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DIREITO CIVIL VI: DIREITOS REAIS Karin Cristina Kramer Pereira Exercício do direito de propriedade Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Analisar os limites dos direitos de vizinhança. Explicar as ações de nunciação de obra nova e demolitória. Descrever as ações demarcatória e de passagem forçada. Introdução O direito de vizinhança, instituto próprio dos direitos reais, é matéria de visceral importância no Direito Civil, haja vista a busca pela preservação da função social da propriedade, garantindo os direitos à propriedade privada, sempre que as condutas se situarem no terreno da licitude e do exercício regular de um direito. Ocorrendo excesso, caracterizado estará o abuso de Direito, podendo o lesado lançar mão das ações judiciais cabíveis para sua proteção. Neste capítulo, você vai ler sobre a análise dos limites e das possibilida- des do exercício dos direitos relacionados aos temas posse e propriedade, bem como sobre as regras impostas pelo direito de vizinhança. Também lerá a respeito as ações judiciais de nunciação de obra nova e demolitória, suas hipóteses de cabimento, seus titulares e demais peculiaridades des- sas medidas. Por fim, verá as das ações judiciais ou os procedimentos de demarcação e passagem forçada, para igualmente investigar as hipóteses de cabimento, seus titulares e demais peculiaridades dessas medidas. 1 Limites dos direitos de vizinhança A seguir, serão apresentados os limites dos direitos de vizinhança. Conceituação e natureza de obrigações propter rem dos direitos de vizinhança Os direitos de vizinhança são matéria atinente aos direitos reais, que visa disciplinar a convivência pacífi ca e harmoniosa entre os vizinhos, no sentido de garantir a paz social e o bem comum. Tal matéria não se confunde com a servidão, que é um direito real sobre coisa alheia, nem com as limitações sobre a propriedade, impostas pelo Poder Público, a exemplo das exigências do documento conhecido como plano diretor da cidade, que estabelece regras para a construção urbana. Nesse sentido, os direitos de vizinhança consistiriam em “[...] poderes positivos e negativos (ações ou omissões) legalmente impostos aos proprie- tários e possuidores que compartilham a mesma vizinhança” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 1055). As regras que limitam os direitos de vizinhança se aplicam ao proprietário ou possuidor do imóvel, a exemplo do locatário/inquilino ou comodatário, uma vez que se direcionam para quem estiver no bem, em virtude de se caracterizarem como obrigações propter rem, que acompanham a coisa, in- dependentemente de quem seja o proprietário (as obrigações pessoais incidem sobre o sujeito passivo, ou seja, sobre aquele que se obrigou pessoalmente). As obrigações propter rem — também chamadas de ambulatórias — acompanham a coisa, incidindo sobre ela e responsabilizando quem está na posse do bem, independentemente de quem é o proprietário. Um exemplo, além dos direitos de vizinhança, seria o pagamento do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU). Teoria da anterioridade ou pré-ocupação dos direitos reais, direitos de vizinhança e função social da propriedade Em regra, vige nos direitos reais a chamada teoria da anterioridade ou pré- -ocupação, que, em matéria de direitos de vizinhança, traz direções sobre a possibilidade ou impossibilidade de um vizinho reclamar do outro, incômodos consideráveis que alegue estar suportando, pela conduta reiterada do outro, a título de abuso de direito. Assim, se alguém comprou um imóvel onde antes já havia ao lado uma indústria barulhenta, não pode depois reclamar, pois os primeiros que se instalaram determinam a destinação. Exercício do direito de propriedade2 No entanto, em virtude de os direitos de vizinhança serem exercidos em consonância com a função social da propriedade, a doutrina admite rela- tivizações a essa máxima, nestes termos: “[...] se um clube, em uma zona predominantemente residencial, costuma realizar festas barulhentas, que se prolongam pela madrugada, o proprietário do imóvel vizinho — que pode ser um hospital —, poderá exigir que o uso nocivo do direito cesse, mesmo que a construção do clube seja anterior a do hospital” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 1056). Tal consideração aborda exatamente a função social da propriedade, pre- conizada nos arts. 5º, XXIII, 170, III, 182 e 187 da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), e no art. 1.228 do Código Civil (BRASIL, 2002), pois o hospital é um estabelecimento de interesse coletivo e atende à concreção do direito fundamental à saúde, enquanto o clube, nesse caso, visa fins meramente direcionados ao entretenimento, ou seja, um direito, na escala valorativa do sistema, deve ser privilegiado em sua tutela, em relação ao outro. Árvores limítrofes O regramento dos direitos de vizinhança abarca vários temas tratados com as direções legislativas do Código Civil, sendo o primeiro deles relativo às árvores limítrofes, determinando a lei codifi cada civil que, se o tronco da árvore estiver sobre a linha divisória das propriedades, presume-se pertencer a ambos os confi nantes (BRASIL, 2002). Se, no entanto, as raízes e os ramos invadirem o terreno do vizinho, este tem o direito de podar, bem como terá direito aos frutos da árvore que caírem em seu terreno, ainda que esta esteja situada no terreno do vizinho (BRASIL, 2002). Da passagem forçada no terreno encravado Outro desdobramento da proteção dos direitos de vizinhança é o tema da passagem forçada, disposto no art. 1.285 do Código Civil, que determina que o dono de prédio, que não tiver acesso à via pública, nascente ou porto (casos de terreno encravado, por exemplo), poderá obrigar o vizinho que tem esse acesso a lhe conceder direito de passagem, mediante pagamento de indenização (BRASIL, 2002). Se não ocorrer acordo entre os confi nantes acerca desse di- reito, poderá ocorrer fi xação do rumo e do valor da indenização judicialmente, assunto que toca diretamente à ação de passagem forçada. 3Exercício do direito de propriedade Resta definir o que significa encravamento para fins de concessão desse direito, entendendo-se que se trata de encravamento natural aquele que decorre da própria situação do bem e de absoluto se não há outra forma de passagem, ou seja, mesmo que a passagem existente seja difícil e penosa, só haverá direito de passagem diante da impossibilidade de acesso. Assim, se o proprietário vendeu parte do terreno que lhe dava acesso à via pública, o encravamento foi gerado por ele, não tendo legitimidade para pretender direito de passagem (GONÇALVES, 2011, p. 360). Nessa linha, inclusive é o que preceitua o art. 1.285, §§ 2º e 3º, do Código Civil (BRASIL, 2002). A passagem forçada difere da servidão, pois a primeira é matéria dos direitos de vizinhança, decorre da lei em caso de terreno encravado, sobrevindo da situação natural do imóvel. A segunda é matéria referente a direito real sobre coisa alheia, nascendo geralmente de um contrato, que se refere “[...] a simples conveniência e comodidade do dono de um prédio não encravado que pretende uma comunicação mais fácil e próxima” (GONÇALVES, 2011, p. 362). Da passagem forçada dos cabos e tubulações Ainda em virtude da função social da propriedade, que é o fi o condutor de tais considerações, sobre o direito de passar em terreno alheio, o art. 1.286 trata do direito de passagem de cabos, tubulações e condutos no subterrâneo da propriedade privada do vizinho, sendo ele obrigado a tolerar essa passagem através do seu imóvel, inclusive porque se refere a serviços essenciais, a exemplo do fornecimento de água, luz, telefone, sinal de TV, internet, entre outros (BRASIL, 2002). Em contrapartida dessa tolerância, o vizinho que obteve o direito deve pagar indenização ao vizinho proprietário, abarcando os valores das restrições imediatas — área ocupada e valor para a obra — e mediatas — desvalorizaçãopor meio do instituto. 1 Origens e significado da usucapião A seguir, será abordado o instituto da usucapião. Apontamentos históricos O Direito busca se moldar por meio dos tempos para se adaptar aos ditames e avanços sociais. Assim, não deve, de maneira alguma, fi car cristalizado a formalismos que podem ser empecilho para a sua efetivação; pelo contrário, deve se modelar às realidades do mundo contemporâneo. Assim, é fundamental entendermos a origem da usucapião e todos os seus desdobramentos ao longo da história para que possamos situar sua aplicação no Direto atual. A usucapião se fez presente na maioria dos ordenamentos jurídicos ao longo do tempo, mas não possuiu nenhuma uniformidade quanto aos seus requisitos, isto é, os seus efeitos, as exigências e os prazos não tinham nenhuma homogeneidade. Remontando aos primórdios do Direito romano, podemos situar esse ins- tituto na Roma antiga, em que a Lei das XII Tábuas preconizava que, para obtenção desse direito, era necessário ter justo título e boa-fé. Quanto aos prazos, destacamos que o detentor deveria ter a posse dos imóveis por 2 anos e dos bens móveis e outros direitos por 1 ano. Outra característica dessa época é que a usucapião não era aplicável aos menos favorecidos e não podia ser invocada por estrangeiros. Portanto, era uma forma civil de adquirir a propriedade, principalmente contra os peregri- nos daquela época, e não havia prazo prescricional, podendo ser postulada a qualquer tempo, conforme Nequete (1981). Com a consolidação do Direito romano, o prazo para adquirir tal direito se estendeu, assim, a usucapião poderia ser reivindicada em 3 anos em re- lação às coisas móveis e em 10 ou 20 anos quanto aos imóveis, dependendo se o solicitante tivesse ou não domicílio na mesma província do proprietário (CAHALI, 1979). Conforme Nequete (1981), no Direito romano, além de a usucapião ser um modo de aquisição da propriedade e ter requisitos — como boa-fé, posse prolongada sem interrupção e justo título —, outros institutos se inseriram no mesmo contexto, como, por exemplo, as servidões, a enfiteuse, a superfície e também o direito de hereditariedade. Aquisição da propriedade por usucapião2 A usucapião também se destaca no Direito de Justiniano. Este é resultado da união de dois institutos daquela época, mas de campos de atuação distintos: a usucapio e a longi temporis prescriptio. A usucapio deriva de capere (tomar) e de usus (uso), portanto, significava tomar pelo uso, tendo como significado a posse. Já a longi temporis prescriptio preconizava que quem possuísse um terreno provincial por um tempo significativo poderia afastar qualquer ameaça à sua propriedade (VENOSA, 2016). Na França pós-napoleônica, a legislação tratou, de forma unitária, das modalidades referidas, chamando-as de prescrição aquisitiva e prescrição extintiva (VENOSA, 2016). No Brasil, a prescrição extintiva é tratada em seu Código na parte geral do Direito, enquanto as formas aquisitivas de propriedade são mencionadas no livro dos direitos reais do mesmo diploma legal. De forma mais contemporânea, no Brasil, a usucapião foi regulada pelo antigo Código Civil de 1916 e hoje está plenamente inserida no mesmo diploma legal de 2002, além de também estar presente nas legislações adjacentes. Caracterização da usucapião A palavra usucapião tem origem no latim usu, que advém de uso, e capio ou capions, que está relacionada à ocupação, aquisição ou tomada (GOMES, 2016). Sem dúvidas, a usucapião é um dos meios de adquirir a propriedade, caracterizando-se pela prescrição extintiva, pois extingue-se o direito do antigo proprietário decorrente de sua inércia. Entretanto, transcorrido o lapso de tempo na posse do bem exigido por lei e cumpridos os requisitos para seu enquadramento, o atual possuidor adquire o direito de propriedade, ocorrendo em relação a esse a prescrição aquisitiva. Portanto, a aquisição do bem pela usucapião é um dos efeitos fundamentais da posse. Gomes (2016) discorre sobre o conceito clássico de Modestino: usucapio est adjectio dominii per temporis continuation em possessionis lege definit, que significa: “usucapião é o modo de adquirir a propriedade pela posse con- tinuada durante certo lapso de tempo, com os requisitos estabelecidos na lei”. A justificativa de que, na usucapião, a posse continuada pode gerar o direito de propriedade tem fundamento principalmente em um preceito moral. Venosa (2016) destaca que se deve premiar aquele que dá utilidade ao bem, em detrimento daquele que, em todo lapso de tempo, não tomou iniciativa como proprietário do imóvel. Portanto, não haveria justiça em impossibilitar o uso e gozo daquele que cuidou, produziu e residiu por um longo período sem nenhuma oposição. 