Prévia do material em texto
DIREITO PROCESSUAL PENAL ÍNDICE 1. DireIto processual penal. 1.1. Princípios gerais, conceito, finalidade, características. 1.2. Sistemas de processo penal. 1.3. Lei processual penal: fontes, eficácia, interpretação, analogia, imunidades. ............................................01 2. Inquérito policial. 2.1. Histórico, natureza, conceito, finalidade, características, fundamento, titularidade, grau de cognição, valor probatório, formas de instauração, notitia criminis, delatio criminis, procedimentos investi- gativos, indiciamento, garantias do investigado. 2.2. Conclusão, prazos. .....................................................................14 3. Ação Penal ...........................................................................................................................................................................................14 4. Competência. ......................................................................................................................................................................................33 5. Prova. ....................................................................................................................................................................................................39 6. Do Juiz, Do Ministério Público, Do Acusado e Defensor, Dos Assistentes e Auxiliares da Justiça ....................58 7. Da Prisão, Das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória .......................................................................................66 8. Processo e julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos. ............................................78 1 Direito Processual Penal Bandeira de Melo que “o princípio exprime a noção de mandamento nuclear de um sistema”. Portanto, princípios são, conceitualmente, os fundamentos que alicerçam determinada legislação, podendo estarem expressos na ordem jurídica positiva ou implícitos segundo uma dedução lógica, importando em diretrizes para o elaborador, aplicador e intérprete das normas. O código de processo penal não foge desta regra geral. Se tratando de uma ciência, têm princípios que lhe dão suporte, sejam de ordem constitucional ou infraconstitucional, que informam todos os ramos do processo, isto é, específicos do direito processual penal. Os princípios característicos do processo penal visam regulamentar a busca pela verdade real, para que, em um litígio penal, o juiz possa aplicar a justiça com exatidão, conforme iremos averiguar abaixo. I) Princípio do devido processo legal - O direito ao devido processo legal, originado da cláusula do due of law do Direito Anglo-Americano, está consagrado no art. 5º, LIV, estabelecendo que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem que haja um processo prévio. Na órbita do processo penal, esse princípio relaciona-se com outros dois postulados, quais sejam, a ampla defesa e o contraditório, contemplados no art. 5º, LV, da Lex Fundamentalis. Neste contexto, é possível concluir que, do devido processo legal, decorre uma série de direitos ao acusado, como o de ser ouvido pessoalmente perante o juiz a fim de narrar sua versão dos fatos, de acesso à defesa patrocinada por profissional com capacitação técnica, de motivação das decisões judiciais, do duplo grau de jurisdição, de revisão criminal das decisões condenatórias, de observância do rito processual estabelecido por lei para a hipótese concreta, etc. Violados esses direitos, a consequência poderá ser a nulificação de atos processuais. II) Princípio da presunção de inocência - Também chamado de princípio do estado de inocência, trata- se de um desdobramento do princípio do devido processo legal, consagrando-se como um dos mais importantes alicerces do Estado de Direito. Visando, primordialmente, à tutela da liberdade pessoal, decorre da regra prevista no art. 5.º, LVII, da Constituição Federal, preconizando que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”; III) Princípio da obrigatoriedade de motivações das decisões judiciais - A exigência de motivação das decisões judiciais, prevista no art. 93, IX, da Constituição Federal e no art. 381 do Código de Processo Penal, é atributo que possibilita às partes a impugnação das decisões tomadas no âmbito do Poder Judiciário, conferindo, ainda, à sociedade a garantia de que essas deliberações não resultam de posturas arbitrárias, mas, sim, de um julgamento imparcial, realizado de acordo com a lei. Não há óbice a que se utilizem juízes e tribunais de fundamentação perrelationem, isto é, aquela que se caracteriza pela remissão que o ato judicial expressamente faz a outras manifestações ou peças processuais existentes nos autos, mesmo as 1. DIREITO PROCESSUAL PENAL. 1.1. PRINCÍPIOS GERAIS, CONCEITO, FINALIDADE, CARACTERÍSTICAS. 1.2. SISTEMAS DE PROCESSO PENAL. 1.3. LEI PROCESSUAL PENAL: FONTES, EFICÁCIA, INTERPRETAÇÃO, ANALOGIA, IMUNIDADES. O Processo Penal é o ramo autônomo do Direito Público que regula a atividade de jurisdição do Estado e materializa o jus puniendi (direito de punir). Walfredo Cunha Campos expõe: “Direito processual penal é um complexo de princípios e normas que constituem o instrumento técnico necessário à aplicação do Direito Penal, regulamentando o exercício da jurisdição pelo Estado-juiz, por meio do processo, os institutos da ação e da defesa, além da investigação criminal pela polícia judiciária, através de inquérito policial, ou por outro órgão público, também legitimado em lei, a investigar através de procedimentos investigatórios diversos.” O jus puniendi é a pretensão punitiva do Estado, consistente em exigir, de quem comete um delito, sua sujeição a uma sanção penal. Não se trata de uma atividade mecânica, mas sim de uma atividade criadora, responsável por ser parte do sistema de valores que se apresentavam sob uma perspectiva filosófica, sociológica e ética. O Processo Penal deverá assegurar efetividade às garantias constitucionais fundamentais, fornecendo os meios e o caminho para materialização no caso concreto. Há duas finalidades, ditas como clássicas no Direito Processual Penal: - Finalidade mediada ou indireta: é a manutenção da ordem social, da defesa dos interesses jurídicos; - Finalidade imediada ou direta: é a demonstração da força punitiva do Estado, o direito de punir. O que ambas têm em comum é a sobreposição, pois o processo criminal visa tutelar a liberdade, já que somente seguindo o seu devido procedimento será possível cerceá-la. Características - Autonomia: por ser autônomo não se submete ao direito material, já que possui princípios e regras próprios. - Instrumentalidade: o instrumento é o que fará atuar o direito material penal, traçando o caminho para obtenção de um provimento jurisdicional válido. - Normatividade: trata-se de uma disciplina normativa, de caráter dogmático, possuindo codificação própria, que é a contida no Decreto-Lei nº 3.698/1941, popularmente conhecido como CPP. Princípios Conforme José Afonso da Silva “os princípios são ordenações que irradiam e imantam os sistemas de normas”. Acrescentam-se, as palavras de Celso Antônio 2 Direito Processual Penal produzidas pelas partes, pelo Ministério Público ou por autoridades públicas, cujo teor indique os fundamentos de fato e/ou de direito que justifiquem a decisão emanada do Poder Judiciário. Entretanto, note-se que a adoção dessa técnica de motivação exige que a manifestação a que é feita remissão contenha a fundamentação adequada à natureza da sentença ou do acórdão que a adotou como razão de decidir. Ademais, em reiteradas decisões considerou o STF legítima e plenamente compatível a motivação per relationem com a exigência imposta pelo art. 93, inciso IX, da Constituição da República. Semelhante entendimento é agasalhado no STJ, muito embora aqui, por vezes, se compreenda que não é suficiente aprocedimentos, excetuado os Juizados Especiais Criminais (CPP, art. 3º-C). Restou declarado expressamente no art. 3º - A. “O processo terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase da investigação e a substituição da atuação probatória do órgão da acusação”. Na fase de investigação e recebimento da acusação, atuará o Juiz das Garantias, enquanto na fase de julgamento, o Juiz de Julgamento 13 Direito Processual Penal sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso, invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão, não enfrenta os argumentos deduzidos, limita-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos e deixar de aplicar enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente sem apostar a distinção ou superação, conforme os fatos do caso (vide art. 9º, Lei 13.689/19). A prisão obrigatória em face da conduta (CPP, art. 310, §2º) viola a proporcionalidade conforme diversas decisões do STF, valendo citar a ADIN 3.112. No caso de pedido de prisão ou prorrogação, deverá ser garantido o contraditório em audiência pública e oral. b) Controle das investigações e violação da duração razoável: A investigação criminal deve ser informada ao Juiz das Garantias, pouco importando se no âmbito do Ministério Público ou outra Instituição, devendo-se controlar os respectivos prazos (CPP, art. 3-B, IV c/c § 2º), requisição de documentos e andamento (CPP, art. 3-B, X), trancando investigações desprovidas de fundamentos (CPP, art. 3-B, IX). c) Garantir os direitos do investigado e conduzidos: Além de observar pelos direitos do preso, inclusive podendo determinar seja trazido, a qualquer tempo, para esclarecimentos vinculados à violação de direitos, deve garantir acesso a todos os elementos informativos e provas produzidos na investigação, salvo as diligências em andamento. Em caso de dúvidas, deve realizar o exame de sanidade mental (CPP, art. 3-B, XIII). Deverá vedar o uso da imagem do preso, até porque abuso de autoridade (art. 13, I e II, da Lei 13.689/19). Será competente para conhecer e julgar dos habeas corpus impetrados antes do recebimento da denúncia (ato também do Juiz das Garantias, inc. XIV). d) Produzir antecipadamente provas: se houver necessidade de produção de provas, a requerimento das partes/jogadores, nunca de ofício, demonstrada a urgência, relevância e proporcionalidade, o ato pode ser realizado, garantido o contraditório e direito ao confronto, em decisão concretamente fundamentada (STJ, Súmula 455). e) Analisar as cautelares probatórias: Cabe ao juiz das Garantias analisar os pedidos de (i) interceptação telefônica; (ii) afastamento dos sigilos (fiscal, bancário, de dados e telefônico); (iii) busca e apreensão domiciliar; (iv) acesso à informações sigilosas e outros meios de provas. f) Homologar delação premiada e acordo de não persecução penal: Faremos uma coluna específica sobre o tema. Mas o que importa no momento é que será da competência do Juiz das Garantias quando formulada no decorrer da investigação. Teremos problemas de acomodação no caso do julgamento com foro de Prerrogativa de Função, mas nada que impeça a utilização da lógica de separação de funções. g) Receber a denúncia: O Juiz das Garantias receberá a denúncia e determinará a citação do acusado, analisando a absolvição sumária. Superada esta fase, não receberá, nem se contaminará pelo produzido na fase anterior, já que somente as provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas e antecipação de provas serão encaminhados. O restante deverá permanecer acautelado no Juiz das Garantias (CPP, art. 3-B, § 3º), com acesso às partes (CPP, art. 3-B, §4º), acabando-se com o uso manipulado de declarações da fase de investigação, porque só vale o produzido oralmente perante o Juiz de Julgamento. Trata-se de um pleito por nós defendido há décadas – da exclusão física dos autos do inquérito – que finalmente é recepcionada. Só assim estará assegurada a distinção entre atos de investigação e atos de prova e, por consequência, efetivado o direito de ser julgado com base em ´prova´, produzida em contraditório judicial. Nem se invoque o art. 155 do CPP porque a disposição atual muda a estrutura da lógica de aproveitamento do inquérito policial ou flagrante. Abandona-se o procedimento escrito/inquisitório em nome da oralidade que deverá presidir os pedidos, normalmente em audiências presenciais ou por videoconferência (exceção justificada). O Juiz das Garantias é responsável (civil, penal e administrativamente) pelo controle de legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário (reserva de Jurisdição), competindo-lhe especialmente: a) Controle da Legalidade do Flagrante e da Prisão Cautelar: receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do art. 5º da Constituição Federal (quem deixa de fazer incide em abuso de autoridade – art. 12 lei 13.689/19), bem assim o auto de prisão em flagrante para controle da legalidade da prisão, observando o art. 310, na nova redação: receber o APF, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro horas) após a realização da prisão, sob pena de punição § 3º, art. 310 c/c art. 9º, parágrafo único, incisos, da Lei 13.689/19), o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do conduzido, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público (desobedecida abuso de autoridade art. 15, parágrafo único, inciso II, Lei 13.689/19), e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: I – relaxar a prisão ilegal; ou II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares da prisão, vedada a prisão de ofício (CPP, art. 311), ou, III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança (vide art. 9º, Lei 13.689/19). O não recebimento do APF nas 24 horas a contar da prisão, implica em relaxamento da prisão ilegal (4º, do art. 310, CPP), apuração de responsabilidades, podendo-se decretar depois, nos autos, prisão preventiva. Se a investigação necessitar de mais de 15 dias para finalização, a prisão deverá ser relaxada (CPP, art. 3-B, § 2º) Anote-se que foi acolhida pela nova redação do art. 312 do CPP, no 2º, a necessidade de fundamentação concreta de fatos novos ou contemporâneos, vinculados ao processo, sendo abuso de autoridade a prisão desprovida de motivação e fundamentação adequadas, entendidas por não fundamentadas, na forma do art. 315, §2º, do CPP, as que se limitam a indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar a sua relação com o caso concreto, empregar conceitos jurídicos indeterminados, 14 Direito Processual Penal remetará ao juiz de Julgamento para realização de instrução e julgamento (CPP, art. 3º-B, XIV), art. 3º-C, §1º). A cisão aqui é funcional e serve para não contaminar os atos probatórios realizados oralmente das decisões antecedentes que embora possam ser revistas (CPP, art. 3º-B, §2º).3 Atenção Com advento da Lei do Pacote Anticrime (Lei Federal nº 13.964/2019), passou a contemplar que se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá, mediante representação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público, prorrogar, uma única vez, a duração do inquérito por até 15 (quinze) dias, após o que, se ainda assim a investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada. Vejamos o art. 3º-B, do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei do Pacote Anticrime (Lei Federal nº 13.964/2019): “Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenhasido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente: §2º Se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá, mediante representação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público, prorrogar, uma única vez, a duração do inquérito por até 15 (quinze) dias, após o que, se ainda assim a investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada.” Com isto, temos a primeira conclusão, a de que numa interpretação sistemática, a redação do texto do pacote anticrime ao dispor sobre prorrogação do prazo do inquérito policial de investigado preso por até 15 (quinze) dias, ratifica a existência do prazo de 10 (dez) dias iniciais, previsto no artigo 10 do CPP, já que apenas se pode prorrogar o que se iniciou anteriormente. Aqui se aplica a máxima de hermenêutica de que não há palavras inúteis no texto da lei. O artigo 3º-B, §2º, do CPP veio para suprir lacuna com a possibilidade clara de prisão processual de flagrante, em que a novidade é reconhecer o prazo da investigação por 10 (dez) dias prorrogáveis por até 15 (quinze) dias, sob pena de eventual excesso (extrapolamento) de prazo acarretar o relaxamento da prisão pela não conclusão da investigação e não pelo não oferecimento da denúncia. Obviamente, não quer dizer que a prorrogação se dará até nos 15 (quinze) dias cravados, já que a lei faz uso da expressão até 15 (quinze) dias, o que implica concluirmos que, a prorrogação seria de 01 (um) dia até o máximo de 15 (quinze) dias, além dos 10 (dez) dias normais do art. 10, do CPP, em caso de o delegado de polícia representar pela prorrogação do procedimento policial com investigado preso. Há vozes advogando o prazo de 15 (quinze) dias mais 15 (quinze) dias, em que se arvora de analogia do prazo do inquérito policial ao menos na esfera federal (art. 66 da Lei 5.010/1966), sob o argumento de o que o legislador desejou igualar as contagens de prazos de conclusão de inquérito policial na Justiça Estadual e na Justiça Federal com superação (derrogação) do art. 10 do CPP, o que não concordamos datíssima máxima 3 Fonte: Baseado na obra de: Távora, Nestor, Curso de Direito Processual Penal, 15ª edição, Salvador: Ed. Jus Podivm,2020./www.editorajuspodivm.com. br/www.prodezconcursos.com.br/www.emporiododireito.com.br/www.conjur. com.br - Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa vênia, pois não há lacuna para se usar a analogia e a interpretação seria contra legem, ignorando dispositivos em plena vigência. O que há de fato é a previsão clara e indiscutível de 10 (dez) dias, com a possibilidade de se adicionar mais 15 (quinze) dias. De qualquer forma, por zelo, cabe aduzir que o dispositivo do indigitado art. 3º-B, §2º, do CPP está com a eficácia suspensa pelo Supremo Tribunal Federal. 2. INQUÉRITO POLICIAL. 2.1. HISTÓRICO, NATUREZA, CONCEITO, FINALIDADE, CARACTERÍSTICAS, FUNDAMENTO, TITULARIDADE, GRAU DE COGNIÇÃO, VALOR PROBATÓRIO, FORMAS DE INSTAURAÇÃO, NOTITIA CRIMINIS, DELATIO CRIMINIS, PROCEDIMENTOS INVESTIGATIVOS, INDICIAMENTO, GARANTIAS DO INVESTIGADO. 2.2. CONCLUSÃO, PRAZOS. 3. AÇÃO PENAL A Investigação criminal é gênero do qual é espécie o inquérito policial, cujo objetivo é formar o lastro probatório mínimo para a deflagração para a seguinte fase processual, A AÇÃO PENAL. A Natureza jurídica do Inquérito policial é de um procedimento administrativo. Notar que procedi- mento administrativo é diferente de processo adminis- trativo. O inquérito policial é um procedimento admi- nistrativo, de natureza inquisitiva, escrito e sigiloso. A finalidade do I.P é instruir a ação penal. As centrais de inquérito ganham cada vez mais re- levância. Com as centrais de inquérito o processo sai da delegacia e vai para as centrais de inquérito (MP) que pode ou não oferecer denuncia minimizando assim os riscos do juiz se tornar parcial. Essa triagem feita pelo MP é muito bem vista no ordenamento jurídico. Características do Inquérito policial (I.P) O inquérito policial deve ser analisado tendo em vista suas características: a) Procedimento escrito Art. 9º CPP b) Autoritariedade Realizado pela policia judiciá- ria – A atividade investigatória é atribuída no âmbito estadual as polícias civil , dirigidas pelo delegado e no âmbito federal à policia federal e ao delegado federal. c) Procedimento sigiloso art. 20º CPP. O sigilo é crucial para elucidação do crime. * (exceção sumula vinculante 14 do STF) – Pela sumula em questão não se pode opõe o sigilo do inquérito policial aos advogados, uma vez que eles devem conhecer o que pesa sobre seu cliente. Estes só poderão ter acesso ao que já estiver documentado, sendo que medidas de busca e apreensão e mandado de prisão não cumprido no podem ser acessados sob pena de ruía a eficácia das investigações. d) Oficialidade – O I.P é conduzido pelo Estado na pessoa do delegado de policia, não podendo uma pessoa comum proceder com as investigações. 15 Direito Processual Penal e) Oficiosidade - O delegado de polícia atua de oficio diante a ocorrência conforme art. 5º, I CPP. * As exceções são a queixa crime (advogado) e ação penal pública condicionada f) Autoridade Cabe ao delegado conduzir as inves- tigações sendo assim chamado de Autoridade polícia (art. 4º caput CPP) g) Indisponibilidade: Uma vez começado a autoridade policial não poderá arquivar os autos investigativos somente podendo pedir o seu arquivamento para a autoridade judicial (art. 17º CPP) h) Inquisitivo – Como o próprio nome deixa claro resquícios de inquisição. É feito de forma discricioná- ria (aquele praticado com liberdade de escolha de seu conteúdo, do seu destinatário, tendo em vista a con- veniência e a oportunidade de sua realização) art. 14º. Sem contraditório e ampla defesa. i) Dispensável – As provas do crime podem ser encontradas de outra maneira. (art. 39º, §5º CPP). O inquérito não é imprescindível para a propositura da ação penal. Segundo o STF e o STJ, os vícios do I.P. NÃO contaminam o processo, afinal, a investigação é mera- mente dispensável. Os vícios do I.P. são endoprocidi- mentais (dentro do próprio inquérito). j) Sistemático - Há de se respeitar a cronologia dos fatos e o caso concreto dada as circunstâncias. Instauração do inquérito policial Se dá com a ocorrência da notitia criminis (noticia do crime). Atentar que é diferente de queixa crime pois muitas pessoas falam que “darão queixa” na delegacia, sendo este termo errado, o correta era ir na delegacia dar notitia criminis. A notitia criminis é facultativa em relação aos cida- dãos que poderão ou não denunciar a pratica crimino- sa. Entretanto é obrigatório em relação ao agente pú- blico que ao saber do fato deve anunciar a autoridade competente. A notitia criminis pode ser: a) Espontânea ou imediata – Através da própria atividade da policia, no caso o delegado. Ele pode agir de oficio. b) Provocada ou mediata – através de representação ou requisição do juiz ou do MP ou do próprio ofendido, ou seja, mediante provocação de terceiros. c) Coercitiva- decorrente da prisão em flagrante Quando o inquérito policial é instaurado a partir de um auto de prisão em flagrante delito, diz-se haver: notitia criminis de cognição coercitiva. d) Delação apócrifa ou notitia criminis inquali- ficada = denúncia anônima – Por si só não enseja a abertura de inquérito necessitando previa pesquisa de precedência. A noticia do crime quanto ao procedimento pode ser: a) Na ação penal pública incondicionada: de oficio, mediante requisição de autoridade judiciária ou Ministério público (art. 5º I e II CPP); OU A REQUERI- MENTO DO OFENDIDO ou de quem tenha a qualidade de representa-lo. (art. 5º, I e II CPP). Trata-se de um dever de instaurar o I.P independente de provocação. b) Na ação penal pública condiciona- da: Art. 5 §4º CPP: por meio da representação/requi- sição do ofendido ou do seu representante legal; ou por meio da requisição no Ministro da justiça. O prazo paraoferecimento é de 06 meses a contar do conheci- mento da autoria. Por tratar de prazo decadencial não será suspenso nem interrompido. É um misto de inte- resse público com interesse particular. A representação, no caso de ação penal pública condicionada, pode ser apresentada por procurador. c) Na ação penal privada: Art. 5 §5º CPP de quem for qualificado para intenta-la (caso não seja o próprio pode ser seu representante com procuração com poderes especiais). Com a lei 9099/95 nos crimes cuja a pena não ultrapasse 2 anos, não há abertura do I.P, pois é lavrado o termo circunstanciado . Nos crimes de menor potencial ofensivo, não ha abertura do I.P nem a lavratura do APF. Nestes casos é lavrado o termo circunstanciado que consiste em breve relato dos fatos, com a qualificação dos envolvido, devendo conter todas as informações importantes para eventual oferecimento de denúncia. OBS: Qualquer pessoa do povo que tiver conheci- mento de infração penal pode dar a noticia do crime (art. 5º §3º CPP) inclusive por denúncia anônima. Have- rá sempre um filtro onde a autoridade policial verificara a procedência das informações e se provar procedência será instaurado o inquérito. Caso seja indeferido a abertura do inquérito a parte insatisfeita poderá recorrer administrativamente para o chefe de policia (art. 5º §2 CPP). Tal recurso não é dire- cionado ao judiciário. Diligências no Inquérito policial Um verdadeiro roteiro investigativo a ser seguido. I- Deslocamento ao local: Dirigir-se ao local para que não seja alterado o estado das coisas ate a chegada dos peritos criminais II- Apreensão dos objetos que tenha relação com os fatos- Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os autos do inquérito. (art. 11 CPP) III- Colheita de provas: todas as provas que servi- rem para esclarecimento IV- Oitiva do ofendido: Ouvir o ofendido V- Oitiva do indiciado : Ouvir o ofendido junto a 2 testemunhas VI- Proceder o reconhecimento das pessoas, coi- sas e as acareações VII- Determinar, se for o caso, o corpo do delito e qualquer outra pericia necessária 16 Direito Processual Penal VIII- Identificação criminal - Ordenar a identifica- ção do indiciado pelo processo datiloscópico (digital) e juntar a sua folha os antecedentes se houver IX- Averiguar a vida pregressa do indiciado sob o ponto de vista individual, social econômica,... X- Colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome de contato da pessoa responsável pelo cuidado dos filhos,... (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) RECONSTITUIÇÃO DO CRIME – Além disso, ainda constitui providencia a ser tomada pela autoridade policial a feitura da reprodução dos fatos caso não contrarie a ordem pública ou moralidade. (- Art. 7º - CPP) Os artigos 13-A e 13-B (lei 13.344/2016) são rela- tivamente novos. No 13-a a escuta não precisa de au- torização judicial já a do 13-b precisa de autorização judicial. Notar que a autorização as conversas telefônicas para localizar a vitima, possivelmente vitima de um se- questro não compreende as conversas telefônicas fei- tas entre os acusados. Logo se quiser ter acesso a con- versa é necessárias duas autorizações judiciais. Caso o juiz demore, ou seja, omissa em permitir a localização da vítima, poderá a autoridade proceder sem a auto- rização judicial se demonstrar que a mora pode trazer riscos. (13-B §4º). Citação do agente de segurança investigado em procedimento investigatório O pacote anticrime incluiu no Código de Processo Pe- nal o artigo 14-A: Art. 14-A. Nos casos em que servidores vinculados às instituições dispostas no art. 144 da Constituição Federal figurarem como investigados em inquéritos policiais, inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais, cujo objeto for a investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional, de forma consumada ou tentada, incluindo as situações dispostas no art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), o indiciado poderá constituir defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 1º Para os casos previstos no caput deste artigo, o investigado deverá ser citado da instauração do procedimento investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a contar do recebimento da citação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º Esgotado o prazo disposto no § 1º deste artigo com ausência de nomeação de defensor pelo investigado, a autoridade responsável pela investigação deverá intimar a instituição a que estava vinculado o investigado à época da ocorrência dos fatos, para que essa, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a representação do investigado. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 3º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 4º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 5º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 6º As disposições constantes deste artigo se aplicam aos servidores militares vinculados às instituições dispostas no art. 142 da Constituição Federal, desde que os fatos investigados digam respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) As Instituições dispostas no artigo 144 da Constituição Federal são as seguintes: Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. VI - polícias penais federal, estaduais e distrital. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 104, de 2019) Ou seja, os servidores a que faz referência o caput do artigo 14-A são os agentes de segurança pública lato sensu. Pela leitura, fica claro que é direito do investigado, quando agente de segurança pública, de ser citado em procedimento investigatório e de ter advogado constituído, ainda que não haja nomeação de defensor. O dispositivo é amplamente criticado, pois viola o princípio da igualdade. Afinal, ele dá aos agentes de segurança pública um direito ao contraditório que não é garantido a mais ninguém, visto que o inquérito policial é procedimento inquisitório. Incomunicabilidade do indiciado no processo penal Há 2 correntes sobre o tema. Uma que o arti- go 21 foi tacitamente revogado pela CF/88 e outra que não foi revogado. Prevalece a corrente de que o Art. 21 do CPP esta revogado em face do art. 136, §3º - IV da CF uma vez que nem mesmo em estado de defesa se justifica a incomunicabilidade do preso. Tal artigo não foi recepcionado pela CF/88. Tal norma não tem mais aplicação pratica. Prazo para encerramento do inquérito policial Finda as diligencias a autoridade deve fazer um mi- nucioso relatório sem JUÍZO DE VALOR para que atra- vés deste o MP possa formar sua OPINO DELICTI. Ao receber o inquérito policial concluído, se o MP entende que há necessidade de diligencias imprescin- díveis ao oferecimento da denuncia pode requerer a devolução do inquérito a delegacia para que estas se- jam realizadas segundo o art. 16 CPP.É necessário ser diligencias imprescindíveis ou seja que busquem a ma- terialidade ou autoria do fato. - Se o indiciado estiver preso - 10 dias (art. 10 CPP) - Se o indiciado estiver solto- 30 dias (art. 798, §1º CPP) Esses prazos são impróprios na pratica, pois, esten- de-se por mais tempo. É necessário apenas não prorro- gar o suficiente para o I.P prescrever. Prazos do Ministério público (art. 46 §1) para oferecimento da denuncia - Se o indiciado estiver preso - 5 dias (art. 46 caput e §1º) - Se o indiciado estiver solto- 15 dias (idem) Obs.: Notar que é a metade do prazo na justiça es- tadual Arquivamento do Inquéritopolicial (Art. 28 CPP) Deve atender a um complexo de atos conforme abaixo. 17 Direito Processual Penal É ato do juiz que determinada de forma motivada somente se houver pedido do MP nesse sentido já que o MP é o titular da ação penal púbica. O arquivamento e o desarquivamento de inquérito é um ato administrativo complexo pois depende do MP e do juiz. Havendo discordância quanto ao pedido de arquivamento, o juiz deve remeter os autos ao Procurador geral nos termos do art. 28 CPP. Ocorrendo essa hipótese o PG tem 3 opões: 1) Pessoalmente oferece denuncia 2) Indica outro órgão do MP ou promotor para oferecer denuncia 3) Insiste no pedido de arquivamento e neste caso o JUIZ FICA OBRIGADO A ARQUIVAR OS AUTOS DO I.P Os casos mais comuns de arquivamento de inquérito são os de ausência de tipicidade penal e extinção da pu- nibilidade, sendo as causas mais comuns a morte do agente, a prescrição e a decadência. Outra observação que se deve fazer é que não há arquivamento implícito no ordenamento jurídico brasileiro quando se trata de ação penal pública incondicionada. Caso não seja feita a denúncia em relação a algum dos autores ,não enseja o arquivamento implícito, poden- do posteriormente seguir a denúncia, caso não tenha ocorrido a prescrição. Segundo o art. 28 CPP o pedido de arquivamento de inquérito deve ser expresso e fundamentado. Ha de se seguir a ordem do esquema mostrado acima. Vejamos as alterações promovidas no tocante ao Arquivamento do inquérito pelo membro do Ministério Pú- blico Redação antiga Redação atual (suspensa) Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador- geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) § 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Antes do advento do pacote anticrime, para que houvesse o arquivamento do inquérito policial, o Ministério Público devia requerê-lo ao juiz, que homologava o pedido ou não. Atualmente, pela letra da lei, o Ministério Público tem poder para ordenar o arquivamento sem requerer previamente ao juiz. Para isso, o membro, após comunicação à vítima, ao investigado e à autoridade policial, encaminha os autos de inquérito à instância de revisão ministerial para fins de homologação. Logo, o processo de arquivamento ocorre totalmente dentro do próprio Ministério Público. A vítima, se não concordar com o arquivamento, tem trinta dias para mover recurso contra a ordem. Se o crime, con- tudo, for praticado contra um dos entes públicos, a revisão do arquivamento cabe ao chefe do órgão a quem couber a representação judicial. Se for homologada/mantida a decisão de arquivamento do inquérito pelo órgão de revisão ministerial, os autos serão arquivados na estrutura administrativa do próprio Ministério Público. Acordo de não persecução penal (Art. 28-A - Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) O acordo de não persecução penal, previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal, tem por base o artigo 18 da Resolução 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público, cuja redação foi mantida em grande parte. A natureza jurídica do acordo de não persecução penal é de negócio jurídico, tratando-se de um contrato firmado entre o Ministério Público e o investigado. Tomando por base medidas de política criminal, pode a Instituição deixar de promover a investigação, instrução e processamento daquele ilícito penal, desde que preenchidos os requisitos previstos em lei. Vejamos um comparativo entre o que diz a Resolução 181/2017 do CNMP e o atual artigo 28-A do Código de Processo Penal: 18 Direito Processual Penal Resolução 181/2017 do CNMP Artigo 28-A do Código de Processo Penal Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente: (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) V – cumprir outra condição estipulada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal aparentemente praticada. