ex: o gerente sabia do ato Ex: empresa vai ser vendida a outra, e os gestores sabem que a bolsa de valores vai crescer pra outra empresa e ela compra as ações dela, isso é crime contra o sistema financeiro nacional, e poderia ser punida por essa lei Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 46 🏼️Regime de responsabilidade — art 1º, caput, e art 2º PESSOA JURÍDICA 🏼️ regime de responsabilidade OBJETIVO, pune independente de má fé PESSOA NATURAL 🏼️ regime de responsabilidade SUBJETIVO, pune se comprova dolo ou culpa 🏼️Âmbitos de punição A PJ pode ser punida em dois âmbitos: 1️🏼️ Administrativo: por meio de PAI (processo de apuração de irregularidade). Penas: — Multa e/ou publicação da punição. 2️🏼️ Ação judicial específica 🏼️Penas administrativas 1️🏼️ Multa: — 0,1% a 20% do patrimônio líquido faturado pela empresa no último ano — 6 mil a 60 milhões de reais para quando não se sabe o patrimônio da empresa (subsidiariamente se aplica essa, caso a primeira não seja possível) 2️🏼️ Publicação da pena: — Por meio do CNEP = cadastro nacional de empresas punidas, na internet e — Colocar um aviso na porta da sede da empresa O autor dos atos ilícitos é a PESSOA JURÍDICA, seja ela nacional ou estrangeira. Se for estrangeira, para ser punida em nosso país, ela precisa: ou ter sede, ou representação ou filial no Brasil. A pessoa jurídica pode ser a) de fato, ou b) irregular. Pessoa jurídica irregular é aquela que tem alguma irregularidade. A de fato é quando de fato atua como pessoa jurídica, mas na verdade não é. E a pessoa física, pode ser punida? Pode, desde que concorra, induza ou se beneficie. A lei anticorrupção não pode focar só na PF, tem que ter uma PJ. Na lei de improbidade é o contrário, tem que ter uma PF, um agente público. Artigo 1º, caput, e artigo 2º 🏼️ natureza da responsabilidade da PJ é objetiva, não se comprova dolo ou culpa. Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 47 Se analisa, então, a conduta, o dano e o nexo causal. Foco no nexo. 🏼️Procedimento judicialA lei determina que o procedimento a ser adotado é o da Lei da ACP (n° 7.347/85). Não se aplica o CPC aqui. Legitimados ativos 🏼️ Ministério Público ou administração pública prejudicada. 🏼️Acordo de leniência Existe na lei de lavagem de capitais, na lei das organizações criminosas, lei do CAD (lei anti trust) e na lei anticorrupção. Leniência é agir com brandura, menos rigor. Precisa ter alguma vantagem, ninguém faz uma "delação" sem vantagem. Vantagens para o acusado e para o estado (leniente). O estado quer 3 coisas pra fazer acordo: confissão dos ilícitos, ressarcimento do dano (isso é inegociável), indicação de elementos de fato ou da autoria dos outros acusados. Requisitos cumulativos. Para o acusado, a vantagem é: redução de até 2/3 da multa, e não haverá a publicação da condenação (salva a imagem da empresa). Não gera efeitos pragmáticos, há uma vantagem aparente. Gera vantagens à empresa, à companhia, mas não ao "delator", porque ele vai ter falar todos seus ilícitos cometidos, inclusive na seara penal... Na prática, esse acordo não faz o menor sentido. 🏼️Comply Mecanismos que visam a evitar a prática de ilícitos contra o erário, ou seja, atos de corrupção. Ex: auditoria interna e externa, Código de ética instituído, alta direção da empresa incentivando e apoiando esses programas de ética, monitoramento dos funcionários... Qual a vantagem de ter isso? A empresa ganha atenuante na pena. Deter programas de integridade NÃO GERA A ABSOLVIÇÃO da empresa PJ acusada. Ex: tem uma PJ argentina que frauda a administrativo pública da Colombia, e o ato é praticado nos EUA. Se a PJ tem sede/representação/filial no brasil, pode ser punida. 🏼️ Prescrição Em 5 anos do cometimento do fato. Se for ilícitos permanentes, a prescrição ocorre quando cessa o delito.pessoa jurídica, mas as ações de pessoas jurídicas pode. Mas depende da PJ. Normalmente se desapropria PJ ordinárias Ex3: prefeito que quer colocar cadeiras numa escola mas quer comprar de um fulano específico, mas ele deve pro INSS, e dai não pode participar da licitação... dai o prefeito diz que quer desapropriar as cadeiras. Art 37, inciso 21 CF -> não pode, porque violaria a licitação. Não se pode desapropriar bens facilmente encontrados no comércio • NATUREZA DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE: A propriedade pode ser adquirida de forma originária (ex: usucapião) e de forma derivada (ex: compra e venda). A DESAPROPRIAÇÃO É UMA FORMA DE AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA. Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 4 Ex: união quer desapropriar um imóvel da Livia, mas a Lívia comprou pela minha casa minha vida e tem hipoteca. A união pode intimar de oficio a caixa econômica e falar que vai desapropriar, dai a caixa vai pedir a parte dela, pedir que não vá tudo pra Livia. Dai do valor de indenização da Lívia vai se tirar esse crédito hipotecário que pertence à caixa econômica federal. • ESPÉCIES DE DESAPROPRIAÇÃO: 1) DIRETA: aquela que respeita o procedimento legalmente estabelecido. a) Ordinária: a.1) Utilidade pública: (DL 3365/41) para dar comodidade a população a.2) Necessidade pública: (DL 3365/41) questões de calamidade, emergências. a.3) Interesse social: (Lei 4132/6) b) Extraordinária/desapropriação sanção: quando não há cumprimento da função social do imóvel, terreno. b.1) Rural/agrária: (LC 76/93) imóveis improdutivos. INCRA define o nível de produtividade (norte é mais produtivo que sul etc). b.2) Urbana: (Lei 10257/01, art 88º) imóveis, terrenos inutilizados. O cara tem um terreno na P Chagas e não constrói nada. O Município notifica compulsoriamente dizendo que o cidadão precisa dar um utilização para o terreno, e se ele não faz isso, o IPTU vai aumentando... dai, o próximo passo que pode o município tomar é desapropriar o terreno. 2) INDIRETA: (DL 3365/41, art 41) ocorre quando o poder público, sem respeitar o procedimento legalmente estabelecido, toma compulsoriamente a propriedade privada, nela inserindo um equipamento público. O direito do cidadão resume-se a discutir a indenização sobre esse bem. NÃO CABE NADA! Nem reintegração de posse, nem reivindicatória da propriedade... só discute o valor do bem! PROVA DA ORDEM. Pode no máximo discutir a necessidade da desapropriação. Seria um esbulho legalizado. O prazo prescricional, pelo STJ, é de 10 anos. É uma ação de direito real. ☝ 🏼️ Existem 3 diferenças entre a desapropriação ordinária e extraordinária. Na ordinária, em todas as situações, a indenização é paga em dinheiro. Na extraordinária, paga- se com títulos da dívida pública (isso porque o motivo foi o não cumprimento da função social da propriedade) EXTRAORDINÁRIA Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 5 URBANA RURAL LEGITIMIDADE A desapropriação só é feita pelo MUNICÍPIO (art 182, CF) A desapropriação é feita prla UNIÃO (art 184, CF) FUNDAMENTO Desapropriação de imóveis inutilizados ou subutilizados Desapropriação de imóveis improdutivos PAGAMENTO Por títulos * Por títulos * MOTIVO Não cumprimento da função social Não cumprimento da função social Plantações e construções são indenizadas em dinheiro! O terreno paga em títulos. ORDINÁRIA NECESSIDADE PÚBLICA UTILIDADE PÚBLICA INTERESSE SOCIAL LEGITIMIDADE União, Estados e Municípios (ANEL, DNIT) FUNDAMENTO Necessidade pública Utilidade pública Interesse social PAGAMENTO Dinheiro 🏼️ LEI 4132 - análise: Art. 1º A desapropriação por interesse social será decretada para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem estar social, na forma do art. 147 da Constituição Federal. - Ta na cara que é reforma agrária - Essa lei não foi recepcionada, porque só na União que pode fazer essa desapropriação - Pode pedir reforma agrária pela LC 76/93 - 3 monocráticas dizendo que ela é inconstitucional - falta o plenário 🏼️OBSERVAÇÃO: pode desapropriar a UNIÃO, os ESTADOS e os MUNICÍPIOS. União desapropria dos estados, dos municípios e dos cidadãos. Estado desapropria do município (SÓ DE SEU TERRITÓRIO) e dos cidadãos (NÃO IMPORTANDO ONDE ELE MORA). Município desapropria só dos cidadãos. Não pode o contrário! E não pode estado desapropriar de estado, município de município... Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 6 Estado pode desapropriar bens municipais de seu território. Mas quando se trata de cidadão, ele pode desapropriar do cidadão independente de onde ele more. • PROCEDIMENTO: Petição inicial 🏼️ pelos legitimados a executar a desapropriação (ver 1ª aula) Pode ter PEDIDO LIMINAR DE IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE 🏼️ (a posse indireta só se adquire com o pagamento da justa indenização, que só se consegue com o trânsito em julgado. No caso de títulos, ele já vale como dinheiro, como pagamento) ---> art 15 DL 3365 Propõem a inicial, comprova que preencheu os requisitos: a) Declarar no decreto expropriatório que trata-se de urgência b) Depositar o valor do bem Se cumpriu os requisitos, o juiz não pode negar! Vai ser emitido na posse. Art 15, § 1º - A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o depósito: Recebe a inicial 🏼️ citação 🏼️audiência de conciliação (discutir valores etc) 🏼️ sem acordo, contestação O processo de desapropriação tem cognição restrita, ou seja, não podem ser discutidas questões de auto indagação. 🏼️ O que pode ser alegado em contestação? Duas coisas: a) Eventual nulidade do processo (ex: isso não é caso de utilidade pública, não fui intimado do decreto expropriatório...) b) Indenização b.1) Valor do bem a ser desapropriado b.2) Juros e correção b.3) Direito de extensão Ex: não se discute demarcação de território, por ex, isso discute-se em ação própria. Ex2: A diz que o território é dele, e não de B -> discute-se em ação própria também. Mas a desapropriação não para. VALOR DO BEM Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 7 União oferece 100 Cidadão quer 500 Perícia diz que é 20 O valor oferecido pela União não baliza os limites do processo, ou seja, em sentença o juiz pode entender que vale 20. Na verdade, o limite seria a perícia. Informativo 509 do STJ. JUROS/ CORREÇÃO Art 15-A e 15-B Ficou em 1%/mês. Norma processual que vale imediatamente. DIREITO DE EXTENSÃO É o direito que o cidadão tem de ver incluído na indenização o remanescente de terras que se tornou inaproveitável economicamente por conta de uma desapropriação parcial. "Direito de incluir o cantinho" Pega uma terra que não tinha sido incluída, inclui, e aumenta a indenização. O requisito é a terra ter sido inapropriada por meio da desapropriação. • DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA: Permite que o poder público desaproprie não só a área necessária para satisfazer a necessidade pública, mas também o entorno que se valorizará. Desapropria mais do que o necessário, porque o entorno valorizou. Crítica: as pessoas em volta deveriam pagar o tributo de contribuição de melhoria somente. • TREDESTINAÇÃO: Desapropria pra construir um hospital (isso que diz no decreto expropriatório), mas constrói uma escola. Tredestinação é dar um destino diverso ao bem daquele que foi exteriorizado do decreto expropriatório. Não se confunde com adestinação, que é quando não se dá destinação nenhuma para o bem. Destino diverso = tredestinação Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 8 Não dar destino = adestinação STJ - duas espécies de tredestinação a) Lícita - quando mantém o interesse público (ex: era pra serum hospital, mas constrói uma escola) b) Ilícita - quando não mantém o interesse público (ex: era pra ser um hospital, mas constrói uma praça, sendo que já tem mil praças) RETROCESSÃO - 3 ideias: - Se resume em perdas e danos (o bem continua com o poder público) - Permite ao cidadão retomar o bem - Pode ser os dois Somente a ADESTINAÇÃO e a TREDESTINAÇÃO ILÍCITA permitem a retrocessão! A tredestinação licita não permite. 🏼️ Qual o prazo para dar destino ao bem? (Depende do fundamento do decreto) a) 5 anos (DL 3365/41) b) 2 anos (LC 76/93) c) Não tem prazo ( L 10257/01 estatuto da cidade) __________ fim desapropriação __________ Outras formas de intervenção na propriedade alheia: 2️🏼️ INTERVENÇÃO RESTRITIVA a) Limitação administrativa: • É a intervenção do estado na propriedade alheia, condicionando o bem privado, de modo geral, unilateralmente, e SEM INDENIZAÇÃO. Ex: plano diretor - "não pode construir prédio de mais de dois andares perto de aeroporto" 🏼️ afeta todos, por isso não tem indenização. 🏼️ Se esvazia o conteúdo econômico da propriedade (ex: prejudica o uso do bem), pode gerar indenização. Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 9 Em regra, a limitação administrativa não gera o direito de indenização (ex: Di Pietro). b) Servidão Administrativa: • Servidão administrativa trata-se da imposição unilateral feita pelo poder público, COM INDENIZAÇÃO, ou seja, onerosa, inserindo nesse imóvel um ônus real. Ainda, ela é sempre específica (ou seja, sobre um bem determinado, não pode ser geral, "sobre todo o bairro vai passar um gasoduto"). Servidão direito comum X servidão direito administrativo DIREITO COMUM DIREITO ADMINISTRATIVO Relaciona dois imóveis. Servidão administrativa não necessariamente relaciona dois imóveis Bilateral. Por consenso. Raríssimos casos é unilateral. Unilateral. O particular pode até concordar, mas se ele não concordar, vai ser imposto igual. Direitos reais precisam ser averbados na matrícula do imóvel. Parte da doutrina entende que não precisa averbar na matrícula, porque deriva de lei. Mas não é unânime. Ex: poder público impõe de forma unilateral que um duto de gás vai passar pela casa (ex: vacas) c) Requisição administrativa: Artigo 5º, XXV, CF. Em situações de emergência, o poder público pode, unilateralmente, requisitar um bem ou serviço de um particular para satisfazer a situação de emergência, indenizando se houver dano. • É unilateral, tem indenização só se houver dano, específica (sobre um bem específico), e o objeto da requisição é o uso de um bem ou serviço. Ex: Policial pega carro de um particular. Requisita só para USO, não para ficar com a propriedade. Indeniza se houver dano. 🏼️ Emergências: situações de guerra... Dano no imóvel ou dano que a pessoa sofreu por perder o imóvel, por exemplo? Divergências. REQUISIÇÃO DESAPROPRIAÇÃO Quer o uso Quer a propriedade De forma temporária Permanente Somente se houver dano A indenização é justa e prévia Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 10 REQUISIÇÃO DESAPROPRIAÇÃO Motivo: quando houver emergência Motivos: necessidade pública, utilidade pública ou interesse social Busca utilizar um bem ou serviço Busca desapropriar um bem Pode a união requisitar um bem municipal/estadual? Não há resposta única... Alguns dizem que só pode requisitar bens particulares e não bem públicos, outros divergem, outros dizem que pode mas dando destinação diversa ao bem (pega escola pra montar um hospital). d) Ocupação temporária: O pode público, com anuência do particular, ocupa, gratuitamente, um bem privado. • É a intervenção do estado na propriedade alheia que se dá de forma bilateral, gratuita ou não onerosa, temporariamente, onde se pretende o uso de um bem especifico (específica), e sem indenização. Ex: período de votação, ocupa temporariamente uma escola. Bilateral -> tem casos em que ela é unilateral (lei das concessões e