3Aquisição da propriedade por usucapião Na usucapião, após cumpridos seus requisitos, de forma que o tempo e a posse consolidem uma situação fática, a vontade do real proprietário não importa mais, uma vez que a perda de seu bem já está consolidada. Nesse caso, a prescrição extintiva faz seu papel e acaba por estabilizar a situação jurídica que estava pendente. Gomes (2016) reforça ainda que não se estabelece qualquer vínculo entre o antigo dono e o possuidor que o adquire. Enfim, a usucapião é um modo de adquirir a propriedade das coisas mó- veis e imóveis, possuindo uma variedade de requisitos. Ainda que os lapsos temporais exigidos em lei não sejam iguais, o instituto possui as mesmas regras fundamentais, a inércia do proprietário e a posse do detentor do bem. Hoje em dia, a usucapião está regulada no Código Civil brasileiro de 2002, referindo-se aos bens imóveis nos arts. 1.238 a 1.244 e aos bens móveis nos arts. 1.260 a 1.262. Nesse diploma legal, podem ser identificadas diversas modalidades desse instituto (BRASIL, 2002). O instituto da usucapião pode ser estabelecido extrajudicialmente. O Provimento nº. 65/2017 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) estabelece as diretrizes para o procedimento da usucapião nos serviços notariais e de registro de imóveis. O art. 1.071 do Código de Processo Civil (CPC) de 2015 regulamenta essa proposição (BRASIL, 2015). Portanto, o pedido de usucapião de bem imóvel pode ser realizado perante o cartório de registro de imóveis da comarca em que o bem usucapiendo estiver situado, possibilitando ao interessado, representado pelo seu advogado ou defensor público, formular o pedido extrajudicial de usucapião. 2 Modalidades da usucapião e fundamento legal Em seu aspecto histórico, o instituto da usucapião é mutável e sempre buscou seguir em conjunto com o desenvolvimento e as transformações sociais, obje- tivando se adaptar às necessidades da sociedade. Hoje em dia, a usucapião tem como principal fonte legal o Código Civil de 2002 e também está amparado em algumas legislações adjacentes (BRASIL, 2002). Aquisição da propriedade por usucapião4 Entre as modalidades de usucapião, podemos destacar o ordinário e o extraordinário, que podem se dar tanto para bens móveis e imóveis: usucapião rural; usucapião urbana; usucapião especial urbana coletiva; usucapião por abandono do lar. A usucapião extraordinária de bens imóveis está regulada no atual Código Civil brasileiro, no art. 1.238: “Art. 1.238 Aquele que, por 15 anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis” (BRASIL, 2002, documento on-line). A usucapião extraordinária de bens imóveis é a espécie que exige o tempo mais longo para sua configuração, objetivando garantir a propriedade para aqueles que têm a posse do bem devido ao transcurso de um período de tempo e acatados os requisitos legais. Outra modalidade é a usucapião extraordinária de bens móveis, que se regula no art. 1.261 do Código Civil: “[...] se a posse da coisa móvel se prolongarpor cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé” (BRASIL, 2002, documento on-line). Essa é uma forma de usucapião que se destaca por regular bens móveis, tendo por finalidades precípuas a regularização da propriedade e as questões administrativas relacionadas a esse bem. A transmissão de bens móveis oficializada apenas pela tradição, isto é, a entrega da coisa sem nenhuma formalização documental é uma prática comum no nosso País. Esse instituto é uma das formas de corrigir equívocos e irregularidades passadas, mediante um determinado tempo de posse e fruição incontestada desse bem. Outra modalidade é a usucapião ordinária de bens imóveis, que tem sua normatização no art. 1.242 do Código Civil brasileiro: “Art. 1.242 Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos” (BRASIL, 2002, documento on-line). A modalidade do art. 1.242 é exclusiva para bens imóveis e possui requisitos mais específicos do que a usucapião extraordinária. Destaca- mos também a usucapião ordinária de bens móveis, conforme art. 1.260 5Aquisição da propriedade por usucapião do Código Civil: “Art. 1.260 Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade” (BRASIL, 2002, documento on-line). A usucapião ordinária de bens móveis regula unicamente bens móveis e adiciona condições para que estes sejam obtidos. Nessa espécie, devemos atentar para a qualidade da posse, que deve ser justa e com ânimo de dono, não pode ter sido interrompida no decorrer do lapso temporal que confere o direito ao possuidor e, por fim, deve ser incontestada, isto é, sem oposição. A área rural também foi acolhida por esse instituto, assim, a usucapião rural tem seu ordenamento no Código Civil no art. 1.239: “Art. 1.239 Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade” (BRASIL, 2002, documento on-line). A usucapião rural, também chamada de pro labore, tem em seu cerne o objetivo de indiretamente parar a propagação de grandes latifúndios. Estes podem ser determinados como uma vasta extensão de terras que não são de- vidamente exploradas, considerando aspectos como produtividade e proveito econômico na região em que estão situadas. Portanto, essa modalidade busca preservar a propriedade rural rústica, priorizando o trabalho e a adequada exploração. Nesse sentido, Nascimento (1992, p. 132) assevera: Na usucapião rural de que se trata, há um caráter eminentemente social, ob- jetivando a fixação do homem ao campo. Os próprios objetivos do Estatuto da Terra, quanto à execução da reforma agrária e da política agrícola, são, entre outros, promover a terra economicamente útil, desempenhando sua função social. O pro labore não visa, como nas outras espécies de usucapião com assento na lei civil, premiar exclusivamente a posse prolongada. Mas a esta devem ser adicionadas outras circunstâncias que lhe dão uma conotação acentuadamente social. A própria qualificação de pro labore indica que se adquire o bem, em consequência do trabalho exercido na terra, tornando-a útil por produtiva. Aquisição da propriedade por usucapião6 A usucapião rural tem aplicação exclusivamente em áreas rurais. O Estatuto da Terra, em seu art. 4º, I, define como “imóvel rural, o prédio rústico, de área contínua, qualquer que seja a sua localização, que se destine à exploração extrativa agrícola, pecuária ou agroindustrial, quer por meio de planos públicos de valorização, quer por meio de iniciativa privada” (BRASIL, 1964, documento on-line). Portanto, essa definição não tem por base a localização, mas sim a natureza principal do bem, que pode ser caracterizado como urbano ou rural. A área urbana também pode ser usucapida, portanto, a usucapião urbana é regida no art. 1.240 do Código Civil: “Art. 1.240 Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural” (BRASIL, 2002, documento on-line). Além dessa disposição legal, a Constituição Federal também faz menção a essa modalidade no art. 183: “Art. 183 Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininter- ruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural” (BRASIL, 1988, documento on-line). A usucapião urbana é mais uma modalidade no nosso ordenamento jurídico e tem por objetivo principal minimizar um pouco a deficiência no sistema ha- bitacional do País. Esse instituto não tem a pretensão de resolver esse problema em definitivo, mas se soma a outras medidas afirmativas e socioeconômicas da política de habitação nacional e tem sua efetividade no que se propõe. Nessa modalidade, o caráter assistencialista prioriza realmente os desprovidos de condições econômicas e define que, para se obter tal direito, o indivíduo não pode possuir qualquer outro imóvel urbano ou rural. A coletividade urbana também pode contar com a usucapião, chamado de usucapião coletiva urbana, que tem por objetivo principal acolher o clamor popular das ocupações urbanas informais. Esse instituto não visa essencial- mente à população de baixa renda, mas deve atingir a todos que cumpram os requisitos para a sua obtenção, visando ao eficaz acesso ao direito de propriedade e principalmente à habitação. Essa modalidade está disciplinada no Estatuto da Cidade, em seu art. 10: 7Aquisição da propriedade por usucapião Art. 10 Os núcleos urbanos informais existentes sem oposição há mais de cinco anos e cuja área total dividida pelo número de possuidores seja inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados por possuidor são suscetíveis de serem usucapidos coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprie- tários de outro imóvel urbano ou rural (BRASIL, 2001, documento on-line). O Código Civil também fundamenta o referido instituto em seu art. 1.228, § 4º: Art. 1.228 [...] § 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante (BRASIL, 2002, documento on-line). Portanto, a usucapião coletiva urbana permite uma judicialização coletiva, precavendo, assim, os obstáculos e custos de ajuizamento de ações individu- ais, pois, além de onerar as partes, também aumentaria os custos do Poder Judiciário. De acordo com Prado (2007, p. 278),: [...] percebe-se que a intenção do Estatuto da Cidade foi a de regularizar a situação fundiária dessas pessoas, bem como permitir a urbanização de determinadas áreas ocupadas pela população carente, modificando o perfil social indesejável desses núcleos habitacionais urbanos. Assim, a usucapião coletiva urbana não é apenas uma forma de aquisição de propriedade, pois tem por objetivo regulamentar o espaço urbano, buscando diminuir favelas, aglomerações irregulares e locais sem estrutura. Por fim, a usucapião por abando do lar é mais uma modalidade a ser explicitada, conforme art. 1.240-A do Código Civil: Art. 1.240-A Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade dívida com ex-cônjuge ou ex-companheiroque abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural (BRASIL, 2002, documento on-line). A usucapião por abando do lar se destaca pelo curto prazo para a obtenção desse direito — 2 anos —, se comparado às demais espécies de usucapião. Isso se deu principalmente por uma necessidade de amparar, de maneira mais célere, o cônjuge abandonado. Além disso, conforme assevera o dispositivo Aquisição da propriedade por usucapião8 legal que o rege, essa modalidade atinge cônjuges ou companheiros, até mesmo com a inclusão dos homoafetivos, perante o extenso reconhecimento da união homoafetiva como instituto familiar. Uma peculiaridade é que a usucapião por abando do lar só pode ser utilizada uma vez, conforme § 1º do art. 1.240-A do Código Civil, “Art. 1.240-A [...] § 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez” (BRASIL, 2002, documento on-line). A usucapião por abando do lar é muito importante, pois soluciona diversas situações reais, como, por exemplo, o cônjuge que abandona o bem, deixando, assim, de estar no domínio do imóvel, mas não renuncia expressamente seu direito em favor do(a) companheiro(a). Essa forma de usucapião acaba sendo uma alternativa legal para solucionar a demanda. É fundamental conhecer as modalidades da usucapião e, além disso, cada um dos requisitos para obtenção de tal direito. Assim, serão demonstradas as condições para reconhecimento do direito à usucapião em cada uma das espécies mencionadas. 