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) § 1º Não se admitirá a proposta nos casos em que: (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) I – for cabível a transação penal, nos termos da lei; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) II – o dano causado for superior a vinte salários mínimos ou a parâmetro econômico diverso definido pelo respectivo órgão de revisão, nos termos da regulamentação local; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) III – o investigado incorra em alguma das hipóteses previstas no art. 76, § 2º, da Lei nº 9.099/95; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) IV – o aguardo para o cumprimento do acordo possa acarretar a prescrição da pretensão punitiva estatal; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) V – o delito for hediondo ou equiparado e nos casos de incidência da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) VI – a celebração do acordo não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime . (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderápropor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Logo, nos termos do Código de Processo Penal, são requisitos para que seja promovido o acordo de não persecução penal: 1. o não arquivamento da investigação policial; 2. que o investigado confesse formal e circunstancialmente a infração penal; 3. que a infração tenha sido praticada sem violência ou grave ameaça; 4. que a pena mínima da infração seja inferior a quatro anos, consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao fato criminoso; 5. não ser aplicável ao caso a transação penal, que é mais benéfica que o acordo; 19 Direito Processual Penal 6. não ter sido o crime cometido no contexto de violência doméstica ou familiar ou contra mulher por razões da condição de sexo feminino; 7. que o investigado não seja reincidente; 8. que as condutas investigadas não tenham sido praticadas de maneira habitual; e 9. o agente não pode ter sido beneficiado nos cinco anos anteriores por acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo. Além disso, o Ministério Público somente poderá pro- por o acordo se for necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Ressalta-se que as obrigações assu- midas pelo investigado no bojo do acordo de não persecu- ção penal não possuem natureza jurídica de pena. Ao acordo de não persecução penal devem ser aplica- das as Súmulas 243 do Superior Tribunal de justiça e 723 do Supremo Tribunal Federal: Súmula 243. O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano. Súmula 723. Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano. Desarquivamento do Inquérito policial (art. 18 CPP e sumula 524 STF) Somente pode ser feito se surgirem novas pro- vas acerca da infração. Só é possível porque o despa- cho judicial que procede ao arquivamento NÃO FAZ COISA JULGADA MATERIAL. (art. 18 CPP). Surgindo novas provas, o delegado de policia poderá reabrir as investigações arquivadas anteriormente. A atribuição para desarquivar é do MP. As exceções para o desar- quivamento são: - Atipicidade do fato - Excludente de ilicitude Causa de extinção de punibilidade 8 - Competência do I.P Para saber qual é a autoridade policial compe- tente para um certo inquérito policial, utiliza-se o critério ratione loci (em razão do lugar) e ratione mate- riae (em razão da matéria). Em razão da matéria: critério segundo o qual o in- quérito poderá ser “tocado” pela PF, PC ou ainda Polícia judiciária Militar. Em razão do Lugar: segundo os critérios de fixação de competência do art. 70 do CPP (teoria do resultado, em regra). Resumindo... É possível dividir essa cadeia de atos em atos iniciais (que marcam o nascimento do inquérito policial), atos de instrução (que são voltados para o seu desenvolvimento até o indiciamento) e, por fim, como ato final, o relatório, que marca seu encerramento. Dos atos iniciais O inquérito policial tem, via de regra, duas origens: a notícia de um crime (seja ela de origem interna ou exter- na) ou uma prisão em flagrante, formalizado pelo auto de prisão em flagrante. O ato que marca temporalmente seu início, confor- me o caso, se dá pela portaria de instauração do inqué- rito policial, ou por meio da formalização do auto de pri- são em flagrante, no segundo caso. No caso dos crimes de ação penal pública, o CPP prevê, seu artigo 5°, duas formas de início: de ofício ou mediante requisição da autoridade judiciária, do Minis- tério Público, ou requerimento do ofendido ou seu de- fensor. No caso de requerimento do ofendido, o CPP prevê ainda seus elementos: a) a narração do fato, com todas as circunstâncias; b) a individualização do indiciado ou seus sinais ca- racterísticos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impos- sibilidade de o fazer; c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência. A requisição de instauração, por sua vez, embora não haja previsão expressa no CPP, deve conter a descrição dos fatos a serem investigados, bem como documentos que a instruam minimamente, como diligências realiza- das na esfera administrativa, cópias de procedimentos fiscais etc. Dos atos de investigação (diligências) Para o desenvolvimento da investigação, o Código de Processo Penal prevê diversas diligências que podem ser realizadas na sua fase instrutória, as quais podemos dividir entre ordinárias e extraordinárias. As diligências ordinárias estão previstas nos artigos 6° e 7° do CPP, que estabelecem como diligências: - exame do legal de crime; - apreensão de provas destinadas ao esclarecimentos do fato e suas circunstâncias; - oitiva do ofendido, testemunhas e indiciado; - reconhecimento de pessoas e coisas; - acareações; - exame de corpo de delito e outras perícias; - identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, com a juntada da folha de antecedentes; - questionário de vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outroselementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter; obtenção de informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa; - reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública. Nessa fase, é possível ainda a realização de diligên- cias extraordinárias, como a representação por medidas cautelares sujeitas a reserva de jurisdição, tais como a quebra de sigilo bancário, fiscal, telefônico, telemático, bem como a interceptação telefônica, busca e apreen- são, infiltração policial, colaboração premiada e ação controlada, entre outras. 20 Direito Processual Penal Do indiciamento Uma vez finda a fase de colheita dos elementos pro- batórios, que pode ser chamada de fase de “instrução” do inquérito policial, a autoridade policial, mediante análise técnico-jurídica dos fatos, poderá proceder ao ato de indiciamento do(s) investigado(s), quando pre- sentes os indícios de autoria e materialidade, nos termos do parágrafo 6° do artigo 2° da Lei 12.830/2013. O ato de indiciamento é o ato do delegado de po- lícia, enquanto presidente da investigação, via de regra praticado ao término da mesma, ao considerar concluída a fase de coleta de elementos probatórios do delito in- vestigado, quando é possível concluir-se pela autoria de determinado crime, individualizando-se o autor. Funciona, portanto, como uma das etapas da forma- ção da culpa na investigação criminal, quando os ele- mentos constantes no inquérito policial permitem ao delegado de polícia formar sua convicção de autoria e materialidade na investigação criminal, no processo de filtragem apontado por Lopes Jr (2012, p. 280), “purificar, aperfeiçoar, conhecer o certo”. Bonfim (2006, p. 124) destaca a mudança no status do investigado, de simples suspeito de ter praticado a infração penal passando a ser considerado o provável autor da infração. Trata-se de ato formal, conforme Rosa (2013, p. 120), que consubstancia uma “declaração pelo Estado de que há indicativos convergentes sobre sua responsabilidade penal, com os ônus dai decorrentes” ou, ainda, uma “declaração de autoria provável” (CAPEZ, 2006, p. 92). A Lei 12.830/2013 trouxe, em seu artigo 2°, parágra- fo 6º, “o indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técni- co-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materia- lidade e suas circunstâncias”. Nos parece, portanto, indiscutível que o delegado realize juízo de valoração da conduta no inquérito poli- cial. Como bem pondera Castello Branco (2013), “o papel do delegado de polícia é de juiz do fato. Não é o juiz das linhas do processo, mas do fato bruto”. Essa deve ser a interpretação coerente com o Estado Democrático de Direito. Quanto à sua natureza, pode ser entendido como um ato administrativo com efeitos processuais, cujas consequências são bastante claras. Steiner (1998, p. 307) ressalta que: “O indiciamento formal tem consequências que vão muito além do eventual abalo moral que pudessem vir a sofrer os investigados, eis que estes terão o registro do indiciamento nos Institutos de Identificação, tornando assim público o ato de investigação. Sempre com a de- vida vênia, não nos parece que a inserção de ocorrências nas folhas de antecedentes comumente solicitadas para a prática dos mais diversos atos da vida civil seja fato irrelevante. E o chamado abalo moral diz, à evidência, com o ferimento à dignidade daquele que, a partir do indiciamento, está sujeito à publicidade do ato”. Saad (2004, p. 262-263) aponta ainda o indiciamento como condição para o exercício do direito de defesa na fase investigatória “a partir do qual se deve, necessaria- mente, garantir a oportunidade ou ensejo ao exercício do direito de defesa”. Deve ser destacado ainda que o ato de indiciamento no inquérito policial é privativo do presidente da inves- tigação, sendo incabível, no caso, requisição por parte do Ministério Público ou do Poder Judiciário para que o faça, tendo em vista ser ato de seu juízo de valor. Des- sa forma, requisições para indiciamento formuladas no bojo da investigação são ilegais e não carecem de cum- primento. Do relatório final Consiste no ato que marca o encerramento da inves- tigação preliminar, quando é oferecido, pela autoridade policial, o relatório onde a autoridade aponta as diligên- cias realizadas e sua interpretação técnico-jurídica dos fatos. O relatório final pode prescindir do indiciamento, que somente ocorre quando presente os indícios de ma- terialidade e autoria de infração penal. Com o oferecimento do relatório, abrem-se três possibilidades ao Ministério Público: requisitar novas diligências (necessárias) — sobre cujo tema já me ma- nifestei no texto “A presidência do inquérito policial e a requisição de diligências”, publicado nesta coluna —, pedir o arquivamento ou oferecer denúncia. No caso de arquivamento, caso o juiz discorde, deve aplicar o artigo 28 do Código de Processo Penal, reme- tendo os autos ao procurador-geral, que, concordando com as razões apresentadas pelo juiz, deve designar novo promotor para atuar no caso. Esses são, em síntese, os passos por quais percorre o inquérito policial de sua instauração até o seu encerra- mento com o relatório final da autoridade policial.4 AÇÃO PENAL A ação penal consiste no direito de pedir ao Estado tutela jurisdicional para resolver um problema que concretamente se apresenta. Com o fato delituoso, nasce para o Estado o direito de buscar e punir um culpado. Esta busca punição necessitam respeitar um percurso que, prejudicialmente, em geral se dá pelo inquérito policial, e, judicialmente, se inicia com a ação penal. Características da ação penal A ação penal é pública. Trata-se de direito público. Por isso, por exemplo, o mais correto seria dizer ação penal “de iniciativa privada”, e não “ação penal privada”, afinal, toda ação penal é pública. A iniciativa é que pode ser privada; A ação penal é direito subjetivo. Isto porque, o seu titular tem o direito de exigir a prestação jurisdicional, já que ao Estado-juiz veda-se o “non liquet” (o poder de o juiz não julgar, por não saber como decidir); A ação penal é direito autônomo. Ou seja, a ação penal não se confunde com o direito material que se pretende tutelar. “Direito processual” e “direito material” são ciências distintas há tempos; A ação penal é direito abstrato. Isto porque, o acusado não é considerado culpado desde o começo da ação penal. Para que isto ocorra, é preciso que haja sentença condenatória ou absolutória imprópria (aplicação de medida de segurança) transitada em julgado. O fato de alguém ser alvo de uma ação penal não importa pré-condenação deste agente; 4 Fonte:www.editorajuspodivm.com.br/www.prodezconcursos.com.br/www. emporiododireito.com.br/www.danicoelho1987.jusbrasil.com.br/ www.conjur. com.br/www.genjuridico.com.br/www. masterjuris.com.br 21 Direito Processual Penal A) Possibilidade jurídica do pedido. O pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurídico, ou seja, deve se referir a uma providência admitida pelo direito objetivo. Deve ser um fato típico; B) Legitimidade para agir. Deve-se perguntar “quem pode”, e “contra quem se pode” manejar ação penal. A regra geral é a de que no polo ativo da ação penal pública figura o Ministério Público. No polo ativo da ação penal de iniciativa privada figura o ofendido. No polo passivo, sendo a ação penal pública ou privada, figurará o provável autor do fato delituoso maior de dezoito anos; C) Interesse de agir. Composto pelo trinômio necessidade/adequação/utilidade. Pela necessidade, analisa-se até que ponto a existência de ação penal é fundamental para esclarecimento da causa. Pode ser que em um determinado caso uma solução extrajudicial seja muito melhor, por exemplo.Já a adequação consiste no enquadramento da medida buscada por meio da ação penal com o instrumento apto a isso. Assim, a título ilustrativo, caso se deseje trancar uma ação penal cuja única sanção cominada ao delito seja a de multa, não se mostra como medida mais adequada à utilização do habeas corpus, já que não há risco à liberdade de locomoção, mas sim por meio do mandado de segurança. Por fim, a utilidade consiste na eficácia prática que uma ação deve ter. Se não há nada a ser apurado, ou não há qualquer sanção a ser aplicada, inútil e desnecessária será a ação penal; D) Justa causa. Trata-se de condição genérica da ação prevista apenas no processo penal (art. 395, III, CPP), mas não no processo civil. Consiste em se obter o mínimo de provas indispensável para o início de um processo, até para com isso não submeter o cidadão à situação degradante e embaraçosa que desempenha a persecução criminal na vida de uma pessoa. 2 Condições específicas. São condições exigidas apenas para alguns delitos. Assim, por exemplo, nos crimes de ação de iniciativa pública condicionada, indispensável será o oferecimento de representação pelo ofendido, nos termos do art. 39, do Código de Processo Penal, ou a requisição do Ministro da Justiça, em se tratando de crime contra a honra praticado contra o Presidente da República, contra chefe de governo estrangeiro, conforme art. 145, parágrafo único, do Código Penal; no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236,do CP), constitui condição específica da ação penal – queixa – o trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento. Ainda podemos citar o laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial; o exame preliminar em crimes de tóxicos; a representação do ofendido etc. Deste modo, ausente condição específica de procedibilidade exigida pela lei, de rigor será a rejeição da denúncia ou queixa. Classificação / Espécies das ações penais. A classificação das ações penais observa, em regra, o titular para sua propositura. Ação penal pública. É de iniciativa exclusiva do Ministério Público (órgão do Estado, composto por promotores e procuradores de justiça no âmbito estadual, e por procuradores da República, no federal). Na ação Direito determinado: o direito de ação é instrumentalmente conexo a um fato concreto, já que pretende solucionar uma pretensão de direito material; A ação penal é direito específico: o direito de ação penal apresenta um conteúdo, que é o objeto da imputação, ou seja, é o fato delituoso cuja prática é atribuída ao acusado. Assim, é direito específico, por estar relacionada a um caso concreto. Pressupostos processuais. Pressupostos processuais são aqueles que possibilitam a constituição e desenvolvimento válidos do processo.Os pressupostos processuais e as condições da ação são os requisitos, sem os quais não pode o juiz sequer examinar a situação deduzida. Em resumida abordagem, pode-se afirmar que, para ser alcançada a tutela jurisdicional, há necessidade de que a relação jurídica processual, iniciada por provocação da parte interessada, esteja apta a desenvolver- se regularmente. Temos, pois, uma das categorias fundamentais do direito processual: os pressupostos processuais. O primeiro pressuposto processual, portanto, refere- se à capacidade para ser parte. Assim, não podem oferecer denúncia aquele que não integre o Ministério Público ou queixa o ente desprovido da condição de pessoa – natural, jurídica ou judiciária. Nestas circunstâncias, incabível, por exemplo, a denúncia oferecida apenas por “estagiário”, ou a queixa apresentada por pessoa falecida ou por sociedade de fato. À capacidade para ser parte acrescenta-se a capacidade postulatória, isto é, de estar em juízo regularmente representado. Logo, para o recebimento de queixa-crime, não basta o seu oferecimento pelo ofendido, devendo estar firmada por advogado, com os poderes específicos, observados os requisitos do art. 44, do Código de Processo Penal. Tais requisitos são essenciais para que o pedido possa ser aceito. Ausentes os pressupostos relativos às partes, a denúncia ou a queixa deverão ser rejeitadas, de acordo com a redação do art. 396, parágrafo único, primeira parte, do Código de Processo Penal. Além dos pressupostos relativos às partes, a inicial acusatória deve ser oferecida a quem tem jurisdição, poder para decidir a causa, isto é, a juiz regularmente investido no cargo. Assim, absolutamente nula a ação penal recebida por juiz afastado de suas funções ou aposentado. Tratando-se de juízo incompetente, todavia, somente são passíveis de anulação os atos decisórios, devendo o processo, ao ser declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente, conforme previsão do art. 567, do Código de Processo Penal. Condições da Ação Penal Tratam-se de condições que regulam o exercício do direito. Com efeito, estas condições podem ser genéricas ou específicas. 1 Condições genéricas. São aquelas que devem estar presentes em toda e qualquer ação penal. São elas: 22 Direito Processual Penal pública vigora o princípio da obrigatoriedade, ou seja, havendo indícios suficientes, surge para o Ministério Público o dever de propor a ação. A peça processual que dá início à ação penal pública é a denúncia, sendo suas características principais: A) A denúncia conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado (ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo), a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas (art. 41, CPP). A ausência destes requisitos pode levar à inépcia da denúncia. Também, a impossibilidade de identificar o acusado com seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. Assim, se descoberta posteriormente a qualificação, basta fazer retificação por termo nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes (art. 259, CPP); B) Na hipótese de concurso de agentes, ou em crimes de concurso necessário, a denúncia deve especificar a conduta de cada um. É posicionamento pacífico no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça de que a “denúncia genérica” deve ser de todo evitada, por prejudicar o direito de defesa do(s) agente(s) envolvido(s); C) É possível “denúncia alternativa”? Neste caso, o agente ministerial pede a condenação por um crime “X”, ou, caso isso não fique provado, que seja o agente condenado, com a mesma narrativa acusatória fática, pelo crime “Y”. Diverge amplamente a doutrina quanto a essa possibilidade: quem entende que isso não é possível, ampara-se no argumento de que isso torna a acusação incerta e causa insegurança jurídica ao acusado; quem entende que isso é possível, afirma que, como o acusado se defende meramente de fatos, e não de uma tipificação imposta, nada obsta que subsista um crime em detrimento de outro e a condenação por um ou por outro seja pedida na acusação; D) Pouco importa a definição jurídica que o agente ministerial atribui ao acusado. Este sempre se defenderá dos fatos narrados, e não do tipo penal imputado; E) Com base no art. 46, CPP, o prazo para oferecimento da denúncia (que é um prazo de natureza processual penal, isto é, contado da forma do art. 798, CPP) será de cinco dias, estando o réu preso (contado da data em que o órgão do Ministério Público receber o inquérito policial), e de quinze dias, estando o réu solto ou afiançado. Agora, se o agente do MP tiver dispensado o inquérito, o prazo para a exordial acusatória contar-se-á da data em que tiver recebido as peças informativas substitutivas do procedimento administrativo investigatório (art. 46, §1º, CPP). Há, ainda, prazos especiais na legislação extravagante para oferecimento de denúncia, como o de dez dias para crime eleitoral, o de dez dias para tráfico de drogas, o de quarenta e oito horas para crimede abuso de autoridade, e o de dois dias para crimes contra a economia popular; F) De acordo com o art. 395, CPP, a denúncia será rejeitada quando for manifestamente inepta (inciso I); quando faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal (inciso II); e quando faltar justa causa para o exercício da ação penal (inciso III); G) Da decisão que recebe a denúncia não cabe qualquer recurso, devendo-se utilizar, se for o caso, habeas corpus ou mandado de segurança, que não são recursos, mas sim meios autônomos de impugnação. Já da que rejeita a denúncia ou a acolhe apenas parcialmente cabe recurso em sentido estrito, por força do art. 581, I, CPP. Vale lembrar apenas que, excepcionalmente, na Lei nº 9.099/95, de acordo com seu art. 82, a rejeição da inicial acusatória desafia o recurso de apelação. Ação penal pública incondicionada. É a regra no ordenamento processual penal. Para que ação penal seja de outra espécie, isso deve estar expressamente previsto. Se não houver previsão diversa, entende-se pública a ação penal. Com efeito, a titularidade da ação penal pública incondicionada é do Ministério Público, com fundamento no art. 129, I, da Constituição Federal, que a exercerá por meio de denúncia, como já dito. São princípios aplicados à ação penal pública incondicionada: A) Princípio da inércia da jurisdição. Com adoção do sistema acusatório, ao juiz não é dado iniciar o processo de ofício. O juiz precisa ser provocado, para sair de sua posição estática, inerte; B) Princípio do “ne bis in idem”. Ninguém receberá condenação por crime a que já tenha sido condenado. Logo, ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação, conforme consta do art. 8º, n. 4, da Convenção Americana de Direitos Humanos; C) Princípio da intranscendência. A ação penal não pode passar da pessoa do autor do delito (art. 5º, XLV, da CF); D) Princípio da obrigatoriedade (ou da legalidade processual). Presentes as condições da ação, o Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia. As exceções a tal princípio são as hipóteses de transação penal (art. 76, da Lei nº 9.099/95), de acordo de leniência (art. 35, da Lei nº 8.884/94), de termo de ajustamento de conduta em crimes ambientais, e de parcelamento do débito tributário; E) Princípio da indisponibilidade. Se o Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia, não pode, desistir da ação penal pública (art. 42, CPP). A exceção a tal princípio é a suspensão condicional do processo, prevista no art. 89, da Lei nº 9.099/95, na qual, enquanto em período de cumprimento das condições impostas ao acusado, ficam os agentes estatais inertes quanto à continuidade da persecução criminal; F) Princípio da divisibilidade. Para os tribunais superiores, o Ministério Público pode denunciar alguns dos corréus, sem prejuízo do prosseguimento das investigações em relação aos demais. Há quem entenda, todavia, que havendo elementos de informação, o Ministério Público é obrigado a denunciar todos os suspeitos, de modo que o princípio aplicável à ação penal pública seria o “da indivisibilidade”, e não o “da divisibilidade”. Prevalece, contudo, na doutrina e na jurisprudência, que em sede de ação penal pública o que vale é o “Princípio da Divisibilidade”, razão pela qual foi aqui incluído; G) Princípio da oficiosidade. O Ministério Público não necessita qualquer autorização para oferecer denúncia. Ação penal pública condicionada. O Ministério Público depende do implemento de uma condição, que pode ser a representação do ofendido, ou a requisição do Ministro da Justiça. 23 Direito Processual Penal G) Retratação da retratação da representação. Trata-se de uma nova representação, ou seja, o agente representou, se retratou, e então se retrata da retratação. Ela é possível, desde que dentro do prazo decadencial de seis meses; H) Não vinculação do Ministério Público mesmo que haja representação. A representação oferecida não vincula o agente ministerial a oferecer denúncia se averiguar que o fato descrito não constitui delito, ou, ainda que constitua, não mais é possível sua punibilidade; I) Requisição do Ministro da Justiça. É condição específica de procedibilidade (ex.: crimes contra a honra do Presidente da República, nos moldes do art. 145, CP). Trata-se, essencialmente, de ato político praticado pelo Ministro da Justiça, endereçado ao Ministério Público na figura de seu Procurador Geral; J) A requisição do Ministro da Justiça está sujeita a prazo decadencial? Não. O crime contra o qual se exige a requisição está sujeito à prescrição, mas a requisição do Ministro da Justiça não se sujeita a prazo decadencial; K) Possibilidade de retratação da requisição. Há divergência na doutrina. Para uma primeira corrente, não se admite retratação da requisição, justamente pela grande natureza política que este ato importa; para uma segunda corrente, essa retratação é, sim, admitida, desde que feita antes do oferecimento da peça acusatória. O posicionamento que vem se consolidando na doutrina bem como nos Tribunais é que não é cabível a retratação da requisição (Tourinho Filho, Fernando Capez). L) Não vinculação do Ministério Público mesmo que haja requisição. Vale o mesmo que foi dito para a representação. Ação penal de iniciativa privada. Trata-se de oportunidade conferida ao ofendido de oferecer queixa- crime, caso entenda ter sido vítima de delito. Vale dizer que, como a regra no silêncio do legislador é a ação penal pública incondicionada, para que a ação penal seja de iniciativa privada deve haver previsão legal neste sentido. Importante ainda, discorrer sobre algumas das características principais da queixa-crime: A) De acordo com o art. 30, do Código de Processo Penal, ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo (querelante) caberá intentar ação privada contra o ofensor (querelado). Ademais, no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge (ou convivente), ascendente, descendente, ou irmão (se houver colisão de interesses entre o menor e seu representante, nomeia-se curador especial, na forma do art. 33, do Código de Processo Penal). Como se não bastasse, de acordo com o art. 36, CPP, se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge (ou convivente), e, em seguida, o parente mais próximo da ordem de enumeração constante do art. 31 (cônjuge, ascendente, descendente, irmão), podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone; B) Com supedâneo no art. 44, CPP, a queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandado o nome do querelante e a menção do fato criminoso (salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem previamente ser requeridas no juízo criminal); A sua titularidade também compete ao Ministério Público, que o faz por meio de denúncia. A diferença é que, enquanto na ação pública incondicionada não carece o MP de qualquer autorização, na condicionada fica o órgão ministerial subordinado justamente a uma autorização prévia que se faz por meio de representação/ requisição. Os princípios que norteiam esta espécie de ação são os mesmos da ação penal pública incondicionada. Com efeito, há se estudar algumas questões pertinentes à representação do ofendido e à requisição do Ministro da Justiça: A) Representação do ofendido. É a manifestação do ofendido ou de seu representante legal no sentido de que tem interesse na persecução penal do fato delituoso. Ela deve ser oferecida por pessoa maior de dezoito anos através de advogado, ou, se menor de dezoito anos, é o representante legal deste quem procura um advogado para que o faça. Se houver colisão de interesses entre o menor e seu representante, nomeia-se curador especial, na forma do art. 33, doCódigo de Processo Penal. Ademais, com fundamento no primeiro parágrafo, do art. 24, CPP, no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge (ou convivente), ao ascendente, ao descendente, ou irmão; B) Natureza jurídica da representação do ofendido. Em regra, a representação funciona como condição específica de procedibilidade aos processos que ainda não tiveram início. Por outro lado, se o processo já está em andamento, a representação passa a ser uma condição de prosseguibilidade da ação penal, já que, para que o processo prossiga, uma condição superveniente tem de ser sanada; C) Forma da representação do ofendido. Trata- se de peça sem rigor formal, bastando que fique devidamente demonstrado o interesse da vítima ou de seu representante legal em representar o ofensor. Conforme o art. 39, da Lei Processual Penal, o direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. Ato contínuo, o primeiro parágrafo do mencionado dispositivo prevê que a representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do MP, quando a este houver sido dirigida. Por fim, o parágrafo segundo do art. 39 prevê que a representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria; D) Direcionamento da representação. É feita à autoridade policial, ao Ministério Público, ou ao juiz, pessoalmente ou por represente com procuração atribuidora de poderes especiais para tal; E) Prazo para oferecimento da representação. Assim como a queixa-crime, a representação está sujeita ao prazo decadencial de seis meses, em regra contados do conhecimento da autoria. Trata-se de prazo penal, isto é, o dia do início é contabilizado (art. 10, CP); F) Retratação da representação. Antes do oferecimento da denúncia pode ocorrer a retratação. Depois de oferecida a denúncia, não é mais possível retratar-se da representação. Eis o teor do art. 25, do Código de Processo Penal; 24 Direito Processual Penal C) A queixa-crime deve conter todos os elementos da denúncia previstos no art. 41, CPP, valendo a mesma ressalva feita no art. 259, da Lei Processual; D) De acordo com o art. 45, CPP, a queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subsequentes do processo; E) O prazo para oferta de queixa-crime é decadencial de seis meses, contados com a natureza de prazo penal (art. 10, CP) do conhecimento da autoridade delitiva, tal como o prazo para a representação do ofendido nos delitos de ação penal pública condicionada à representação. A exceção ao início da contagem de prazo se dá no caso do crime previsto no art. 236, do Código Penal (crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento ao casamento), em que o prazo de seis meses para queixa começa a contar do trânsito em julgado da sentença que anule o casamento no âmbito cível, conforme disposto no parágrafo único do aludido dispositivo; F) Da decisão que recebe a queixa não cabe qualquer recurso, devendo-se utilizar, se for o caso, habeas corpus ou mandado de segurança, que não são recursos, mas sim meios autônomos de impugnação. Já da que rejeita a queixa ou a acolhe apenas parcialmente cabe recurso em sentido estrito, por força do art. 581, I, CPP. Isto posto, feitas estas considerações acerca da queixa-crime, há se discorrer sobre as espécies de ação penal privada. Ação penal exclusivamente privada. É possível sucessão processual, já que, apesar de competir ao ofendido a iniciativa de manejo, o art. 31, CPP permite que cônjuge (ou convivente), ascendente, descendente ou irmão nela prossigam no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial. São princípios aplicáveis à ação penal exclusivamente privada: A) Princípio da inércia da jurisdição. Também aplicado à ação penal pública, já foi devidamente explicado; B) Princípio do “ne bis in idem”. Também aplicado à ação penal pública, já foi devidamente explicado; C) Princípio da intranscendência. Também aplicado à ação penal pública, já foi devidamente explicado; D) Princípio da oportunidade (ou princípio da conveniência). Mediante critérios de oportunidade ou conveniência, o ofendido pode optar pelo oferecimento ou não da queixa. Dentro de tal princípio, há se estudar o instituto da renúncia, através do qual a vítima (ou seu representante legal ou procurador com poderes especiais) demonstra seu desejo, de maneira expressa (quando o faz explícita e deliberadamente mediante declaração assinada) ou tácita (quando tem condutas incompatíveis com seu desejo de processar o ofensor, como manter com ele relações amigáveis, p. ex.), de não exercer a ação. A renúncia é instituto pré-processual. Uma vez realizada, não se admite retratação; E) Princípio da disponibilidade. Na ação privada, a decisão de prosseguir ou não é do ofendido. É uma decorrência do princípio da oportunidade. O particular é o exclusivo titular dessa ação, porque o Estado assim o desejou, e por isso, lhe é dada a prerrogativa de exercê-la ou não, conforme suas conveniências. Mesmo o fazendo, ainda lhe é possível dispor do conteúdo do processo (a relação jurídica material) até o trânsito em julgado da sentença condenatória, por meio do perdão ou da perempção. Dentro de tal postulado, temos ainda que estudar dois institutos, a saber, o perdão da vítima e a perempção. O perdão é ato bilateral, isto é, precisa ser aceito pelo imputado (ao contrário da renúncia, que é ato unilateral). Ocorre quando já instaurado o processo (não é pré-processual como a renúncia); é irretratável; pode ser expresso ou tácito (o silêncio do acusado, de acordo com o art. 58, CPP, implica aceitação do perdão); processual ou extrajudicial (de acordo com o art. 59, CPP, a aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, ou por seu representante legal, ou por procurador com poderes especiais); e por fim, pode ser ofertado até o trânsito em julgado da sentença final. Já a perempção, prevista no art. 60, CPP, revela a desídia do querelante quando, iniciada a ação penal, deixa de promover o andamento do processo durante trinta dias seguidos (inciso I); quando, falecendo o querelante ou sobrevindo sua incapacidade, não comparece em juízo para prosseguir no processo dentro do prazo de sessenta dias qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo (ressalvado o disposto no art. 36, CPP) (inciso II); quando o querelante deixa de comparecer sem motivo justificado a qualquer ato do processo a que deva estar presente (inciso III, primeira parte); quando o querelante deixa de formular o pedido de condenação nas alegações finais (inciso III, segunda parte); quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor (inciso IV); F) Princípio da indivisibilidade. O processo de um obriga ao processo de todos. Portanto, se o querelante renuncia ao direito de queixa em relação a um dos ofensores, isto se estende aos demais. Eis o teor que se pode extrair do art. 48, do Código de Processo Penal. Da mesma maneira, o perdão dado a um dos ofensores se estende aos demais querelados, desde que estes também aceitem-no (art. 51, CPP). O “fiscal” desse princípio será o Ministério Público, nos termos do art. 48, CPP, o qual velará pela indivisibilidade da ação penal. Ação penal privada personalíssima. Não é possível a sucessão processual. No caso de morte da