permissões, por ex). • Trabalho: - Irresponsabilidade do estado (art 71 lei 8666) - Estado X teixeira (não envolvia o filho) - Culpa concorrente da empresa de vigilância - Ato de 3º exclui o nexo causal -> sem responsabilidade - Responsabilidade subjetiva -> comprovar dolo d culpa, o que não está presente. - Ilegitimidade ativa -> dano moral é personalíssimo - Objeto não pode ser pleiteado -> impossibilidade jurídica do pedido - Valor da indenização - Prescrição (5 anos) - Preclusão consumativa - Sucumbência - Mérito dano moral - Lucros cessantes - Juros - Indenização deveria se basear na casa antiga, e não na nova A ocupação temporária é BILATERAL, mas com duas exceções (que serão unilaterais): 1️🏼️ Lei 8666 (contratos administrativos) 2️🏼️ Lei 8987/95 (concessões e permissões) Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 11 Ex: contrato administrativo de recolhimento de lixo no município. A empresa que faz o recolhimento do lixo não está cumprindo o contrato, ela passa só alguns dias. Má prestação. O poder público cancela o contrato, e como demora pra fazer outra licitação etc, o poder público faz uma ocupação temporária dos maquinários para o recolhimento do lixo. Serve para que o poder público possa dar continuidade a prestação de serviços público, por isso pode de forma unilateral. e) Tombamento: Livro "tombo", patrimônio do estado. Decreto Lei 25/37. • É a intervenção do estado na propriedade alheia, limitando o uso e gozo/fruição de determinado bem móvel ou imóvel ou de determinada região etc, a fim de proteger o patrimônio histórico, artístico e cultural. Quando um imóvel é tombado, fixam-se obrigações ao proprietário do bem, bem como, eventualmente, aos seus lindeiros (vizinhos). O que pode ser tombado? 🏼️ bem imóvel, móvel, uma região, bens imaterias (ex: receitas)... O tombamento pode gerar certas obrigações: 1️🏼️ Obrigações positivas: fixa o dever do proprietário de conservar o imóvel, de cuidar para que o imóvel não seja dilapidado, e que a indenização pela possível destruição do imóvel seja arcada por esse proprietário, salvo se este, comprovadamente, não tiver condições ou outro motivo aceito pelo poder público, dai o poder público que concerta. Obrigações de fazer. 2️🏼️ Obrigações negativas: tem certos tombamentos que obrigam os vizinhos a tolerar que se mantenha distância, por ex, pode invadir o terreno do vizinho, ou mudar as características do imóvel. Proibição de alterar o imóvel etc, proibir que se construa perto do imóvel tombado. Obrigações de não fazer, tolerar... • É unilateral (claro que pode ter a concordância do particular), pode ser específico ou geral (um bem específico X toda uma região), em regra é gratuito (não gera ônus ao estado, só gera quando o particular não tiver condições de custear), gera um ônus real, e tem por meta é guarnecer a proteção do patrimônio histórico, artístico e cultural. Qual a natureza do tombamento? 🏼️ pra maioria da doutrina, tem natureza de uma servidão administrativa (sobre bem específico), mas também de limitação administrativa (quando sobre bem geral). Efeitos do tombamento 🏼️ gera um direito real. Se está tombado hoje e for penhorado amanhã, mantém o tombamento. Se ele quer vender, ele tem que dar preferência ao poder público (preempção). "Eventual alienação feita pelo proprietário do bem tombado gera o dever de dar preferência na aquisição ao ente público que tomou o bem". Ainda, o tombamento atinge a penhora, por ser mais forte (penhora e depois tombamento). Todo tombamento deve ser averbado na matrícula do bem, ainda mais por ser direito real! 🏼️ Espécies de tombamento: Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 12 1️🏼️ Provisório: o poder público pode, liminarmente, no início do processo de tombamento,realizar um ato, chamado de tombamento provisório, que gerará os mesmos efeitos do tombamento definitivo (de cuidar etc), com exceção de um: a necessidade de averbar o tombamento na matrícula do imóvel. A pessoa que for comprar um imóvel provisoriamente tombado, não saberá porque não estará averbado, mas quando o prédio é muito velho, é melhor conferir com a Prefeitura. Ela ainda terá que cuidar etc, e dar preferência ao poder público para alienar. 2️🏼️ Definitivo: tombamento em si, com todos os efeitos, inclusive de averbar na matrícula do bem. TOMBAMENTO COMPULSÓRIO TOMBAMENTO DE OFÍCIO TOMBAMENTO VOLUNTÁRIO INICIATIVA A iniciativa é PÚBLICA, do Estado. A iniciativa é PÚBLICA, do Estado. A iniciativa é PRIVADA (o particular que oferece um bem seu a tombamento). PROPRIEDADE Se dá sob uma propriedade PRIVADA (ex: casas de particulares). Se dá sob uma propriedade PÚBLICA (ex: uma praça) Se dá sob uma propriedade PRIVADA (ex: casas de particulares). O tombamento voluntário passa para a herança, mas com o tombamento. Quem pode tombar? 🏼️ a União, Estados, Municípios e DF. Somente entes federados ou entes políticos (administração direta) podem tombar, segundo a Lei. Os entes da administração indireta não podem. ‼️ Diferente da desapropriação! Aqui, é cada um na sua, não tem aquilo de União tombar bens de Estados, Município... O tombamento é sempre sobre um bem do próprio ente que vai tombar ou do particular. Ex: União pode desapropriar um bem do Estado, e depois disso, que o bem já for da União, ela pode tombar, porque ela só pode tombar seus próprios bens ou dos particulares. _____ fim das formas de intervenção na propriedade alheia _____ RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL Deriva de uma situação em que as pessoas não mantém um negócio jurídico. A responsabilidade civil contratual no âmbito administrativo, pelo menos quanto aos contratos administrativos, está prevista no artigo 71 da Lei 8666. A base daqui é direito civil. 🏼️Evolução: Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 13 Em uma época em que o estado era governado por senhor absoluto, concentrando os poderes de julgar legislar e executar na mesma pessoa, sendo o rei o governante máximo de determinado reino ou império, não havia a possibilidade de responsabilidade civil do estado. Nessa época, o estado não respondia por eventuais danos ocasionados aos particulares. Se a carruagem real atropelasse uma pessoa, o estado não respondia. Isso porque o rei personificava a figura de deus na terra. Por isso ela era coroada com benção do papa. Se o rei era a pessoa de deus na terra, e como deus não erra, o "rei não errava". Nesse momento, se conhecia o estado por absoluto. Hoje, isso ainda existe. Tem casos que o estado causa dano e não responde: quando for atos de poder, que não geram, EM REGRA, o dever de indenizar. Exemplos de ato de poder: Lei ou decisão judicial. Ex: empresa com benefícios fiscal. Dai o benefício é revogado. Ela não tem direito a ser indenizada pelos eventuais lucros cessantes que ela tiver que arcar, pois configura-se como um ato de poder (lei). Ex2: cara é preso por tráfico de drogas, condenado em primeira instância, mas o TJ absolveu ele pelo crime. O TJ diz que, basicamente, o juiz, promotor, delegado etc erraram. O cidadão promove ação de dano moral contra o estado por ter ficado com nome sujo. O estado não vai ser condenado, pois é um ato de poder (decisão judicial). Depois -> Estado responde de forma subjetiva. Quando? 