3 Requisitos para obtenção da propriedade por meio da usucapião O objetivo de uma ação de usucapião é declarar o domínio do constituinte do direito pela posse prolongada, mas, para que esse direito possa ser exer- cido, é exigida a comprovação de algumas circunstâncias, que podem ser caracterizadas como os requisitos necessários para confi gurar a prescrição aquisitiva no caso do possuidor, confi gurando, assim, a possibilidade de exigir esse direito. No Direito pátrio, temos diversas modalidades que determinam condições específi cas. A usucapião extraordinária de bens imóveis tem como requisitos primordiais estar em posse do imóvel por, no mínimo, 15 anos sem interrupção e nenhuma oposição. A sua obtenção é independente de título e boa-fé. Essa espécie ainda proporciona outra alternativa ao possuidor: o prazo será reduzido para 10 anos se este estabelecer no imóvel a sua moradia habitual, se houver realizado obras ou, ainda, se tiver realizado serviços de caráter produtivo no local. Nessa forma de usucapião, o respaldo primordial é o tempo de duração, que é o mais longo entre todas as modalidades, não exigindo boa-fé e nem qualquer título que possa comprovar a propriedade do possuidor, independentemente de ser justo ou não. Outro aspecto que deve ficar evidenciado é quanto ao lapso temporal, conforme Rizzardo (2009, p. 269): 9Aquisição da propriedade por usucapião O termo inicial da contagem terá como ponto de partida o dia da detenção com ânimo de dono, devendo perfazer o lapso necessário até a data da propositura da ação, admitindo-se, no entanto que seja completado na data da citação [...]. Não se admite, conforme decidido a contagem de prazo de posse exercida quando o usucapiente era menor, ainda mais se não tinha condições de exercer atos próprios da posse [...] Deve-se observar, outros- sim, que a contagem se dá por dias, de meia-noite a meia-noite, e não por horas, ou de momento a momento. Exclui-se o dia do início do começo e conta-se o do vencimento. O reconhecimento da usucapião se dará por meio de uma sentença decla- ratória. Essa é uma formalidade que apenas legitima um direito já adquirido pelo possuidor quando cumpriu os requisitos para obtenção da pretensão jurídica. Outra modalidade é a usucapião extraordinária de bens móveis. Seu princi- pal requisito é a posse da coisa móvel por 5 anos, independentemente de título e boa-fé. Portanto, aqui o legislador dispensou o justo título, que se caracteriza como a instrumentalização do negócio jurídico, e também descartou a boa-fé como requisito subjetivo. Outro ponto a ser destacado é que os bens públicos não podem ser usucapidos, sejam eles móveis ou imóveis. A usucapião ordinária é uma modalidade distinta das demais e também possui requisitos próprios, como posse contínua pelo período de 10 anos, exigência do aspecto subjetivo de boa-fé e existência de justo título. Nessa modalidade, também há um critério adicional: o prazo poderá ser reduzido para 5 anos se houver aquisição onerosa, com base em registro, cancelada posteriormente, ou se os possuidores tiverem estabelecido moradia no local ou se tiverem realizado investimento de interesse social e econômico. Nesse sentido, retrata Monteiro (2003, p. 126): O usucapiente para invocar o usucapião ordinário, deve ter título, mais que título, título justo, hábil à aquisição do domínio, como uma escritura de compra e venda, um formal de partilha ou uma carta de arrematação, com aparência de legítimo e válido. Ainda que qualquer desses títulos se rescinda de vício ou irregularidade, o decurso do tempo tem a virtude de escoimá-lo de seus defeitos, desde que concorram os demais requisitos da usucapião. Aquisição da propriedade por usucapião10 É fundamental diferenciar a usucapião ordinária e a extraordinária. Na primeira, basta apenas a posse ininterrupta do bem pelo prazo legal estabele- cido, não estando presentes os requisitos de justo título e boa-fé, que, quando incluídos, acabam por configurar a usucapião ordinária. A usucapião ordinária também contempla a possibilidade de ser aplicada nos bens móveis e, ao contrário do extraordinário, exige posse da coisa móvel como se fosse sua, devendo ser contínua e incontestada, pelo período de 3 anos. Aqui também é necessária a existência de justo título e também que a boa-fé esteja presente. A propriedade rural também é abraçada pelo instituto da usucapião. Para a configuração desse direito, o autor deve ter a posse do bem por, no mínimo, 5 anos, o imóvel deve situar-se na zona rural e a área não deve ser superior a 50 hectares. Além disso, essa propriedade deve ser produtiva pelo trabalho próprio ou da família, e os possuidores devem estabelecer nela sua moradia. Ademais, o possuidor não pode ser proprietário de outro imóvel, seja urbano ou rural. Na espécie de usucapião rural, a lei protege a família que contribui para o cultivo, a produção e o desenvolvimento agrário. Essa modalidade possibilita que esposa e filhos sucedam o usucapiente em caso de falecimento para fins de atingir o tempo de 5 anos exigido nessa espécie. Sobre a usucapião urbana, os requisitos dessa modalidade são: ter posse do imóvel urbano por, no mínimo, 5 anos; a área não pode ser superior a 250m2; o possuidor não pode ter outro imóvel, seja ele urbano ou rural. Outro aspecto relevante da usucapião urbana é que o possuidor deve ter convicção de dono ou o chamado animus domini no âmbito familiar, isto é, o instituto procura resguardar os mais necessitados que precisam abrigar o núcleo familiar. Ainda deve ficar claro que não basta somente utilizar-se do bem, como, por exemplo, para fins comerciais ou alugando o imóvel a outras pessoas, assim, a finalidade deve ser a moradia. O objetivo da norma, ao legislar sobre a usucapião urbana, foi regulamentar os loteamentos clandestinos, buscando dar alento a pessoas de baixa renda, e desabrigados, conforme preceitua Freyesleben (1998, p. 76): A magnitude do problema, que por vezes se tentou mascarar, impediu que o legislador constituinte o ignorasse ad perpetuam. Assim, previu na constituição de 1988 a usucapião especial urbana, com o desiderato de mitigar a agrura da condição dos sem-teto, permitindo-lhes usucapir em tempo reduzido, desde que preenchidos os requisitos do art. 183. 11Aquisição da propriedade por usucapião Assim, a usucapião promoradia é um instrumento eficaz para concretizar a função social da propriedade, isso porque dá a coisa àquele capaz de dar-lhe destinação adequada e pune com a perda do bem o proprietário que, por sua desídia, deixou-o ao abandono (FREYESLEBEN,1998). Destacamos ainda a usucapião especial coletiva, que tem como requisi- tos a possibilidade de obtenção somente em áreas urbanas, a ocupação para moradia durante 5 anos ininterruptamente e a área total dividida pelo número de possuidores inferior a 250m2 por possuidor. Outra condição dessa modalidade é que não possam ser identificados os terrenos ocupados por cada possuidor, isto é, uma vasta área é ocupada por mais de uma família. Ainda é necessário que se observe uma indefinição de quem ocupa efetivamente cada espaço, priorizando sempre o interesse social, caracterizando, assim, uma ocupação coletiva. Além disso, os possuidores não podem ser proprietários de outro imóvel urbano ou rural. Por fim, a usucapião por abandono do lar tem como requisitos principais: ter posse ininterrupta do bem por 2 anos; imóvel deve ser urbano; imóvel não deve superior a 250m2. Essa propriedade deve ser dividida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar. Deve ter como característica a utilização para sua moradia ou de sua família. Por fim, o postulante/possuidor não pode ser proprietário de qualquer outro imóvel. O presente capítulo teve por escopo analisar o instituto da usucapião de forma abrangente, abordando aspectos históricos e suas principais definições. Destacou também as principais modalidades e requisitos, objetivando construir um apanhado panorâmico que contribua para o conhecimento dessa temática. BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, 5 abr. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constituicao.htm. Acesso em: 4 maio 2020. BRASIL. Lei nº. 4.504, de 30 de novembro de 1964. Dispõe sobre o Estatuto da Terra, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 30 nov. 1964. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4504.htm. Acesso em: 4 maio 2020. Aquisição da propriedade por usucapião12 Os links para sites da web fornecidos neste capítulo foram todos testados, e seu fun- cionamento foi comprovado no momento da publicação do material. No entanto, a rede é extremamente dinâmica; suas páginas estão constantemente mudando de local e conteúdo. Assim, os editores declaram não ter qualquer responsabilidade sobre qualidade, precisão ou integralidade das informações referidas em tais links. BRASIL. Lei nº. 10.257, de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Consti- tuição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jul. 2001. Disponível em: http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10257.htm. Acesso em: 4 maio 2020. BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 4 maio 2020. CAHALI, Y. S. Aspectos processuais da prescrição e da decadência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. FREYESLEBEN, L. E. R. A usucapião especial urbana: aspectos doutrinários e jurispruden- ciais. 2. ed. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998. GOMES, O. Direitos reais. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. MONTEIRO, W. de B. Curso de direito civil: direito das coisas. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. NASCIMENTO, T. M. C. do. Usucapião. 6. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1992. NEQUETE, L. Da prescrição aquisitiva (usucapião). 3. ed. Porto Alegre: Ajuris, 1981. PRADO, K. M. Usucapião: inovações no código civil e no estatuto da cidade, in direito civil e processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. RIBEIRO, B. S. Tratado de usucapião. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. RIZZARDO, A. Direito das coisas. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. VENOSA, S. de S. Direito civil: reais. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2016. 13Aquisição da propriedade por usucapião 04a 04b 04cdo bem, cabendo fixação judicial via análise de laudo pericial quando não houver acordo entre eles (FARIAS; ROSENVALD, 2015. p. 559). Poderá ainda o vizinho proprietário, se observar que a passagem oferece algum nível de risco ou insegurança, exigir a realização de obras que restaurem a segurança, conforme preconiza o art. 1.287 do Código Civil (BRASIL, 2002). Do escoamento das águas Os arts. 1.288 a 1.296 da codifi cação jus civile tratam do escoamento das águas, sendo o dono ou possuidor do prédio inferior obrigado a tolerar o escoamento das águas que correm do prédio superior, respeitando seu fl uxo natural, estando proibido de realizar obras que embaracem o seu fl uxo. No entanto, se for fl uxo Exercício do direito de propriedade4 de águas artifi cialmente levadas (a exemplo de aquedutos ou captação de águas pluviais), poderá o dono do prédio inferior exigir o desvio e a indenização pelos prejuízos sofridos, nos moldes do art. 1.289 do Código Civil (BRASIL, 2002). Dos limites entre prédios e direito de tapagem Em relação à demarcação entre os prédios, para delimitar territorialmente a propriedade dos confi nantes, a lei estabelece, nos arts. 1.297 e 1.298 do Código Civil, que, caso as linhas divisórias entre as propriedades sejam apagadas com o tempo ou os marcos territoriais sejam destruídos, as despesas de demarcação podem ser divididas proporcionalmente (BRASIL, 2002). A lei estabelece também que um proprietário pode obrigar o seu confi nante a proceder com ele a demarcação entre os dois prédios, fi xando novos limites. Se houver confusão na limitação ideal a cada um, o critério será o da posse justa. O art. 1.200 do Código Civil considera justa a posse que não é violenta, clandestina ou precária (BRASIL, 2002). Violenta porque a ocupação se deu, por exemplo, arrombando uma porta ou destruindo uma cerca; clandestina porque ocorreu escondido, de forma camuflada; e precária é a posse que iniciou legítima e se tornou ilegítima, a exemplo do comodatário que, no prazo de restituição do bem, nega-se injustificadamente a restituí-lo, e, não havendo prova desta, a divisão se dará por partes iguais. O último critério referido pela lei é no sentido de deferir a um deles o direito de ser indenizado sempre que a divisão igualitária não for possível e o outro ficar com a parte maior demarcada. Não havendo composição amigável entre eles, a ação judicial será a demarcatória. Do direito de construir Como último direito de vizinhança, situa-se o direito de construir, sendo a lei detalhada quanto à previsão desses direitos entre os vizinhos. Determina, assim, que as construções rurais respeitem o limite comum de 3 metros e, nas urbanas, que o prédio venha até o limite divisório, mas com o cuidado de deixar a janela a, no máximo, 1,5 metro do prédio vizinho. 