vítima, extingue-se a punibilidade por não admitir sucessão (ex: o delito previsto no art. 236, do Código Penal). É como se vê, um direitopersonalíssimo e intransferível. Os princípios aplicáveis à ação penal exclusivamente privada também se aplicam à ação penal privada personalíssima. Ação penal privada subsidiária da pública (ou ação penal privada supletiva). Somente é cabível diante da inércia deliberada do Ministério Público. De acordo com o inciso LIX, do art. 5º, da Constituição Federal, será admitida ação penal privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. No mesmo sentido, o art. 29, d Código Processual Penal, regulamenta o preceito constitucional e prevê que será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta 25 Direito Processual Penal não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal (o terceiro parágrafo, do art. 100, CP, também trata da ação penal privada supletiva que aqui se estuda). Vale lembrar que, para caber tal ação, é necessária deliberada desídia do agente do Ministério Público. Caso tal membro não tenha ofertado denúncia, porque entendeu não ser o caso, desautorizado fica o agente ofendido a manejar a ação privada subsidiária da pública. Por fim, cabe ressaltar que caso o Ministério Público retome a ação penal manejada pelo querelante subsidiário por negligência deste, a doutrina costuma designar tal retomada de “ação penal indireta”. Vejamos o que estabelece a norma processual em relação ao conteúdo analisado nos termos do Código de Processo Penal. LIVRO I DO PROCESSO EM GERAL TÍTULO I DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Art. 1o O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados: I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional; II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2º, e 100); III - os processos da competência da Justiça Militar; IV - os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, no 17); V - os processos por crimes de imprensa. (Vide ADPF nº 130) Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos nos. IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso. Art. 2o A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. Art. 3o A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. Juiz das Garantias (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) (Vide ADI 6.298) (Vide ADI 6.300) (Vide ADI 6.305) Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) (Vide ADI 6.298) (Vide ADI 6.299) (Vide ADI 6.300) (Vide ADI 6.305) I - receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do art. 5º da Constituição Federal; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) II - receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste Código; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) III - zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido à sua presença, a qualquer tempo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) IV - ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) V - decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) VI - prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o exercício do contraditório em audiência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou em legislação especial pertinente; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) VII - decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa em audiência pública e oral; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) VIII - prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das razões apresentadas pela autoridade policial e observado o disposto no § 2º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) IX - determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) X - requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) XI - decidir sobre os requerimentos de: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) b) afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) c) busca e apreensão domiciliar; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) d) acesso a informações sigilosas; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) XII - julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) 26 Direito Processual Penal XIII - determinar a instauração de incidente de insanidade mental; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) XIV - decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 399 deste Código; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) XV - assegurar prontamente, quando se fizer necessário, o direito outorgado ao investigado e ao seu defensor de acesso a todos os elementos informativos e provas produzidos no âmbito da investigação criminal, salvo no que concerne, estritamente, às diligências em andamento; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) XVI - deferir pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a produção da perícia; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) XVII - decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) XVIII - outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 1º O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com a presença do Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogadodecisão reportar-se a pronunciamento anterior, sendo imperioso que acrescente fundamentação de autoria do prolator. Relativamente à sentença condenatória, a fundamentação não pode ser genérica, vale dizer, com alusão vaga à prova dos autos, dizendo o juiz, por exemplo, que”a prova obtida na fase instrutória afasta a tese da legítima defesa, pois as testemunhas de acusação sustentaram que o ofendido já se retirava do local quando foi lesionado pelo réu”. Sentença nestes termos é nula. É necessário que o magistrado explicite cada um dos elementos utilizados para formação de seu convencimento. A propósito desse entendimento, decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus 95.706/RJ18. Observe-se que esse rigor na fundamentação da sentença condenatória não existe apenas em relação ao mérito das teses trazidas pelas partes, mas também ocorre no tocante às etapas do cálculo da pena. Em outras palavras, ao fazer a individualização da reprimenda, incumbe ao julgador examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a cominação que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Idêntico formalismo é exigido, mutatis mutandis, relativamente à sentença absolutória, salvo, logicamente, se fundamentar no art. 386, VII, do CPP, que se refere à absolvição por insuficiência de provas para a condenação, caso em que os elementos aportados ao processo podem ser apreciados de forma conjunta, sem prejuízo da necessidade de o magistrado explicitar as conclusões que extraiu a partir do contexto geral. Outra ordem de manifestação judicial que exige motivação idônea refere-se ao decreto da prisão preventiva. Tratando-se de medida excepcional que deve ser imposta apenas quando atendidos os requisitos legais (art. 312 do CPP), sua decretação exige a indicação de elementos concretos que demonstrem a sua efetiva necessidade visando à garantia da ordem pública, à conveniência da instrução criminal e à segurança da aplicação da lei penal, sob pena de assumir contornos de antecipação de pena, o que viola o princípio constitucional da presunção de inocência. Percebe-se que, no entendimento dos tribunais, a prisão preventiva do paciente, justificada na sua periculosidade concreta e para assegurar a proteção da vítima, é motivo suficiente para decretação da custódia para garantir a ordem pública. É imprescindível ressaltar que o princípio da obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais não é absoluto. Com efeito, existem determinadas situações em que resta mitigado, como é o caso do recebimento da denúncia e da queixa; IV) Princípio da publicidade - O princípio da publicidade traduz o dever do Estado de atribuir transparência aos atos que praticar, bem como fornecer todas as informações que lhe forem solicitadas. Tal princípio reforça as garantias da independência, imparcialidade e responsabilidade do juiz. Observe-se que, de um modo geral, são instrumentos constitucionais utilizados para assegurar o recebimento de informações o habeas data (art. 5.º, LXXII, da Constituição Federal) e o Mandado de Segurança, individual ou coletivo (art. 5.0, LXIX e LXX, da Constituição Federal). A publicidade, como regra geral, norteia a atuação estatal, encontrando-se presente em diversos atos e momentos como, por exemplo, na concessão de certidões, na vista dos autos, na contagem de determinados prazos prescricionais (a publicação da sentença condenatória interrompe a prescrição) etc. No âmbito processual penal, comportam, porém, algumas exceções, o que faz entender não ser absoluto o princípio. Trata-se da chamada publicidade restrita, segundo a qual determinados atos serão públicos apenas para as partes, seus procuradores e um número reduzido de indivíduos. Tal restrição está fulcrada em vários dispositivos, podemos citar os arts. 5º, LX. CF; 93, IX, CF; art. 20, § 6º, CPP; 485, § 2º, CPP; 792, § 1º, CPP; art. 1º da Lei 9.296/96; 234-B, CP; V) Princípio da imparcialidade do juiz - O magistrado, situando-se no vértice da relação processual triangulada entre ele, a acusação e a defesa, deve possuir capacidade objetiva e subjetiva para solucionar a demanda, vale dizer, julgar de forma absolutamente neutra, vinculando-se, ao proferir sua decisão, apenas às regras legais e ao resultado da análise das provas do processo. Aí está o princípio da imparcialidade do juiz. Visando a garantir essa imparcialidade, a Constituição Federal estabelece ao magistrado as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios (art. 95), proibindo, ainda, juízo ou tribunais de exceção (art. 5.º, XXXVII). Em determinados casos, a lei presume a parcialidade do magistrado, impondo-lhe que se afaste da causa. Tal ocorre nas situações de impedimento e suspeição. As causas de impedimento, também consideradas como ensejadoras da incapacidade objetiva do juiz, encontram-se arroladas no art. 252 do Código de Processo Penal. Trata-se de situações específicas e determinadas, que impõem a presunção absoluta (jure et jure) de parcialidade. Já as causas de suspeição, rotuladas também como motivos de incapacidade subjetiva do juiz, estão previstas no art. 254 do Código de Processo Penal. Tanto o impedimento como a suspeição devem ser reconhecidos ex officio pelo juiz, afastando-se ele voluntariamente de oficiar no processo e encaminhando-o ao seu substituto legal. Não o fazendo, porém, poderão ser arguidos o impedimento ou a suspeição por qualquer das partes (arts. 112 e 254 do CPP). 3 Direito Processual Penal ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, em cinco dias; e o art. 479, estabelecendo, sem distinção entre acusação e defesa, que durante o julgamento (pelo júri) não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de três dias úteis, dando-se ciência à outra parte. Independentemente dessa natureza constitucional do contraditório, este princípio, assim como outros já examinados, é mitigado em determinados casos. Trata-se de situações nas quais ocorre o chamado contraditório diferido ou postergado, que consiste em relegar a momento posterior a ciência e a impugnação do investigado ou do acusado quanto a determinados pronunciamentos judiciais. Em tais casos, a urgência da medida ou a sua natureza exige um provimento imediato e inaudita altera pars, sob pena de prejuízo ao processo ou, no mínimo, de ineficácia da determinação judicial. Há contraditório no inquérito policial? Em regra, não, pois se trata de procedimento inquisitorial, destinado à produção de provas que sustentem o ajuizamento de ação criminal. Como exceção, porém, cabe citar o procedimento instaurado pela Polícia Federal, por determinação do Ministro da Justiça, visando à expulsão de estrangeiro, conforme previsão inserida ao art. 70 da Lei 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) combinado com os arts. 102 a 105 do Decreto 86.715/1981 (Regulamento do Estatuto do Estrangeiro). VIII) Princípio da ampla defesa - Consagrada no art. 5.º, LV, da Constituição Federal, a ampla defesa traduz o dever que assiste ao Estado de facultar ao acusado a mais completa defesa quanto à imputação que lhe foi realizada. Este princípio guarda relação com o direito ao contraditório, segundo o qual ninguém pode ser condenado sem antes ter a oportunidade de ser ouvido quanto aos fatos imputados. Desta garantia inserta ao texto constitucional, outras decorrem e estão previstas na própria Carta Magna, como o dever estatal de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados (art. 5.º, LXXIV), ou na legislação infraconstitucional, como a ordem estabelecida para a prática dos atos processuais, garantindo-se à defesa manifestar-se sempre após a acusaçãoconstituído, vedado o emprego de videoconferência. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 2º Se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá, mediante representação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público, prorrogar, uma única vez, a duração do inquérito por até 15 (quinze) dias, após o que, se ainda assim a investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) Art. 3º-C. A competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais, exceto as de menor potencial ofensivo, e cessa com o recebimento da denúncia ou queixa na forma do art. 399 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) (Vide ADI 6.298) (Vide ADI 6.299) (Vide ADI 6.300) (Vide ADI 6.305) § 1º Recebida a denúncia ou queixa, as questões pendentes serão decididas pelo juiz da instrução e julgamento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 2º As decisões proferidas pelo juiz das garantias não vinculam o juiz da instrução e julgamento, que, após o recebimento da denúncia ou queixa, deverá reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso, no prazo máximo de 10 (dez) dias. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 3º Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 4º Fica assegurado às partes o amplo acesso aos autos acautelados na secretaria do juízo das garantias. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) Art. 3º-D. O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências dos arts. 4º e 5º deste Código ficará impedido de funcionar no processo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) (Vide ADI 6.298) (Vide ADI 6.299) (Vide ADI 6.300) (Vide ADI 6.305) Parágrafo único. Nas comarcas em que funcionar apenas um juiz, os tribunais criarão um sistema de rodízio de magistrados, a fim de atender às disposições deste Capítulo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) (Vide ADI 6.299) Art. 3º-E. O juiz das garantias será designado conforme as normas de organização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal, observando critérios objetivos a serem periodicamente divulgados pelo respectivo tribunal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) (Vide ADI 6.298) (Vide ADI 6.299) (Vide ADI 6.300) (Vide ADI 6.305) Art. 3º-F. O juiz das garantias deverá assegurar o cumprimento das regras para o tratamento dos presos, impedindo o acordo ou ajuste de qualquer autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem da pessoa submetida à prisão, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) (Vide ADI 6.298) (Vide ADI 6.299) (Vide ADI 6.300) (Vide ADI 6.305) Parágrafo único. Por meio de regulamento, as autoridades deverão disciplinar, em 180 (cento e oitenta) dias, o modo pelo qual as informações sobre a realização da prisão e a identidade do preso serão, de modo padronizado e respeitada a programação normativa aludida no caput deste artigo, transmitidas à imprensa, assegurados a efetividade da persecução penal, o direito à informação e a dignidade da pessoa submetida à prisão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) TÍTULO II DO INQUÉRITO POLICIAL Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. (Redação dada pela Lei nº 9.043, de 9.5.1995) Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. Art. 5o Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: I - de ofício; II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. § 1o O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível: a) a narração do fato, com todas as circunstâncias; b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer; c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência. 27 Direito Processual Penal § 2o No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas. § 3o Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz. Art. 11. Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os autos do inquérito. Art. 12. O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra. Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial: I - fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos; II - realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público; III - cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias; IV - representar acerca da prisão preventiva. Art. 13-A. Nos crimes previstos nos arts. 148, 149 e 149-A, no § 3º do art. 158 e no art. 159 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e no art. 239 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderá requisitar, de quaisquer órgãos do poder público ou de empresas da iniciativa privada, dados e informações cadastrais da vítima ou de suspeitos. (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência) Parágrafo único. A requisição, que será atendida no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, conterá: (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência) I - o nome da autoridade requisitante; (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência) II - o número do inquérito policial; e (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência) III - a identificação da unidade de polícia judiciária responsável pela investigação. (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência) Art. 13-B. Se necessário à prevenção e à repressão dos crimes relacionados ao tráfico de pessoas, o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderão requisitar, mediante autorização judicial, às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso. (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência) § 1o Para os efeitos deste artigo, sinal significa posicionamento da estação de cobertura, setorização e intensidade de radiofrequência. (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência) § 2o Na hipótese de que trata o caput, o sinal: (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência) I - não permitirá acesso ao conteúdo da comunicação de qualquer natureza, que dependerá de autorização judicial, conforme disposto em lei; (Incluído pela Lei nº 13.344,de 2016) (Vigência) II - deverá ser fornecido pela prestadora de telefonia móvel celular por período não superior a 30 (trinta) dias, renovável por uma única vez, por igual período; (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência) § 2o Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia. § 3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito. § 4o O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado. § 5o Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la. Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV - ouvir o ofendido; V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura; VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter. X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) Art. 7o Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública. Art. 8o Havendo prisão em flagrante, será observado o disposto no Capítulo II do Título IX deste Livro. Art. 9o Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade. Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela. § 1o A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente. 28 Direito Processual Penal III - para períodos superiores àquele de que trata o inciso II, será necessária a apresentação de ordem judicial. (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência) § 3o Na hipótese prevista neste artigo, o inquérito policial deverá ser instaurado no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas, contado do registro da respectiva ocorrência policial. (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência) § 4o Não havendo manifestação judicial no prazo de 12 (doze) horas, a autoridade competente requisitará às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ ou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso, com imediata comunicação ao juiz. (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência) Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade. Art. 14-A. Nos casos em que servidores vinculados às instituições dispostas no art. 144 da Constituição Federal figurarem como investigados em inquéritos policiais, inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais, cujo objeto for a investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional, de forma consumada ou tentada, incluindo as situações dispostas no art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), o indiciado poderá constituir defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 1º Para os casos previstos no caput deste artigo, o investigado deverá ser citado da instauração do procedimento investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a contar do recebimento da citação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º Esgotado o prazo disposto no § 1º deste artigo com ausência de nomeação de defensor pelo investigado, a autoridade responsável pela investigação deverá intimar a instituição a que estava vinculado o investigado à época da ocorrência dos fatos, para que essa, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a representação do investigado. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 3º (VETADO). § 4º (VETADO). § 5º (VETADO). § 3º Havendo necessidade de indicação de defensor nos termos do § 2º deste artigo, a defesa caberá preferencialmente à Defensoria Pública, e, nos locais em que ela não estiver instalada, a União ou a Unidade da Federação correspondente à respectiva competência territorial do procedimento instaurado deverá disponibilizar profissional para acompanhamento e realização de todos os atos relacionados à defesa administrativa do investigado. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 4º A indicação do profissional a que se refere o § 3º deste artigo deverá ser precedida de manifestação de que não existe defensor público lotado na área territorial onde tramita o inquérito e com atribuição para nele atuar, hipótese em que poderá ser indicado profissional que não integre os quadros próprios da Administração. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 5º Na hipótese de não atuação da Defensoria Pública, os custos com o patrocínio dos interesses dos investigados nos procedimentos de que trata este artigo correrão por conta do orçamento próprio da instituição a que este esteja vinculado à época da ocorrência dos fatos investigados. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 6º As disposições constantes deste artigo se aplicam aos servidores militares vinculados às instituições dispostas no art. 142 da Constituição Federal, desde que os fatos investigados digam respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial. Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia. Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito. Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia. Art. 19. Nos crimes em que não couber açãopública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado. Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes. (Redação dada pela Lei nº 12.681, de 2012) Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir. Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963) (Redação dada pela Lei nº 5.010, de 30.5.1966) Art. 22. No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrição de outra, independentemente de precatórias ou requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra circunscrição. Art. 23. Ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente, a autoridade policial oficiará ao Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos, e os dados relativos à infração penal e à pessoa do indiciado. 29 Direito Processual Penal TÍTULO III DA AÇÃO PENAL Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. § 1o No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. (Parágrafo único renumerado pela Lei nº 8.699, de 27.8.1993) § 2o Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública. (Incluído pela Lei nº 8.699, de 27.8.1993) Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia. Art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial. Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) (Vide ADI 6.298) (Vide ADI 6.300) (Vide ADI 6.305) § 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a propostade acordo, com concordância do investigado e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) 30 Direito Processual Penal § 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá- la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada. Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Art. 32. Nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal. § 1o Considerar-se-á pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família. § 2o Será prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em cuja circunscrição residir o ofendido. Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal. Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal. Art. 35. (Revogado pela Lei nº 9.520, de 27.11.1997) Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone. Art. 37. As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes. Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31. Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. § 1o A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver sido dirigida. § 2o A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria. § 3o Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou, não sendo competente, remetê-lo-á à autoridade que o for. § 4o A representação, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, será remetida à autoridade policial para que esta proceda a inquérito. § 5o O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias. Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia. Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal. Art. 43. (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008). Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal. 31 Direito Processual Penal Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade. Art. 59. A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. Art. 61.Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício. Parágrafo único. No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu, o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar conveniente, concederá o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a decisão dentro de cinco dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final. Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade. QUESTÕES 01. (ALERJ – Procurador - FGV/2017) Paulo praticou determinada conduta prevista como crime, prevendo a legislação então vigente que a ação respectiva ostenta a natureza privada. Três meses depois do ocorrido, em razão de mudança legislativa, o crime praticado por Paulo passou a ser de ação penal pública incondicionada. Um ano após os fatos criminosos, o Ministério Público ofereceu denúncia contra Paulo em razão daquele comportamento, tendo em vista que o ofendido não havia proposto queixa em momento anterior. De acordo com a situação acima exposta, é correto afirmar que o juiz deve: (A) receber a denúncia, sendo o Ministério Público parte legítima, eis que a nova lei deve ser imediatamente aplicada; (B) rejeitar a denúncia, eis que o Ministério Público não deflagrou a ação penal no prazo de seis meses; (C) rejeitar a denúncia, porque especificamente o delito praticado por Paulo, apesar da alteração legislativa, continua sendo de ação penal privada, reconhecendo a prescrição; (D) rejeitar a denúncia, porque especificamente o delito praticado por Paulo, apesar da alteração legislativa, continua sendo de ação penal privada, reconhecendo a decadência; (E) receber a denúncia, porquanto, com a mudança legislativa, tanto o ofendido como o Ministério Público poderiam deflagrar a ação penal respectiva. Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subseqüentes do processo. Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos. § 1o Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar- se-á da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação § 2o O prazo para o aditamento da queixa será de 3 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar dentro do tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo. Art. 47. Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los. Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade. Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá. Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro. Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar. Art. 52. Se o querelante for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de perdão poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito. Art. 53. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os do querelado, a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz Ihe nomear. Art. 54. Se o querelado for menor de 21 anos, observar-se-á, quanto à aceitação do perdão, o disposto no art. 52. Art. 55. O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais. Art. 56. Aplicar-se-á ao perdão extraprocessual expresso o disposto no art. 50. Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova. Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação. 32 Direito Processual Penal 02. (SEJUS/PI - Agente Penitenciário - NUCEPE/2016) A ação penal é o poder-dever de provocar o Poder Judiciário para decidir a conduta definida em lei como crime. Acerca da ação penal, assinale a opção CORRETA. (A) O direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação, se esta já estiver em curso, será exclusivamente do ofendido, não podendo o seu cônjuge lhe substituir. (B) Quando a Ação for privativa do ofendido, o Ministério Público não poderá aditar a queixa. (C) Sempre é possível o perdão por parte da vítima durante o inquérito policial. (D) O Ministério Público não poderá desistir da Ação Penal. (E) Existindo três querelados identificados na ação é possível o perdão a apenas um deles, desde que seja nos autos da Ação. 03. (PC/PA - Delegado de Polícia Civil - FUNCAB/2016) Sobre ação penal é correto afirmar que: (A) a ação penal privada, em certos casos é personalíssima, só podendo o delegado de polícia instaurar inquérito, exclusivamente, no caso de requerimento do próprio ofendido. (B) na ação penal subsidiária da pública, quando o querelado deixa de comparecer aos atos do processo, ocorre a perempção. (C) quanto ao exercício, classifica-se em pública incondicionada, condicionada a representação do ofendido ou a resolução do Ministério da Justiça. (D) na ação penal privada o querelante tem legitimidade ordinária. (E) a ação penal pública rege-se pelos princípios da obrigatoriedade e disponibilidade, enquanto a privada rege-se pela oportunidade e indivisibilidade. 04. (PC/PA - Escrivão de Polícia Civil - FUNCAB/2016) A ação penal pode ser classificada como Pública ou Privada, levando-se em consideração o responsável pelo seu ajuizamento. A perempção, o perdão, a decadência e a renúncia são institutos relacionados ao prosseguimento da ação penal. Sendo assim, é possível afirmar que: (A) o perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar. (B) concedido o perdão pelo querelados, mediante declaração expressa nos autos, o Juiz julgará extinta a punibilidade, independentemente da aceitação do perdão pelo querelado. (C) quando, iniciada a ação penal privada, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos, ocorrerá a decadência. (D) a renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, não se estenderá aos demais. (E) nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo. 05. (DPE/MT - Defensor Público - UFMT/2016) São princípios que regem a ação penal privada: (A) obrigatoriedade e intranscendência. (B) indivisibilidade e obrigatoriedade. (C) oportunidade e indisponibilidade.(D) instranscendência e indisponibilidade. (E) disponibilidade e indivisibilidade. 06. (IDECAN/2021 - PC-CE) A doutrina determina que princípios são as regras primeiras; são as premissas de todo um sistema de dogmática jurídico-processual penal. Parte da doutrina aponta esse princípio como o escopo primordial do processo penal. Trata-se dos elementos probatórios lícitos juntados aos autos do processo para serem apreciados pelo juiz e valorados no ato da sentença, a fim de se determinar quem foi de encontro ao comando da norma e por que o fez. Pela narrativa acima, estamos diante de qual princípio processual? A) Publicidade. B) Presunção de inocência. C) Verdade processual. D) Razoabilidade de duração do processo. E) Favor rei. 07. (IDECAN/2021 - PC-CE) A Lei 13.964/2019, entre as várias alterações na legislação, incluiu o artigo 3º-A no Código de Processo Penal, com a seguinte redação: “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.” Portanto, desde a alteração supracitada, está expressa na legislação processual a escolha pelo sistema processual acusatório. Nas alternativas a seguir, enumeraram-se algumas características desse sistema, À EXCEÇÃO DE UMA. Assinale-a. A) separação entre as funções de acusar, julgar e defender B) os princípios do contraditório e da ampla defesa que informam todo o processo C) a possibilidade de o juiz produzir provas para dirimir dúvidas D) a publicidade dos atos processuais como regra E) a imparcialidade do julgador (o juiz fica equidistante do conflito de interesses instaurado entre partes) 08. (CESPE / CEBRASPE/2021 - DEPEN) Cada um do item seguinte apresenta uma situação hipotética seguida de uma assertiva a ser julgada, acerca de direito processual penal. No curso de determinada ação penal, foi sancionada lei que cria recurso exclusivo para defesa. Nessa situação, a nova lei poderá atingir decisões proferidas anteriormente na referida ação penal, em razão do princípio da retroatividade da lei mais benéfica. ( ) Certo ( ) Errado 09 . (CESPE / CEBRASPE/2021 - DEPEN) Julgue o item a seguir, relativos a direito processual penal. 