🏼️ quando passa a existir acensão do estado de direito. Se o particular causa dano, deve indenizar, e como todos se submetiam a mesma lei, logo o estado também deveria. Porque o regime jurídico de ambos era o mesmo. Na França, aplica-se o código de Napoleão. E surge uma teoria para explicar a responsabilidade do estado -> a teoria da falta do serviço (até hoje aplicada na França, deveria ser teoria da culpa do serviço). A teoria dizia que o estado respondia em só 3 ocasiões: a) serviço mal prestado, b) serviço prestado de forma atrasada, c) serviço não prestado. Fora disso, o estado não respondia. No Brasil, essa teoria pode ser aplicada em um único caso: de responsabilidade civil por atos omissivos (ex: buracos na pista). Surge, após, a teoria do risco 🏼️ existem riscos normais, que são propícios a acontecer, e riscos anormais, que não acontecem normalmente. Bater o carro é um risco normal, pode acontecer todo mundo. Quem está perto de um lugar cheio de pólvora está em risco anormal, e merece mais proteção, em razão da equidade. Ex art 927 CC (risco profissional - anormal). E isso se aplica hoje ao estado? Hoje, em regra, o estado responde de forma objetiva (art 37, §6º da CF). Na França e Alemanha é diferente. EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO BRASIL: 🏼️ CC/16 —> responsabilidade SUBJETIVA; 🏼️ Lei das estradas de ferro /1933 —> responsabilidade OBJETIVA somente pra esse caso; 🏼️ CF/46 até hoje —> responsabilidade OBJETIVA. RESPONSABILIDADE INTEGRAL: Baseada na teoria do risco integral. Uma clínica privada descarta uma máquina de raio x indevidamente. Um catador desmonta toda máquina, e acaba quebrando toda ela, e vaza um material químico. Qual a responsabilidade do Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 14 estado aqui? Aqui importa a questão de imputação da responsabilidade, ou seja, não importa quem causou, a União vai indenizar. Não importa dolo, culpa... só se discute DANO. ☝ 🏼️Hoje (responde de forma integral): a) Dano nuclear 🏼️ só basta provar o dano. b) Leis 10.309/01 e 10.744/03 🏼️ quando houver atentado terrorista em aeronave, a União indeniza os familiares. Basta provar o dano. c) Dano ambiental 🏼️ divergência: Ex: joga um cigarro e pega fogo na floresta. Quem indeniza quem? c.1) O estado responde de forma objetiva pelo dano que cause. Artigo 14, §1º, da Lei 6938/81. Quem defende é Toshio Mukai. Fundamentos: - Se a responsabilidade fosse integral, e não objetiva,, o estado viraria segurador universal; - Se fosse integral, violaria o princípio do poluidor pagador (quem polui paga); - Lendo o artigo 14, vê-se que fala em objetiva, por isso não se posse falar em integral. A literalidade do art 14, §1º, impõe a responsabilidade objetiva, sendo que então não se pode presumir responsabilidade integral. c.2) O estado responde em todas situações, de forma integral. STJ entendeu que, já que o artigo 225 da CF diz que é dever do estado proteger o meio ambiente, caso o estado falhe nesse dever, ele deve ressarcir eventual dano causado por eventual inadimplência desse dever. QUADRO HISTÓRICO NÃO RESPONDE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA RESPONSABILIDADE OBJETIVA RESPONSABILIDADE INTEGRAL QUANDO RESPONDE? Quando houver lei ou decisão judicial (atos de poder) Quando for ato omissivo Regra: sempre, salvo em casos excepcionais (demais casos) Em casos de: a) Dano nuclear b) Atentado terrorista em aeronave c) Dano ambiental (com divergências) O QUE SE PROVA? ELEMENTOS — Dolo/culpa, nexo causal, dano, conduta Dano, nexo causal e conduta Dano Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 15 Ex: um cidadão está na rua e um carro da brigada se aproxima em velocidade regular. O cidadão se atira na frente do carro e se mata. O Estado responde, sim ou não? É caso de responsabilidade objetiva, e tem conduta e dano, mas não tem nexo causal entre eles, porque o dano foi ocasionado por uma conduta do cidadão, não da brigada (estado). Se o carro estivesse em alta velocidade, dai haveria concorrência de culpa. Dai o estado iria responder. Ex2: um carioca vai para um boteco tomar chopp. Dai chega outro carioca e começa a trovar a mulher do outro. Dai o marido, que era policial civil, tira uma arma PRIVADA e mata o cariocamalandro. Há responsabilidade civil do estado? É caso de responsabilidade objetiva, e tem dano e nexo causal, mas não tem conduta, porque é arma privada, não estava em serviço. Ex3: cara viajando, cai num buraco com o carro e sofre um acidente. Há responsabilidade do estado? Ato omissivo, devendo comprovar conduta, nexo causal, dano, dolo/culpa. RESPONSABILIDADES SUBJETIVAS POR OMISSÃO: • Buraco na pista • Bueiro entupido • Animal na pista (culpa in vigilando) • Assalto na vida pública Ex4: velhinha esperando precatório, dai uma empresa falsifica a assinatura da velha como se ela tivesse vendido os precatórios, e a empresa cede para um terceiro de boa fé. Dai a velha entra com ação contra a empresa, o terceiro e o estado. É caso de responsabilidade objetiva, e tem conduta e nexo causal, mas não tem dano, porque não foi descontado o precatório. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO: Art 37, §6º, CF. Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 16 CONDUTA NEXO DE CAUSA DANO Tem que ter exercício de uma função pública. Se não tem isso, há ausência da resp. do estado por ausência de conduta. Exclui o nexo causal: 1) Culpa exclusiva da vítima (ou a vítima causa o dano ou ela se coloca em uma situação em que o dano era inevitável) 2) Caso fortuito/força maior (raio, maremoto etc, desde que de surpresa) 3) Ato de terceiro Requisitos para existir dano: 1) O dano tem que ser jurídico (ter proteção jurídica) 2) Certo (não pode ser hipotético, ou que possa a vir ocorrer) É possível uma indenização por dano incerto: "teoria da perda de uma chance": tiram a possibilidade do cidadão ter sucesso em determinada situação. Ex: advogado que perde o prazo 3) Direto Exceção: é possível indenizar dano indireto: dano por ricochete. Ex: eu bato no carro na A, que bate no carro da B, que bate no carro da C. Eu tenho que indenizar todos. Ex: um juiz está indo pro foro trabalhar e acaba atropelando um cidadão. Ele pode demandar o estado? Não porque o juiz não estava no exercício da função pública. O policial de férias tem o dever de atuar, então estará exercendo função pública. — Fuga de preso: 1) Estado responde sempre; 2) Estado responde se ele comete um crime depois da fuga; 3) Estado não responde se ele comete crime muito depois ou se o Estado perseguiu o preso. Art 37, §6º: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 🏼️Legitimidade (quem responde): - Pessoas jurídicas de direito público. Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 17 Quais? Art 41 CC. Administração direta (U, E, M, DF) e indireta (AFASE). Mas não são todas as da administração indireta, só as de direito público: autarquia (associações e autarquias de dir público podem mas possuem a mesma natureza de autarquia, e as empresas estatais são de dir privado) - Pessoas jurídicas de direito privado + que exercem SERVIÇO PÚBLICO. Ex: caminhão de lixo, ou quando um fio de telefônica cai na rua e uma pessoa toma choque. 🏼️ Direito a regresso O direito de regresso, em termos de responsabilidade civil do estado, ele permite que o poder público promova uma ação de ressarcimento em face do agente público causador do dano. Nesta situação, o estado deverá provar dolo e culpa (resp subjetiva). Cidadão demanda o Estado, e o Estado pode demandar o agente público exigindo regresso. Em regra, a relação de cidadão e Estado é objetiva, mas para pedir regresso, a relação do Estado com o agente público é de responsabilidade subjetiva, ou seja, o Estado deve comprovar dolo/culpa. Não há presunção de culpa. E pode o cidadão demandar diretamente o agente públicos? Duas posições (sem definição): 1) O STJ tem jurisprudência dizendo que pode porque a lei não veda. 2) O STF diz que não pode (Min. Marco Aurelio), porque ele diz que só o Estado pode ser demandado, como uma garantia do agente público. Esse tema está em repercussão geral. Pode haver denunciação à lide. Estado denuncia a lide ao agente público. A denunciação a lide é de responsabilidade subjetiva, que tem mais coisas a provar (dolo/culpa). Isso prejudicaria a celeridade da ação do cidadão frente ao estado. Os tribunais entenderam que não pode denunciação a lide se forem duas responsabilidades diversas (objetiva e subjetiva). ESPÉCIES/CASOS DE RESPONSABILIDADE 1º caso) a) Atos ilícitos 🏼️ fundamento = ilegalidade b) Atos lícitos 🏼️ fundamento = igualdade Ex: Lara perde a fazenda porque o poder público decide que ali é área de preservação. Ex: na frente da minha casa constróem um viaduto, e eu perdi minha vista para que todos tenham um tráfego melhor. Todos devem me indenizar. 