5Exercício do direito de propriedade As janelas perpendiculares ou cuja visão não incida sobre a linha divisória são chamadas também de janelas indiretas e não poderão ser abertas sem respeitar o limite mínimo de 75% (art. 1.301, § 1º, do Código Civil). Pela lei, os vãos de iluminação não são considerados janelas, desde que atendam a alguns requisitos: [...] dotados de fechamento fixo e não transparente, e que apenas permitem receber a luz sem dar visão, e especialmente as frestas, seteiras e pequenas aberturas praticadas numa parede que não ultrapassem nas suas dimensões a medida de 10 X 20 centímetros e sejam construídas a mais de 2 metros de altura de cada piso — art. 1301, parágrafo 2º do Código Civil — (WALD, 2011, p. 128). No que se refere ao direito de construir, a lei refere a parede-meia como sendo a parede divisória que integra a estrutura do edifício e que se diferencia de muros, pois o muro seria o elemento de vedação, enquanto a parede é o elemento de sustentação e vedação (GONÇALVES, 2011, p. 378). O art. 1.305 do Código Civil determina que o proprietário que primeiro edificar a parede no seu terreno terá direito a ela inteiramente ou, se caso venha a assentá-la, até meia espessura, pertencerá a ambos, podendo os vizinhos confinantes usarem livremente. Para demolir uma parede-meia ou ali colocar armários ou obras semelhantes, será sempre necessário o consentimento do outro (BRASIL, 2002). As regras do direito de vizinhança visam garantir, acima de tudo, a harmonia na convivência, atendendo ao interesse social e ao resguardo da função social da propriedade, para além da preservação das questões meramente individuais, vinculadas à propriedade privada. 2 Ação de nunciação de obra nova e ação demolitória A seguir, serão abordadas as ações de nunciação de obra nova e demolitória. Ação de nunciação de obra nova conforme CPC de 1973 (ação ordinária conforme CPC de 2015) Essas duas medidas judiciais são cabíveis para proteger o proprietário ou possuidor lesado pelo abuso de direito do vizinho, podendo buscar a chancela judicial para restabelecer a harmonia na convivência e/ou a adequação e Exercício do direito de propriedade6 regularidade no exercício dos direitos de posse e propriedade sobre um bem, com refl exos nos direitos de vizinhança. Os arts. 1.277 e 1.299 delineiam esses direitos no Código Civil, tratando o direito de construir como uma prerrogativa do proprietário, mas impondo limites de acordo com a função social da propriedade: Art. 1.277 O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha. Parágrafo único. Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança. Art. 1.299 O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos (BRASIL, 2002, documento on-line). São as ações de nunciação de obra nova e a ação demolitória duas me- didas judiciais bem parecidas, em termos de finalidade, nas quais não se discute direito de posse e sim direitos sobre uma obra, mas que são utilizadas em momentos e situações diferentes, com requisitos temporais igualmente diferenciados. A ação de nunciação de obra nova tratava-se de uma modalidade de ação de direito real, na qual se discutia basicamente o direito de prosseguir ou não na obra, alterando-a ou demolindo-a, em virtude de sua (ir)regularidade e/ ou (in)adequação. A ação de nunciação de obra nova era regrada nos arts. 934 a 940 do Código de Processo Civil (CPC) de 1973, sendo tais dispositivos revogados no CPC de 2015. Não significa que o instituto não mais exista, assim, é utilizado nos mesmos termos, mas tecnicamente, diante da revogação da lei processual, o adequado é que, após 2015, ingresse-se com ação ordinária, pleiteando obrigação de não fazer — arts. 250 e 251 do Código Civil — em liminar (suspender da obra) 7Exercício do direito de propriedade e obrigação de fazer — arts. 247 a 249 do Código Civil — para reformular ou demolir a obra ao final, respeitando todas as especificidades desse tipo de ação judicial, visto que vinculada a matéria de direitos de vizinhança e direito de construir (BRASIL, 2002). Tem legitimidade para essa ação judicial o vizinho ou condômino (exemplo de legitimidade passiva/réu do condômino quando ele modificar a área comum do condomínio, a exemplo da construção de casinha de boneca na garagem) e ainda o município, legitimado ativamente como autor da ação, pois cabe a ele fiscalizar obras. Para que esse remédio jurídico tenha cabimento, a obra do vizinho deve ter sido iniciada, mas ainda não concluída, pois, se já estiver concluída, a ação será outra: indenização para reparar os danos causados ou demolitória. Assim, o uso da ação de nunciação de obra nova se dará nas seguintes situações e estando presentes os requisitos: que a obraapresente um risco, com possibilidade de causar um dano (por exemplo, um muro construído pelo vizinho e que pode desabar, pois a estrutura está precária); que a obra seja irregular por estar contra as exigências do plano diretor (por exemplo, local onde não pode construir prédio, só casas, e o vizinho inicia a construção de um prédio); que cause alteração no imóvel e esteja em desacordo com as normas dos direitos de vizinhança. Há a possibilidade de cumular pedidos nessa ação, como de indenização por perdas e danos (prejuízos sofridos até então), e cominação de multa, caso não seja obedecida a ordem judicial de paralisar a obra após a decisão liminar que assim determinou, no sentido de exercer coercibilidade patrimonial sobre a conduta do infrator. O objetivo dessa ação judicial não é a suspensão da obra (embargo) em si, mas a modificação da obra, reformando ou demolindo a edificação, porque, na ação de nunciação de obra nova, é feito um pedido liminar no qual a solicitação emergencial é de suspensão da obra, mas esta tem caráter temporário. O resultado final da ação versa sobre a concessão do direito de modificar a obra, reformando-a ou demolindo-a. Esse direito, de um lado, e o dever imputado de outro têm sim caráter definitivo, sendo o fim que busca esse procedimento judicial. Exercício do direito de propriedade8 Ação demolitória A ação demolitória será cabível, conforme referido, quando a obra já houver sido concluída, nos mesmos casos em que caberia a ação de nunciação de obra nova, no curso da obra, ou seja, as hipóteses de cabimento são basicamente as mesmas, pois, se agride direito de vizinhança, a segurança ou a obra têm problemas de regularidade e adequação. Eis a índole de tal proteção na visão da doutrina: O Código refere-se à segurança do morador do prédio. A segurança tanto pode ser prejudicada tendo em vista um dano capaz de atingir a sua própria pessoa, como o dano que afetando o imóvel, indiretamente vá prejudicar o morador, como quando produz o desabamento da casa, etc. (SANTOS, 1977, p. 12). O elemento temporal difere as duas ações, pois, no caso da ação demoli- tória, a medida deve ser proposta no prazo máximo de 1 ano e 1 dia após a conclusão da obra irregular, estando o procedimento previsto no art. 1.280 do Código Civil para que se faça cessar as agressões a direitos e desfeitas as medidas que ocasionam a interferência indevida no direito de propriedade do vizinho, solicitando a demolição e, ainda, se for o caso, a cobrança dos prejuízos suportados até então, pela reparação de perdas e danos: “Art. 1.280 O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente” (BRASIL, 2002, documento on-line). Sobre o tema, elencamos o julgado a seguir: APELAÇÃO CÍVEL. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. COLOCAÇÃO DE JANELAS A MENOS DE METRO E MEIO DA CASA DO AUTOR. AÇÃO PROPOSTA DEPOIS DO TÉRMINO DA OBRA. INADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. A ação de nunciação de obra nova, porque objetiva impedir dano futuro, somente é cabível enquanto não concluída a edificação. Finda a obra, restará ao interessado buscar a re- paração do dano, já ocorrido, por meio do ajuizamento de ação demolitória, a qual possui prazo decadencial de ano e dia, a contar da conclusão da obra. No caso concreto, a autora interpôs ação de embargo de obra nova de forma equivocada, porquanto decorridos três anos da conclusão da obra. Nesse viés, ainda que fosse considerada a ação como demolitória, razão não lhe assistiria em razão da decadência da pretensão. Processo extinto, sem resolução de mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL, 2012, documento on-line). 9Exercício do direito de propriedade Conforme se denota, o ingresso com uma medida (nunciação), em vez da outra (demolição), acarreta extinção do processo sem julgamento do mérito, uma vez que não há fungibilidade processual (substitutividade) entre essas duas ações, como ocorre nas ações possessórias tradicionais, a exemplo da reintegração de posse e manutenção de posse, em que o juiz pode receber uma como se fosse a outra. Digite “Nunciação de obra nova é medida excepcional” no seu mecanismo de busca para conhecer na íntegra um artigo jurídico de Caio Mario Fiorini Barbosa, que trata da ação de nunciação de obra nova como medida excepcional. 3 Ação demarcatória e ação de passagem forçada A seguir, serão abordadas as ações demarcatória e de passagem forçada. Da ação demarcatória Do direito de vizinhança, de colocar limites entre os prédios, também cha- mado de direito de tapagem, decorre o direito de demarcar área, conforme determina o art. 1.297 do Código Civil: Art. 1.297 O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qual- quer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se propor- cionalmente entre os interessados as respectivas despesas (BRASIL, 2002, documento on-line). O direito de usar e gozar da coisa em sua plenitude e inclusive a possibili- dade de disposição da coisa para que a amplitude do exercício e da condição de proprietário se exteriorize dependem da regularidade documental do bem, sendo necessário, para tanto, que a coisa esteja devidamente individualizada e determinada em termos de propriedade, de fato e registral. Exercício do direito de propriedade10 Assim, caso se trate de imóvel, as terras devem estar bem delimitadas, com marcos divisórios visíveis, sejam naturais ou artificiais, para que a limitação territorial da propriedade dos confinantes seja clara e tenha correspondência exata com as informações do título registral. Pode ocorrer, no entanto, de existir confusão entre a demarcação dos limites divisórios, existindo a necessidade de individualização dos limites de um bem em relação aos demais, o que se alcança com a ação de demarcação ou divisão. Na ação de demarcação — que é medida que decorre do direito de vizinhança —, existem dois prédios confinantes nos quais há necessidade de determinar ou esclarecer exatamente esses limites. Na ação de divisão, há um prédio que pertence a mais de um proprietário, ou seja, há dois ou mais proprietários que exercem a propriedade em condomínio, havendo a necessidade de extinguir essa comunhão, tornando divisível a coisa e estabelecendo a parte de cada um individualmente. Se o bem for indivisível, a ação é incabível, impondo-se a alienação judicial do bem, nesse caso, nos moldes do art. 730 do CPC de 2015(MEDINA, 2018, p. 787). Nos imóveis rurais, é necessária a apresentação de memorial descritivo que contenha as coordenadas dos vértices definidores de seus limites, georreferen- ciadas ao sistema geodésico brasileiro, conforme art. 225, caput, § 3º, da Lei nº. 