33 Direito Processual Penal Para a instauração de inquérito de ação penal privada, é imprescindível o requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la. ( ) Certo ( ) Errado 10. (INSTITUTO AOCP/2021 – PC-PA) Acerca das modificações introduzidas pelo chamado “pacote anticrime” ao Código de Processo Penal, assinale a alternativa correta. A) Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de trinta dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. B) O processo penal terá estrutura inquisitória, vedadas a iniciativa do juiz na fase instrutória judicial e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. C) Em todos os casos em que policiais civis ou militares forem investigados, deverão ser citados da instauração do procedimento investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até quarenta e oito horas a contar do recebimento da citação. D) Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público deverá impor sigilo ao procedimento. E) O inquérito policial terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. GABARITO 01. D 02. D 03. A 04. A 05. E 06. C 07. C 08. ERRADO 09. CERTO 10. A 4. COMPETÊNCIA. A competência é o critério de distribuição entre os vários órgãos do Poder Judiciário das atividades relativos ao desempenho da jurisdição. Todo juiz é dotado do poder de solucionar litígios. Em nome do próprio Estado, está dotado de poderes para fazer a entrega da prestação jurisdicional. Exatamente esse poder de dizer o direito, esse poder de solucionar conflitos é a jurisdição. Ora, em sendo assim, todo juiz, a partir do momento em que toma posse, se reveste de poder jurisdicional. Só que há uma espécie de compartimentalização. Esse poder fica mais ou menos delimitado. Não pode um juiz de um estado, por exemplo, exercitar sua jurisdição noutro estado ou no Distrito Federal. É importante salientar que o poder jurisdicional é privativo do ESTADO-JUIZ. Entretanto, em face de uma expansão territorial, de determinadas pessoas (ratione personae) e de determinas matérias (ratione materiae), o exercício desse poder de aplicar o direito (abstrato) ao caso concreto sofre limitações, nascendo daí a noção de competência jurisdicional. Pode-se, pois, conceituar a competência como sendo “o âmbito, legislativamente delimitado, dentro no qual o órgão exerce seu Poder Jurisdicional. 1. Competência Material A distribuição da competência é feita, no Brasil, a partir da própria Constituição Federal, que a atribui: a) ao Supremo Tribunal Federal (art. 102); b) ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105); c) à Justiça Federal (arts. 108 e 109) d) às justiças especiais: - Eleitoral; - Militar; - Trabalhista; e) à justiça estadual. Competência da Justiça Federal. É definida pela própria Constituição da República. Pode ser competência ratione personae (art. 109, incisos I, II e VIII) e competência ratione materiae (art. 109, incisos III, X e XI). Como se vê, Justiça Federal não é justiça especial, é também justiça comum, é justiça ordinária, assim como a justiça estadual. Competência da Justiça Estadual. A ela pertence tudo o que não estiver afeto às outras “justiças”. Por exceção, o que não for da justiça especial nem da federal, a competência será da justiça estadual. Mesmo algumas causas, que, por sua natureza, seriam da justiça federal, são cometidas pela Constituição da República à justiça estadual. É o caso, por exemplo, da ação de acidente do trabalho. Competência da Justiça Militar. A justiça militar julga exclusivamente crimes militares. Existem crimes militares próprios e impróprios. O crime militar próprio é aquele que só está previsto no Código Penal Militar, e que só poderá ser cometido por militar, como aqueles contra a autoridade ou disciplina militar ou contra o serviço militar e o dever militar. Já o crime militar impróprio está previsto ao mesmo tempo, tanto no Código Penal Militar como na legislação penal comum, ainda que de forma um pouco diversa (roubo, homicídio, estelionato, estupro, etc.) e via de regra, poderá ser cometido por civil. A competência da Justiça Militar foi estabelecida pelo texto constitucional de 1988. A Justiça Castrense divide-se em: Justiça Militar Federal e Justiça Militar Estadual. Os servidores militares também se dividem em duas categorias: militares federais e militares estaduais. A Justiça Militar Federal tem competência para processar e julgar os militares integrantes das Forças Armadas, Marinha de Guerra, Exército, Força Aérea Brasileira, civis e assemelhados. No Estado democrático de Direito, que tem como fundamento a observância de uma Constituição estabelecida pela vontade popular por 34 Direito Processual Penal meio de uma Assembleia Nacional Constituinte, no caso do Brasil um Congresso Constituinte, não existe nenhum impedimento para a realização de um julgamento militar que tenha como acusado um civil. As leis militares, Código Penal Militar, Código de Processo Penal Militar, Leis Especiais Militares, definem as situações em que um civil poderá ser julgado por um juiz ou Tribunal Militar. Se um civil praticar um crime de furto em local sujeito a administração militar, como por exemplo um quartel, poderá responder a uma ação penal militar perante a justiça militar federal de 1ª instância. A Justiça Militar Estadual tem competência para processar e julgar os policiais militares e bombeirosmilitares nos crimes militares definidos em lei. Os crimes militares estão definidos no Código Penal Militar, CPM, e nas Leis Militares Especiais. Deve-se observar, que por força de disposição constitucional a Justiça Militar Estadual tem competência apenas e tão somente para julgar os militares estaduais, que são os integrantes das Forças Auxiliares (Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares). Se um civil praticar um crime de furto em um quartel da Polícia Militar do Estado de São Paulo ou qualquer outro Estado membro da Federação, este será processado e julgado perante a Justiça Comum do Estado, com fundamento no Código Penal e Código de Processo Penal. Competência da Justiça Eleitoral. A Justiça Eleitoral julga os crimes previstos no Código Eleitoral. Não temos juízes eleitorais em primeira instância, geralmente os juízes estaduais cumulam tal função e, por tal motivo, caso exista a interposição de recurso contra decisão praticada por este Juiz no exercício da competência eleitoral este deverá ser direcionado aos Tribunais Regionais Eleitorais, e não aos Tribunais de Justiça que estes normalmente estão subordinados. 2. Competência pelo lugar da infração A competência pelo lugar da infração (competência ratione loci), via de regra, é determinada pelo lugar em que se consumar o delito, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. Convém ressaltar que: “a competência pelo lugar da infração, também chamada de competência de foro ou territorial, determina qual será a comarca competente para o julgamento do fato criminoso. Esse critério é o mais utilizado porque inibe a conduta de todas as pessoas que vivem no local e tomaram conhecimento do fato e, além disso, possibilita maior agilidade à colheita de provas sem que seja necessária a expedição de cartas precatórias para oitiva de testemunha, realização de perícias, etc..” Atenção Nos crimes previstos no art. 171 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), quando praticados mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores, a competência será definida pelo local do domicílio da vítima, e, em caso de pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção. (Incluído pela Lei nº 14.155, de 2021) 3. Competência pelo domicílio ou residência do réu A competência pelo domicílio ou residência do réu, também chamada de foro subsidiário, está disposta no artigo 72 do CPP, o qual determina que; “não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular- se-á pelo domicílio ou residência do réu”. É válido frisar um exemplo, bem ilustrativo, abordado por Tourinho Filho, que diz: “suponha-se que um cadáver apareça boiando nas águas do Tietê, na comarca de Bariri. Foi ele arrastado pela correnteza. Constatou-se ter havido homicídio. Das investigações levadas a cabo, descobriu-se quem foi o criminoso. Este não soube explicar o local do crime. Disse apenas que ocorrera bem distante. Nessa hipótese, o processo deve tramitar pelo foro do domicílio ou residência do réu”. Ressalta-se, ainda, que excepcionalmente, nos casos de ação penal privada exclusiva, o autor poderá escolher o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração. É o chamado foro alternativo, que não se aplica ao caso de ação penal privada subsidiária. 4. Competência pela natureza da infração Uma vez fixada a competência pelo lugar da infração ou pelo domicílio ou residência do réu (art. 69, I eII, do CPP), será necessário fixar a justiça competente em razão da natureza da infração (ratione materiae), melhor ainda, em razão da matéria. Oportuno se torna dizer que: “a jurisdição (justiça) pode ser Especial, que se divide em Justiça Militar e Justiça Eleitoral; e Comum, que se divide em Justiça Federal e Justiça Estadual. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária (federal ou estadual), salvo a competência privativa do Tribunal do Júri, cuja competência é atribuída pela Constituição Federal”. O Tribunal do Júri tem a competência para julgar os crimes dolosos contra a vida, por exemplo, o homicídio doloso, o infanticídio, previstos nos arts. 121 e 123 do CP. Em relação à jurisdição especial, a Constituição Federal determina que compete à Justiça Eleitoral (art. 121 da CF), julgar os crimes eleitorais e os seus conexos. A Constituição Federal também prevê a competência da Justiça Militar (art. 124 da CF), qual seja, processar e julgar os crimes militares previstos em lei. Além do mais, a Constituição Federal também prevê a competência da jurisdição comum (federal ou estadual), por exemplo, compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar (art. 109, IX, da CF). Finalmente, a Justiça Comum Estadual tem a competência residual. Em outras palavras, é competência da Justiça Estadual tudo o que não for de competência das jurisdições federal e especial. 5. Competência por prevenção e distribuição Através da distribuição (art. 69, IV, do CPP), haverá a fixação da competência do juízo quando, houver mais de um juiz igualmente competente em uma mesma circunscrição judiciária. Outrossim, “se na mesma comarca existirem vários juízes igualmente competentes para o julgamento do caso, considerar-se-á competente pelo 35 Direito Processual Penal A prorrogação da competência é: “a possibilidade de substituição da competência de um juízo por outro, podendo ser necessária ou voluntária; a necessária decorre das hipóteses de conexão (é o nexo, a dependência recíproca que as coisas e os fatos guardam entre si) e continência (como o próprio nome já diz é quando uma causa está contida na outra, não sendo possível a cisão); e a voluntária ocorre nos casos de incompetência territorial quando não oposta à exceção no momento oportuno (caso em que ocorre a preclusão), ou nos casos de foro alternativo”. A delegação é o ato pelo qual um juiz transfere para o outro a atribuição jurisdicional que é sua. Essa delegação pode ocorrer de duas formas, interna ou externa. A delegação interna ocorre nos casos de juízes substitutos e juízes auxiliares do titular do Juízo, melhor ainda, é quando um juiz cede a outro a competência para praticar atos no processo, inclusive decisórios, cabe entendermos que neste caso não há uma modificação de competência, mas sim de atribuições. Já a delegação externa é utilizada nos casos em que os atos são praticados em juízos diferentes, isto é, quando há o uso das cartas precatórias, rogatórias e de ordem. O desaforamento nada mais é do que o instituto privativo dos crimes de competência do Tribunal do Júri. Nos casos em que houver necessidade desse instituto, o pedido poderá ser proposto pela acusação (MP ou querelante, em casos de ação privada subsidiária), por representação do juiz, pelo assistente de acusação ou a requerimento do acusado e será endereçado ao Tribunal de Justiça. Neste sentido, a Súmula 712 do STF diz que “é nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri sem audiência da defesa”. 9. Competência absoluta e relativa Chama-se competência absoluta, visto que as competências em razão da matéria e a por prerrogativa de função, tem conteúdo de interesse público e, por isso, não podem ser prorrogadas e nem modificadas pelas partes e o seu reconhecimento, que pode ocorrer em qualquer tempo ou grau de jurisdição, gera nulidade absoluta do processo. Para entendermos competência relativa, é indispensável uma breve análise da Súmula 706 do STF que diz; “é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção”. Outrossim, na competência territorial, na qual o que prevalece é o interesse privado de uma daspartes, é prorrogável se não for alegada no tempo oportuno e é capaz de gerar, se comprovado o prejuízo pela parte interessada, apenas a nulidade relativa do ato ou de uma fase do processo. 10. Competência por compensação Quando há mais de um juiz na Comarca, que são igualmente capazes de julgar a matéria criminal, há a distribuição alternativa entre eles. Porém, excepcionalmente, os tribunais e juízos de 1° grau alteram o critério de distribuição, deixando de sortear em determinados casos, havendo necessidade de uma compensação posterior. Ou então, quando um magistrado receber mais processos que deveria, será realizada uma compensação pelo outro. critério da prevenção aquele que se adiantar aos demais quanto à prática de alguma providência processual ou extraprocessual (exemplo: a decretação da prisão preventiva, a concessão de fiança, o reconhecimento de pessoas ou coisas)”. 6. Competência por conexão ou continência Há conexão (art. 69, V, do CPP) quando duas ou mais infrações estão ligadas por um liame, sendo que estes crimes devem ser julgados em um só processo em virtude da existência desse nexo. Além disso, “há continência quando uma coisa está contida em outra, não sendo possível a separação. No processo penal a continência é também uma forma de modificação da competência e não de fixação dela”. Ademais, ocorrerá a continência (art. 69, V, do CPP) quando duas ou mais pessoas são acusadas pelo mesmo crime, ou se o comportamento do indivíduo configurar concurso formal, aberratio criminis (resultado diverso daquele pretendido) com duplo resultado e aberratio ictus (erro na execução). Diante do exposto, nota-se que a continência e a conexão são critérios de prorrogação de competência e não de fixação. Outrossim, a existência de continência e conexão ocasionará a reunião de processos e prorrogação da competência. Todavia, segundo a Súmula 235 do STJ “a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado”. 7. Competência por prerrogativa de função Cumpre-nos assinalar que a competência por prerrogativa de função (art.69, VII, do CPP) ou competência ratione personae (em razão da pessoa) é determinada pela função da pessoa, ou melhor, é garantia inerente ao cargo ou função. Ademais, a prerrogativa surge da relevância do desempenho do cargo pela pessoa e devido a isso, não pode ser confundida com o privilégio, uma vez que este constitui um benefício concedido à pessoa. Convém enfatizar que a competência pela prerrogativa de função referente, por exemplo, ao Supremo Tribunal Federal, está prevista na Constituição Federal. Vejamos: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no artigo 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; (...)”. 8. Modificações de competência Pela modificação de competência podemos entender que há regras sobre competência material e funcional, que por sua vez poderão ser modificadas nas hipóteses de prorrogação de foro, delegação (interna ou externa) e desaforamento. 36 Direito Processual Penal 11. Competência por suspeição Nas situações previstas no art. 254 do CPP, em um rol não taxativo, há um vício externo que igualmente veda a atuação do juiz naquele determinado processo. Nessas situações, há presunção relativa de parcialidade do juiz (juris tantum), motivo pelo qual ele deve se declarar suspeito e, se não o fizer, as partes poderão recusá-lo, oferecendo a exceção de suspeição (artigos 95 e seguintes do CPP). Funda-se na falta de imparcialidade do julgador e tem por objetivo afastar o juiz suspeito, não gerando o deslocamento do juízo, mas tão somente o afastamento do julgador. Portanto, o juiz suspeito não é competente a julgar tal processo. Perpetuatio Jurisdictionis Nos ensina Guilherme Nucci sobre o tema: “Significa que, uma vez iniciada a ação penal em determinado foro, mesmo que alterada a competência por regra de organização judiciária posterior, firma-se a competência do juiz prevento”. Assim, caso o réu esteja sendo processado em determinada Comarca “Y”, que abrange o Município “X”, ainda que, futuramente, este Município torne-se Comarca autônoma, continua o processo a correr na Comarca “Y”. É a aplicação analógica de regra contida no Código de Processo Civil. Verifica-se, no entanto, que a perpetuatio jurisdictionis não se aplica, quando houver alteração da matéria. Assim, imagine-se que o processo supramencionado está correndo na Comarca “Y”, em Vara de competência cumulativa e não especializada. Caso a lei posterior de organização judiciária crie, na Comarca “X”, uma Vara privativa, cuidando somente da matéria objeto do feito, deve-se proceder à imediata remessa do processo para a Vara criada. Tal se dá porque a competência territorial é prorrogável e relativa, o que não ocorre com a competência em razão da matéria. Portanto, criada em determinada Comarca, em outro exemplo semelhante, uma Vara privativa do júri, todos os feitos que correm nas demais Varas criminais comuns serão para a recém-criada Vara remetidos.5 Em seguida, se faz necessária a leitura atenta dos dispositivos do Código de Processo Penal pertinentes ao tema: (...) TÍTULO V DA COMPETÊNCIA Art. 69. Determinará a competência jurisdicional: I - o lugar da infração: II - o domicílio ou residência do réu; III - a natureza da infração; IV - a distribuição; V - a conexão ou continência; VI - a prevenção; VII - a prerrogativa de função. CAPÍTULO I DA COMPETÊNCIA PELO LUGAR DA INFRAÇÃO Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. 5 http://www.guilhermenucci.com.br/dicas/perpetuacao-da-jurisdicao § 1º Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução. § 2º Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado. § 3º Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção. § 4º Nos crimes previstos no art. 171 do Decreto- Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), quando praticados mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores, a competência será definida pelo local do domicílio da vítima, e, em caso de pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção. (Incluído pela Lei nº 14.155, de 2021) Art. 71. Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção. CAPÍTULO II DA COMPETÊNCIA PELO DOMICÍLIO OU RESIDÊNCIA DO RÉU Art. 72. Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu. § 1º Se o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-á pela prevenção. § 2º Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato. Art. 73. Nos casos de exclusiva açãoprivada, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração. CAPÍTULO III DA COMPETÊNCIA PELA NATUREZA DA INFRAÇÃO Art. 74. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri. § 1º Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1o e 2o, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados. § 2º Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração da competência de outro, a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada. § 3º Se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para outra atribuída à competência de juiz singular, observar- se-á o disposto no art. 410; mas, se a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu presidente caberá proferir a sentença (art. 492, § 2o). 37 Direito Processual Penal Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação. Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos. Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente. Art. 82. Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas. CAPÍTULO VI DA COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3º, 71, 72, § 2º, e 78, II, c). CAPÍTULO VII DA COMPETÊNCIA PELA PRERROGATIVA DE FUNÇÃO Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. Art. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade. Art. 86. Ao Supremo Tribunal Federal competirá, privativamente, processar e julgar: I - os seus ministros, nos crimes comuns; II - os ministros de Estado, salvo nos crimes conexos com os do Presidente da República; III - o procurador-geral da República, os desembargadores dos Tribunais de Apelação, os ministros do Tribunal de Contas e os embaixadores e ministros diplomáticos, nos crimes comuns e de responsabilidade. CAPÍTULO IV DA COMPETÊNCIA POR DISTRIBUIÇÃO Art. 75. A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente. Parágrafo único. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal. CAPÍTULO V DA COMPETÊNCIA POR CONEXÃO OU CONTINÊNCIA Art. 76. A competência será determinada pela conexão: I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras; II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas; III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. Art. 77. A competência será determinada pela continência quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1o, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal. Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri; Il - no concurso de jurisdições da mesma categoria: a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave; b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade; c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos; III - no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação; IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta. Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo: I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar; II - no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores. § 1º Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum corréu, sobrevier o caso previsto no art. 152. § 2º A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver corréu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461. 38 Direito Processual Penal Art. 87. Competirá, originariamente, aos Tribunais de Apelação o julgamento dos governadores ou interventores nos Estados ou Territórios, e prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia, juízes de instância inferior e órgãos do Ministério Público. CAPÍTULO VIII DISPOSIÇÕES ESPECIAIS Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República. Art. 89. Os crimes cometidos em qualquer embarcação nas águas territoriais da República, ou nos rios e lagos fronteiriços, bem como a bordo de embarcações nacionais, em alto-mar, serão processados e julgados pela justiça do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação, após o crime, ou, quando se afastar do País, pela do último em que houver tocado. Art. 90. Os crimes praticados a bordo de aeronave nacional, dentro do espaço aéreo correspondente ao território brasileiro, ou ao alto-mar, ou a bordo de aeronave estrangeira, dentro do espaço aéreo correspondente ao território nacional, serão processados e julgados pela justiça da comarca em cujo território se verificar o pouso após o crime, ou pela da comarca de onde houver partido a aeronave. Art. 91. Quando incerta e não se determinar de acordo com as normas estabelecidas nos arts. 89 e 90, a competência se firmará pela prevenção. QUESTÕES 01. (DPE/AM - Defensor Público – FCC/2018) Em matéria de competência, (A) a redação dos art. 76, II e 78, I do CPP permite a extensão da competênciado Tribunal do Júri a delitos conexos ao crime contra a vida e não autoriza concluir que o Tribunal do Júri esteja proibido de julgar réu acusado de praticar crime conexo na hipótese de não ter sido também acusado pela prática do crime doloso contra a vida. (B) resta configurada a competência do Tribunal do Júri federal se as vítimas da tentativa de homicídio são policiais militares estaduais no exercício de suas funções e a motivação do delito foi evitar a prisão em flagrante pela prática de crime da competência federal. (C) se não existe conexão entre o crime de porte ilegal de arma de fogo e o homicídio, o reconhecimento da incompetência do Tribunal do Júri para deliberar sobre o primeiro e, por consequência, de nulidade de parte da sessão de julgamento, afeta a deliberação do Tribunal Popular sobre o delito contra a vida. (D) ainda que não haja ligação entre o crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, que ocorreu em contexto diverso da investigação relativa aos crimes contra a Administração pública apurados, deve- se reconhecer a conexão pelo princípio da conveniência processual. (E) a garantia constitucional de vitaliciedade aos membros da magistratura lhes assegura o foro por prerrogativa mesmo após a aposentadoria. 02. (CRAISA de Santo André/SP – Advogado - CAIP-IMES/2016) Assinale a alternativa INCORRETA. Em processo penal a competência jurisdicional será determinada pelo (a): (A) o local da prisão sendo indiferente o lugar da infração. (B) o domicílio ou residência do réu. (C) a natureza da infração. (D) a distribuição. 03. (PC/AC - Agente de Polícia Civil - IBADE/2017) A competência será determinada pela conexão: (A) quando duas ou mais pessoas foram acusadas pela mesma infração. (B) se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras. (C) nos casos de concurso formal. (D) nos casos de infração cometida em erro de execução ou resultado diverso do pretendido. (E) nos casos de crime continuado 04. (TJ/MT - Técnico Judiciário - UFMT/2016) Considerando o Decreto Lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941, Código de Processo Penal, em relação à competência jurisdicional, analise as afirmativas. I - Sendo conhecido o lugar da infração e o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-á pela conexão. II - A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente. III - A competência será determinada pela continência quando quatro pessoas forem acusadas pela mesma infração. IV - Compete ao Supremo Tribunal Federal, privativamente, processar e julgar os governadores de estado por crimes comuns. Estão corretas as afirmativas (A) I, III e IV, apenas. (B) III e IV, apenas. (C) I, II e IV, apenas. (D) II e III, apenas. 05. (MPE/RJ - Técnico do Ministério Público - FGV/2016) Secretaria do Ministério Público recebe representação onde se narra a prática de um crime comum por imputável em concurso de agentes com adolescente, além de um crime militar em conexão com o crime comum já mencionado. Diante da conexão existente e das regras previstas no Código de Processo Penal, é correto afirmar que: (A) todos os delitos e autores deverão ser julgados perante a Justiça Militar; (B) todos os delitos e autores deverão ser julgados perante a Justiça Estadual comum; 39 Direito Processual Penal caso penal. Ou seja, é o ‘thema probandum’ que serve de base à imputação penal feita pelo Ministério Público. É a verdade dos fatos imputados ao réu com todas as suas circunstâncias”. Na hipótese do Ministério Público imputar à determinada pessoa a prática do crime de homicídio, este crime caracterizar-se-á como o objeto da prova. Cabe destacar que há diferença entre objeto da prova e objeto de prova. O objeto de prova significa todos os fatos ou coisas que necessitam da comprovação de sua veridicidade. Durante um processo, tanto o autor quanto o réu irão apresentar argumentos favoráveis à eles, assim como acontecimentos que demonstrem a veracidade de suas alegações. Ocorrendo isso, os mesmos acabam por delimitar o objeto da prova, devendo o julgador ater-se à somente estes fatos, visando a economia processual. Neste contexto, podemos concluir que são as partes que definem essencialmente os fatos que deverão ser objeto de prova, restando ao juiz, eventualmente, apenas completar o rol de provas a produzir, utilizando-se de seu poder instrutório, o que determinará somente com a finalidade de fazer respeitar o princípio da verdade real. Classificação Da Prova Existem alguns critérios que classificam a prova, a saber: a) Quanto ao objeto: - direta: apresenta o fato de forma instantânea, não necessitando de nenhuma construção lógica. - indireta: afirma uma fato do qual se infira, por dedução ou indução, a existência do fato que se busque provar. Neste caso, há a necessidade de um processo de construção lógica com o intuito de chegar a um determinado fato que se quer provar. b) Quanto ao sujeito ou causa: - real: é uma prova encontrada em objeto ou coisa que possua vestígios de um crime como, por exemplo, uma camisa ensanguentada da vítima, etc. - pessoal: é uma prova surgida da vontade consciente humana e que tem como objetivo mostrar a veracidade dos fatos asseverados como, por exemplo, o testemunho de quem presenciou um crime, um laudo pericial assinado por dois peritos, etc. c) Quanto à forma: - testemunhal: é a prova produzida através de declaração subjetiva oral e algumas vezes por escrito (art.221, §1º, CPP). Essas provas podem ser produzidas por testemunhas, pelo próprio acusado (confissão) ou pelo ofendido. - documental: é a prova originada através de documento escrito ou gravação como, por exemplo cartas, fotografias autenticadas etc. - material: é a que consiste em qualquer materialidade que sirva de elemento para o convencimento do juiz sobre o fato que se está provando. d) Quanto ao valor ou efeito: - plena (perfeita ou completa): é a prova que é capaz de conduzir o julgador à uma absoluta certeza da existência de um fato. - não plena (imperfeita ou incompleta): é a prova que apenas conduz à uma probabilidade da ocorrência de um evento, não sendo suficiente para a comprovação. (C) o delito militar, apesar da conexão, será julgado na Justiça Militar, enquanto que, em relação ao crime comum, o imputável será julgado perante juízo criminal, e o adolescente, perante juízo da infância e juventude; (D) o delito militar, apesar da conexão, será julgado na Justiça Militar, enquanto que, em relação ao crime comum, o adolescente e o imputável deverão ser julgados no juízo criminal; (E) em razão da conexão, o delito militar e o imputável, em relação ao crime comum, deverão ser julgados perante o mesmo juízo criminal, enquanto o adolescente será julgado no juízo da infância e juventude. GABARITO 01. A 02. A 03. B 04. D 05. C 5. PROVA. Prova consiste num conjunto de provas que podem ser produzidas pelas partes, pelo juiz ou por terceiros (peritos, por exemplo), os quais destinam à convicção do magistrado acerca da existência ou não de um fato. Assim, trata-se da convicção do juiz sobre os elementos essenciais para o decorrer da causa. Enquanto os elementos informativos são aqueles produzidos durante a fase do inquérito policial (em regra, já que o inquérito, é dispensável, podendo os elementos informativos ser produzidos em qualquer outro meio de investigação suficiente a embasar uma acusação), a prova deve ser produzida à luz do contraditório e da ampla defesa, almejando a consolidação do que antes eram meros indícios de autoria e materialidade delitiva, e ainda, com a finalidade imediata de auxiliar o juiz a formar sua livre convicção. Vale informar, que não poderá(arts. 402, 403 e 534, todos do CPP). Observe-se, contudo, que a garantia da ampla defesa não significa que esteja o acusado imune às consequências processuais decorrentes da ausência injustificada a audiências, do descumprimento de prazos ou do desatendimento de formas processuais. Na verdade, é necessário verificar caso a caso. Por exemplo, se não observada pelo defensor do réu a regra do art. 479, que contempla o prazo para que sejam acostados aos autos documentos ou objetos que pretenda exibir em sessão de julgamento pelo júri, a consequência será a proibição dessa utilização; se não comparecer o defensor à audiência de instrução sem motivo justificado, outro poderá ser nomeado para acompanhar a solenidade (art. 265, § 2.º); se, ingressado por termo nos autos, recurso cuja interposição exige a formalidade da petição escrita (v.g., recurso especial, recurso extraordinário etc.), muito provavelmente não será a insurgência recebida ou conhecida pelo juízo VI) Princípio da isonomia processual - As partes, em juízo, devem contar com as mesmas oportunidades e ser tratadas de forma igualitária. Tal princípio constitui-se desdobramento da garantia constitucional assegurada no art. 5.º, caput, da Constituição Federal, ao dispor que todas as pessoas serão iguais perante a lei em direitos e obrigações. Não obstante o sistema constitucional vigente ser proibitivo de discriminações, cabe ressaltar que, em determinadas hipóteses, se flexibiliza o princípio da igualdade. É o caso do princípio favor rei, segundo o qual o interesse do acusado tem prevalência sobre a pretensão punitiva estatal, que se encontra cristalizado em vários dispositivos do Código de Processo Penal, como, por exemplo, no art. 386, VII, estatuindo a absolvição do réu por insuficiência de provas, e no art. 621, inserindo a possibilidade de o condenado promover revisão criminal dos processos findos quando condenatória a decisão, possibilidade esta inexistente para acusação em relação ao decisum absolutório (revisão pro societate, vedada em nosso ordenamento). E quanto às hipóteses de foro privilegiado, em que o foro especial por prerrogativa de função estabelece, aparentemente, vantagens ao acusado? Segundo a maioria doutrinária, apesar de parecer, à primeira vista, que tal estabelecimento confere condições mais favoráveis a determinados agentes em prol de outros, ferindo, assim, o princípio da igualdade, em verdade isto não ocorre porque a finalidade da Constituição Federal, ao disciplinar o privilégio de foro, não é proteger determinados indivíduos, mas sim a função pública ou o cargo ocupado por estes. Entretanto, a existência de posição contrária, compreendendo que o foro privilegiado importa em desigualdade processual, devendo, portanto, ser extinto. Considera-se, nesse caso, que, mesmo que a função ou o cargo tenham sido os destinatários do legislador no estabelecimento do foro privilegiado, o indivíduo que os exerce acaba por se beneficiar pessoalmente, ainda que o seja de modo reflexo. VII) Princípio do contraditório – O princípio do contraditório apresenta-se como um dos mais importantes postulados no sistema acusatório. Trata-se do direito assegurado às partes de serem cientificadas de todos os atos e fatos havidos no curso do processo, podendo manifestar-se a respeito e produzir as provas necessárias antes de ser proferida a decisão jurisdicional. Sob a ótica do réu, guarda este princípio estreita relação com a garantia da ampla defesa. Não é por outra razão que ambos são assegurados no mesmo dispositivo constitucional, qual seja o art. 5.