2º caso) a) Ações 🏼️ conduta ATIVA 🏼️ responsabilidade objetiva Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 18 b) Omissões 🏼️ conduta OMISSIVA b.1) Geral: ocorre quando o Estado se omite para com o dever que possui para com a todo mundo. Responsabilidade SUBJETIVA. Ex: cidadão na rua da praia com uma carteira gigante, dai um cara passa e rouba a capanga. Ele pode demandar o estado, mas na forma de responsabilidade subjetiva. b.2) Específica: dever do Estado para com um indivíduo específico. Responsabilidade OBJETIVA. Ex: MST fala que vai invadir uma fazenda, dai os policias federais vão pra fazenda e quando o MST chega eles não fazem nada. Se omitiram em um caso específico. Responsabilidade objetiva. Responsabilidade civil objetiva Conduta 🏼️ exercício de função pública Nexo causal 🏼️ conduta -> fato (caso fortuito e força maior excluem) Nexo de imputação 🏼️ agente -> conduta (desdobramento do nexo de causa) Dano 🏼️ certo, direto e jurídico Responsabilidade civil do TABELIÃO É um delegado de função, agente público. Agente público é gênero, e as espécies são agente político (que pode ser de cargo político eleição -, ou ministro do estado, secretário estadual, secretário municipal), agente administrativo (são os cargos públicos, empregos públicos e temporários - art 37, IX) e particular em colaboração (tem os requisitados, voluntários, delegado de função). O temporário e os particulares em colaboração exercem função. Não há nepotismo nos ministros do estado, secretário do estado e secretário municipal, só para os cargos de livre nomeação e livre exoneração (CCs). Nepotismo é até 3º grau. O tabelião é um delegado de função (particular em colaboração). Art. 236, CF. Lei dos registros públicos - 6015/73 🏼️ diz que a responsabilidade do tabelião é subjetiva. CF/88 art 37, §6º 🏼️ diz que a responsabilidade do tabelião é subjetiva (porque exerce função pública, e não serviço público, e não são pessoas jurídicas) Lei dos cartórios - lei 8935/97 🏼️ diz que o tabelião responde objetivamente. Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 19 A lei 8935/97 foi alterada, e hoje pode-se afirmar que a responsabilidade do tabelião é SUBJETIVA! Lei 6015/73 CF/88 - art 37, §6º Lei 8935/97 Atualmente SUBJETIVA SUBJETIVA OBJETIVA SUBJETIVA O tabelião pode ser notório ou registrador. E o Estado, responde junto pelo dano causado pelo tabelião? 3 posições: 1️🏼️ O estado não responderia, a vítima só pode demandar o tabelião. Ilegitimidade do estado. Posição minoritária. Isso porque o artigo 236 da CF diz que o tabelião exerce função em caráter privado, como se o estado delegasse a um particular todos os ônus e bônus dessa atividade. 2️🏼️ O estado responde junto com o tabelião de forma solidária. Posição também minoritária. Pouco explicada. Solidariedade não se presume, deriva da lei ou do contrato.Se chamaria o estado por políticas sociais. Não tem bons fundamentos. 3️🏼️ Posição majoritária do STJ, consolidada hoje. O estado responde junto com o tabelião mas de forma subsidiária. Responsabilidade subsidiária. Significa que primeiro tem que demandar o tabelião e, se hipoteticamente ele não tiver bens, o estado pode ser demandado. Responsabilidade por atos comissivos (ação) e o omissivos (omissão) Ação 🏼️ responsabilidade OBJETIVA Omissão 🏼️ dever geral ou dever específico Dever geral 🏼️ ex: cidadão assaltado na rua, dever de segurança do estado para com todo mundo, por isso a responsabilidade é SUBJETIVA (e incide a teoria da falta do serviço). Advém do contrato ou lei. Dever específico 🏼️ responsabilidade OBJETIVA (estado tinha dever de agir para com uma pessoa específica e não agiu). Art 37, §6º. Exs: aluno e escola, milico confinado, detento, "pinel" (louco, manicômio) Responsabilidade por ato judiciais Responsabilidade por atos legislativos Regra: estado não responde (ato de poder) Regra: estado não responde Exceções: 1) Erro Judiciário em processo criminal (art 630 CPP); Juiz criminal erra. Tribunal pode fixar um título indenizatório a ser liquidado no cível. 2) Prisão indevida (art 5º, inciso LXV, CF); 3) Dolo ou fraude processual do magistrado (art 143, CPC). Exceção: 1) Omissão legislativa (mandado de injunção 282, STF); 2) Lei declarada inconstitucional (pode eventualmente gerar direito de indenização - 1 precedente); 3) Lei de efeito concreto (📍). Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 20 Ato da administração = estado - Atos administrativos 🏼️ atos com unilateralidade e prerrogativas - Atos de gestão 🏼️ atos privados - Ato político ou de governo 🏼️ pode ter um controle formal - Ato material Normas de eficácia plena 🏼️ todos efeitos são gerados, não precisa de política pública nem nada. Ex: direito da propriedade. Se o CC não falasse de propriedade, as pessoas poderiam demandar em face do estado. Normas de eficácia Contida 🏼️ normas plenas, mas que por lei, esse âmbito de proteção pode vir a ser restringido. Ex: art 5º, inciso XIII. Exercício de profissão, pra ser advogado precisa ser bacharel em direito, ter OAB etc. Normas de eficácia limitada 🏼️ normas que "não geram efeitos". Geram apenas efeitos hermenêuticos e que a legislação contrarie seu conteúdo. Só tem eficácia com a edição de uma lei específica. Elas prevêem direitos, mas sem lei, o direito não pode ser exercido. A CF criou duas ações para controlar isso: mandado de injunção e ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão. Art 37, §4º. Art 5º, inciso XII (intercepção das conversas telefônicas, tem lei). 🏼️Todo ato normativo tem que ter 3 características 🏼️ abstração, generalidade e prescritividade. O ato administrativo, por sua vez, é concreto (ex: vai desapropriar o bem da pessoa tal). A lei de efeito concreto é uma lei que formalmente é lei, mas materialmente é ato administrativo. Ato administrativo -> ato jurídico unilateral (previsão legal e manifesta de vontade). Prerrogativas / atributos / características: PATI (presunção de legalidade, autoexecutoriedade, tipicidade - Di Pietro-, imperatividade). Todo ato administrativo tem: P e T. Pode aplicar o art. 944, § único, do CC à responsabilidade civil do Estado. Quando a vítima contribuir significativamente para o evento danoso, a indenização pode ser reduzida na medida de sua culpabilidade. "An debeatur" "Quantum debeatur" Conduta, nexo, dano Culpabilidade, extensão do dano... A culpabilidade interfere sim e muito. Aplica o art 944 mesmo diante de responsabilidade objetiva! Isso pelo quantum debeatur. Isso corresponde ao "quanto ela responde". PRESCRIÇÃO (das ações contra o Estado) Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 21 CC/16 🏼️ prescreve a ação em 20 anos DC 20910/32 🏼️ qualquer ação prescreve em 5 anos CC/02 🏼️ 3 anos Pelo critério temporal, valeria o CC, mas pelo critério especial, prevaleceria a norma especial, que é o DC 20910/32... Ficou essa controvérsia. O representativo de controvérsia acabou decidindo por ser 5 anos, esse é o prazo prescricional segundo o STJ. As ações indenizatórias movidas pelos particulares contra poder público é de 5 anos. O mesmo para ações de responsabilidade civil. Se a ação indenizatória não envolver o poder público, se for responsabilidade civil privada, será de 3 anos. JUROS E CORREÇÃO 1️🏼️ JUROS Tem que saber o termo inicial e a porcentagem. Quando que inicia a contagem dos juros? Do FATO, evento (súmula 54 STJ). Súmula 54, STJ. Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual. Qual a porcentagem? 1% ao mês (art 406 CC). Lei que trata de juros é lei processual e vale de imediato, ou seja, pode ser aplicada em processos em curso. 2️🏼️ CORREÇÃO Índice para recuperar a perda do poder aquisitivo da moeda. Recuperar perda inflacionária de um valor Tem que fixar o termo inicial e o índice. Quando em algum momento do processo se fixou o valor atual da indenização, é a partir dali que se conta a correção. Termo inicial: quando se fixou o valor atual da indenização. Ex: PI - 1 mil Contestação - 0 Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 22 Perícia - 2 mil Sentença - 2 mil Se o juiz falar que o condena pelo valor da perícia, o valor atual é o da perícia, e começa dali a correção. Se falar que é o valor da PI, começa dali... ‼️ Vale a última decisão que fixar o valor atual. Pode ser a sentença, ou a decisão que julgou o recurso... Atualiza-se o valor até pagar. Índice: IGPM-FGV, INPC... depende do magistrado, mas normalmente ele manda para a liquidação da sentença para ser calculado o índice. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA O que não for serviço público, pertence ao mercado. Na era moderna, a economia foi dividida em 4 setores. Há divergências ainda sobre o 4º setor. 1º SETOR 2º SETOR 3º SETOR 4º SETOR Estabelece as coisas de Estado, setor público, que não visa lucro. É o mercado, em que as relações econômicas visam o lucro. O lucro não é condenável. É das ONGs. Satisfazem necessidades sociais sem visar lucro. Economia informal. Mais isso não é consenso na doutrina. ❓Pode o mercado atuar licitamente em questões de estado? A CF permite que o mercado atue no estado de forma licita, ou seja, Funções típicas de estado podem ser exercidas pelo mercado. Ex: art 175, CF, art 236, saúde e educação (ex: FMP) Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. ❓Pode o Estado atuar no mercado? É possível, e o texto da CF disciplina como pode fazer e quais os limites dessa intervenção: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Ex: não podemos abrir uma rádio agora do nada, porque estaríamos usurpando uma função social. Precisa de autorização do Poder Público Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 23 O que é economia? É um patrimônio nacional, o mercado interno. O que não é serviço público pertence ao mercado. Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio- econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal. Transporte aéreo de passageiros É SERVIÇO PÚBLICO. Uma agência reguladora define o que é serviço públicos. ANEL, ANATEL... É preciso delimitar serviço públicoantes de entender o mercado. SERVIÇO PÚBLICO 🏼️ serviço público é a atividade prestada pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, submetida a um regime jurídico público (administrativo público) e que visa a satisfazer as necessidades sociais. Antes, havia um critério orgânico que definia serviço público, em que se entendia como aquilo que fosse prestado pelo estado. Mas começou a perceber que não era só o estado que prestava serviço público (hospital privado etc), e o estado não presta só serviço público (forças armadas). Depois, veio outro critério, o critério formal, em que serviço público é aquilo que a lei define como. Mas a lei não diz o que é, ela da pistas. Ex: telefonia é porque tem agência reguladora ANATEL. Mas e internet, por exemplo? O STJ entendeu que não é serviço público pois não estava definido na lei. E advocacia? Ta escrito na lei que é serviço público mas ninguém questiona a constitucionalidade disso, porque a advocacia é mais que privada. Logo, mesmo que a lei diga, nem sempre é suficiente... Por isso, surge o critério material, definindo serviço público como atividade que visa satisfazer o interesse social. Mas agora teria que definir o que seria "interesse social". Na verdade, serviço público é a soma dos três critérios, e o que não se encaixar ali, pertence ao mercado (ADI 1923, STF, art 219, CF). A CF colocou limites na intervenção do estado: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. A exploração econômica feita pelo estado É POSSÍVEL, e há duas formas de intervenção do estado na economia: 1) DIRETA: há uma competição direta. Pode o estado competir diretamente com os demais entes? Pode quando for para garantir a segurança nacional ou diante de relevante interesse coletivo. Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 24 - Ex: Banrisul x outros bancos - Somente sociedade de economia mista e empresa pública podem atuar na economia de forma direta, e somente naquelas duas hipóteses do artigo 173. Uma ou outra. - Diferenças entre sociedade de economia mista e empresa pública: SEM EP 50% + 1 do capital é público 100% do capital é público Só pode ser constituída por S/A Pode ser constituída por qualquer modalidade. Federal -> ação na justiça federal Federais -> ação na justiça federal - Quando o estado atuar diretamente na economia ele não poderá ter nenhum privilégio que não seja extensível ao setor privado. Neste caso, o estado agirá como se particular fosse. - Não pode ter concorrência desleal. Não pode, por exemplo, o estado dar mil benefícios a um banco do estado sendo que os outros privados não tem... eles não tem prazo em dobro, não se sujeitam a precatórios... 2) INDIRETA: não concorre diretamente com o particular, mas pode: - Normatizar o mercado (banco central - regula todo o sistema financeiro nacional, setor de consórcios etc -, educação, bolsa de valores, todo setor financeiro - debentures etc) - Fiscalizar: como PROCON, CADE (questões de cartel etc) - Induzir (ex: extrafiscal, subvenção, incentivo) O estado pode intervir na economia apenas diante de interesse coletivo ou garantir segurança nacional? Não, tem a forma indireta. O art 173 diz que as empresas estatais deverão ter lei específica para normatiza-las. Art 173, § 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: 🏼️ Empresas estatais - ESPÉCIES: 1️🏼️ Sociedade de economia mista - Maioria capital público Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 25 2️🏼️ Empresas públicas - Todo capital público 3️🏼️ Subsidiárias (art 37, XX, CF) - São pessoas jurídicas autônomas criadas por uma SEM ou EP que se subordinam a empresa controladora 4️🏼️ Empresas controladas - São aquelas que não foram autorizadas por lei específica mas por algum fato o estado passou a ser o acionista majoritário - Ex: grupo hospitalar conceição As 3 primeiras são autorizadas por lei, a 4 não tem lei, mas o estado por questão econômica compra as ações, ai vira uma empresa controlada ☝ 🏼️A lei que normatiza as empresas estatais é a Lei 13393/16. Não precisa licitar se tem oportunidade de negócio (?): Art 28, § 3o São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações: II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo. Tem licitação pelo art 26.... PROCESSO ADMINISTRATIVO Seria procedimento ou processo? Pro prof, é os dois... Cada ente federado tem competência para fixar a sua lei do processo administrativo, exclusivamente. Dever de legislar sobre o processo administrativo. A lei mais famosa é a lei do processo administrativo federal: lei n° 9784/99. A quem se aplica essa lei? Artigos 1º e 69 da Lei. Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 26 visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger- se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei. Se aplica à União 🏼️ administração pública direta e indireta federal. Ex: se a lei ambiental não fixa processo, usa esse lei A LPA é Lei geral 🏼️ se existe lei específica, a LPA F aplica-se SUBSIDIARIAMENTE (naquilo que a outra lei for omissa) -> mas só no âmbito da União Ex: lei 8112 prevê um processo administrativo, mas não prevê chamamento de testemunhas, dai se usa a LPA subsidiariamente. OBS: Estado não tem lei federal, poderia aplicar por analogia a LPA? Ausência de processo nos Estados/Municípios 🏼️ aplica-se por analogia a LPA. Ex: POA tem lei, aplica-se a lei do município. Se ela não trata de tudo, AZAR, não se aplica subsidiariamente porque uma é Lei federal e outra municipal. UNIÃO Tem lei específica de processo administrativo 🏼️ aplica-se a lei específica, subsidiariamente a LPA federal Não tem lei específica de processo administrativo 🏼️ aplica-se a LPA federal ESTADO/MUNICÍPIO Tem lei específica de processo administrativo 🏼️ aplica-se a LPA estadual/municipal, não aplica a LPA federal nunca, mesmo que falte algo na lei estadual/municipal Não tem lei específica de processo administrativo 🏼️ aplica-se a LPA federal por analogia O art 1º da lei faz uma interpretações autêntica do que é ente e órgão: Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. § 2o Para os fins desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica; Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 27 Ter autonomia não diferencia órgãos de ente. Ente tem personalidade jurídica e capacidade processual, o órgão não tem personalidade jurídica e capacidade processual. Toda a administração direta (U, E, M, DF) e indireta (AFASE) sãoENTES. Ex: automóvel da assembleia legislativa bate no meu -> entro contra quem? É órgão, e pertence ao Estado -> logo, minha ação é movida contra o ESTADO Nunca se move ação contra ÓRGÃO! Ex: contra a secretaria de alguma coisa... Problema!!! Ex: se o ENTE viola o ÓRGÃO, não teria o que fazer, porque o órgão não tem personalidade jurídica. Ex: assembleia legislativa precisa demandar contra o Estado, não poderia... Por isso, surgiu a TEORIA DA PERSONIFICAÇÃO DO ÓRGÃO: Quando um órgão tem violadas as suas prerrogativas pelo ente ao qual ele pertence, nesse caso, se lhe da capacidade processual para defender em juízo as prerrogativas violadas. Ex: tem que ser o ENTE AO QUAL PERTENCE O ÓRGÃO. Se a União viola alguma prerrogativa da Câmara dos Vereadores, que pertence ao ente município, a CV não pode demandar contra a União, porque ela pertence ao município, só poderia demandar contra o município, caso este violasse alguma prerrogativa... Como se cria um ente e um órgão? DES -> CONCENTRAÇÃO 🏼️ Órgão DES -> CENTRALIZAÇÃO 🏼️ Ente 🏼️ PRINCÍPIOS - art 2º Todos do art 37, CF, e outros. Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Mas o que são princípios? Institutos que auxiliam na interpretação de normas. Lembrar de três coisas: não é valor (faz parte do mundo dever-ser), tem caráter prescritivo (porque obriga, tem caráter de norma, não é um simples valor). São mais finalístico e abstratos. Destaca-se um princípio 🏼️🏼️ PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA Segurança jurídica almeja três coisas: previsibilidade, estabilidade e acessibilidade (Lei 12527/11) 🏼️Formas de concretização da segurança jurídica: 1️🏼️ Decadência - Art 54 Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 28 A decadência administrativa faz com que o poder público perca o direito de anular um ato administrativo ilegal, desde que se implementem TODOS os três requisitos: Perde o direito de anular: 1️🏼️ Se passem mais de 5 anos da prática do ato 2️🏼️ O cidadão esteja de boa-fé 3️🏼️ Se trata de ato administrativo benéfico (ato administrativo ampliativo) Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Ex: passado dois ano do concurso, descobre-se uma fraude de apenas um participante. Pode anular todo o concurso? Sim porque não se passou mais de 5 anos. Ex: passados 20 anos do concurso, o participante que fraudou é promotor, pode anula o concurso pra ele? Sim porque estava de má-fé. Ex: o substituto do tabelião, que diz que não pode sair porque se passaram 5 anos. Não pode isso porque ele sabia que estava lá de forma temporária, dai configuraria má-fé 2️🏼️ Convalidação de atos administrativos - Art 55 É um instituto que permite com que o poder público mantenha atos administrativos acometidos de vícios sanáveis, se preenchidos os requisitos: 1️🏼️ Vícios sanáveis Dois tipos de vícios: - Competência não exclusiva - Forma probatória (a forma pode ser substancial ou probatória. Violar forma substancial ocasiona uma nulidade, e violar uma forma probatória ocasiona apenas uma irregularidade). Ex: mudaram a cor de uma placa que avisava o pardal, e isso é um vício na forma substancial. 2️🏼️ Sem prejuízo a TERCEIRO 3️🏼️ Sem prejuízo ao interesse público Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. Art 2º, inciso XIII Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 29 Art 2º, XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Nova decisão não atinge fatos passados. Art 3º - CONTRADITÓRIO Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: - Direito de ser ouvido /ciência dos atos processuais - Direito de "falar", se manifestar no processo Mas isso é fraco! Busca-se o contraditório forte! Julgador analisar/fundamentar todos os argumentos das partes -> isso é um contraditório substancial ou forte Se ele deixa de analisar algum fundamento, tem uma omissão, e cabe embargos de declaração. Artigo 5º - INÍCIO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Pode ser iniciado de ofício ou por provocação. De ofício pela administração pública, e por provocação do cidadão, em razão do direito de PETIÇÃO (dir. fundamental de provocar o poder público). Lei 8429 (lei de improbidade) -> não permite inicia o processe por denúncia anônima. Mas a jurisprudência permite, desde que tenha outros elementos de prova além da denúncia para o juiz se basear. O artigo 6º diz que tem que ter indicação do interessado... no caso de denúncia anônima, a administração pública passa a ser a interessada. Quem são os legitimados a demandar no processo administrativo? Art 9º Primeiro, diferenciar parte, representante e substituto PARTE REPRESENTANTE SUBSTITUTO TITULAR DO DIREITO SIM ALHEIO ALHEIO ATUA EM NOME PRÓPRIO ALHEIO PRÓPRIO Substituto: MP Representante: pais com filho menor Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 30 Art. 9o São legitimados como interessados no processo administrativo: I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; 🏼️Lembrar exemplo da canalização de água III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos. I - Difusos : relação fática, indeterminados, indivisível II - Coletivo : relação jurídica, sujeitos determinados, indivisível Artigos 11-15 - material de administrativo II (institutos do ato administrativo) Artigo 11 - COMPETÊNCIA Medida da capacidade de atuar administrativamente. Medida da possibilidade de atuação de determinada autoridade, estabelece os limites que sempre estarão fixados em lei. Se ela fixa um "rol de funções", ela fixa um poder-dever. Assim, a competência é irrenunciável, pois há um dever de agir, mas é transferível. Um promotor não pode falar que não fará juri... Mas pode haver transferência de competência, desde que seja parcial ou temporária, por meio de delegação (art 12 a 14) ou avocação (art 15). DELEGAÇÃO AVOCAÇÃO Envio da competência de órgãos de mesma hierarquia ou hierarquia diversa. Ex: promotor delega uma competência ao delegado Subtração da parcela da competência do superior ao inferior. Ex: delegado avoca para si uma competência originalmente do escrivão Art 13 - COMPETÊNCIAS INDELEGÁVEIS Não pode delegar decisões em recurso administrativo. Da mesma forma, não se pode delegar atos normativos. Comentado [5]: PROVA Comentado [6]: PROVA Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 31 Não pode a autoridade que julgou primeiramente o caso julgar também o recurso, senão não teria o segundo grau de jurisdição. Ainda, o inferior não pode dar normas ao superior. Também não se pode delegar competências exclusivas. Ex: caso de alteração de alíquotas por alguém que não seja chefe de estado (presidente, prefeito e governador), porque se dá somente medianteDECRETO. Ex: presidente delega para outra pessoa fazer o decreto -> não pode porque é competência exclusiva do chefe de estado. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art 22 - FORMA EM QUE OS ATOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SÃO PRATICADOS O processo administrativo segue o princípio do informalismo. Qualquer forma serve, desde que atinja seu fim. O princípio do informalismo informa que os atos do processo administrativo em regra não tem forma definida, conferindo-se mais relevância à finalidade do ato. Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. Art 23 - TEMPO E ESPAÇO EM QUE OS ATOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SÃO PRATICADOS Os atos processuais devem se dar no horário de funcionamento da repartição. Mas se estiverem no meio da realização do ato, pode prorrogar o horário (ex: audiência já começou). Ocorre quando o ato administrativo é interrompido pelo horário de funcionamento. Os atos ainda não iniciados só serão iniciados no dia seguinte. O local de realização dos atos é no órgão processante. Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo. Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração. Ainda, em regra, os atos administrativos são escritos. Como exceção, pode ter atos verbais. Mas os atos do processo administrativo SEMPRE devem ser escritos! Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 32 Ex: depoimento da testemunha -> é verbal, mas é transformado em escrito para se juntar ao processo (termo de depoimento). Art 24 - PRAZO Se o juiz não fixa prazo de manifestação, a parte terá 5 dias. Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior. Art 42 - PARECER É uma opinião técnica de um expert. Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. 3 espécies de pareceres: facultativo, obrigatório e vinculante. FACULTATIVO OBRIGATÓRIO VINCULANTE MOTIVO O gestor público só quer uma opinião O gestor público tem que ouvir uma opinião técnica, mas não se vincula ao parecer. Entretanto, para não seguir o parecer, ele precisa de outro que lhe de base O gestor público está vinculado ao parecer. Ato complexo (soma de duas ou mais vontades, do gestor e do parecerista). A lei diz que vincula RESPONSABILIDADE Não há responsabilidade Não há responsabilidade Há responsabilidade É possível responsabilizar o parecerista que informa uma conduta que é considerada ilegal? MS 24073 🏼️ concluíram que não há responsabilidade do parecerista Mas depois veio o MS 24584 e o MS 24631 🏼️ falam que existem 3 tipos de pareceres Mas o artigo 42 menciona responsabilização pelo ATRASO em elaborar o parecer, não pelo seu conteúdo... RECURSOS ADMINISTRATIVOS Arts. 62 e ss. Pode ser de duas ordens: recurso hierárquico próprio ou recurso hierárquico impróprio. Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 33 a) Recurso hierárquico próprio Baseado no poder hierárquico. Se o A negou, recorre ao superior, e assim por diante (A > B > C). b) Recurso hierárquico impróprio É o recurso interposto da decisão da mais alta autoridade de um ente da administração pública indireta, sendo ele dirigido ao órgão da administração direta que tutela essa entidade da administração indireta (entidade recorrida). Qual o vínculo entre a administração direta e indireta? De tutela, controle, fiscalização. Há autonomia, mas há vínculo. Ex: administração direta X indireta (INSS). A pessoa vai recorrendo a todos os superiores no INSS, mas se ela não consegue, ela recorre ao ministro da previdência, que é da administração direta, pois ele tem dever de fiscalizações. ❓PODE REFORMATIO IN PEJUS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO 3 posições: a) Não pode reformatio in pejus, porque isso inibiria as pessoas de buscarem seus direitos etc. Posição minoritária b) Pode ter reformatio in pejus. O fundamento está no dever de auto tutela. O poder público tem o dever de anular suas decisões erradas (sumula 473 do STF, e art 53). c) Pode ter reformatio in pejus, mas antes deve garantir a ampla defesa (posição do art 54). STJ se posiciona pela letra C. RETIRADA DO ATO ADMINISTRATIVO A extinção do ato administrativo pode se dar por: FATO RETIRADA EXPLICAÇÃO O ato administrativo se extingue por um fato, e não vontade do poder público Pela prática de outro ato EXEMPLO Pode se extinguir por um evento (ex: morte) ou termo (parque tupã ocupa temporariamente um lugar) Autorização de uso X revogação da autorização 5 tipos de retirada do ato administrativo. 2 importantes 🏼️ ANULAÇÃO e REVOGAÇÃO (vide artigo 53). Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 34 A anulação e a revogação são produtos da autotutela administrativa. ANULAÇÃO REVOGAÇÃO FUNDAMENTO Ilegalidade Oportunidade e conveniência ATO Vinculado Discricionário COMPETÊNCIA Pode ser praticado tanto pela administração pública quanto pelo Judiciário Só pode ser praticado pela administração pública EFEITOS Ex tunc Ex nunc EXEMPLO Atos ilegais DEVEM ser anulados Atos podem ser revogados se não são mais convenientes Ex: faltava 2 anos pra de aposentar, mas ele cansa, falsifica um documento e ganha a aposentadoria de forma ilegal (falsificou documento). Ficou 1 ano aposentado. A administração pública descobre e anula o ato. A partir da anulação, ele deve retornar ao trabalho. No fim, ele tem que trabalhar 3 anos (1 que ficou aposentado + 2 que faltava pra aposentadoria) pra alcançar a aposentadoria. Ex: administração revoga um ato. Os atos feitos antes se mantêm, a revogação só atinge eventos futuros. ‼️ Súmula 473 diz "o poder público PODE anular" 🏼️ esse "pode" não é uma faculdade! É uma permissão, porque antes não podia anular. É ato vinculado. 🏼️A revogação não pode ter como objeto: a) Atos ilegais. Não se revoga atos ilegais, porque diante de atos ilegais a administração é OBRIGADA a anular. b) Atos vinculados. Ex: revogar aposentadoria. Não pode, porque é ato é vinculado. Senão o direito subjetivo seria uma faculdade da administração. c) Direito adquirido. Porque é garantia constitucional. Art 54 - DECADÊNCIA \ }– Garantem segurança jurídica Art 55 - CONVALIDAÇÃO / DECADÊNCIA CONVALIDAÇÃO - - Até 5 anos para anular o ato - - Sem má fé do cidadão - - Ato benefício para o cidadão (não pode anular) - - Vício sanável (forma probatória, competência exclusiva) - - Sem prejuízo a terceiro - - Sem prejuízo ao interesse público Direito Administrativo III Prof Juliano Heinen 35 CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 1) Classificação QUANTO AO MOMENTO QUANTO AO OBJETO QUANTO AO ÓRGÃO Pode ser controle prévio, concomitante ou posterior à prática do ato Pode ser formal (se o ato respeitou a legalidade), ou material (mérito / ato discricionário) O controle pode ser interno e externo (a quem pratica o ato) Quanto ao seu objeto Pode o Judiciário controlar o mérito de atos administrativos? 2 teorias: a) Não pode, porque fere a separação dos