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros Públicos) (BRASIL, 1973), para que seja possível expedir matrícula com todas as informações que a lei exige e que atendem ao princípio da especialidade, assim, o imóvel ou já é georreferenciado ou será necessária prova pericial (apresentação desse memorial no processo, ônus que cabe às partes interessadas) para se decidir o pedido de demarcação (MEDINA, 2018). Tanto a demarcação como a divisão podem ser realizadas administrativa- mente, de forma consensual, e ato solene (escritura pública), nos termos do art. 571 do CPC de 2015. Pode também o interessado unilateralmente buscar a retificação via averbação em cartório, visando à “[...] indicação de rumos, ângulos de deflexão ou inserção de coordenadas georreferenciadas, em que não haja alteração das medidas perimetrais ou reprodução de descrição de linha divisória de imóvel confrontante que já tenha sido objetode retificação no registro do imóvel, conforme art. 213, I, d e f da Lei 6015/73” (MEDINA, 2018, p. 783). Nesse caso, o confrontante deve anuir e, caso isso não ocorra, será notifi- cado pelo oficial do registro para se manifestar. Sentindo-se prejudicado, esse procedimento administrativo não inibirá a via judicial, podendo provocar o Judiciário para discutir seus direitos. 11Exercício do direito de propriedade Como na ação de demarcação, o objetivo principal é esclarecer, restaurar ou melhorar os limites entre duas propriedades e, na divisão, busca-se indi- vidualizar partes de um mesmo bem, definindo o que pertence a cada um. Na prática, é comum que se cumulem tais ações para antes demarcar os limites e após dividir, conforme se denota no julgado a seguir, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que inclusive enfrenta no âmbito da ação demarcatória cumulada com divisória, uma questão de usucapião: Ementa: AÇÃO DEMARCATÓRIA CUMULADA COM DIVISÓRIA. USU- CAPIÃO COMO MATÉRIA DE DEFESA. POSSIBILIDADE. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS. PRESCRIÇÃO AQUISITIVA AFASTADA. DEMAR- CAÇÃO E DIVISÃO DE TERRAS COM PREJUÍZO A UMA DAS PARTES. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. I. Admite-se a alegação de usucapião como matéria de defesa nas ações demarcatórias/divisórias, no entanto, a sua constatação condiciona-se à comprovação da posse mansa, pa- cífica, duradoura, ininterrupta, com animus domini e pelo prazo legal. II. Para as hipóteses em que o usucapião seja proveniente de direito sucessório, torna-se indispensável que o interessado comprove que a posse exercida sob o seu quinhão se deu com intenção de dono e desde que não integre a universalidade de bens do espólio, já que, nesta hipótese, a posse seria precária diante do estado de condomínio que se estabelece antes da partilha dos quinhões hereditários. III. Não demonstrados os requisitos legais necessários ao reconhecimento do direito de usucapir, e analisando-se o mérito da ação demarcatória/divisória proposta, a procedência desta medida condiciona-se à comprovação da necessidade de ser fixar marcos divisórios entre imóveis que sejam confiantes e pertencentes a proprietários diferentes. IV. A ação demarcatória assegura ao proprietário de imóvel rural ou urbano fixar os limites entre propriedades particulares, ante interesses próprios e individuais, evitando invasões e conflitos de vizinhança, ao mesmo tempo em que individualiza a propriedade, bem como a delimita, permitindo seu respectivo registro no cartório imobiliário (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS, 2017, documento on-line). A ação de passagem forçada é cabível sempre que o direito à passagem existir em virtude de terreno encravado — sem acesso à via pública — ou pela necessidade de passagem de cabos, tubulações ou instrumentais pela propriedade do vizinho, sendo essa a única possibilidade de viabilizar o for- necimento de serviços essenciais, e tal direito venha a ser negado pelo vizinho. No caso do proprietário ou possuidor de terreno encravado, só haverá o reconhecimento do direito à passagem forçada se não houver outro meio de acesso à via pública, pois esse instituto jurídico diz respeito à impossibilidade de acesso, não à comodidade de acesso, como é o caso da servidão. Nesse sentido, a jurisprudência é uníssona, como ilustramos com o julgado do Tri- bunal de Justiça do Rio Grande do Sul: Exercício do direito de propriedade12 EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDÕES. AÇÃO DE PASSAGEM FORÇADA. Incontroverso que a área do autor não é encravada. Logo, não há falar em passagem forçada prevista no art. 1285 do Código Civil. O pedido do demandante tem por base a comodidade. Inexistência de servidão titulada. Em se tratando de servidão de trânsito não titulada, caberia ao autor comprovar a sua posse contínua, sem contestação, por período prolongado, com atos visíveis, e demonstrar o fato que está obstaculizando o exercício do seu direito. Por qualquer ângulo, o pedido é improcedente. Prova dos autos que aponta que a passagem do autor pela área do réu, a pé, é autorizada. Não comprovado que tal passagem foi obstruída. Ausência de prova de que, anteriormente, a passagem de veículos ou de maquinários era permitida pelo réu. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível nº 70077048262, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 26/4/2018) (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL, 2018, documento on-line). No mesmo tom, a autorização para a passagem de cabos em imóvel do vizinho, diante da negativa deste, inviabilizando que o outro recebesse for- necimento de energia elétrica, em conduta totalmente contrária ao que se espera da boa-fé, dos bons costumes e da função social que deve observar o direito de propriedade privada. Nesse sentido, foi o julgamento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: AGRAVO DE INSTRUMENTO — TUTELA DE URGÊNCIA — LIGAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. PASSAGEM DOS CABOS EM IMÓVEL VIZI- NHO — TOLERÂNCIA DO PROPRIETÁRIO — OBRIGATORIEDADE — RECURSO IMPROVIDO. O proprietário é obrigado a tolerar a passagem, através de seu imóvel, de cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos de utilidade pública, em proveito de proprietários vizinhos, quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa, nos termos do art. 1286, do Código Civil. Presentes os requisitos do art. 300 do CPC para a concessão da tutela de urgência, de rigor a manutenção da decisão agravada (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MATO GROSSO DO SUL, 2019, documento on-line). Assim, o exercício dos direitos de propriedade e posse, se forem conside- rados regulares, não há que se falar em responsabilidades, e a convivência harmoniosa restará resguardada. Quando, no entanto, ocorrer excesso, pelo fato de o exercício se dar de forma abusiva e contrária ao que se espera da boa-fé objetiva (deveres de conduta, que decorrem da ética entre as partes: informação com esclarecimento, cooperação, cuidado e proteção, honestidade e lealdade, entre outros), da função social e limites econômicos que as situações jurídicas devem observar e do descuido na preservação dos bons costumes, estaremos diante do abuso de direito, conforme art. 187 do Código Civil, inci- 13Exercício do direito de propriedade dindo responsabilidades por meio das ações judiciais estudadas, sanções dos direitos de vizinhança, reparação de danos e demais consequências jurídicas cabíveis (BRASIL, 2002). BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, 5 out. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constituicao.htm. Acesso em: 8 maio 2020. BRASIL. Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 31 dez. 1973. http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6015original.htm. Acesso em: 8 maio 2020. BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 8 maio 2020. FARIAS, C. C. de; ROSENVALD, N. Curso de direito civil: reais. São Paulo: Atlas, 2015. 5 v. GAGLIANO, P. S.; PAMPLONA FILHO, R. Manual de direito civil: volume único. São Paulo: Saraiva, 2017. GONÇALVES, C. R. Direito civil brasileiro: direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 2011. 5 v. MEDINA, J. M. G. Curso de direito processual civil moderno. 4. ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2018. SANTOS, J. M. de C. Código civil brasileiro interpretado. 13. ed. Rio de janeiro: Freitas Bastos, 1977. 8 v. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. Apelação Cível 0004077-90.2010.8.13.0090. Ação demarcatória cumulada com divisória. Usucapião como matéria de defesa. Pos- sibilidade. Requisitos não comprovados. Prescrição aquisitiva afastada. Demarcação e divisão de terras com prejuízo a uma das partes. Recurso provido. Sentença anulada. Relator: Luiz Artur Hilário. 2017.Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurispru- dencia/449270490/apelacao-civel-ac-10090100004077001-mg. Acesso em: 8 maio 2020. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MATO GROSSO DO SUL. Agravo de Instrumento 1406069- 29.2018.8.12.0000. Agravo de instrumento. Tutela de urgência. Ligação de energia elétrica. Passagem dos cabos em imóvel vizinho. Tolerância do proprietário. Obriga- toriedade. Recurso improvido. Relator: Desembargador Geraldo de Almeida Santiago. 2019. Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/778877997/agravo- -de-instrumento-ai-14060692920188120000-ms-1406069-2920188120000?ref=serp. Acesso em: 8 maio 2020. Exercício do direito de propriedade14 Os links para sites da web fornecidos neste capítulo foram todos testados, e seu fun- cionamento foi comprovado no momento da publicação do material. No entanto, a rede é extremamente dinâmica; suas páginas estão constantemente mudando de local e conteúdo. Assim, os editores declaram não ter qualquer responsabilidade sobre qualidade, precisão ou integralidade das informações referidas em tais links. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Apelação Cível 70048641252. Apelação cível. Nunciação de obra nova. Colocação de janelas a menos de metro e meio da casa do autor. Ação proposta depois do término da obra. Inadequação do procedimento. Extinção do processo. Relator: Liege Puricelli Pires. 2012. Disponível em: https://tj- -rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22386238/apelacao-civel-ac-70048641252-rs-tjrs/ inteiro-teor-110667354?ref=serp. Acesso em: 8 maio 2020. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Apelação Cível 70077048262. Apelação cível. Servidões. Ação de passagem forçada. Relator: Heleno Tregnago Saraiva. 2018. Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/574451682/apelacao-civel- -ac-70077048262-rs/inteiro-teor-574451711. Acesso em: 8 maio 2020. WALD, A. Direito civil: direito das coisas. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 4 v. 15Exercício do direito de propriedade DIREITO CIVIL VI: DIREITOS REAIS Karin Cristina Kramer Pereira Modos de aquisição da propriedade Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Descrever as formas originárias e derivadas de aquisição. Avaliar a aquisição da propriedade pela transcrição. Relatar a aquisição da propriedade pela construção em imóvel alheio. Introdução A análise dos modos de aquisição da propriedade no ordenamento jurídico brasileiro é matéria extremamente relevante para a prática de atos que envolvam transferência de propriedade. Deve-se garantir que as aquisições ocorram de forma segura, com a realização dos atos ne- cessários para tal, no que se refere às formas derivadas de transmissão da propriedade, e com a análise das condutas adequadas e coleta de provas para que aquele que se diz proprietário possa efetivamente defender seus direitos. Neste capítulo, você vai ler sobre as figuras jurídicas que compõem as formas originárias e derivadas de aquisição da propriedade, o exame do instituto jurídico da transcrição, bem como os efeitos jurídicos e a modelação de direitos e deveres entre proprietário registral do terreno e proprietário construtor, que constrói em terreno alheio. 1 Formas originárias e derivadas de aquisição da propriedade Inicialmente, trataremos das formas como a propriedade pode ser adquirida jurídica e ofi cialmente pelo seu titular, conferindo a ele o direito de ação para defender sua propriedade de quem quer que a ameace ou a pretenda, nos moldes do que prevê o art. 1.228 do Código Civil, utilizando-se, quando necessário, das medidas judiciais adequadas para fazer valer o seu direito (BRASIL, 2002). Nesse sentido, a aquisição da propriedade deve ocorrer nas formas como o Direito prevê como legítimas para considerar alguém proprietário. Se, por exemplo, aquele que figurar como promitente comprador em um contrato de compra e venda não transfere a propriedade para o seu nome no registro de imóveis, permanecendo esta como sendo de propriedade do promitente vendedor, não será o proprietário, pois a propriedade imobiliária se transfere pelo registro. Na classificação doutrinária das formas de aquisição da propriedade, encontramos as formas originárias e derivadas. A forma originária é aquela na qual não há a transmissão de um sujeito para o outro, ou seja, quem adquire a propriedade não a adquire de alguém, pois não houve domínio anterior. Nesse caso, não houve sucessão dessa propriedade, por isso, a aquisição se deu originariamente. É exemplo dessa categoria a acessão natural, que ocorre quando, por evento da natureza, uma área de terra se agrega à propriedade pelo recuo de um rio (GONÇALVES, 2011). A forma derivada de aquisição da propriedade decorre do acordo de vontades no sentido de transferi-la e de uma relação jurídica negocial, em que o proprietário passa a propriedade para o novo proprietário por meio de um negócio, de forma gratuita ou onerosa, como ocorre no contrato de compra e venda ou na doação, sendo o bem transferido pelo registro (imóvel) ou pela tradição (móvel). Podemos assim situar as figuras relativas a essas formas de aquisição conforme Quadro 1. Aquisição da propriedade imóvel Aquisição imobiliária originária: usucapião e acessão natural. Aquisição imobiliária derivada: registro do título, acessão artificial e sucessão. Aquisição da propriedade móvel Aquisição mobiliária originária: usucapião (serve para móvel e imóvel), ocupação e achado de tesouro. Aquisição mobiliária derivada: tradição, especificação, sucessão, confusão, comistão e adjunção. Quadro 1. Figuras relativas às formas de aquisição da propriedade Modos de aquisição da propriedade2 Formas de aquisição originária da propriedade Como formas originárias de aquisição da propriedade, encontramos as fi guras jurídicas da ocupação, da acessão e da usucapião, que passamos a tratar con- ceitualmente, apontando algumas peculiaridades desses institutos jurídicos. Ocupação Ocorre a ocupação quando alguém adquire a propriedade de um bem móvel que não pertence a ninguém, ou seja, não tem dono, não sendo tal ocupação proibida por lei. Nas palavras de Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 1048), “[...] denomina-se ocupação o ato de assenhoramento de um bem móvel sem dono (res nullius) ou coisa abandonada (res derelictae)”. A coisa perdida (res desperdicta) não pode ser objeto de ocupação, pois, nesse caso, um dono procura por ela, estando inclusive protegido pelas regras da descoberta, que determinam que quem encontra coisa perdida tem o dever jurídico de restituí-la a seu dono, conforme arts. 1.233 a 1.237 do Código Civil. Como ficaria a situação de quem encontra um bem que acredita estar perdido, emprega esforços para capturá-lo, arca com despesas para sua con- servação e depois aparece o dono? O art. 1.234 do Código Civil traz a solução, determinando que quem encontrou o bem móvel e assim agiu de boa-fé terá direito à “[...] recompensa não inferior a cinco por cento do seu valor, e à in- denização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da coisa, se o dono não preferir abandoná-la” (BRASIL, 2002, documento on-line). Acessão A acessão é o meio pelo qual se adquire a propriedade imobiliária em virtude do aumento de volume da coisa principal, mediante união física, sendo as formas de acessão natural aquelas que dizem respeito à aquisição originária da propriedade. O Quadro 2 apresenta as modalidades de acessão, conforme o art. 1.248 do Código Civil. 3Modos de aquisição da propriedade Fonte: Adaptado de Brasil (2002). Acessão natural Formação de ilhas: quando a água cede, formando área de terra e conferindo propriedade ao ribeirinho fronteiro, conforme art. 1.249 do Código Civil. Por aluvião, pelo “[...] aumento lento e paulatino da margem do terreno, mediante acúmulo natural de detritos e sedimentos” (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2017, p. 1.044). Por avulsão, sendo esta repentina (diferente da aluvião, que é lenta), que ocorre por força natural violenta, que destaca porção de terra de um imóvel juntando-o a outro. Por abandono de álveo, que ocorre quando o leito do rio muda de direção em função da corrente, pertencendo a nova porção aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo, conforme art. 1.252 do Código Civil. Acessão artificial Por plantações e construções, sendo essa forma de acessão artificial, pois se refere à situação na qual alguém semeia, planta ou edifica em terreno próprio com materiais alheios, ou ainda, planta ou edifica em terreno alheio; diz respeito a regras da aquisição da propriedade derivada e não originária, embora seja classificada também como forma de acessão. Quadro 2. Modalidades de acessão Usucapião A usucapião pode ocorrer em relação a bens móveis ou imóveis, existindo em várias modalidades, que exigem requisitos diferentes para sua confi guração e possibilidade de o usucapiente adquirir a propriedade de um bem por esse meio (prazo de posse, justo título, medida da propriedade, entre outros). Trata-se do direito do possuidor de adquirir um bem em virtude da posse prolongada e legítima e por abandono ou inércia do titular no exercício de seu direito de propriedade. Modos de aquisição da propriedade4 Discute-se na doutrina se a usucapião poderia ser considerada uma forma de aquisição originária da propriedade, pois, nesse caso, haveria um proprietário anterior, só podendo ser considerada forma originária a propriedade que não esteve sob domínio anterior (PEREIRA, 2004). No entanto, a usucapião é considerada pela jurisprudência e pela doutrina majoritária como forma de aquisição originária da propriedade. Sobre a usu- capião como forma de aquisição originária da propriedade e os fundamentos para tal entendimento, vejamos o julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (2019, documento on-line): EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDI- NÁRIA — LOTEAMENTO IRREGULAR — IRRELEVÂNCIA — MODO ORIGINÁRIO DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE — ADEQUAÇÃO DA VIA — CERCEAMENTO DE DEFESA. Tratando-se de forma de aquisição originária da propriedade que se submete a requisitos próprios, o fato de o bem usucapiendo estar situado em loteamento irregular, não repercute nos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo. A usu- capião é modo originário de aquisição da propriedade ou de outro direito real pela posse prolongada e continuada da coisa, quando atendidos os requisitos previstos na Constituição Federal e no Código Civil, para cada uma de suas modalidades. O julgamento de improcedência do pedido inicial sem aprecia- ção do pedido de produção de provas formulado pela parte autora configura cerceamento de defesa. A doutrina assevera, ainda, que é modo originário, pois o usucapiente não adquire o bem de alguém, por meio de um negócio, como um contrato de compra e venda, por exemplo. Ele adquire simplesmente por cumprir faticamente requisitos que a lei exige, tendo seu direito legitimado em vir- tude disso, mesmo contra a vontade do proprietário registral originário (GONÇALVES, 2011). Existem várias espécies de usucapião no ordenamento jurídico, como a usucapião: especial individual urbana (comum ou familiar); rural; especial coletiva; ordinária; extraordinária; extrajudicial, que pode ser realizada em cartório, sem recorrer ao Judiciário. 5Modos de aquisição da propriedade Os seguintes documentos são exigidos: planta e memorial descritivo; notarial de posse; certidões negativas. A Figura 1 mostra um quadro esquemático da usucapião. Figura 1. Quadro esquemático da usucapião. Fonte: Fernandes (2018, documento on-line). Formas de aquisição derivada da propriedade Como formas derivadas de aquisição da propriedade, citamos as seguintes fi guras: tradição e registro; especificação, confusão, comistão e adjunção; sucessão. Modos de aquisição da propriedade6 Tradição e registro A tradição é a forma derivada de transmissão da propriedade mobiliária, podendo ser defi nida como a entrega do bem móvel pelo transmitente ao adquirente, com a intenção de transferir-lhe a propriedade em razão de título translativo oriundo de negócio jurídico, nos moldes do que determinam os arts. 1.267 e 1.226 do Código Civil (BRASIL, 2002). A tradição do bem móvel se desdobra em duas etapas: a convenção e a execução. A convenção é o negócio jurídico entabulado pelas partes, que faz surgir a obrigação, a exemplo do contrato de compra e venda. A execução é a entrega pelo alienante (vendedor) da coisa objeto da contratação (ROSEN- VALD, 2015, p.440). Existem três espécies de tradição: conceito clássico de tradição, que é o de tradição real; tradição simbólica; tradição consensual ou ficta. A tradição real consiste na entrega efetiva da coisa que transmite a pro- priedade, sendo a entrega material propriamente dita, a exemplo da entrega de um armário comprado na loja e entregue pela transportadora. A tradição simbólica consiste em uma atitude que evidencia a transferência da posse, a exemplo da entrega das chaves de um veículo ou as chaves de um imóvel em um contrato de locação e a tradição consensual ou ficta. A tradição consensual ou ficta é aquela em que, embora não haja a entrega da coisa, o alienante continua na posse em nome do adquirente. Nessa última moda- lidade de tradição, são exemplos a tradicio brevi manu e o constituto possessório. Na traditio brevi manu, não há uma entrega real nem simbólica do bem, pois a entrega é feita no instrumento do contrato. Ocorre quando a pessoa tinha a posse em nome alheio e passa a ter a posse em nome próprio. É exemplo alguém que era locatário e depois compra o imóvel do locador. Não haverá entrega real nem simbólica do bem porque o locatário já estava na posse e depois vem a se tornar proprietário. 