º, LV, dispondo que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Entretanto, comparadas essas duas garantias, o contraditório possui maior abrangência do que a ampla defesa, visto que alcança não apenas o polo defensivo, mas também o lado acusatório, na medida em que a este também deva ser dada ciência e oportunidade de contrariar os atos praticados pela parte ex adversa. Esta dupla face do contraditório, aliás, é verificada em vários dispositivos do Código de Processo Penal, podendo ser citados, como exemplo, o art. 409, ao dispor que, no procedimento do júri, apresentada a defesa, o juiz 4 Direito Processual Penal competente. Em tais hipóteses, portanto, verifica-se que a ampla defesa não socorre o acusado para o fim de isentá-lo das consequências advindas de sua inercia ou de seu advogado; IX) Princípio do duplo grau de jurisdição – O princípio do duplo grau de jurisdição, que se concretiza mediante a interposição de recursos, decorre da necessidade de possibilitar a determinados Órgãos do Poder Judiciário a revisão de decisões proferidas por juízes ou tribunais sujeitos à sua jurisdição. Embora inexista previsão expressa deste princípio em seu texto, a Constituição Federal incorpora-o de forma implícita, ao estabelecer, por exemplo, as regras de competência dos órgãos do Poder Judiciário (arts. 102, II e III, e 105, II e III). Sem embargo, cabe ressaltar a existência de determinados casos que ressalvam a regra geral do duplo grau, por exemplo, as hipóteses de competência originária do Supremo Tribunal Federal, previstas no art. 102, I, da CF, e as decisões desse mesmo Pretório em torno da existência ou inexistência de repercussão geral dos temas constitucionais abordados em sede recurso extraordinário (art. 102, $ 3, da CF; arts , 543-A e 543-B do CPC, e art. 326 do Regimento Interno do STF). Além desses princípios acima destacados, temos ainda: - Princípio do juiz natural: dispõe que “ninguém será sentenciado senão pelo juiz competente”. (artigo 5.º, inciso LIII, CF). - Princípio da vedação de provas ilícitas. para entender esse princípio precisa-se pensar em direito material e direito processual. -- Quando as provas produzidas violarem as regras de direito material teremos as provas ilícitas. Exemplo: objetos coletados por violação de domicílio, ofende ao Código Penal. -- Quando as provas produzidas violarem as regras de direito processual teremos as provas ilegítimas. Exemplo: oitiva de pessoas que não podem depor, ofende ao trazido no artigo 207 do Código de Processo Penal. - Princípio da economia processual: visa buscar maior efetividade e produção de atos processuais em menor quantidade possível. - Princípio do impulso oficial. Iniciado o processo, contando do recebimento da inicial, o magistrado deve ficar responsável para que esse mesmo processo chegue ao seu final. - Princípio da ação, demanda ou iniciativa das partes: cabe às partes o exercício do direito de ação em busca de um provimento jurisdicional. - Princípio da imparcialidade: o juiz não pode ter vínculos subjetivos com o processo, garantindo que o processo e a sentença ocorram por pessoal imparcial as partes envolvidas. - Princípio do promotor natural: trata-se de uma extensão do princípio do juiz natural que dispõe que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. - Princípio do “favor réu” ou princípio do “favor rei”: em caso de dúvida, dá-se respaldo ao acusado ( in dubio pro reu), entre o direito de punir do Estado e a liberdade do imputado, prevalece a liberdade. - Princípio da inexigibilidade de autoincriminação: nenhuma pessoa pode produzir prova contra si mesmo, basta pensar no princípio da presunção de inocência e o direito ao silêncio. - Princípio da proporcionalidade: passa por três etapas a saber (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito). O que é proporcional não prevê excessos. Aplicável em questões ligadas a validade da prova. - Princípio da autoridade: os órgãos que estão encarregados na persecução penal devem ser autoridades públicas.1 SISTEMAS DE PROCESSO PENAL Ao tratar dos sistemas processuais penais, é preciso antes passar, de maneira breve, por uma análise das perspectivaso juiz, nessa sua livre convicção, se fundar exclusivamente nos elementos informativos colhidos durante a fase investigatória. Estes terão apenas função complementar na formação do processo de convencimento do magistrado. Isso significa dizer que a prova é, sim, essencial, para se condenar alguém. Justamente porque, a ausência de prova é um dos motivos que pode levar à absolvição. A prova está intimamente ligada à demonstração da verdade dos fatos, sendo inerente ao desempenho do direito de ação e de defesa. É verdadeiro direito subjetivo com vertente constitucional para demonstração da realidade dos fatos. Já as normas atinentes às provas são de natureza processual, tendo aplicação imediata. Se o legislador disciplina um novo meio de prova, ou altera as normas já existentes, tais alterações terão incidência instantânea, abarcando os processos já em curso. Os crimes ocorridos antes da vigência da lei poderão ser demonstrados pelos novos meios de prova. De acordo com os ensinamentos de Paulo Rangel: “O objeto da prova é a coisa, o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juízo de valor. São os fatos sobre os quais versa o 40 Direito Processual Penal Meios de Prova Meio de prova é todo fato, documento ou alegação que possa servir, direta ou indiretamente, à busca da verdade real dentro do processo. É o instrumento utilizado pelo juiz para formar a sua convicção acerca dos fatos alegados pelas partes. Em outras palavras, meio de prova é tudo aquilo que possibilita o convencimento do julgador quanto a veracidade dos fatos expostos, estando ou não estes meios inseridos em lei. Os meios de prova podem ser tanto nominados quanto inominados. Os primeiros são estabelecidos através da lei e os últimos são moralmente legítimos. Como exemplo de meios de prova, existe a perícia no local em que ocorreu o delito (art.169, CPP), a confissão do réu (art.197, CPP) e o depoimento do ofendido (art.201, CPP). Sob o Princípio da Verdade Real, as investigações devem ser feitas de forma ampla, ou seja, não havendo restrições quanto aos meios de provas, salvo nos casos previstos no parágrafo único do art.155, CPP: “Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”. “Prova cautelar”, “prova não repetível”, e “prova antecipada”. A parte final, do caput do art. 155, CPP, se refere a estas três provas, produzidas em regra ainda durante a fase inquisitória, as quais poderia o juiz se utilizar para formar sua convicção. Embora exista posicionamento que clama pela sinonímia das expressões, há se distingui-las. A “prova cautelar” é aquela em que existe risco de desaparecimento do objeto da prova, em razão do decurso do tempo, motivo pelo qual o que se pretende provar deve ser perpetuado. O contraditório, aqui, é diferido, postergado. A “prova não repetível” é aquela que não tem como ser produzida novamente, em virtude do desaparecimento da fonte probatória, como o caso de um exame pericial por lesão corporal, cujos sinais de violência podem desaparecer com o tempo. O contraditório, aqui, é diferido, postergado. A “prova antecipada”, por fim, é aquela produzida com observância do contraditório real (ou seja, o contraditório não é diferido como nas duas hipóteses anteriores), perante a autoridade judicial, mas em momento processual distinto daquele previamente previsto pela lei (podendo sê-lo até mesmo antes do processo). O melhor exemplo é a oitiva da testemunha para perpetuar a memória da prova, disposta no art. 225, da Lei Processual Penal. Fatos que não precisam ser provados. São eles: A) Fatos notórios. É o caso da chamada “verdade sabida” (ex.: não se precisa provar que dia vinte e cinco de dezembro é Natal, conforme o calendário cristão ocidental); B) Fatos axiomáticos, intuitivos. São aqueles evidentes (ex.: “X” é atingido e despedaçado por um trem. Não será preciso um exame para se apurar que a causa da morte foi o choque com o trem); C) Presunções legais. São aquelas decorrentes da lei, valendo lembrar que, em se tratando de presunção relativa, contudo, admitir-se-á prova em contrário; D) Fatos desnecessários ao deslindes da lide. São os “fatos inúteis” (ex.: “X” morreu de envenenamento por comida. Pouco importa saber se a carne estava bem ou mal passada); E) O direito, como regra. O direito não precisa ser provado, salvo em se tratando de direito estadual, municipal, costumeiro, ou estrangeiro, se assim o requerer o juiz. Posto isto, fazendo uma análise em sentido contrário, fatos que não sejam notórios, que não sejam axiomáticos, que não sejam desnecessários, que não sejam presunções legais, e que não digam respeito, como regra, necessitam ser provados. “Prova nominada”, “prova inominada”, “prova típica”, “prova atípica”, e “prova irritual”. A “prova nominada” é aquela cujo “nomen juris” consta da lei (ex.: prova pericial). A “prova inominada” é aquela cujo “nomen juris” não consta da lei, mas que é admitida por força do “Princípio da Liberdade Probatória”. A “prova típica” é aquela cujo procedimento probatório está previsto na lei. A “prova atípica” é aquela cujo procedimento não está previsto em lei. A “prova irritual” é aquela colhida sem a observância de modelo previsto em lei. Trata-se de prova ilegítima. Princípios relacionados à prova penal. São eles, além do Princípio da Liberdade Probatória, já mencionado anteriormente, em um rol exemplificativo: A) Princípio da presunção de inocência (ou princípio da presunção de não-culpabilidade). Todos são considerados inocentes, até que se prove o contrário por sentença condenatória transitada em julgado; B) Princípio da não autoincriminação. Ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. É por isso que o acusado pode mentir, pode distorcer os fatos, pode ser manter em silêncio, e tem direito à consulta prévia e reservada com seu advogado, como exemplos; C) Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. São inadmissíveis no processo as provas obtidas de modo ilícito, assim entendidas aquelas obtidas em violação às normas constitucionais. Ou seja, o direito à prova não pode se sobrepor aos direitos fundamentalmente consagrados na Constituição Federal. “Prova ilícita” é o mesmo que “prova ilegítima”? Há quem diga que se tratam de expressões sinônimas. Contudo, o entendimento prevalente é o de que, apesar de espécies do gênero “provas ilegais”, “prova ilícita” é aquela violadora de alguma norma constitucional (ex.: a prova obtida não respeitou a inviolabilidade de domicílio assegurada pela Constituição), enquanto a “prova ilegítima” é aquela violadora dos procedimentos previstos para sua realização (tais procedimentos são aqueles regularmente previstos no Código de Processo Penal e legislação especial). Qual será a consequência da prova ilícita/ilegítima? Sua consequência primeira é o desentranhamento dos autos, devendo esta ser inutilizada por decisão judicial (devendo as partes acompanhar o incidente). Agora, uma consequência reflexa é que as provas derivadas das ilícitas, pela “Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada”, importada do direito norte-americano, também 41 Direito Processual Penal I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independentedas primeiras. § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. § 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. § 4° (VETADO) § 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Exame de Corpo de Delito e Perícias em Geral. O corpo de delito é, em essência, o próprio fato criminal, sobre cuja análise é realizada a perícia criminal a fim de determinar fatores como autoria, temporalidade, extensão de danos, etc., através do exame de corpo de delito. Quando a infração deixar vestígios (o chamado “delito não transeunte”), o exame de corpo de delito se torna indispensável, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Vale lembrar, contudo, que não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta (art. 167, CPP). Muitos confundem o “corpo de delito” com o “exame de corpo de delito”. Explico. Dá-se o nome de “corpo de delito” ao local do crime com todos os vestígios materiais deixados pela infração penal. Trata-se dos elementos corpóreos sensíveis aos sentidos humanos, ou seja, aquilo que se pode ver, tocar, etc. Contudo, “corpo”, não diz respeito apenas a um ser humano sem vida, mas a tudo que possa estar envolvido com o delito, como um fio de cabelo, uma mancha, uma planta, uma janela quebrada, uma porta arrombada etc. Em outras palavras, “corpo de delito” é o local do crime com todos os seus vestígios; “exame de corpo de delito” é o laudo técnico que os peritos fazem nesse determinado local, analisando-se todos os referidos vestígios. Em segundo lugar, logo ao tratar deste meio de prova espécie, fica claro que a confissão do acusado, antes considerada a “rainha das provas”, hoje não mais possui esse “status”, haja vista uma ampla gama de vícios que podem maculá-la, como a coação e a assunção de culpa meramente para livrar alguém de um processo- crime. serão inadmissíveis, salvo se existirem como fonte independente, graças à “Teoria da Fonte Independente” (considera-se fonte independente aquela prova que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova). Ônus da prova. De acordo com o art. 156, caput, do Código de Processo Penal, a prova da alegação incumbirá a quem o fizer, embora isso não obste que o juiz, de ofício, ordene, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida (inciso I), ou determine, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante (inciso II). Esse poder de atuação do juiz é também conhecido por “gestão da prova” (por ser o juiz, naturalmente, um “gestor da prova”). Prova emprestada. É aquela produzida em um processo e transportada documentalmente para outro. Apesar da valia positiva acentuada que lhe deve ser atribuída, a prova emprestada não pode virar mera medida de comodidade às partes, afinal, como regra, cada fato apurado numa lide depende de sua própria prova. Contudo, podem acontecer casos em que um determinado fato já não possa mais ser apurado nos autos, embora o tenha sido devidamente em outros autos, caso em que a prova emprestada pode se revelar um eficaz aliado na busca pela verdade real. Vale lembrar, contudo, que a prova emprestada não vem aos autos com o “contraditório montado” do outro processo, isto é, no processo recebedor terão as partes a oportunidade de questionar a própria validade desta bem como de tentar desqualificá-la. Não se pode, ainda, dizer que a prova emprestada, por ser emprestada, valha “mais” ou “menos” que outra prova. Não há mais, como já dito, “tarifação de provas”. A importância de uma prova será aferida casuisticamente. Assim, em que pese o respeito a entendimento minoritário neste sentido, não parece ser o melhor argumento defender que a prova emprestada, por si só, não pode ser suficiente para condenar alguém. TÍTULO VII DA PROVA CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: 42 Direito Processual Penal Corpo de delito direto e indireto. a) Corpo de delito direto: Conjunto de vestígios deixados pelo fato criminoso. São os elementos materiais, perceptíveis pelos nossos sentidos, resultante da infração penal. Esses elementos sensíveis, objetivos, devem ser objetos de prova, obtida pelos meios que o direito fornece. Os técnicos dirão da sua natureza, estabelecerão o nexo entre eles e o ato ou omissão, pelo qual se incrimina o acusado. O corpo de delito deve realizar-se o mais rapidamente possível, logo que se tenha conhecimento da existência do fato. O perito dará atenção a todos os elementos, que se vinculem ao fato principal, sobretudo o que possa influir na aplicação da pena. b) Corpo de delito indireto: Quando o corpo de delito se torna impossível, admite-se a prova testemunhal, por haverem desaparecido os elementos materiais. Essa substituição do exame objetivo pela prova testemunhal, subjetiva, é indevida, pois não há corpo, embora haja o delito. Cabe ressaltar que o exame indireto somente deve ser realizado caso não seja possível à realização do exame direto. Segundo legislação específica, o exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora. Perícia Criminal A perícia criminal é uma atividade técnico-científica prevista no Código de Processo Penal, indispensável para elucidação de crimes quando houver vestígios. A atividade é realizada por meio da ciência forense, responsável por auxiliar na produção do exame pericial e na interpretação correta de vestígios. Os peritos desenvolvem suas atribuições no atendimento das requisições de perícias provenientes de delegados, procuradores e juízes inerentes a inquéritos policiais e a processos penais. A perícia criminal, ou criminalística, é baseada nas seguintes ciências forenses: química, biologia, geologia, engenharia, física, medicina, toxicologia, odontologia, documentoscopia, entre outras, as quais estão em constante evolução. A perícia requisitada pela Autoridade Policial, Ministério Público e Judiciário, é a base decisória que direciona a investigação policial e o processo criminal. Como já mencionado, a prova pericial é indispensável nos crimes que deixam vestígio, não podendo ser dispensada sequer quando o criminoso confessa a prática do delito. A perícia é uma modalidade de prova que requer conhecimentos especializados para a sua produção, relativamente à pessoa física, viva ou morta, implicando na apreciação, interpretação e descrição escrita de fatos ou de circunstâncias, de presumível ou de evidente interesse judiciário. O conjunto dos elementos materiais relacionados com a infração penal, devidamente estudados por profissionais especializados, permite provar a ocorrência de um crime, determinando de que forma este ocorreu e, quando possível e necessário, identificando todas as partes envolvidas, tais como a vítima, o criminoso e outras pessoas que possam de alguma forma ter relaçãocom o crime, assim como o meio pelo qual se perpetrou o crime, com a determinação do tipo de ferramenta ou arma utilizada no delito. Apesar de o laudo pericial não ser a única prova, e entre as provas não haver hierarquia, ocorre que, na prática, a prova pericial acaba tendo prevalência sobre as demais. Isto se dá pela imparcialidade e objetividade da prova técnico-científica enquanto que as chamadas provas subjetivas dependam do testemunho ou interpretação de pessoas, podendo ocorrer uma série de erros, desde a simples falta de capacidade da pessoa em relatar determinado fato, até o emprego de má-fé, onde exista a intenção de distorcer os fatos. Perito Com relação aos peritos importante trazer ao estudo o que prevê o Código de Processo Penal em seu artigo 159, vejamos: “O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior”. Na falta de perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área especifica, dentre as que tiveram habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. Estes prestarão o compromisso de e finalmente desempenhar o cargo. Durante o curso de processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: requer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou responder a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidos sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar. A atuação do perito far-se-á em qualquer fase do processo ou mesmo após a sentença, em situações especiais. Sua função não termina com a reprodução de sua análise, mas se continua além dessa apreciação, por meio do juízo de valor sobre os fatos, o que se torna o diferencial da função de testemunha. Ou seja, a diferença entre testemunha e perito é que a primeira é solicitada porque já tem conhecimento do fato e o segundo para que conheça e explique os fundamentos da questão discutida, por meio de uma análise técnica científica. A autoridade que preside o inquérito poderá nomear, nas causas criminais, dois peritos. Em se tratando de peritos não oficiais, assinarão estes um termo de compromisso cuja aceitação é obrigatória com um “compromisso formal de bem e fielmente desempenharem a sua missão, declarando como verdadeiro o que encontrarem e descobrirem e o que em suas consciências entenderam”. Os peritos terão um prazo máximo de 10 (dez) dias para elaboração do laudo pericial, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 160 do Código de Processo Penal. Apenas em casos de suspeição comprovada ou de impedimento previsto em lei é que se eximem os peritos da aceitação. Atividades Desenvolvidas As atividades desenvolvidas pelos peritos são de grande complexidade e de natureza especializada, tendo por objeto executar com exclusividade os exames de corpo de delito e todas as perícias criminais necessárias à instrução processual penal, nos termos das normas constitucionais e legais em vigor, exercendo suas atribuições nos setores periciais de: Acidentes de Trânsito, Auditoria Forense, Balística Forense, Documentoscopia, Engenharia Legal, Perícias Especiais, Fonética Forense, Identificação Veicular, Informática, Local de Crime Contra 43 Direito Processual Penal possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime (art. 164, CPP). Para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando possível, juntarão ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos, todos devidamente rubricados (art. 165, CPP); Crimes cometidos com destruição/rompimento de obstáculo à subtração da coisa. Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por quais meios e em que época presumem ter sido o fato praticado (art. 171, CPP); Material guardado em laboratório para nova perícia. Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Ademais, sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, provas microfotográficas, desenhos ou esquemas (art. 170, CPP); Incêndio. No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato (art. 173, CPP); Exame para reconhecimento de escritos. Deve-se observar, de acordo com o art. 174, da Lei Adjetiva, o seguinte: a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato (se for encontrada) (inciso I); para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida (inciso II); a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados (inciso III); quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado, valendo lembrar que, se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever (inciso IV); Importante, ressaltar, que o juiz não fica adstrito ao laudo, podendo rejeitá-lo no todo ou em parte (art. 182, CPP). Cadeia de Custódia Segundo Geraldo Prado, a cadeia de custódia repre- senta justamente o importante “dispositivo que pretende assegurar a integridade dos elementos probatórios”. Tra- ta-se de mecanismo fundamental à regular utilização de uma evidencia em juízo, garantindo-se a respectiva “história cronológica” ou “rastreabilidade probatória” e, por consequência, a sua autenticidade e confiabilidade. Revela, no fundo, uma preocupação com “o controle da decisão judicial em um Estado democrático de direito” por meio de sistemas de controles epistêmicos. a Pessoa, Local de Crime Contra o Patrimônio, Meio Ambiente, Multimídia, Papiloscopia, dentre outros. A função mais relevante do Perito Criminal é a busca da verdade material com base exclusivamente na técnica. Não cabe ao Perito Criminal acusar ou suspeitar, mas apenas examinar os fatos e elucidá-los. Desventrar todos os aspectos inerentes aos elementos investigados, do ponto exclusivamente técnico. Responsabilidades Civil e Penal do Perito Aos peritos oficiais ou inoficiais são exigidas obrigações de ordem legal e a ilicitude de suas atividades caracteriza-se como violação a um dever jurídico, algumas delas com possíveis repercussões a danos causados a terceiros. Em tese, pode-se dizer que os peritos na área civil são considerados auxiliares da justiça, enquanto na perícia criminal são os servidores públicos. Quanto ao fiel cumprimento do dever de ofício, os primeiros prestam compromissos a cada vez que são designados pelo juiz e, os segundos, o compromisso está implícito com a posse no cargo público, a não ser nos casos dos chamados peritos nomeados ad hoc. Laudo pericial. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de dez dias, podendo este prazo ser prorrogado em casos excepcionais a requerimento dos peritos. No laudo pericial, os peritos descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos eventuais quesitos formulados. Tratando-se de perícia complexa, isto é, aquela que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, será possível designar a atuação de mais de um perito oficial,bem como à parte será facultada a indicação de mais de um assistente técnico; Autópsia. A autópsia será feita no cadáver pelo menos seis horas após o óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que deverão declarar no auto (art. 162, caput, CPP). No caso de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante (art. 162, parágrafo único, CPP); Exumação de cadáver. Em caso de exumação de cadáver, a autoridade providenciará que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado (art. 163, caput, CPP). Neste caso, o administrador do cemitério público/particular indicará o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. Agora, havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado, se procederá ao reconhecimento pelo Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere ou pela inquirição de testemunhas, lavrando-se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descreverá o cadáver, com todos os sinais e indicações (art. 166, CPP); Fotografia dos cadáveres. Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na medida do 44 Direito Processual Penal A cadeia de custódia foi definida no citado projeto de lei como “o conjunto de todos os procedimentos uti- lizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reco- nhecimento até o descarte” (art. 158-A, caput, do CPP). Conforme Badaró, embora normalmente relaciona- da à prova científica e, mais especificamente, à perícia de laboratório, sua aplicação deve ser entendida de forma mais ampla, abarcando qualquer fonte de prova de na- tureza real. Não se limita, portanto, às coisas “materiais” (ex.: uma faca ou um fragmento de munição). Também necessária a observância da cadeia de custódia em face de “elementos ‘imateriais’ registrados eletronicamente, como o conteúdo de conversas telefônicas, ou de trans- missão de e-mail, mensagens de voz, fotografias digitais, filmes armazenados na internet etc”. O seu início, em regra, segundo o projeto, decorrerá da preservação do local de crime. Poderá, no entanto, estabelecer-se a partir de outros procedimentos policiais ou periciais de detecção da existência de vestígio (art. 158-A, § 1º, do CPP). Em ambas as hipóteses, no entan- to, o agente público que reconhecer um elemento como sendo de interesse potencial à produção da prova peri- cial ficará responsável por sua preservação (art. 158-A, § 2º, do CPP). Nesse sentido, importante destacar que o respeito à cadeia de custódia não é atividade exclusiva da perí- cia; muito pelo contrário, incumbe a todas as agências do sistema de justiça criminal. Abrange todos os “atores responsáveis pela sua preservação, integridade, idonei- dade e valoração”, o que se inicia na fase de investigação preliminar porém se estende até o processo criminal, na medida em que alcança “todo o caminho percorrido pela prova”. Assim, “qualquer policial, seja ele civil ou militar, que for receptor de algum objeto material que possa estar relacionado a alguma ocorrência, deve também – já no seu recebimento ou achado – proceder com os cuidados da aplicação da cadeia de custódia. E essas preocupa- ções vão além da polícia e da perícia, estendendo-se aos momentos de trâmites desses objetos da fase do pro- cesso criminal, tanto no ministério público quando na própria justiça”. Segundo o projeto em questão, o Código passaria a estabelecer as seguintes fases da cadeia de custódia enquanto procedimento de rastreio de vestígios (art. 158-B): “I – reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pe- ricial; II – isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imedia- to, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime; III – fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento; IV – coleta: ato de recolher o vestígio que será sub- metido à análise pericial, respeitando suas características e natureza; V – acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma indi- vidualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anota- ção da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento; VI – transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (embala- gens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a ga- rantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse; VII – recebimento: ato formal de transferência da pos- se do vestígio, que deve ser documentado com, no míni- mo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastrea- mento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, as- sinatura e identificação de quem o recebeu; VIII – processamento: exame pericial em si, manipu- lação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formali- zado em laudo produzido por perito; IX – armazenamento: procedimento referente à guar- da, em condições adequadas, do material a ser processa- do, guardado para realização de contraperícia, descarta- do ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente; X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando perti- nente, mediante autorização judicial”. A lei estabelece, de modo expresso, que a coleta de vestígios deverá ser realizada preferencialmente por pe- rito oficial, bem como o seu necessário encaminhamento à central de custódia, mesmo quando necessário algum exame complementar (art. 158-C, caput, do CPP). Frise-se que todos os vestígios coletados, tanto em sede de inquérito policial quanto de processo penal, deverão obrigatoriamente ser remetidos à central de custódia (art. 158-C, § 1º, do CPP), existente necessaria- mente em cada instituto de criminalística e com gestão vinculada diretamente ao órgão de perícia oficial de na- tureza criminal (art. 158-E do CPP). Se não houver espaço ou condições de armazena- mento de certo material na central de custódia, incumbi- rá à autoridade policial ou judiciária determinar as con- dições de depósito do referido material em local diverso, mediante requerimento do diretor do órgão central de perícia oficial de natureza criminal (art. 158-F, § único, do CPP). Por óbvio, em cada uma das etapas da cadeia de custódia deverão ser observadas as regras técnicas perti- nentes, empregados os materiais necessários à preserva- ção da regularidade do vestígio em questão, bem como adotados os protocolos exigidos de segurança (art. 158- D do CPP).6 CAPÍTULO II DO EXAME DE CORPO DE DELITO, DA CADEIA DE CUSTÓDIA E DAS PERÍCIAS EM GERAL (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. 6 Fonte: www.conjur.com.br – Leonardo Machado 45 Direito Processual Penal origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio,protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de custódia, mesmo quando for necessária a realização de exames complementares. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial de natureza criminal responsável por detalhar a forma do seu cumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua realização. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado pela natureza do material. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o transporte. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço para registro de informações sobre seu conteúdo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e, motivadamente, por pessoa autorizada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre utilizado. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo recipiente. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser vinculada diretamente ao órgão central de perícia oficial de natureza criminal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva: (Incluído pela Lei nº 13.721, de 2018) I - violência doméstica e familiar contra mulher; (Incluído pela Lei nº 13.721, de 2018) II - violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência. (Incluído pela Lei nº 13.721, de 2018) Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas características e natureza; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de 46 Direito Processual Penal § 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com local para conferência, recepção, devolução de materiais e documentos, possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição de materiais, devendo ser um espaço seguro e apresentar condições ambientais que não interfiram nas características do vestígio. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser protocoladas, consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito que a eles se relacionam. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações deverão ser registradas, consignando- se a identificação do responsável pela tramitação, a destinação, a data e horário da ação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Art. 158-F. Após a realização da perícia, o material deverá ser devolvido à central de custódia, devendo nela permanecer. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Parágrafo único. Caso a central de custódia não possua espaço ou condições de armazenar determinado material, deverá a autoridade policial ou judiciária determinar as condições de depósito do referido material em local diverso, mediante requerimento do diretor do órgão central de perícia oficial de natureza criminal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. § 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoasidôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. § 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. § 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. § 4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. § 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. § 6o Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação. § 7o Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder- se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico. Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados. Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos. Art. 161. O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora. Art. 162. A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto. Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante. Art. 163. Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado. Parágrafo único. O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do auto. Art. 164. Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime. Art. 165. Para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando possível, juntarão ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados. Art. 166. Havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado, proceder-se-á ao reconhecimento pelo Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere ou pela inquirição de testemunhas, lavrando- se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descreverá o cadáver, com todos os sinais e indicações. Parágrafo único. Em qualquer caso, serão arrecadados e autenticados todos os objetos encontrados, que possam ser úteis para a identificação do cadáver. Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade 47 Direito Processual Penal Art. 175. Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se Ihes verificar a natureza e a eficiência. Art. 176. A autoridade e as partes poderão formular quesitos até o ato da diligência. Art. 177. No exame por precatória, a nomeação dos peritos far-se-á no juízo deprecado. Havendo, porém, no caso de ação privada, acordo das partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante. Parágrafo único. Os quesitos do juiz e das partes serão transcritos na precatória. Art. 178. No caso do art. 159, o exame será requisitado pela autoridade ao diretor da repartição, juntando-se ao processo o laudo assinado pelos peritos. Art. 179. No caso do § 1o do art. 159, o escrivão lavrará o auto respectivo, que será assinado pelos peritos e, se presente ao exame, também pela autoridade. Parágrafo único. No caso do art. 160, parágrafo único, o laudo, que poderá ser datilografado, será subscrito e rubricado em suas folhas por todos os peritos. Art. 180. Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos. Art. 181. No caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões, obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo. Parágrafo único. A autoridade poderá também ordenar que se proceda a novo exame, por outros peritos, se julgar conveniente. Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. Art. 183. Nos crimes em que não couber ação pública, observar-se-á o disposto no art. 19. Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade. Do Interrogatório do Acusado e da Confissão Interrogatório do acusado. Consiste o interrogatório em meio de defesa do acusado (em outros tempos, já houve divergência se consistiria o interrogatório em meio de defesa ou mero meio de prova). Disso infere-se que é facultado ao acusado ficar em silêncio, mentir, ser acompanhado por seu advogado, deixar de responder às perguntas que lhe forem feitas etc. A) Características. Trata-se de ato personalíssimo (não pode ser realizado por interposta pessoa); de ato público (em regra); assistido tecnicamente por advogado (lembrando que é meio de defesa); e bifásico (sobre as duas fases melhor se falará a seguir); policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor. § 1o No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo. § 2o Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1o, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime. § 3o A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal. Art. 169. Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos. Parágrafo único. Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório, as consequências dessas alterações na dinâmica dos fatos. Art. 170. Nas perícias delaboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas. Art. 171. Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado. Art. 172. Proceder-se-á, quando necessário, à avaliação de coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime. Parágrafo único. Se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências. Art. 173. No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato. Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte: I - a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada; II - para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida; III - a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados; IV - quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever. 48 Direito Processual Penal B) “Interrogatório por videoconferência”. Esta é inovação prevista pela Lei nº 11.900/2009, apesar de parte minoritária da doutrina ainda sustentar a inconstitucionalidade desta forma de interrogatório. Sua realização é excepcional. Ele somente será utilizado se para prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integra organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; se para viabilizar a participação do réu neste ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; ou se para impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência; se for necessário por questão de gravíssima utilidade pública. Ademais, sua determinação é feita pelo juiz, por decisão fundamentada, tomada de ofício ou a requerimento das partes. Ainda, da decisão que determinar a realização do interrogatório por videoconferência, as partes deverão ser intimadas com, no mínimo, dez dias de antecedência. Também, antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento. Por fim, o juiz garantirá o direito de entrevista prévia e reservada do réu com seu defensor (como ocorre em qualquer modalidade de interrogatório judicial); C) Fases do interrogatório. São duas fases (procedimento bifásico, como dito alhures), a saber, sobre a pessoa do acusado (o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, se foi preso ou processado alguma vez, se houver suspensão condicional ou condenação e qual foi a pena imposta caso o indivíduo tenha sido processado, obviamente); e sobre os fatos (será perguntado ao interrogando se é verdadeira a acusação que lhe é feita, onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta, sobre as provas já apuradas, se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, se conhece o instrumento com que foi praticada a infração ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido, e, se não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la e se conhece, então, quem teria sido o autor da infração, se tem algo mais a alegar em sua defesa etc.); D) Pluralidade de acusados. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente (art. 191, CPP); E) Interrogatório do surdo-mudo. Ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; ao mudo, as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; ao surdo- mudo, as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará a resposta (art. 192, CPP); F) Interrogando analfabeto (total ou parcialmente). Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, a pessoa habilitada a entendê-lo (art. 192, parágrafo único, CPP); G) Interrogando que não fala a língua nacional. Se o interrogando não falar a língua nacional, sua oitiva será feita por meio de intérprete (art. 193, CPP); H) Reinterrogatório. A todo tempo, o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes (art. 196, CPP). Confissão. A confissão, como qualquer outro meio de prova, destina-se à apuração da verdade dos fatos. Se o interrogando confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração. A) Confissão e seu valor relativo. Não se pode dizer que a confissão seja algo absoluto. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para outros elementos de prova, e para sua apreciação o juiz deverá confrontá- la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância. Pode ser, por exemplo, que a confissão esteja ocorrendo sob coação, ou mesmo para acobertar a real autoria do delito. Logo, hoje não há mais se falar na confissão como “rainha das provas”, como era no sistema inquisitorial; B) Silêncio do acusado. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz, conforme consta do art. 198, da Lei Adjetiva Penal. Desta maneira, se o acusado se manter em silêncio, não se presumirão verdadeiros os fato alegados contra ele como é possível de acontecer no processo civil. Entretanto, quando da formação de seu convencimento, autoriza-se que a autoridade judicial utilize tal silêncio como mais um (e não como item exclusivo) dos elementos em prol da sua convicção; C) Formas de confissão. A confissão pode ser tanto judicial como extrajudicial. Se feita extrajudicialmente, deverá ser tomada por termo nos autos; D) Espécies de confissão. A confissão pode ser simples (quando o confidente simplesmente confessa, sem agregar ou modificar informações constantes dos autos); complexa (quando o réu reconhece vários fatos criminosos); ou qualificada (quando o réu confessa agregando fatos novos e modificativos que até então não eram sabidos, ou, ainda que sabidos, não eram comprovados por outros meios); E) Características da confissão. A confissão é: divisível (pode ser que o indivíduo confesse apenas uma parte dos crimes. Nada obsta que a parte não confessada também tenha sido praticada por este acusado. Neste caso, os outros elementos de prova serão fundamentais para a descoberta da autoria (ou não) da parte não confessada); e retratável (admite-se “voltar atrás” na confissão. Isso não representa empecilho a que o indivíduo seja condenado mesmo tendo se retratado da confissão, caso o conjunto probatório aponte que foi o acusado, de fato, quem praticou a infração).49 Direito Processual Penal CAPÍTULO III DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. § 1o O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. § 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. § 3o Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência. § 4o Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código. § 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. § 6o A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil. § 7o Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1o e 2o deste artigo. § 8o Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido. § 9o Na hipótese do § 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor. § 10. Do interrogatório deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. § 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. § 2o Na segunda parte será perguntado sobre: I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita; II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela; III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta; IV - as provas já apuradas; V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido; VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração; VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa. Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. Art. 189. Se o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas. Art. 190. Se confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração, e quais sejam. Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente. Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte: 50 Direito Processual Penal I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas. Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo. Art. 193. Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete. Art. 195. Se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo. Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes. CAPÍTULO IV DA CONFISSÃO Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância. Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz. Art. 199. A confissão, quando feita fora do interrogatório, será tomada por termo nos autos, observado o disposto no art. 195. Art. 200. A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto. Qualificação e Oitiva do Ofendido O “ofendido” é o titular do direito lesado ou posto em perigo. É a vítima, e, como tal, suas declarações correspondem à versão que lhe cabe dos fatos, tendo, consequencialmente, natureza probatória. Conforme o art. 201, caput, do Código de Processo Penal, sempre que possível o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo suas declarações. A) Ofendido que, intimado, deixa de comparecer sem justo motivo. Se, intimado, deixa o ofendido de comparecer sem justo motivo, poderá ele ser conduzido à autoridade judicial medianteauxílio das autoridades policiais; B) Dever de comunicação ao ofendido. O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem (art. 201, §2º, CPP). As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por sua opção, o uso de meio eletrônico (art. 201, §3º, CPP); C) Direitos do ofendido. Antes do início da audiência, bem como durante sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido (art. 201, §4º, CPP). Ademais, se entender necessário, poderá o juiz encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, a expensas do ofensor ou do Estado (art. 201, §5º, CPP). Por fim, o juiz deverá tomar as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação (art. 201, §6º, CPP). CAPÍTULO V DO OFENDIDO Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. § 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade. § 2o O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. § 3o As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico. § 4o Antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido. § 5o Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado. § 6o O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação. Testemunhas É a pessoa sem qualquer interesse no deslinde da lide processual penal, que apenas relata à autoridade judicial sua percepção sobre os fatos, em face do que viu, ouviu ou sentiu (ela utiliza-se, veja, de sua percepção sensorial). Consoante o disposto no art. 203, do Código de Processo Penal, a testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado, sua residência, sua profissão, lugar onde exerce a atividade, se é parente de alguma das partes e em que grau, bem como relatar o que souber. A) Espécies de testemunhas. Há se distinguir as testemunhas numerárias, das extranumerárias, dos informantes, das referidas, das próprias, das impróprias, das diretas, das indiretas, e das “de antecedentes”. 51 Direito Processual Penal H) Testemunha que não conhecer a língua nacional. Quando a testemunha não conhecer a língua nacional, será nomeado intérprete para traduzir as perguntas e respostas (art. 223, caput, CPP); I) Testemunha surda-muda. Tratando-se de surdo, mudo, ou surdo-mudo, proceder-se-á tal como no interrogatório do acusado para estas situações (art. 223, parágrafo único, CPP); J) Testemunha que deixa de comparecer sem justo motivo. Se, regularmente intimada, a testemunha deixa de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar que seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio de força pública (art. 218, CPP); K) Presença do réu na produção da prova testemunhal. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor (art. 217, caput, CPP); L) Oitiva do Presidente da República, do Vice- Presidente da República, dos Senadores, dos Deputados Federais, dos Ministros de Estado, dos Governadores de Estados e Territórios, dos Secretários de Estado, dos Prefeitos Municipais, dos Deputados Estaduais, dos membros do Poder Judiciário, dos membros do Ministério Público, dos Ministros dos Tribunais de Contas da União, dos Estados e do Distrito Federal. Estes serão inquiridos em local, dia e hora previamente designados pelo juiz (art. 221, caput, CPP). Ademais, o Presidente da República, o Vice-Presidente da República, o Presidente do Senado, o Presidente da Câmara dos Deputados, e o Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz lhe serão transmitidas por ofício (art. 221, §1º, CPP); M) Oitiva dos militares. Os militares serão requisitados junto à sua autoridade superior (art. 221, §2º, CPP); N) Oitiva dos funcionários públicos. A expedição do mandado deve ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem, com indicação do dia e da hora marcados (art. 221, §3º, CPP); O) Oitiva por carta precatória. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, mediante carta precatória (que não suspenderá a instrução criminal), intimadas as partes (art. 222, caput, CPP). Vale lembrar que, aqui, também é prevista a possibilidade de oitiva da testemunha por videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento (art. 222, §3º, CPP); - As numerárias são aquelas arroladas pelas partes de acordo com o número máximo previsto em lei. - As extranumerárias são as ouvidas por iniciativa do juiz após serem compromissadas. - Os informantes são aquelas pessoas que não prestam compromisso e têm o valor de seu depoimento, exatamente por isso, bastante reduzido. - As referidas são ouvidas por juiz após outros que depuseram antes delas a elas fazerem menção. - As próprias são as que depõem sobre o fato objeto do litígio. - As impróprias são a que prestam depoimento sobre um ato do processo, como o interrogatório, por exemplo. - As diretas são as que prestam depoimento sobre um fato que presenciaram - As indiretas são as que prestam o depoimento de fatos que ouviram dizer por palavras de outros. - As “de antecedentes” são aquelas que prestam informações relevantes quanto à dosagem e aplicação da pena, por se referirem, primordialmente, a condições pessoais do acusado; B) Pessoas que podem ser testemunha. Qualquer pessoa pode ser testemunha, como regra. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito. Não se vedará a testemunha, contudo, acesso a meros breves apontamentos para que não se esqueça de nada; C) Pessoas que podem se recusar a depor. O ascendente, o descendente, o afim em linha reta, o cônjuge e o convivente, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado não estão obrigados a depor, salvo se não for possível, por outro modo, obter-se a prova do fato e de suas circunstâncias (art. 206, CPP); D) Pessoas que estão proibidas de depor. As pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devem guardar segredo, estão proibidas dedepor, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar seu testemunho (art. 207, CPP); E) Pessoas que não serão compromissadas ao prestar testemunho. É o caso dos doentes e deficientes mentais; dos menores de quatorze anos; e do ascendente, descendente, afim em linha reta, cônjuge e convivente, irmão e pai, mãe, ou filho adotivo do acusado (art. 208, CPP); F) Modo de inquirição das testemunhas. As testemunhas serão ouvidas individualmente, de modo que uma não saiba do que foi falado pela outra (art. 210, caput, primeira parte, CPP). O juiz deve advertir sobre a possibilidade de incurso no crime de falso testemunho (art. 210, caput, parte final, CPP). As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já repetida. G) Inquirição de pessoas impossibilitadas por enfermidade ou velhice. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem (art. 220, CPP); 52 Direito Processual Penal P) Oitiva por carta rogatória. Aplica-se à carta rogatória o que se acabou de falar da carta precatória, respeitando-se a particularidade de que as cartas rogatórias somente serão expedidas se demonstrada previamente sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os cursos do envio (art. 222-A, CPP); Q) Prova testemunhal “para perpetuar a memória da prova”. É aquela prevista no art. 225, do Código de Processo Penal, segundo o qual, se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhes antecipadamente o depoimento. R) Número de testemunhas. No procedimento comum ordinário, este número é de oito no máximo para cada parte (art. 401, CPP); no procedimento comum sumário, esse número é de no máximo cinco para cada parte (art. 532, CPP); no procedimento sumaríssimo, três é o número máximo de testemunhas de cada parte; e no plenário do júri o número máximo é de cinco testemunhas para cada parte (art. 422, CPP). Vale lembrar, ainda, que de acordo com o segundo parágrafo, do art. 209, CPP, não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa. Também não entrarão nessa contagem o mero informante e a mera testemunha referida (art. 401, §1º, CPP). CAPÍTULO VI DAS TESTEMUNHAS Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha. Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade. Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito. Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos. Art. 205. Se ocorrer dúvida sobre a identidade da testemunha, o juiz procederá à verificação pelos meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde logo. Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206. Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. § 1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem. § 2o Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa. Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas. Art. 211. Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito. Parágrafo único. Tendo o depoimento sido prestado em plenário de julgamento, o juiz, no caso de proferir decisão na audiência (art. 538, § 2o), o tribunal (art. 561), ou o conselho de sentença, após a votação dos quesitos, poderão fazer apresentar imediatamente a testemunha à autoridade policial. Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. Art. 213. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato. Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208. Art. 215. Na redação do depoimento, o juiz deverá cingir-se, tanto quanto possível, às expressões usadas pelas testemunhas, reproduzindo fielmente as suas frases. Art. 216. O depoimento da testemunha será reduzido a termo, assinado por ela, pelo juiz e pelas partes. Se a testemunha não souber assinar, ou não puder fazê-lo, pedirá a alguém que o faça por ela, depois de lido na presença de ambos. Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição 53 Direito Processual Penal Parágrafo único. Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 222 deste Código. Art. 223. Quando a testemunha não conhecer a língua nacional, será nomeado intérprete para traduzir as perguntas e respostas. Parágrafo único. Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo, proceder-se-á na conformidade do art. 192. Art. 224. As testemunhas comunicarão ao juiz, dentro de um ano, qualquer mudança de residência, sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do não-comparecimento. Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar- se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento. Do Reconhecimento O reconhecimento de pessoas/coisas é o ato pelo qual alguém verifica e confirma (ou nega) a identidade de pessoa ou coisa que lhe é mostrada. De acordo com o art. 226, CPP, o itinerário do “reconhecimento” é o seguinte: a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descreverteóricas apontadas pela Constituição Federal de 1988, bem como pelo CPP. Neste breve escorço histórico, vale salientar que o instituto legislativo citado entrou em vigor na data de 1º de janeiro de 1942, dispondo de uma preocupação proeminente com a segurança pública, tratando o Direito Penal desta mesma forma. Contudo, a Constituição Federal é promulgada no ano de 1988, ainda com o CPP da década de 1940 vigente – como ainda o é hodiernamente, mesmo com tantas alterações, forçando uma leitura constitucional sobre a letra fria do legislador ancestral. Neste ensejo, a nova ordem constitucional exigiu do processo penal a sua caracterização como garantia perante o arbítrio estatal, e não apenas como mero veículo de aplicação do direito penal, pautado na segurança pública. Além da conceituação de sistema e sua análise estritamente jurídica, um breve escorço histórico a respeito de sua evolução também merece análise, uma vez que o direito, quer queira, quer não, é fruto da evolução humana na história. Como bem salienta Paulo Rangel, definir sistema é crucial para não incorrer na falta de compreensão consequente que o assunto pode causar. Assim, sistema, dentre outros, pode ser caracterizado como o “conjunto de elementos, materiais ou ideias, entre os quais se possa encontrar ou definir alguma relação” . Portanto, em apertada síntese, sistema processual penal pode ser definido como o conjunto de princípios e regras constitucionais relacionadas ao sistema jurídico processual penal, variável conforme o momento político de cada estado soberano. Importa frisar que a evolução dos sistemas processuais penais não se deu mediante uma linha histórica contínua a partir da execução de tais formas de resolução de conflitos. Por ora, encontram-se 1 Fonte: https://jonathancferreira.jusbrasil.com.br 5 Direito Processual Penal características do sistema acusatório, posteriormente do sistema inquisitório, não se seguindo a tradicional linha estudada de forma dogmática (sistema inquisitório, sistema acusatório e sistema misto). Sistema Inquisitorial Partindo de uma análise histórica em viés didático, o sistema inquisitorial, também denominado de inquisitivo, pode ser definido a partir de alguns caracteres, como a concentração de atos e poderes nas mãos do julgador, ser escrito e formal (rígido ao extremo), sigiloso – tanto o sigilo externo, para o público, quanto o sigilo interno, para as partes, ausência de contraditório como consequência lógica da concentração de poderes nas mãos de um julgador, dentre outros. Destrinchando historicamente o sistema inquisitorial, pode-se frisar que, comumente, ele é sempre relembrado próximo à Santa Inquisição, momento histórico de perseguição aos “hereges” de iniciativa da Igreja Católica. Pode-se salientar que tal momento histórico decorreu da existência do Direito Canônico, sendo este entendido como a obediência a sua doutrina religiosa. Esta obteve uma expressiva diminuição de poderio no final do século XII, sendo atribuído a esse enfraquecimento o discurso dos “hereges”. Todavia, de forma pretérita ao famoso Tribunal da Inquisição, o sistema em epígrafe fez-se presente no período romano. Em breve síntese, tem-se que as características predominantes do sistema em comento mantiveram-se no período romano, mesmo com a existência de evolução “processual” e indícios do sistema acusatório, e, em sua forma mais conhecida, na época medieval, através do famigerado Tribunal da Santa Inquisição. Sistema Acusatório Ato contínuo, seguindo-se pela linha histórica, o sistema acusatório é um modelo de sistema processual que foi inicialmente adotado até o século XII, sendo paulatinamente alterado até o século XIV. Destarte, posteriormente, ocorreram transformações para a adoção do sistema inquisitorial, inicialmente pelo Direito Canônico, e seguidamente pelo sistema de justiça, ocorrendo a ruptura completa entre o direito processual civil e o direito processual penal, inclusive. O sistema acusatório venera pela oralidade, que culmina por uma celeridade, publicidade, com uma maior preocupação com a publicidade interna, isto é, para as partes, e, precipuamente, exercício de funções por órgãos distintos, o que pressupõe o contraditório, de sorte que haverá um sujeito para a acusação e outro para a realização do julgamento. Acrescente-se, ainda, o entendimento exposto por Ada Pelegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Antônio Carlos de Araújo Cintra, ao tratar de Teoria Geral do Processo, de que o processo penal resta fundado em uma relação jurídica, uma vez que estaria o estado e o indivíduo interligados por uma série de liames jurídicos, sendo possuidores de situações das quais lhes exigem de cada um deles a prática de atos e também a possibilidade de pratica-los, uma vez que o ordenamento permite tal técnica. Aduzem, ainda, que o conflito de interesses entre o estado e o indivíduo no âmbito processual penal, na senda da relação jurídica, conduziria a uma controvérsia. Tal condução, finalizam, significa a negação da pretérita ideia de que o acusado era um objeto do processo, submetido de qualquer maneira às atividades persecutórias estatais. Tal ideia, deste modo, vai de encontro ao ideal de um sistema processual penal acusatório. Ante ao exposto, depreende-se que o sistema acusatório é formado por caracteres intrínsecos, como a separação entre o órgão acusador e o órgão julgador, liberdade de acusação, liberdade de defesa, publicidade do procedimento e o contraditório. Como bem salienta Guilherme de Souza Nucci, em certos casos, há a livre produção de provas, bem como que a liberdade do réu deve(ria) ser a regra. Sistema Misto Por fim, no que se refere à evolução histórica dos sistemas processuais penais, há de se falar do sistema misto. Este sistema pode ser definido como uma amálgama dos dois sistemas anteriormente tratados. Seria composto em duas partes, sendo que na primeira, haveria a predominância do sistema inquisitorial, em que ocorreria o levantamento de informações, coleta de provas etc. No segundo momento, ocorreria a fase de julgamento, em que haveria a predominância do sistema acusatório. Dessa forma, em síntese, o sistema misto é uma conjuntura dos sistemas acusatório e inquisitório. Cumpre enfatizar que, adotando-se o sentido histórico ora tratado, o sistema misto originou-se na França, nascendo com o Código Napoleônico de 1808. Historicamente, é o último sistema a surgir, uma vez que se transmuta como uma junção dos dois anteriormente estudados. Contudo, importante citar que não há um sistema propriamente puro, eis que, como já mencionado, há a predominância de caracteres de um sistema, em que grande parte dos sistemas jurídicos do mundo atual seriam mistos. Outrossim, alguns autores, quando dissertam sobre o sistema processual em específico, asseveram que ele observa as garantias constitucionais, mas mantém alguns resquícios do sistema inquisitivo, concluindo, quer queira, quer não, na fusão anteriormente mencionada. Assim, denominam tal sistema de “inquisitivo garantista”. Aury Lopes Jr salienta que a classificação em sistema processual misto dos sistemas hodiernos, com a alusão de que os outros sistemas, em sua forma pura, seriam um mero tipo histórico, sem correspondência com os atuais, não enfrenta o ponto central da questão, que é o núcleo fundante do sistema. Salienta o referido autor que apenas a existência de alguns aspectos de um sistema, como, à título exemplificativo, a separação entre órgão julgador e órgão acusador no sistema acusatório. Contudo, tal divisão não se mantém, uma vez que em outros aspectos, tais caracteres são perdidos. No caso exemplificado, seria a possibilidade de iniciativa probatória do juiz após o processo, isto é, após o recebimento da denúncia. Por fim, o referido autor salienta que a divisão em duas fases, pre-processual e processual, não altera a conjuntura ditatorial imanente ao sistemaa pessoa/ coisa que deva ser reconhecida (inciso I); a pessoa/ coisa cujo reconhecimento se pretender será colocada, se possível, ao lado de outras pessoas/coisas que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la (inciso II); se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela (inciso III) (de acordo com o parágrafo único, do art. 226, CPP, o disposto neste inciso não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento); do ato de reconhecimento se lavrará auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais (inciso IV). Vale lembrar, por fim, que se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas (art. 228, CPP). CAPÍTULO VII DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram. Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública. Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência. Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem. Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. § 1o O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício. § 2o Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior. § 3o Aos funcionários públicos aplicar-se-á o disposto no art. 218, devendo, porém, a expedição do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem, com indicação do dia e da hora marcados. Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. § 1o A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal. § 2o Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos. § 3o Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento. Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. 54 Direito Processual Penal IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento. Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável. Art. 228. Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas. Da Acareação Sempre que houver divergência de declarações sobre fatos ou circunstâncias relevantes, a acareação será admitida, com supedâneo no art. 229, caput, do Código de Processo Penal, entre acusados, entre acusados e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, entre ofendidos etc. (as combinações são múltiplas, veja-se). Com efeito, os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências (ou seja, os acareados já devem ter sido ouvidos uma vez, fora da acareação), reduzindo-se a termo o ato de acareação. CAPÍTULO VIII DA ACAREAÇÃO Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes. Parágrafo único. Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo- se a termo o ato de acareação. Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente. Dos Documentos Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo. A) Conceito de “documento”, para efeito de prova. Quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares, serão considerados documentos, com fulcro na cabeça do art. 232, CPP. Inclusive, à fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original (art. 232, parágrafo único, CPP). O que são “instrumentos”? São documentos confeccionados com o estrito objetivo de fazer prova, como os contratos, por exemplo. O conceito de documento é muito mais amplo que o de “instrumento”, portanto; B) Restrição a documento. De acordo com o art. 233, da Lei Adjetiva, as cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo, salvose exibidas pelo respectivo destinatário para defesa de seu direito (ainda que não haja consentimento do remetente); C) Determinação judicial de juntada de documento. Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível (art. 234, CPP); D) Documento em língua estrangeira. Os documentos em língua estrangeira, sem prejuízo de sua juntada imediata, serão, se necessário, traduzidos por tradutor público, ou, na falta, por pessoa idônea nomeada pela autoridade (art. 236, CPP); E) Devolução do documento às partes. Os documentos originais, juntos a processo findo, quando não exista motivo relevante que justifique a sua conservação nos autos, poderão, mediante requerimento e ouvido o Ministério Público, ser entregues à parte que os produziu, ficando o traslado nos autos (art. 238 CPP); F) Documento particular e sua autenticidade. A letra e firma dos documentos particulares serão submetidas a exame pericial, quando contestada a sua autenticidade (art. 235, CPP); G) Documento no júri. De acordo com o art. 479, do Código de Processo Penal, durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de três dias úteis, dando-se ciência à outra parte (compreende-se nessa proibição a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados). CAPÍTULO IX DOS DOCUMENTOS Art. 231. Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo. Art. 232. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares. Parágrafo único. À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original. Art. 233. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo. Parágrafo único. As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário. 55 Direito Processual Penal Art. 234. Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível. Art. 235. A letra e firma dos documentos particulares serão submetidas a exame pericial, quando contestada a sua autenticidade. Art. 236. Os documentos em língua estrangeira, sem prejuízo de sua juntada imediata, serão, se necessário, traduzidos por tradutor público, ou, na falta, por pessoa idônea nomeada pela autoridade. Art. 237. As públicas-formas só terão valor quando conferidas com o original, em presença da autoridade. Art. 238. Os documentos originais, juntos a processo findo, quando não exista motivo relevante que justifique a sua conservação nos autos, poderão, mediante requerimento, e ouvido o Ministério Público, ser entregues à parte que os produziu, ficando traslado nos autos. Dos Indícios É todo e qualquer fato sinal, marca ou vestígio, conhecido e provado, que, possua relação necessária ou possível com outro fato, que se desconhece, prova ou leva a presumir a existência deste último. O Art 239 do CPP define indício como: “a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Quando falamos em “indícios” temos que ter cuidado para não confundir estes com os “vestígios”, posto que para os leigos em criminalística e na linguagem destituída de características jurídicas, depreende-se que vestígios e indícios praticamente se constituem em sinônimos. Para Aurélio Buarque de Holanda Pereira, em seu novo Dicionário da Língua Portuguesa, vestígio é: “Sinal que homem ou animal deixa com os pés no lugar por onde passa; rastro, rasto, pegada, pista; no sentido figurado, indício, sinal, pista, rastro, rasto”. Entretanto, sob o enfoque criminalístico e também processualístico, há que se ter em mente a perfeita delimitação e diferenciação entre cada um dos vocábulos. Assim, qualquer marca, fato, sinal, que seja detectado em local onde haja sido praticado um fato delituoso é, em princípio, um vestígio. Se tal vestígio, após devidamente analisado, interpretado e associado com os minuciosos exames laboratoriais e dados da investigação policial do fato, enquadrando-se em toda a sua moldura, tiver estabelecida a sua inequívoca relação com o fato delituoso e com as pessoas com este relacionadas, aí ele terá se transformado em indício. Atesta-se, dessa forma, o que, com muita precisão, propriedade e singeleza distingue o eminente mestre Professor Gilberto Porto, em seu já referido Manual de Criminalística: “o vestígio encaminha; o indício aponta”. CAPÍTULO X DOS INDÍCIOS Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Da Busca e Apreensão Trata-se de medida cuja essência visa evitar o desaparecimento de provas, podendo ser realizada tanto na fase inquisitorial como durante a ação penal. A apreensão, neste diapasão, nada mais é que o resultado da busca, isto é, se a busca resulta frutífera, procede-se à apreensão da coisa buscada. A) Espécies de busca. A busca pode ser domiciliar (art. 240, §1º, CPP) ou pessoal (art. 240, §2º, CPP); B) Hipóteses em que se utiliza a busca e apreensão. De acordo com o primeiro parágrafo, do art. 240, CPP, a busca domiciliar é comumente utilizada para prender criminosos (alínea “a”); para apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos (alínea “b”); para apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos (alínea “c”); para apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso (alínea “d”); para descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu (alínea “e”); para apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento de seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato (alínea “f”); para apreender pessoas vítimas de crimes (alínea “g”); e para colher qualquer elemento de convicção (alínea “h”). Já consoante o segundo parágrafo, do mesmo art. 240, a busca pessoal será utilizada quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras “b”, “c”, “d”, “e”, e “f” do primeiro parágrafo visto acima; C) Requerimento da busca. A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes (art. 242, CPP); D) Conteúdo do mandado de busca. Deverá o mandado, conforme o art. 243, CPP, indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador, ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem (inciso I); mencionar os motivos e o fim da diligência (inciso II); ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir (inciso III); se houver ordem de prisão, esta constará do próprio texto do mandado de busca (§1º); E) Documento em poder do defensor do acusado. Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito (art. 243, §2º, CPP); F) Busca independente de mandado. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja56 Direito Processual Penal na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar (art. 244, CPP); G) Modo de execução da busca domiciliar. As buscas domiciliares serão executadas durante o dia, salvo se o morador consentir que se realizem a noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem os represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta (art. 245, caput, CPP). H) Cláusula de reserva de jurisdição. A busca domiciliar somente pode ser determinada pela autoridade judiciária. Uma Comissão Parlamentar de Inquérito, por exemplo, não tem competência para determinar busca domiciliar. Ainda, convém lembrar que essa busca somente poderá ser feita durante o dia (a noite será possível desde que haja anuência do morador). “Dia”, conforme entendimento prevalente do critério misto, vai das seis horas da manhã (desde que já tenha nascido o sol) até dezoito horas (desde que o sol ainda não tenha se posto). I) Busca em mulher. A busca em mulher será feita por outra mulher em regra, se isso não importar retardamento ou prejuízo da diligência; J) Busca em território de jurisdição alheia. A autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição alheia, ainda que de outro Estado, quando, para o fim de apreensão, forem no encalço de pessoa ou coisa, devendo apresentar-se à competente autoridade local, antes da diligência ou após, conforme a urgência desta (art. 250, caput, CPP). CAPÍTULO XI DA BUSCA E DA APREENSÃO Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. § 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção. § 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado. Art. 242. A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes. Art. 243. O mandado de busca deverá: I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem; II - mencionar o motivo e os fins da diligência; III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir. § 1o Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca. § 2o Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito. Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. § 1o Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência. § 2o Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada. § 3o Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura. § 4o Observar-se-á o disposto nos §§ 2o e 3o, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente. § 5o Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la. § 6o Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes. § 7o Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4o. Art. 246. Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a busca em compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade. Art. 247. Não sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada, os motivos da diligência serão comunicados a quem tiver sofrido a busca, se o requerer. Art. 248. Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência. Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência. 57 Direito Processual Penal (D) São objetos de prova testemunhal no processo penal fatos relativos ao estado das pessoas, como, por exemplo, casamento, menoridade, filiação e cidadania. (E) O procedimento de acareação entre acusado e testemunha é típico da fase pré-processual da ação penal e deve ser presidido pelo delegado de polícia. 03. (PC/DF - Perito Criminal - IADES/2016) O Código de Processo Penal elenca um conjunto de regras que regulamentam a produção das provas no âmbito do processo criminal. No tocante às perícias em geral, as normas estão previstas nos artigos 158 a 184 da lei em comento. Quanto ao exame de corpo de delito, nos crimes (A) que deixam vestígios, quando estes desaparecerem, a prova testemunhal não poderá suprir- lhe a falta. (B) que deixam vestígios, esse exame só pode ser realizado durante o dia. (C) de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar apenas por determinação da autoridade judicial. (D) que deixam vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. (E) que deixam vestígios, será indispensável que as perícias sejam realizadas por dois peritos oficiais. 04. (PC/GO - Escrivão de Polícia Substituto - CESPE/2016) Quanto à prova pericial, assinale a opção correta. (A) A confissão do acusado suprirá a ausência de laudo pericial para atestar o rompimento de obstáculo nos casos de furto mediante arrombamento, prevalecendo em tais situações a qualificadora do delito. (B) O exame de corpo de delito somente poderá realizar-se durante o dia, de modo a não suscitar qualquer tipo de dúvida, sendo vedada a sua realização durante a noite. (C) Prevê a legislação processual penal a obrigatória participação da defesa na produção da prova pericial na fase investigatória, antes do encerramento do IP e da elaboração do laudo pericial. (D) Os exames de corpo de delito serão realizados por um perito oficial e, na falta deste, admite a lei que duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior e dotadas de habilidade técnica relacionada com a natureza do exame, sejam nomeadas para tal atividade. (E) Em razão da especificidade da prova pericial, o seu resultado vincula o juízo; por isso, a sentença não poderá ser contrária à conclusão do laudo pericial. 05. (AL/MS - Agente de Polícia Legislativo- FCC/2016) Sobre o exame de corpo de delito e as perícias em geral, nos termos preconizados pelo Código de Processo Penal, é INCORRETO afirmar: (A) Na falta de perito oficial, o exame será realizado necessariamente por três pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. Art. 250. A autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição alheia, ainda que de outro Estado, quando, para o fim de apreensão, forem no seguimento de pessoa ou coisa, devendo apresentar-se à competente autoridade local, antes da diligência ou após, conforme a urgência desta. § 1o Entender-se-á que a autoridade ou seus agentes vão em seguimento da pessoa ou coisa, quando: a) tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte, a seguirem sem interrupção, embora depois a percam de vista; b) ainda que não a tenham avistado, mas sabendo, por informações fidedignas ou circunstâncias indiciárias, que está sendo removida ou transportada em determinada direção, forem ao seu encalço. § 2o Se as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade das pessoas que, nas referidas diligências, entrarem pelos seus distritos, ou da legalidade dos mandados que apresentarem, poderão exigir as provas dessa legitimidade, mas de modo que não se frustre a diligência. QUESTÕES 01. (TJ-MS - Analista Judiciário - Área Fim - PUC- PR/2017) Sobre a prova no direito processual penal, marque a alternativa CORRETA. (A) São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, inclusive aquelas que evidenciam nexo de causalidade entre umas e outras, bem como aquelas que puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (B) A confissão será indivisível e irretratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto. (C) Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias; entretanto, tal espécie de prova não é aceita nos tribunais superiores por violar o princípio constitucional da ampla defesa. (D) A prova emprestada, quando obedecidos os requisitos legais, tem sua condição de prova perfeitamente aceita no processo penal; no entanto, ela não tem o mesmo valor probatório da prova originalmente produzida. (E) O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 02. (PC/GO - Agente de Polícia Substituto - CESPE/2016) No que diz respeito às provas no processo penal, assinale a opção correta. (A) Para se apurar o crime de lesão corporal, exige- se prova pericial médica, que não pode ser suprida por testemunho. (B) Se, no interrogatório em juízo, o réu confessar a autoria, ficará provada a alegação contida na denúncia, tornando-se desnecessária a produção de outras provas. (C) As declarações do réu durante o interrogatório deverão ser avaliadas livremente pelo juiz, sendo valiosas para formar o livre convencimento do magistrado, quando amparadas em outros elementos de prova. 58 Direito Processual Penal (B) Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado. (C) O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. (D) Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. (E) Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade. 06. (PC/PA - Escrivão de Polícia Civil - FUNCAB/2016) A prova em matéria processual penal tem por finalidade formar a convicção do magistrado sobre a materialidade e a autoria de um fato tido como criminoso. No que tange aos meios de prova, o Código de Processo Penal dispõe: (A) o exame de corpo de delito não poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora. (B) quando a infração não deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. (C) o exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. Na falta de perito oficial, o exame será realizado por uma pessoa idônea, portadora de diploma de curso superior preferencialmente na área específica. (D) no caso de autópsia, esta será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto. (E) não sendo possível o exame de corpo delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal não poderá suprir-lhe a falta. 07. (PC/PE - Escrivão de Polícia - CESPE/2016) Com relação ao exame de corpo de delito, assinale a opção correta. (A) O exame de corpo de delito poderá ser suprido indiretamente pela confissão do acusado se os vestígios já tiverem desaparecido. (B) Não tendo a infração deixado vestígios, será realizado o exame de corpo de delito de modo indireto. (C) Tratando-se de lesões corporais, a falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal. (D) Depende de mandado judicial a realização de exame de corpo de delito durante o período noturno. (E) Requerido, pelas partes, o exame de corpo de delito, o juiz poderá negar a sua realização, se entender que é desnecessário ao esclarecimento da verdade. 08. (TJ/RS - Juiz de Direito Substituto – VUNESP/2018) A respeito das provas, assinale a alternativa correta. (A) São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilegítimas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (B) A pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa será computada como testemunha. (C) O exame para o reconhecimento de escritos, tal como o reconhecimento fotográfico, não tem previsão legal. (D) O juiz não tem iniciativa probatória. (E) A falta de exame complementar, em caso de lesões corporais, poderá ser suprida pela prova testemunhal. 09. (PC-SC - Escrivão de Polícia Civil – FEPESE/2017) De acordo com a norma processual penal, a busca e apreensão: (A) será apenas domiciliar, não podendo ter como objeto pessoa. (B) deverá sempre ser precedida de mandado judicial. (C) quando feita em mulher, somente poderá ser realizada por outra mulher. (D) poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes. (E) deverá ocorrer na presença, indispensável, do Ministério Público. 10. (PC/SP - Investigador de Polícia – VUNESP/2018) No que concerne ao regramento específico das provas no CPP, (A) o “reconhecimento de pessoas” em sede policial é diligência que não requer qualquer formalidade, sendo facultado ao Delegado, caso deseje, alinhar várias pessoas para que o reconhecedor aponte o autor do crime. (B) a “acareação” é meio de prova expressamente previsto em lei, mas não se a admite entre acusados, sendo possível, apenas, entre testemunhas. (C) o ascendente pode se recusar a ser “testemunha”, mas, caso não o faça, deverá prestar compromisso de dizer a verdade. (D) consideram-se “documentos” para fins de prova quaisquer escritos, instrumentos ou papéis públicos, excluídos, expressamente, os particulares. (E) a pessoa vítima de crime pode ser objeto de “busca e apreensão”. GABARITO 1. E 2. C 3. D 4.D 5. A 6. D 7. C 8. E 9. D 10. E 6. DO JUIZ, DO MINISTÉRIO PÚBLICO,DO ACUSADO E DEFENSOR, DOS ASSISTENTES E AUXILIARES DA JUSTIÇA SUJEITOS DO PROCESSO Os principais agentes atuantes no processo judicial são o juiz, o membro do Ministério Público, o ofendido, e o acusado; já os colaterais são o assistente, os auxiliares da justiça, e os terceiros (interessados ou não) que atuam no processo. 59 Direito Processual Penal A) Tiver funcionado seu cônjuge (convivente) ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito (inciso I); B) Ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha (inciso II); C) Tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão (inciso III); D) Ele próprio ou seu cônjuge (convivente) ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito (inciso IV). Ademais, nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive (art. 253, CPP). Há se tomar cuidado, neste prumo, com as hipóteses previstas nestes dois artigos. Aqui, veda-se ao juiz o exercício de jurisdição. Algo totalmente diferente do art. 254, que traz causas de suspeição/impedimento. Enquanto nos arts. 252 e 253 se disciplina um “não atuar” do juiz (já que o dispositivo é claro ao falar que o julgador “não exercerá jurisdição”), no art. 254, que se verá a seguir, até pode o magistrado receber o processo para julgar, embora não deva (ou melhor, não possa) fazê-lo por questão de vício de imparcialidade. 4 Hipóteses de suspeição/impedimento do juiz São elas (art. 254, CPP): A) Se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles (inciso I); B) Se ele, seu cônjuge (convivente), ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia (inciso II); C) Se ele, seu cônjuge (convivente), ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes (inciso III); D) Se tiver aconselhado qualquer das partes (inciso IV); E) Se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes (inciso V); F) Se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo (inciso VI). Urge ressaltar que o impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade cessará pela dissolução do casamento (união estável) que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo (art. 255, CPP). Urge ressalvar, por fim, que a suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la (art. 256, CPP). Falar em “agentes principais” e “agentes acessórios” não permite graduar, contudo, um âmbito de importância de cada um, afinal, se tudo se resume em “relação jurídica processual”, dela devem fazer parte todos os indivíduos que conspirem em prol de uma solução, seja meramente terminativa de mérito, seja absolutória, ou seja condenatória. Nos tópicos que seguem, há se estudar cada sujeito envolvido na relação jurídica processual de maneira isolada. Juiz De acordo com o art. 251, do Código de Processo Penal, ao juiz incumbirá prover a regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública. Assim, para garantir a regularidade do processo, o juiz exerce os seguintes poderes: a) de polícia: para garantir o desenvolvimento regular e impedir atos capazes de perturbar o bom andamento do processo; b) jurisdicionais: que compreendem atos ordinatórios, que ordenam e impulsionam o processo; e c) instrutórios: que compreendem a colheita de provas. 1 Garantias São elas, de acordo com o art. 95, da Constituição Federal: A) Vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado (inciso I); B) Inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII, da Constituição Federal (inciso II); C) Irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, §4º, 150, II, 153, III, e 153, §2º, I, todos da CF (inciso IV). 2 Vedações impostas aos juízes Aos juízes é vedado (parágrafo único, do art. 95, da Constituição): A) Exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério (inciso I); B) Receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo (inciso II); C) Dedicar-se à atividade político-partidária (inciso III); D) Receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei (inciso IV); E) Exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração (inciso V). 3 Hipóteses em que o juiz não poderá exercer jurisdição De acordo com o art. 252, do Código de Processo Penal, o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: 60 Direito Processual Penal TÍTULO VIII DO JUIZ, DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACUSADO E DEFENSOR,DOS ASSISTENTES E AUXILIARES DA JUSTIÇA CAPÍTULO I DO JUIZ Art. 251. Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública. Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito; II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão; IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive. Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes: I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV - se tiver aconselhado qualquer das partes; V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo. Art. 255. O impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade cessará pela dissolução do casamento que Ihe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo. Art. 256. A suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juizou de propósito der motivo para criá-la. Ministério Público A atividade do Ministério Público é de suma importância na seara penal, seja porque titular da ação penal pública (art. 129, I, CF), seja porque fiscal da lei. Eis as duas funções que lhe são expressamente atribuídas em rol meramente exemplificativo pelos dois incisos do art. 257, do Diploma Processual Penal. 1 Princípios institucionais do Ministério Público O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo- lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Neste diapasão, são seus princípios institucionais, previstos no primeiro parágrafo, do art. 127, da Constituição Federal: A) A unidade. Todos os membros do Ministério Público formam um órgão único; B) A indivisibilidade. Todos os membros do Ministério Público formam um órgão indivisível; C) A independência funcional. A independência funcional decorre da autonomia do Ministério Público, que é tanto administrativa, como normativa e financeira. 2 Garantias atribuídas aos membros do Ministério Público São elas (art. 128, §5º, I, CF): A) Vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado (alínea “a”); B) Inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão da maioria absoluta de órgão colegiado do Ministério Público, assegurada ampla defesa, obviamente (alínea “b”); C) Irredutibilidade de subsídio, em regra (alínea “c”). 3 Vedações aos membros do Ministério Público São elas (art. 128, §5º, II, CF): A) Receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais (alínea “a”); B) Exercer a advocacia (alínea “b”); C) Participar de sociedade comercial, na forma de lei (alínea “c”); D) Exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério (alínea “d”); E) Exercer atividade político-partidária, em regra (alínea “e”); F) Receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei (alínea “f”). 4 Suspeição/impedimento/proibição do exercício de jurisdição do membro do Ministério Público Consoante o art. 258, CPP, os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge (convivente), ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que lhe for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes. CAPÍTULO II DO MINISTÉRIO PÚBLICO Art. 257. Ao Ministério Público cabe: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código; e II - fiscalizar a execução da lei. 61 Direito Processual Penal Art. 258. Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que Ihes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes. O Delegado O conceito de autoridade está diretamente ligado ao de poder de Estado. Considera-se autoridade todo aquele que com fundamento em lei, é parte integrante da estrutura do Estado e órgão do poder público, instituído especialmente para alcançar os fins deste, agindo por iniciativa própria, mercê de ordens e normas expedidas segundo sua discrição. Considera-se consoante o ordenamento jurídico brasileiro que a autoridade policial é o Delegado de Polícia. Este preside os atos da polícia judiciária e como autoridade administrativa preside a Delegacia de Polícia, sendo que responde pelo regular trabalho na repartição. A autoridade policial deve estar consciente de suas atribuições quando da prática de algum crime, posto que cabe ao tomar conhecimento da prática de infração penal, deve instaurar inquérito. Mas é preciso que se observem certas peculiaridades: se o delito for de ação penal privada, a autoridade policial somente poderá realizar as investigações se a vítima ou seu representante legal requerer (art. 5º, §5º, do CPP). Se for crime de ação penal pública, condicionada à representação, a autoridade policial, também somente poderá realizar as investigações se a vítima ou seu representante legal representar, nos termos do §4º do art. 5º do Código de Processo Penal. Mas, se o delito for de ação penal pública incondicionada, deverá a autoridade policial instaurar o inquérito policial, haja ou não manifestação da vontade da vítima ou de quem legalmente a represente.” Como se percebe o papel da autoridade policial é extremamente importante, ele é o elemento que conduz, investiga e colhe provas que possam auxiliar a justiça no desenrolar do processo e aplicação das penas aos culpados, bem como também possam inocentar as pessoas que não tiveram nada haver com o fato criminoso. A autoridade policial deve se possível se dirigir ao local do fato e deve ainda providenciar para que nada se modifique, objetivando a maior clareza sobre o crime ocorrido e suas provas. Cabe a ele ainda, ouvir o ofendido, as testemunhas, determinar quando forem necessários, exames periciais. A autoridade policial também pode, quando julgar necessário voltar ao local da ocorrência dos fatos para reproduzi-los de maneira que possibilite descobrir provas essenciais para desvendar o crime, conforme o artigo 7º, do Código de Processo Penal. Com base no Código de Processo Penal, art. 4º, é competência da autoridade policial, ou seja, do delegado de polícia presidir, o inquérito policial, desta forma, a autoridade policial não é parte dentro do inquérito, mas ele atua entre as partes. Desta forma, o delegado atua entre as partes, sendo que de um lado está o órgão de acusação, o Promotor de justiça, Procurador da República ou querelante; e de outro a parte acusada, ou seja, o indiciado ou querelado e seu advogado, quando tiver. De posse desta posição o delegado deve agir na investigação criminal e na instrução do inquérito policial, agindo sempre com prudência, imparcialidade e sigilo, para descobrir acima de tudo a verdade dos fatos ocorridos. No Estado de Direito, não se admite a figura do delegado inquisitor, que é aquele que acusa publicamente, aquele que apenas procura provas que possam incriminar o suspeito não levando em conta nenhum fato favorável aos direitos de defesa do indiciado. O delegado de polícia deve continuar na condução das investigações e na presidência do inquérito, objetivando sempre descobrir a verdade dos fatos não importando se a verdade irá ou não incriminar o acusado. O delegado deve trabalhar junto à comunidade para desempenhar as suas funções com êxito, mantendo sempre elos de cooperação com seus líderes e principalmente com o Ministério Público e a Magistratura. Os Jurados Os jurados são membros da sociedade, possuidores de notória idoneidade, que participam dos julgamentos realizados no Tribunal do Júri. Aos jurados compete o julgamento dos crimes dolosos contra vida, consumados ou tentados, ou qualquer outro crime que tenha conexão com um crime doloso contra a vida. No Tribunal do Júri os jurados que compõem o Conselho de Sentença decidem se o réu é culpado ou inocente com base nas respostas dadas aos quesitos formulados pelo juiz presidente. A sentença é então proferida pelo juiz presidente do Tribunal do Júri. O Investigado, O Indiciado, O Acusado, O Querelado Ou O Sentenciado No Inquérito Policial, aquele que formalmente apontado como suspeito pelo Estado, na fase pré- processual, é chamado de investigado, averiguado, ou, se houver indiciamento, indiciado. Advinda a denúncia, é chamado de denunciado. Após o recebimento da denúncia é chamado de acusado ou réu ede querelado quando há apresentação de queixa nas ações penais de iniciativa privada. Após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória é chamado de condenado ou sentenciado. O Ofendido O ofendido é o sujeito passivo do crime, o titular do direito ofendido. Somente participará e deporá no Processo Penal se for pessoa física, a pessoa jurídica não o poderá fazer nem mesmo através do representante. O artigo 201 do Código de Processo Penal diz: “Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações”. Importante lembrar que essa possibilidade só existe nas ações públicas, pois quando é o autor da queixa- crime ele não vai depor na qualidade de ofendido, e sim como parte autora. Como claramente reza o artigo o depoimento só acontecerá diante da possibilidade, caso não o seja, o juiz pode entender pela dispensabilidade do depoimento, em casos de inconveniência ou impossibilidade. 62 Direito Processual Penal Caso seja entendido pela necessidade e pela possibilidade o ofendido será intimado para prestar declarações, e nesse caso terá tratamento parecido ao dado às testemunhas, ou seja, se deixar de comparecer sem motivo justo à audiência para qual foi intimado poderá ser conduzido coercitivamente à autoridade. Ainda no que diz respeito ao ofendido, o juiz poderá decidir pela necessidade de preservação deste, podendo determinar segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito, como nos mostra o parágrafo 6º do art. 201 do CPP. E ainda a lei de proteção às testemunhas incluiu o ofendido como protegido. Caso o juiz determine que o seja, ele deporá sem a presença do réu ou através de videoconferência. No caso de deferimento a qualificação do ofendido deverá ser ocultada. Querelante É o sujeito ativo da relação processual penal em se tratando de crime de ação penal de iniciativa privada. Mais questões pertinentes ao querelante já foram estudadas quando da análise das espécies de ação penal privada em que atuam. Acusado e Seu Defensor Conforme o art. 261, CPP, nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Nesta frequência, de acordo com a Súmula nº 523, do Supremo Tribunal Federal, no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. Com isso, deve ficar superado qualquer entendimento quanto à possibilidade de se imaginar um réu no processo penal, qualquer que seja a gravidade do delito, desprovido de defesa e de defensor. Uma prova dessa necessidade pode ser observada no segundo parágrafo, do art. 396-A, CPP, segundo o qual não apresentada a resposta à acusação no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos pelo prazo de dez dias. Ato contínuo, a defesa do acusado divide-se em autodefesa (que é aquela exercida pelo próprio acusado, como quando simplesmente assinala no mandado de intimação o seu interesse de recorrer da decisão) e em defesa técnica (que é aquela feita por profissional competente e especializado). Neste sentido, consoante o parágrafo único, do art. 261, CPP, a defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. Se o acusado não tiver defensor, lhe será nomeado um pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender- se, caso tenha habilitação (art. 263, caput, CPP). A constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório (art. 266, CPP). Este defensor tanto poderá ser um advogado particular, como um advogado dativo, como um defensor público. Ainda, o defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicando previamente o juiz, sob pena de multa de dez a cem salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis (art. 265, caput, CPP). A audiência poderá ser adiada se o defensor, por motivo justificado, não puder comparecer (art. 265, §1º, CPP). CAPÍTULO III DO ACUSADO E SEU DEFENSOR Art. 259. A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes. Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. Parágrafo único. O mandado conterá, além da ordem de condução, os requisitos mencionados no art. 352, no que Ihe for aplicável. Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. Art. 262. Ao acusado menor dar-se-á curador. Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação. Parágrafo único. O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz. Art. 264. Salvo motivo relevante, os advogados e solicitadores serão obrigados, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-réis, a prestar seu patrocínio aos acusados, quando nomeados pelo Juiz. Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. §1º A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer. §2º Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato. Art. 266. A constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório. Art. 267. Nos termos do art. 252, não funcionarão como defensores os parentes do juiz. Assistente O assistente o é do Ministério Público, e será representado pelo ofendido ou seu representante legal, ou, na falta destes, qualquer pessoa mencionada no art. 31, CPP (cônjuge, convivente, ascendente, irmão). Convém frisar, apenas, que o co-réu no mesmo processo não poderá intervir como assistente do Ministério Público (art. 270, CPP). 63 Direito Processual Penal 1 Finalidade da participação do assistente A finalidade de sua participação nos autos tanto pode se dar em razão de ver aplicada uma pena condizente à gravidade do dano ao acusado (num clamor meramente de justiça), como interessado em futura reparação civil partindo-se de decreto penal. Afinal, vale lembrar que, a depender da espécie de decisão penal, se poderá ou não manejar a ação civil ex delicto. São muitos, pois, os interesses envolvidos: se a decisão penal afirmar categoricamente que o fato não ocorreu, isso faz coisa julgada no cível e impede a ação de reparação; se a decisão penal aplicar uma pena branda, provavelmente a reparação possível de ser pleiteada será em um valor menor; se a decisão aplicar pena grave, provavelmente a reparação pleiteada será maior. Veja-se, portanto, que a despeito de entendimento minoritário que defende a inconstitucionalidade da figura do assistentede acusação, são muitos os interesses em jogo defendidos por este agente que só recentemente vem tendo seu prisma de atuação maximizado. 2 Delitos que admitem a figura do assistente Nem todo tipo de delito admite a figura do assistente de acusação. Para que isso seja possível, mister se faz que o delito tenha um sujeito passivo determinado. Em um delito contra o meio ambiente, p. ex., não é possível a figura assistencial, dada a absoluta impropriedade de se saber quais foram, realmente, os sujeitos passivos do delito. 3 Admissão e atos do assistente A admissão do assistente é possível enquanto não passar em julgado a sentença (lembrando que o assistente receberá a causa no estado em que esta se encontrar) (art. 269, CPP). Durante a audiência de instrução, debates e julgamento, do procedimento comum, o assistente terá o prazo de dez minutos para falar (prorrogáveis) após a fala do membro do Ministério Público. Já no procedimento do júri, o assistente somente será admitido se tiver requerido sua habilitação até cinco dias antes da data da sessão de julgamento na qual pretende atuar (art. 430, CPP). Ainda, ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público ou por ele próprio (art. 271, caput, CPP). A título ilustrativo, o art. 598, CPP, prevê que, nos crimes de competência do tribunal do júri ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas elencadas no art. 31, CPP (cônjuge, convivente, ascendente e irmão), ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo. Isso significa que, habilitado ou não, diante da desídia ministerial, poderá o assistente recorrer via apelação. Noutro exemplo, há se defender a revogação tácita da Súmula nº 208, do Supremo Tribunal Federal, a qual dispõe que o assistente do Ministério Público não pode recorrer extraordinariamente da decisão concessiva de habeas corpus. A revogação tácita de tal dispositivo deve-se à grande tendência de legitimação recursal do assistente de acusação. Dando prosseguimento às funções do assistente, o juiz, ouvido o agente ministerial, decidirá acerca da realização das provas propostas pelo assistente (art. 271, §1º, CPP). O processo prosseguirá independentemente de nova intimação do assistente quando este, intimado, deixar de comparecer a qualquer dos atos da instrução ou do julgamento, sem motivo de força maior devidamente comprovado (art. 271, §2º, CPP). O Ministério Público será ouvido previamente sobre a admissão do assistente (art. 272, CPP). 