7Modos de aquisição da propriedade No contrato de compra e venda, determina-se que a qualidade da posse muda, pois, na condição de comprador, passa a ter a posse em nome próprio, incidindo então a cláusula da traditio brevi manu. No constituto-possessório, ocorre o contrário: o alienante (vendedor) transmite a posse da coisa alienada ao nome do comprador, embora continue a deter o bem. Por contrato então se celebrou a cláusula constituti. Tratando-se de bem imóvel, o registro ou a transcrição junto à matrícula do bem é o ato que oficializa, demarca e regulariza a transmissão da proprie- dade, sendo a Lei de Registros Públicos — Lei nº. 6.015, de 31 de dezembro de 1973 — a legislação especial que traz as regras registrais, além do art. 1.227 do Código Civil. Ainda que alguns bens móveis, como os veículos, estejam sujeitos a registro junto ao Departamento de Trânsito (Detran), a jurisprudência entende que a tradição ocorre com a entrega das chaves, sendo então simbólica. O registro é ato administrativo posterior, sendo o registro posterior medida administrativa, que confere a propriedade plena, conforme julgados do Superior Tribunal de Justiça. Especificação, confusão, comistão e adjunção A especifi cação trata-se do modo de aquisição derivada da propriedade mobi- liária por meio da transformação da matéria-prima em obra fi nal. O art. 1.269 do Código Civil determina que aquele que, trabalhando em matéria-prima em parte alheia, obtiver espécie nova, se não a puder restituir à forma anterior, desta será proprietário (BRASIL, 2002, documento on-line). Por exemplo, Sônia, artesã premiada, utiliza sem perceber a argila da colega Márcia para realizar uma obra. O art. 1.270 do Código Civil determina que, se toda a matéria for alheia, o critério será da posse do trabalho em favor daquele que de boa-fé realizou o serviço artístico (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO,2017). Modos de aquisição da propriedade8 A confusão, comistão e adjunção são três formas pouco comuns de aquisição da propriedade imobiliária. A confusão é a mistura de líquidos (água e álcool); a comistão é a mistura de sólidos (areia e sal mineral); e adjunção trata-se de justaposição de uma coisa para outra (peça de metal fundida a uma placa de cobre). O dilema em termos de propriedade e que será definido por lei, no art. 1.272 do Código Civil, diz respeito ao fato de as coisas pertencerem a proprietários distintos (BRASIL, 2002). Como resolver? O critério é definir de acordo com a peculiaridade dos fatos e quem agiu de boa-fé para determinar deveres de pagamento via indenização. Sucessão como causa mortis de aquisição derivada de propriedade A sucessão é causa mortis derivada de aquisição da propriedade, que pode se dar em virtude de herança legítima (ordem de vocação hereditária do art. 1.829 do Código Civil, que se dá pelo parentesco) ou testamentária (ato de última vontade do autor da herança ou testador) (BRASIL, 2002). O princípio da saisine define que, falecendo o autor da herança ou pro- prietário dos bens, desde logo, transfere-se o seu acervo patrimonial aos seus herdeiros, nos moldes do art. 1.784 do Código Civil (BRASI, 2002). Tal causa de aquisição de propriedade, no entanto, é figura estudada no Direito Sucessório, ao contrário das outras elencadas até então, típicas do terreno dos direitos reais, que vale ser referida por se tratar também de modo derivado de aquisição da propriedade mobiliária ou imobiliária. Sobre os modos originário ou derivado de aquisição da propriedade imobiliária, importante a nota de Gazzi, no que toca aos efeitos práticos entre as duas modalidades: Na aquisição originária, por decorrer de um fato jurídico, não haverá que se mencionar em recolhimento de impostos; exigência de retificação de área; eventuais gravames na matrícula originária não acompanha- rão a matrícula nova aberta em virtude de tal aquisição [...] a análise do Registrador limitar-se-á às formalidades do título que conferem a transmissão da propriedade. Na aquisição derivada a análise pelo Registrador será mais ampla, tanto no aspecto formal, como material; sendo neste caso possível exigir o recolhimento dos impostos, a aná- lise do conteúdo para a qualificação das partes e exata extensão da propriedade, etc. (Gazzi, 2017, documento on-line). 9Modos de aquisição da propriedade 2 Aquisição da propriedade pela transcrição O Código Civil cita as categorizações para os bens, trazendo como uma das divisões os bens móveis e imóveis, dadas as particularidades e diferenças na matéria aplicada a cada um deles, no que toca aos seus efeitos. No que se refere à aquisição da propriedade, em se tratando de bens móveis, conforme visto, temos a tradição como o ato jurídico que demarca a transferência da propriedade. Para os imóveis, é o registro ou a transcrição o instituto que ofi cializa a transferência da publicidade, por meio das anotações na matrícula, que é o ato a ser realizado em cartório de registro de imóveis. Não são poucos os cuidados que se deve ter na transferência da propriedade imobiliária. Assim, o registro é matéria extremamente detalhada na Lei dos Registros Públicos, ainda que os atos anteriores à referida lei fossem guiados pelo Decreto nº. 4.857, de 9 de novembro de 1939 (BRASIL, 1939), e sejam con- siderados plenamente válidos para fins de transcrição da propriedade imobiliária. Assim, “[...] os imóveis registrados pelo sistema antigo (Decreto 4.857/39), estão transcritos, sendo expedida uma Certidão de Transcrição. Já os imóveis registrados pela Lei dos Registros Públicos estão matriculados, fornecendo-se neste caso uma Certidão de Matrícula” (A VALIDADE..., [20--?], documento on-line). Então, as figuras que demarcam a transferência da propriedade no Brasil, que são a tradição para bens móveis e o registro para bens imóveis, seguem o princípio da publicidade dos atos, de modo que o adquirente de um bem possa ter acesso a todas as informações sobre ele e possa ter condições de avaliar se o negócio que pretendem celebrar é seguro ou inseguro, por estar o bem embaraçado (por exemplo, registro de penhora em processo de execução junto à matrícula de um imóvel) ou livre de qualquer ônus. Questão registral dos imóveis e seu documento essencial: a matrícula A matrícula do imóvel é documento essencial à prova da titularidade e a outras questões atinentes aos direitos reais. Está relacionada aos desdobramentos do princípio da publicidade, por meio de atos de registros e averbações, sendo tais atos tratados em artigos diferentes do Código Civil, respectivamente nos arts. 9º e 10: Art. 9º Serão registrados em registro público: I — os nascimentos, casamentos e óbitos; II — a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz; Modos de aquisição da propriedade10 III —- a interdição por incapacidade absoluta ou relativa; IV — a sentença declaratória de ausência e de morte presumida. Art. 10 Far-se-á averbação em registro público: I — das sentenças que decretarem a nulidade ou anulação do casamento, o divórcio, a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal; II — dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação (BRASIL, documento on-line). A regulamentação em dispositivos distintos do registro e da averbação e a especificação de suas causas deixam claro que se registra uma situação nova, ainda não existente em Direito. Além disso, criam uma realidade jurídica que não existia antes, sendo os casos de averbação relativos a alguma alteração de situação jurídica preexistente. O documento utilizado para os registros e as averbações relativos à aquisição da propriedade imobiliária é a matrícula, não sendo todos os imóveis os que possuem tal documento, existindo aqueles que têm apenas registro em livro próprio. A Lei de Registros Públicos, que regula o tema, criou um sistema diferenciado do que existia até então, no Decreto nº. 4.857/1939, com outras regras para o registro de imóveis (inscrições e transcrições em livros diferentes), determinando no art. 228: “Art. 228 A matrícula será efetuada por ocasião do primeiro registro a ser lançado na vigência desta Lei, mediante os elementos constantes do título apresentado e do registro anterior nele mencionado” (BRASIL, 1939, documento on-line). Com tal determinação, a maioria esmagadora dos imóveis já tem ma- trícula (SILVA, 2012), só não possuindo tal documento o imóvel que não sofreu nenhum registro de ato jurídico (venda, doação, hipoteca, entre outros) desde 1º de janeiro de 1976, data da entrada em vigor da lei, con- forme o art. 298 da Lei de Registros Públicos. A matrícula é o documento de identidade do bem imobiliário e se refere sempre a um único imóvel, contendo toda a história desse bem, as eventuais alterações na construção, as averbações diversas, a mudança de titularidade/propriedade, os grava- mes que recaem sobre o imóvel, a exemplo de uma hipoteca ou alienação fiduciária em garantia, entre outras informações eventuais, como uma penhora judicial, por exemplo. Assim, o sistema registral brasileiro, no que se refere à propriedade imobi- liária, é agregador e adicional de informações, nunca substitutivo, não sendo apagadas informações anteriores do imóvel, mas agregadas as novas, que são as últimas descritas no documento de matrícula e que atualizam a situação do bem. Daí a importância de sempre consultar a matrícula atualizada do imóvel, já que frequentemente poderão ocorrer alterações. 11Modos de aquisição da propriedade Toda matrícula tem um número de inscrição, que começa com a descrição detalhada do imóvel. Assim, por exemplo, o registro de apartamento ou de box do veículo pode ser feito em matrículas diversas, já que ambos separadamente são considerados imóveis. Na matrícula, estão presentes os registros, que aparecem como registros número tal ou R.1, R.2, conformeforem feitos. Aplica-se o mesmo para aver- bação, que aparece como número AV1, AV2, entre outros. Neles, inserem-se todas as informações, como a forma de transmissão da propriedade, seja por escritura de compra e venda ou por doação. O local de registro do imóvel, seja via matrícula ou transcrição, é o cartório competente para o registro em determinada área (circunscrição) para que todos saibam onde buscar a matrícula para verificar a situação de determinado imóvel e para que o registro atenda ao princípio da publicidade, tendo os atos jurídicos eficácia contra terceiros, afinal, o registro é ato constitutivo do direito de propriedade, por isso, é indispensável, pois representa a proteção contra atos de alienação de terceiros de má-fé, bem como traz segurança e oficialidade aos atos jurídicos. O título translativo no registro de imóveis pode ser o mandado judicial no caso da usucapião, por exemplo. No caso da compra e venda, pode ser a escritura pública, exigida nos casos do art. 108 do Código Civil. Daí a dife- rença entre registro e escritura. A escritura pública é o ato solene realizado em cartório, que dá ao contrato a forma que a lei exige, por isso, é realizada por tabelião, que goza de fé pública, trazendo a segurança de que tais atos jurídicos necessitam. O registro é diverso, pois relaciona-se à matrícula. Vale mencionarmos as hipóteses em que a lei admite aquisição da propriedade de imóvel por instrumento particular, não sendo necessário o escrito público. Tais especificações estão presentes no art. 221 da Lei de Registros Públicos (SILVA, 2012). Já analisamos algumas questões referentes ao contrato de gaveta, a exemplo do contrato de promessa de compra e venda de um imóvel, que é pago e as chaves são entregues ao promitente comprador, que passa a ter a posse direta para agir como dono. No caso de não proceder ao registro e colocar seu nome na matrícula, não haverá oficialização e efetiva ocorrência da transferência da propriedade, salvo orientações de jurisprudência em favor do comprador Modos de aquisição da propriedade12 — que, a propósito, são excepcionais e exigem ingresso com ação judicial, sem a certeza de ganho de causa. Juridicamente o que prova a titularidade é o registro, assim, quando os procedimentos legais não são realizados adequada- mente, mesmo que o comprador tenha realizado o pagamento integral, podem ocorrer, no máximo, os efeitos dos direitos obrigacionais para pleitear o que lhe entende cabível (indenização, por exemplo), mas não terá direito real à propriedade (direito de sequela e mantença na posse do bem para buscar seus direitos de titularidade, inclusive). No título translativo de domínio, deve constar a causa do negócio na es- critura pública ou particular, ou seja, deve constar a espécie de contratação que originou a obrigação de transferir a propriedade imobiliária (por exemplo, compra e venda, doação, dação em pagamento, troca ou permuta). Se estiver ausente tal causa, poderá o oficial se recusar a proceder ao registro, conforme determina o art. 225 da Lei de Registros Públicos. Também poderá ocorrer recusa de registro da escritura se esta contiver referência a atos e fatos que não constam na matrícula, nem por registro nem por averbação, a exemplo da compra e venda de uma casa, mas que na matrícula não consta a construção, só o terreno (SILVA, 2012). 3 Aquisição da propriedade pela construção em imóvel alheio Os direitos reais, no que se refere à divisão de suas categorias, desmembram- -se nas fi guras do rol do art. 1.225, mais a propriedade fi duciária (alienação fi duciária em garantia), regulada no art. 1.361 ao 1.368, todos do Código Civil. O art. 1.225 e a doutrina em si, dividem os direitos reais em três gran- des grupos: sobre coisa própria (por exemplo, propriedade), direitos reais sobre coisa alheia (por exemplos, superfície, servidão, usufruto, uso, habitação) e direitos de garantia (por exemplo, hipoteca, penhor, anticrese) (BRASIL, 2002). Assim, quando se fala na aquisição da propriedade pela construção de imóvel em terreno alheio, podemos visualizar o instituto da superfície, ou situações de construção em terreno alheio que não envolvem esta figura e que desdobram consequências jurídicas diversas conforme se trate de construção de boa ou má fé. O tema que diz respeito ao direito real de superfície, versa sobre a autori- zação do proprietário do terreno para que o outro plante ou construa em sua área, parecendo, em um primeiro momento, se situar no campo dos direitos 13Modos de aquisição da propriedade reais sobre coisa alheia. No entanto, trata-se da ideia de propriedade fiduciária, conforme vem definida por Farias e Rosenvald (2015, p. 513–514), em clara conceituação e determinação de efeitos jurídicos: A propriedade superficiária é um direito real imobiliário, temporário e autôno- mo, de fazer, ou de manter construção ou plantação em solo alheio, conferindo ao titular (superficiário) a propriedade resolúvel da construção ou plantação, separada da propriedade do solo. Em outras palavras, o direito de superfície consiste na faculdade que o proprietário possui de conceder a um terceiro, tido como superficiário, a propriedade das construções e plantações que este efetue sobre ou sob o solo alheio (solo, subsolo ou espaço aéreo de terreno), por determinado tempo ou sem prazo, desde que promova a escritura pública no registro imobiliário. No que toca aos direitos de construir, a superfície é a concessão do proprie- tário para que o superficiário construa no seu terreno. Também pode ocorrer de alguém construir em terreno alheio sem a autorização do dono do terreno, de boa-fé, por engano, ou de má-fé, por invasão. Desse modo, a construção de imóvel em terreno alheio pode se dar de boa-fé ou de má-fé, mudando as regras do Código Civil em relação a cada situação. Os problemas surgem quando a construção em terreno alheio se dá sem autorização do proprietário registral do terreno, porque ele não sabe que a construção foi ou é realizada. A construção em imóvel alheio se desdobra em invasão ou também na compra e venda de posse. Se alguém constrói em terreno alheio e tem título de posse (cessão de direitos possessórios), esse título (o contrato), que autoriza a entrar na posse do imóvel, gera uma ideia de boa-fé. Nesse caso, há direito de indenização ao construtor possuidor em relação ao que ele gastou na construção. A prova da boa-fé concede e garante esse direito. Quando a construção se dá de má-fé, no caso de invasão, por exemplo, quem construiu perde o direito de buscar a indenização, ou seja, não pode reaver o valor gasto na construção, além de ter que sair do imóvel invadido. Os arts 1.253 a 1.259 do Código Civil regulam as situações relativas às cons- truções e plantações, inclusive em terreno alheio. Especificamente sobre essas situações, vejamos o teor dos arts 1.254 e 1.255 do Código Civil (BRASIL, 2002, documento on-line): Art. 1.254 Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno próprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, além de responder por perdas e danos, se agiu de má-fé. Modos de aquisição da propriedade14 Art. 1.255 Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização. Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a pro- priedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo. No art. 1.253, temos a previsão legal de que aquilo que se constrói no ter- reno do proprietário registral presume-se ser dele, a não ser que exista prova em sentido diverso (BRASIL, 2002). Ou seja, se alguém constrói por engano no terreno alheio, de boa-fé, esta deve ser provada pelos meios probatórios admitidosem Direito, como: prova documental (confusão nas informações da planta); perícia (cartório tem uma informação sobre o imóvel que diverge das informações da prefeitura); testemunhal (ouvir o pedreiro que o construtor possuidor sempre esteve de boa-fé, acreditando que aquela parte do terreno era sua). Em relação à construção em loteamentos, pode ocorrer a compra de terreno em loteamento e a pessoa construir no terreno errado, porém não por má-fé, mas por engano. Se a construção se deu por indução em erro, porque a pessoa não tinha como saber (e, por confusão, construiu em terreno alheio), não perderia o direito à indenização. Uma boa saída seria tentar a troca/permuta da parte do terreno que não era sua com o proprietário do terreno, oferecendo em troca a sua parte de terra no loteamento. Para esses casos, o Código Civil traz as previsões dos arts. 1.258 e 1.259 (BRASIL, 2002, documento on-line): Art. 1.258 Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente. Parágrafo único. Pagando em décuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o construtor de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder con- sideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo para a construção. Art. 1.259 Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio exceder a vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à 15Modos de aquisição da propriedade construção, mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente; se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro. Assim, o exercício dos direitos de propriedade e posse, no que toca aos modos de aquisição do domínio, requer cuidados para que a propriedade seja adquirida da forma mais segura possível. Se for mobiliária, efetiva-se com a tradição; se for imobiliária, efetiva-se com o registro. Não existe segurança absoluta de que quem adquire a propriedade imobili- ária por meio do registro jamais irá perdê-la, pois pode ocorrer, por exemplo, uma desapropriação por interesse público, sendo o proprietário indenizado. No entanto, essas são situações especiais e pontuais, nas quais predomina o interesse público. Com a tomada necessária dos cuidados para uma correta aquisição da propriedade — seja pela juntada de provas e condutas adequadas para aqui- sição de propriedade originária (a exemplo da usucapião), seja pela aquisição da propriedade pelos modos derivados (tomando os cuidados de investigação documental do imóvel, por exemplo) —, um grande nível de segurança na relação jurídica de aquisição da propriedade estará presente, evitando ações futuras para discussão dos direitos de titularidade ou servindo como tese para garantir direitos em juízo em relação à propriedade sobre os bens. A VALIDADE das Transcrições do Sistema Anterior a Lei Nº 6.015/73. Registro de Imóveis da 1ª Zona de Porto Alegre, [20--?]. Disponível em: http://registrodeimoveis1zona.com. br/?p=668. Acesso em: 22 maio 2020. BRASIL. Decreto nº. 4.857 de 9 de novembro de 1939. Dispõe sobre a execução dos serviços concernentes aos registros públicos estabelecidos pelo Código Civil. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 23 nov. 1939. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D4857impressao.htm. Acesso em: 22 maio 2020. BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 22 maio 2020. FARIAS, C. C. de.; ROSENVALD, N. Curso de direito civil: reais. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2015. 5 v. Modos de aquisição da propriedade16 Os links para sites da web fornecidos neste capítulo foram todos testados, e seu fun- cionamento foi comprovado no momento da publicação do material. No entanto, a rede é extremamente dinâmica; suas páginas estão constantemente mudando de local e conteúdo. Assim, os editores declaram não ter qualquer responsabilidade sobre qualidade, precisão ou integralidade das informações referidas em tais links. FERNANDES, W. Usucapião: quadro esquemático, cartilhas e jurisprudência. 2018. Disponível em: https://advogado1965.jusbrasil.com.br/artigos/559537420/usucapiao- -quadro-esquematico-cartilhas-e-jurisprudencia. Acesso em: 22 maio 2020. GAGLIANO, P. S.; PAMPLONA FILHO, R. Manual de direito civil. São Paulo: Saraiva: 2017. GAZZI, F. P. Aquisição derivada e aquisição originária de propriedade: entenda a diferença. 2017. Disponível em: https://www.lfg.com.br/conteudos/artigos/geral/aquisicao-de- rivada-e-aquisicao-originaria-de-propriedade-entenda-a-diferenca. Acesso em: 22 maio 2020. GONÇALVES, C. R. Direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 2011. 5 v. PEREIRA, C. M. da S. Instituições de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 4 v. SILVA, B. M. e. Compra de imóveis. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2012. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. Apelação Cível 10000190552950001 MG. Apela- ção cível. Ação de usucapião extraordinária. Loteamento irregular. Irrelevância. Modo originário de aquisição da propriedade. Adequação da via. Cerceamento de defesa. Relator: Mônica Libâno. 2019. Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurispruden- cia/735670780/apelacao-civel-ac-10000190552950001-mg. Acesso em: 22 maio 2020. Leituras recomendadas BRASIL. Lei nº. 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 31 dez. 1973. Disponível em: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6015consolidado.htm. Acesso em: 22 maio 2020. WALD, A. Direito civil: direito das coisas. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 4 v. 17Modos de aquisição da propriedade Direito Civil VI: Direitos Reais Juliano Kaiser Ardenghi Aquisição da propriedade por usucapião Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Definir o desenvolvimento histórico e o significado do instituto. Identificar as modalidades da aquisição da propriedade por usucapião. Estabelecer os requisitos necessários para a aquisição da propriedade por usucapião. Introdução Na sociedade contemporânea, a busca pela justiça é algo incessante. O Estado é responsável pelo cumprimento e pela execução do direito, e a sua efetivação deve atingir a todos. O cidadão é o ator principal capaz de identificar as diferenças, buscar o seu direito e promover a justiça social, corrigindo, assim, as desigualdades. Entretanto, o Estado também deve exercer seu papel, consolidando uma justiça efetiva, desburocratizada e rápida. Oportunizar o acesso à justiça significa resgatar a dignidade do cidadão; do contrário, ele es- tará fadado ao total desconhecimento e à ignorância de seus direitos e garantias. Nesse ínterim, o Direito Privado, mais especificamente os direitos reais, buscam regular as relações jurídicas suscetíveis de apropriação pelo cida- dão. Nele, estão englobadas as coisas móveis e imóveis, compreendendo os bens materiais, isto é, a propriedade e todos seus desmembramentos. Nesse contexto, está a usucapião, que se caracteriza por ser uma forma de aquisição da propriedade. Neste capítulo, você vai ler sobre o instituto da usucapião, de forma que serão definidos seu desenvolvimento histórico e seu significado. Verá também as modalidades de aquisição da propriedade por usucapião e os requisitos necessários para a aquisição da propriedade