4 Decisão que admite ou não a figura do assistente Do despacho que admitir ou não o assistente, preceitua o art. 273, da Lei Processual, não caberá recurso, devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão. CAPÍTULO IV DOS ASSISTENTES Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31. Art. 269. O assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar. Art. 270. O corréu no mesmo processo não poderá intervir como assistente do Ministério Público. Art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, §1º, e 598. §1º O juiz, ouvido o Ministério Público, decidirá acerca da realização das provas propostas pelo assistente. §2º O processo prosseguirá independentemente de nova intimação do assistente, quando este, intimado, deixar de comparecer a qualquer dos atos da instrução ou do julgamento, sem motivo de força maior devidamente comprovado. Art. 272. O Ministério Público será ouvido previamente sobre a admissão do assistente. Art. 273. Do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso, devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão. Funcionários do Poder Judiciário – Serventuários da Justiça Segundo o ilustre jurista Guilherme de Souza Nucci, as expressões funcionários e serventuários da justiça são termos correlatos, pois, denominam tanto os ocupantes de cargos públicos efetivos, como também os ocupantes de cargo ou função comissionados, desde que pagos pelo Estado e estejam a serviço do Poder Judiciário, a exemplo, os escrivães, escreventes, oficiais de justiça, dentre outros. Durante toda a instrução processual, vários atos são realizados pelos funcionários da justiça, em decorrência das atribuições inerentes aos próprios cargos ou funções, de acordo com as respectivas normas regulamentadoras, em regra, são os chamados atos ordinatórios que independem de despacho e podem ser praticados de ofício. 64 Direito Processual Penal De acordo com o art. 274 do Código de Processo Penal, estendem-se aos funcionários da justiça as disposições relativas aos casos de impedimento e suspeição dos juízes. Nesses casos, estes deverão abster-se de servir no processo e imediatamente prestar declaração nos autos, de acordo com o art. 112 do referido diploma. Caso isto não ocorra, o impedimento poderá ser argüido pelas partes, através do instrumento da exceção de suspeição, nos termos do art. 105 do CPP. Peritos e Intérpretes São os auxiliares do juízo, isto é, agentes que, embora não servidores da justiça propriamente ditos, fornecem esclarecimentos e conhecimentos específicos acerca de determinados temas quando consultados. Os peritos e intérpretes, ainda quando não-oficiais, estão sujeitos à disciplina judiciária, e as partes não intervirão em sua nomeação. Em contrapartida, o perito/ intérprete não poderá se furtar de seu ofício de forma injustificável, sob pena de multa, e, se for o caso, condução coercitiva (também incorrerão em multa se deixarem de atender à intimação ou a chamado de autoridade, se não comparecerem no dia e local designados para o exame, ou se não derem o laudo ou concorrerem para que a perícia não seja feita nos prazos estabelecidos). Ademais, de acordo com o art. 279, do Código de Processo, não poderão ser peritos os que estiverem sujeitos à interdição de direito mencionada no art. 47, I (proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública) e II (proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público), do Código Penal (inciso I); os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia (inciso II); bem como os analfabetos e menores de vinte e um anos (inciso III). Por fim, há se lembrar que é extensivo aos peritos e intérpretes, no que lhes for aplicável, o disposto sobre suspeição de juízes (art. 280, CPP). Vamos acompanhar a seguir os dispositivos contidos no Código de Processo Penal referente ao presente assunto: CAPÍTULO V DOS FUNCIONÁRIOS DA JUSTIÇA Art. 274. As prescrições sobre suspeição dos juízes estendem-se aos serventuários e funcionários da justiça, no que Ihes for aplicável. CAPÍTULO VI DOS PERITOS E INTÉRPRETES Art. 275. O perito, ainda quando não oficial, estará sujeito à disciplina judiciária. Art. 276. As partes não intervirão na nomeação do perito. Art. 277. O perito nomeado pela autoridade será obrigado a aceitar o encargo, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-réis, salvo escusa atendível. Parágrafo único. Incorrerá na mesma multa o perito que, sem justa causa, provada imediatamente: a) deixar de acudir à intimação ou ao chamado da autoridade; b) não comparecer no dia e local designados para o exame; c) não der o laudo, ou concorrer para que a perícia não seja feita,nos prazos estabelecidos. Art. 278. No caso de não comparecimento do perito, sem justa causa, a autoridade poderá determinar a sua condução. Art. 279. Não poderão ser peritos: I - os que estiverem sujeitos à interdição de direito mencionada nos ns. I e IV do art. 69 do Código Penal; II - os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia; III - os analfabetos e os menores de 21 anos. Art. 280. É extensivo aos peritos, no que Ihes for aplicável, o disposto sobre suspeição dos juízes. Art. 281. Os intérpretes são, para todos os efeitos, equiparados aos peritos. QUESTÕES 01. (Câmara de Campo Limpo Paulista/SP - Procurador Jurídico – VUNESP/2018) Nos expressos e literais termos do artigo 295 do CPP, têm direito à prisão especial – que nada mais é do que o recolhimento em local distinto da prisão comum – entre outros, (A) o Vereador, o Magistrado e o Ministro de Confissão Religiosa. (B) o Ministro de Estado, o Governador e o Agente Municipal de Trânsito. (C) o Prefeito Municipal, o Praça das Forças Armadas e o Ministro do Tribunal de Contas. (D) o Agente Fiscal de Posturas Públicas, o membro da Assembleia Legislativa dos Estados e os Delegados de Polícia. (E) o Oficial das Forças Armadas, o diplomado por qualquer das faculdades superiores da República e o Agente Fiscal de Rendas. 02. (PC/AC - Agente de Polícia Civil - IBADE/2017) Sobre o tema prisão preventiva assinale a alternativa correta. (A) Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência, de tentativa de fuga do preso, dos reincidentes e dos presos de alta periculosidade por terem passado pelo regime disciplinar diferenciado. (B) O mandado de prisão, na ausência do juiz, poderá ser lavrado e assinado pelo escrivão, ad referendum do juiz. (C) O mandado de prisão mencionará a infração penal e necessariamente a quantidade da pena privativa e de multa, bem como eventual pena pecuniária. (D) A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. (E) A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado, salvo quando, por questão de urgência, nos crimes inafiançáveis, poderá a prisão ocorrer por ordem verbal do juiz. 65 Direito Processual Penal 03. (TJ/SP - Escrevente Técnico Judiciário - VUNESP/2017) Nos exatos termos do art. 253 do CPP, nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, (A) consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o quarto grau, inclusive. (B) consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, bem como amigos íntimos. (C) consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, bem como amigos íntimos ou inimigos capitais. (D) consanguíneos, excluídos os parentes afins. (E) consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive. 04. (IGP/RS - Técnico em Perícias - FUNDATEC/2017) De acordo com o Código de Processo Penal, o juiz dar-se-á por suspeito e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes se: (A) Ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia. (B) Tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito. (C) Ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha. (D) Tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão. (E) Ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. 05. (PC/PE - Agente de Polícia - CESPE/2016) No que se refere à atuação do juiz, do Ministério Público, do acusado, do defensor, dos assistentes e auxiliares da justiça e aos atos de terceiros, assinale a opção correta. (A) O acusado detém a prerrogativa de silenciar ao ser interrogado, mas esse direito pode ser interpretado contra ele, consoante o aforismo popular: quem cala consente. (B) Assegura-se ao acusado a ampla defesa e o contraditório, mas isso não lhe retira plenamente a autonomia de vontade, de sorte que poderá dispensar advogado dativo ou defensor público, promovendo, por si mesmo, a sua defesa, ainda que não tenha condições técnicas para tanto. (C) O réu denunciado em processo, por coautoria ou participação, pode atuar como assistente de acusação nesse mesmo processo se a defesa imputar exclusivamente ao outro acusado a prática do crime. (D) No processo, o juiz exerce poderes de polícia — para garantir o desenvolvimento regular e tolher atos capazes de perturbar o bom andamento do processo — e poderes jurisdicionais — que compreendem atos ordinatórios, que ordenam e impulsionam o processo, e instrutórios, que compreendem a colheita de provas. (E) Dados os princípios da unidade, da indivisibilidade e da independência funcional, não se aplicam ao Ministério Público as prescrições relativas a suspeição e impedimentos de juízes. 06. (TJ/SP - Escrevente Técnico Judiciário - VUNESP/2015) Ao Ministério Público compete, de acordo com o art. 257 do CPP, fiscalizar a execução da lei e promover, privativamente, a ação penal (A) pública. (B) pública incondicionada, e manifestar-se como custos legis, nas ações penais públicas condicionadas. (C) privada, quando houver representação da vítima (D) pública condicionada, e manifestar-se como custos legis, nas ações penais públicas incondicionadas. (E) pública e, quando houver representação da vítima, promover em seu nome a ação penal privada 07. (STJ - Analista Judiciário - CESPE/2018) Acerca do inquérito policial, do acusado e seu defensor e da ação penal, julgue o item que se segue. O titular da ação penal pública condicionada é o Ministério Público. ( ) Certo ( ) Errado 08. (TJ/SP - Escrevente Técnico Judiciário - VUNESP/2017) Determina o art. 261 do CPP que (A) nenhum acusado, com exceção do foragido, será processado ou julgado sem defensor. (B) salvo nos processos contravencionais e nos de rito sumaríssimo, nenhum acusado será processado ou julgado sem defensor. (C) salvo nos casos de força maior, nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. (D) nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. (E) nenhum acusado, com exceção do revel, será processado ou julgado sem defensor. 09. (PC/BA - Investigador de Polícia – VUNESP/2018) Quanto aos assistentes de acusação, o Código de Processo Penal estabelece que (A) o assistente é aquele que oferece a denúncia, na hipótese de inércia do Ministério Público nos crimes de ação penal pública. (B) a morte do ofendido obsta que outrem atue ao lado do Ministério Público, no polo ativo. (C) na hipótese de ação penal privada, poderá haver assistência de acusação tão somente se houver pluralidade de ofendidos. (D) na hipótese de morte do ofendido, poderão habilitar-se como assistente seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. (E) a assistência inicia-se com a denúncia e conclui- se, em havendo interesse do ofendido, com o término da execução da pena. 10. (TJ/AL - Técnico Judiciário - FGV/2018) Tício é funcionário auxiliar da justiça de certo cartório de Vara Criminal. Ao atuar em determinado procedimento, verifica que Mévio, que é seu credor em razão de empréstimo, figura como réu na ação penal. Identificada tal situação, é correto afirmar que Tício: (A) não poderá participar da ação penal em razão da causa de suspeição prevista no Código de Processo Penal, tendo em vista que as prescrições sobre suspeição dos juízes estendem-seaos serventuários e funcionários da justiça; 66 Direito Processual Penal (B) poderá participar da ação penal, tendo em vista que ser credor da parte não configura causa de impedimento e nem suspeição do magistrado a ser estendida ao funcionário auxiliar da justiça; (C) não poderá participar da ação penal em razão da causa de impedimento prevista no Código de Processo Penal, tendo em vista que as prescrições sobre impedimento dos juízes estendem-se aos serventuários e funcionários da justiça; (D) poderá participar da ação penal, tendo em vista que as prescrições sobre suspeição e impedimento dos juízes não se aplicam aos serventuários e funcionários da justiça; (E) poderá participar da ação penal, tendo em vista que ser credor da parte é causa de impedimento e apenas as prescrições sobre suspeição dos juízes, de acordo com o Código de Processo Penal, aplicam-se aos funcionários da justiça. GABARITO 01. A 02. D 03. E 04. A 05. D 06. A 07. CERTO 08. D 09. D 10. A 7. DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA Conforme lição do doutrinador Fernando Capez, “prisão é a privação de liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito”. A prisão é um “castigo” imposto pelo Estado ao condenado pela prática de infração penal, para que este possa se reabilitar visando restabelecer a ordem jurídica violada. Embora seja este o sentido técnico da palavra, no direito pátrio ela possui vários significados diferentes, tais como pena privativa de liberdade; o ato da captura; a própria custódia etc. No Brasil o sistema carcerário é conhecido por suas várias deficiências tais como: a superlotação; rebeliões; precariedade; insalubridade; falta de higiene e outros males que atingem a população carcerária e tanto preocupa a sociedade, quanto as autoridades. Todavia a criação de tais estabelecimentos para o cumprimento de pena, tem como objetivo retirar da sociedade aqueles que cometeram delitos passiveis da pena privativa de liberdade, ao tempo que os recupera para serem reinseridos de volta à sociedade. A pena tem caráter retributivo, punir o agente delituoso do mal efetuado, como preventivo, ameaça punir todos que venham a cometer delitos, evitando que o indivíduo que praticou crime volte novamente a delinquir, além do papel de ressocializador. Pena, é a resposta do Estado a uma conduta criminosa cometida por uma agente que age em desacordo às normas jurídicas vigente, é uma punição aplicada pelo estado. No Brasil há quatro modalidades distintas de penas de prisão: a penal, a administrativa, a disciplinar e a civil. Dentre as penas previstas no Direito Penal Brasileiro, a privativa de liberdade é mais a severa, pois restringe um dos maiores bens do homem, a liberdade. A prisão consiste no confinamento do individuo, o qual será mantido sob vigilância e tutelado pelo estado, mantendo a sociedade segura daquele que infringiu uma regra social e colocou em risco bens considerados relevantes. O objetivo da prisão é punir o infrator, retirando-o do seio da sociedade para que seja punido e ressocializado, para posteriormente ser reintroduzido na sociedade. A pena privativa de liberdade, possui caráter retributivo e preventivo, pois uma vez coíbe a prática de novos crimes e reforça a idéia de um Direito Penal eficaz, já que é de conhecimento público que a prática de determinado ato praticado em desacordo com a norma jurídica acarretará uma eventual sanção, uma pena. A palavra prisão tem origem latina e significa ato de prender, dentre as penas privativa de liberdade existem a prisão simples, a detenção e a reclusão. A prisão simples é a mais branda dentre as três espécies, destinando- se, somente às contravenções penais, não podendo ser cumprida, portanto, em regime fechado, tal espécie de pena privativa de liberdade pode ser cumprida somente em regime semiaberto e aberto. Tal fato se dá, por ser incompatível incluir um condenado por contravenção penal no mesmo ambiente em que haja indivíduos que cometeram crimes. A detenção é aplicada aos crimes com um grau menor de gravidade em relação a reclusão, e seu cumprimento é efetuado em estabelecimentos de menor vigilância e cuidado, em regime aberto ou semiaberto. Já a reclusão é uma punição de delitos de maior gravidade e seu cumprimento é efetuado em estabelecimento de maior segurança. ESPECIES DE PRISÃO Quanto aos tipos de prisões existentes no Brasil podemos elencar as principais, quais são: prisão pena, prisão para fins de extradição, prisão civil, prisão temporária, prisão preventiva e prisão em flagrante. PRISÃO PENA A prisão é uma espécie de pena na qual o estado exerce o seu “jus puniendi”, já em sentido jurídico, consiste na privação do direito de liberdade de locomoção de uma determinada pessoa, pelo fato de ela ter violado uma norma penal. Todavia, o referido termo tem vários significados no ordenamento jurídico brasileiro, pois pode expressar a pena privativa de liberdade, o ato de captura ou a simples custódia da pessoa. A prisão pena consiste na sanção imposta pelo estado, restringindo a liberdade de locomoção de um individuo, em razão de infringir norma jurídica e com sentença condenatória. PRISÃO PARA FINS DE EXTRADIÇÃO A prisão para fins de extradição é regulamentada pela Lei 12.878/2013, o qual preceitua em seu artigo 82, §1° e §2°: 67 Direito Processual Penal Art. 82 O Estado interessado na extradição poderá, em caso de urgência e antes da formalização do pedido de extradição, ou conjuntamente com este, requerer a prisão cautelar do extraditando por via diplomática ou, quando previsto em tratado, ao Ministério da Justiça, que, após exame da presença dos pressupostos formais de admissibilidade exigidos nesta Lei ou em tratado, representará ao Supremo Tribunal Federal. § 1o O pedido de prisão cautelar noticiará o crime cometido e deverá ser fundamentado, podendo ser apresentado por correio, fax, mensagem eletrônica ou qualquer outro meio que assegure a comunicação por escrito. § 2o O pedido de prisão cautelar poderá ser apresentado ao Ministério da Justiça por meio da Organização Internacional de Polícia Criminal (Interpol), devidamente instruído com a documentação comprobatória da existência de ordem de prisão proferida por Estado estrangeiro. Extradição ocorre quando o Estado entrega a outro país um indivíduo que cometeu crime que é punido segundo as leis daquele país, e a do país onde se encontra, a fim de que lá ele seja processado ou cumpra a pena por esse ilícito. Até que ocorra a entrega do individuo este ficará sob tutela do estado sob prisão, tal processo garante a prisão preventiva do réu até que ocorra a extradição assegurando a aplicação da lei. PRISÃO CIVIL A prisão civil é uma medida coercitiva, econômica e social com o fim de fazer cumprir as obrigações do devedor de alimentos e do depositário infiel. É prevista pelo art. 5º da Constituição Federal em seu inciso LXVII. A prisão civil se difere da prisão penal uma vez que esta não ocorre após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, e sim como medida coercitiva. No Brasil não é admita a prisão do depositário infiel ou por dívida, mas a prisão civil do devedor de alimentos é uma medida excepcional adotada. A reclusão para o devedor de alimentos tem como principal função não a de puni-lo, mas sim forçá-lo pagar o que deve, para garantir a sobrevivência do alimentando. A prática judicial criou a regra de que o alimentante só pode ser preso quando deixar de pagar três prestações, seja antes da citação, seja as que vencerem durante o processo, conforme Súmula 309 do STJ: SÚMULA 309: O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem no curso do processo. PRISÃO TEMPORÁRIA A prisão temporária, regulamentada pela Lei 7.960/89, é utilizada durante a faseinquisitorial, pois, se o sistema foi suficiente a um “ditador”, não será suficiente a um sistema que vise a ser democrático. Sistema selecionado pela Constituição Federal de 1988 e em vigência no sistema brasileiro Já tendo sido delineados, mesmo que de forma sucinta, os contornos dos sistemas processuais epigrafados, cumpre explanar a indagação natural. Qual foi o sistema processual adotado pela Constituição 6 Direito Processual Penal Federal de 1988? O debate é amplo e não se esgota, mas necessário é mencionar algumas ponderações. Salah Hassan Khaled Jr salienta que: “apesar de tais considerações, parte significativa dos processualistas penais afirma que no Brasil vigora um sistema misto, predominantemente considerado como acusatório”. Outra parte da doutrina salienta que, hodiernamente, predomina o sistema acusatório, uma vez que a própria Constituição Federal dividiu as atribuições dos órgãos competentes para realizar as funções de acusação e jurisdicionais. Neste sentido, aduz Renato Brasileiro. Desta forma, não há consenso entre a doutrina pátria, conquanto haja uma maior parte dela que preceitue a escolha do sistema acusatório pela Carta Magna. Contudo, em que pese a escolha, grande parte dos ditames acusatórios ainda não são aplicados ao processo penal, em virtude de um Código de Processo Penal datado de 1940, instituído sob um regime ditatorial e com diversas antinomias com a Carta da República. Neste sentido, a Lei 13.964/2019, intitulada como “Pacote Anticrime” promoveu mudanças no CPP, buscando, no que tange ao sistema processual, adequá- lo ao sistema processual eleito pela CF/88. Tal legislação inseriu, dentro da temática do “juiz das garantias”, o art. 3ª – A, que traz, expressamente, a previsão do sistema processual brasileiro dispor de natureza acusatória.2 LEI PROCESSUAL PENAL: fontes, eficácia, interpretação, analogia, imunidades. Fontes A fonte é a origem do próprio direito e são as seguintes: - Fonte de produção ou material: elabora a norma, de modo que no Brasil a competência para legislar sobre direito processual penal é da União, contudo a Constituição Federal, através do artigo 22, parágrafo único permite que por meio de lei complementar seja atribuída aos estados-membros a competência para legislar sobre processo penal, quando se trata de questões sobre direito local. - Fonte formal ou de cognição: revela a norma, pode ser imediata ou mediata. - Fonte de cognição imediata ou direta: são as leis e tratados. - Fonte de cognição mediata, indireta ou supletiva: desdobra-se em princípios gerais do direito e costumes. Eficácia Em Direito eficácia é a aptidão para que se possa produzir efeitos jurídicos. Assim, diz-se que uma lei tem eficácia, quando ela está produzindo efeitos no mundo exterior – os efeitos de determinada lei podem ainda ser limitados a um determinado território (espaço) ou a um determinado período de tempo. Essa limitação aplica-se, inclusive, à lei processual. Quanto ao espaço, a lei processual penal é regulada pelo princípio da territorialidade. De acordo com o que dispõe o artigo 1º do Código de Processo Penal, a lei pe- nal é aplicável “em todo território nacional”. Dessa for- ma, a lei processual penal tem eficácia em território na- cional. Isto significa, portanto, que o CPP regulará todos os processos que vierem a se desenvolver em território brasileiro, por infrações cometidas no país (em respeito ao princípio do locus regit actum). 2 Fonte: www.iccs.com.br Contudo, também de acordo com o que dispõe o artigo 1º, dessa vez em seu inciso I, essa aplicação po- derá também ter exceções. Uma delas é quando existi- rem tratados e convenções internacionais adotadas pelo Brasil – nestes casos específicos, o código de processo penal, a lei processual penal brasileira, não será aplicada. Outra exceção se encontra, por exemplo, quando existe uma lei especial regulando a matéria. Como se sabe, de acordo com o princípio da especialidade, a lei especial deve sempre ser aplicada em detrimento da ge- ral. Assim, nestes casos específicos, o código de proces- so penal terá aplicação apenas de forma subsidiária. Isto ocorre, por exemplo, em se tratando de crimes militares, cujas normas estão definidas em código específico. No tempo, as leis processuais estão reguladas na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei no 4.657/1942). Assim, em regra, começam a viger após o período de vacatio legis (quarenta e cinco dias depois de publicada). A lei processual terá validade imediata e geral “respeitando o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido” (LINDB Art. 6º). Tratando especificamente do Código de Proces- so Penal, o artigo 2º dispõe como regra a aplicação imediata das leis processuais penais, sem prejuízo dos atos praticados sob a vigência da lei anterior – princípio do tempus regit actum. Isto significa que, entrando em vigor, a lei se aplica, desde logo, aos processos em curso, sem prejuízo dos atos já praticados na vigência da lei anterior. Assim, tem-se que a lei processual penal nova não retroage. Lei Processual no espaço Art. 1 o: O processo penal reger-se-á, em todo o terri- tório brasileiro, por este Código, ressalvados: I - os trata- dos, as convenções e regras de direito internacional; II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2 o , e 100); III - os processos da competência da Justiça Militar; IV - os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, n o 17); V - os processos por crimes de imprensa. (Vide ADPF nº 130) A aplicação da lei processual penal no espaço passa pelo estudo do Código de Processo Penal e da legislação extravagante que cuida dos conceitos empregados pelo legislador naquele diploma, como a noção de território nacional, e demais regras, princípios e conceitos propagados pela doutrina que estuda a teoria geral dos processos. 7 Direito Processual Penal O processo, enquanto cuida de regras e princípios para aplicação do Direito ao caso concreto, é manifestação plena da Jurisdição e, ao mesmo tempo, configura limites para atividade soberana estatal, trazendo em seu bojo uma série de garantias de caráter constitucional. Sendo assim, enquanto manifestação plena de soberania, caberia ao legislador definir quando, onde e para quais casos são aplicáveis a legislação brasileira em seu aspecto material ou formal. A relevância da aplicação da lei processual no espaço é, portanto, afirmação da própria soberania do Estado, que determinará como serão processados e julgados os feitos perante os juízos criminais brasileiros. Em sede penal, trata-se de garantia fundamental dos jurisdicionados, já que estes se encontram em especial condição de sujeição quando réus em demanda penal. O princípio da territorialidade no ordenamento jurídico brasileiro Tamanha é a importância do tema que este abre o Código de Processo Penal. Prescreve o art. 1º deste diploma: O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados: I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional; II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2o, e 100); III - os processos da competência da Justiça Militar; IV - os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, no 17); V - os processos por crimes de imprensa. Vide ADPF nº 130 Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos nos. IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso.de investigação, sua decretação geralmente efetua-se para assegurar o sucesso da diligência, ou quando o indiciado não possuir residência fixa ou não fornecer elementos suficientes para esclarecimento da identidade ou quando houver fundadas razões de autoria ou materialidade. O prazo da prisão temporária é de cinco dias podendo ser prorrogado por mais cinco dias. Conforme a Lei 7.8960/89 é cabível a prisão nas seguintes hipóteses: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986). A prisão temporária será decretada pela autoridade judicial em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público. PRISÃO PREVENTIVA É uma medida cautelar ou medida excepcional de garantia do processo de conhecimento e de efetividade do processo de execução e ocorre como prevenção, no interesse da justiça, mesmo sem haver ainda uma condenação. A medida preventiva tem caráter de antecipar, de precaver. Tal medida é prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal Brasileiro, o qual preceitua: Art. 312 A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Na Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXI, contempla a prisão preventiva. Tal mandamento constitucional encontra correspondente no art. 283 do Código Penal Brasileiro em sua redação atual, conferida pela Lei nº 12.403/2011 –, que prescreve que “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. 68 Direito Processual Penal Para a efetivação da medida é necessário o preenchimento dos pressupostos processuais simultâneos, os quais são “fumus commissi delict” e o “periculum libertati”. O “fumus commissi delict” refere- se aos indícios suficientes de autoria e materialidade do fato delituoso. Já o “periculum libertatis” refere-se aos elementos necessários ou requisitos alternativos os quais são: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Roteiro de estudo para Prisão Preventiva - – artigo 311 ao 316 do Código de Processo Penal Pressupostos da Prisão Preventiva- art. 312 do Có- digo de Processo Penal: fumus boni iuris e periculum in mora Momento da Prisão Preventiva - artigo 311 do CPP Quem Pode Pleitear a Prisão Preventiva art. 311 e 13, IV Código de Processo Penal. Despacho Judicial fundamentado – artigo 315 do Có- digo de Processo Penal Crimes Dolosos com Pena Privativa de Liberdade má- xima superior a 04 anos – artigo 313, I do Código de Processo Penal. Prisão Preventiva Subsidiária - artigos 312, § único (caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas de outras medidas cautelares) c/c 313, III (se o crime envolver violência doméstica e familiar, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência) e § único, do CPP ( quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la). Prisão Preventiva e as Causas Excludentes de Ilicitude artigo 23 do Código Penal e artigo 314 do Código de Processo Penal, Revogação da Prisão Preventiva artigo 316 do Código de processo penal Prazo da prisão Preventiva: artigos 400 e 532 do Có- digo de Processo penal Prisão Domiciliar - art. 317 do CPP. Hipóteses de cabimento da Prisão Domiciliar: Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela do- miciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. PRISÃO EM FLAGRANTE A prisão em flagrante é uma espécie de prisão na qual há previsão nos artigos 301 ao 310 do Código de Processo Penal, nos quais é possível identificar as várias espécies de flagrantes. Flagrante vem da palavra latina “flagare” que significa arder, queimar. Isso significa que o ato está acontecendo, ou seja, a ação praticada ainda está em curso. Tal prisão tem natureza jurídica de um ato administrativo, pois independe de ordem judicial. Trata- se de um mecanismo de autodefesa da sociedade na iminência de sofrer um dano, e dessa forma permitindo que qualquer pessoa possa privar, temporariamente, aquele que está praticando ou acaba de praticar infração penal, da sua liberdade de locomoção, não sendo necessário mandado de prisão. Dentre as espécies de flagrantes, existem nove espécies, as quais são: flagrante obrigatório, flagrante facultativo, flagrante próprio, flagrante impróprio, flagrante ficto ou presumido, flagrante preparado, flagrante forjado, flagrante esperado, flagrante forjado e flagrante prorrogado. ESPECIES DE FLAGRANTES O flagrante é um termo, no direito penal, associado ao crime, consiste em uma ação está sendo concebida, acontecendo ou acabando de acontecer, no momento em que autoridades policiais ou qualquer do povo podem visualizá-la, e determinar a prisão sem necessidade de provas ou inquéritos do agente que a cometeu. O flagrante é dividido em etapas ou fases, as quais são: captura (momento do cerceamento da liberdade), condução coercitiva (consiste na condução do coator a autoridade policial), formalização (procedimentos previstos nos artigos ao 309 do CPP) e judicialização (prevista no artigo 310 do CPP). A prisão em flagrante é um ato de cerceamento da liberdade do agente que praticou um delito ou que está praticando ou acabou de praticá-lo, e sua natureza é processual. Dessa forma a prisão em flagrante é a medida cautelar de privação de liberdade daquele que praticou o delito, sendo desnecessária qualquer autorização judicial e não caracteriza antecipação de pena. - Flagrante Obrigatório O flagrante obrigatório, compulsório ou coercitivo, ocorre quando certas pessoas possuem a obrigatoriedade de prender aquele que está em situação de flagrante delito, conforme preceitua o artigo 301 do Código de Processo Penal. Tais pessoas são agentes públicos das forçasComo se percebe, o legislador adotou o princípio da territorialidade como regra em nosso ordenamento jurídico, ou seja, ressalvadas as exceções trazidas pelos incisos deste artigo, sempre que houver uma demanda penal tramitando nos órgãos judiciários brasileiros, aplicar-se-á o Código de Processo Penal. Sem embargo, é possível que sejam realizados atos processuais estrangeiros no Brasil por meio de carta rogatória ou, ainda, que regras da legislação processual estrangeira sejam aplicados a feito em trâmite no Brasil como ferramenta de integração da lei. Este princípio consagra, ainda, a singularidade do processo penal em território brasileiro. Nenhuma sanção penal poderá ser aplicada sem a observância de suas regras e princípios, a não ser que o legislador o faça por meio de outro instrumento legal. Não se admite a edição de normas com idêntica finalidade por outros entes federativos que não a União. Os atos processuais penais deverão, portanto, ser praticados segundo a lei brasileira, o que não significa que a infração foi necessariamente cometida no País. Em verdade, a jurisdição brasileira será aplicável, mormente, quando o crime houver sido cometido no Brasil, justamente por ser expressão de sua soberania. O Código Penal, em seu art. 6º, adota a teoria da ubiquidade para determinar onde foi cometido o crime, qual seja, este é considerado cometido no local da atividade ou do resultado, e determina aquele diploma o território nacional para fins penais. Assim, via de regra, cometido o crime dentro do território nacional, será a autoridade brasileira a responsável por instruir o feito tendente à aplicação de punição ao responsável, o que não obsta a incidência excepcional da extraterritorialidade. O crime poderá ter somente seu resultado no Brasil e, ainda assim, ser julgado segundo as leis penais e processuais brasileiras, pois neste caso é o CP que exclui a jurisdição estrangeira. Percebe-se, outrossim, que existe um diálogo entre as diversas fontes do direito material e processual penal. Neste sentido, Nucci limita a aplicação do Código Penal ao âmbito internacional. Afirma o autor que “o Código Penal destina-se, exclusivamente, ao denominado direito penal internacional, ou seja, à aplicação da lei penal no espaço, quando um crime tiver início no Brasil e terminar no exterior ou vice-versa (…). Para delitos cometidos no território nacional, continua valendo o disposto no art. 70 da lei processual. Em suma, conflito é somente aparente, mas não real”. Além do território nacional em sentido estrito, exposto acima, o Código Penal regulou o cometimento de infrações a bordo de aeronaves e embarcações. O § 1º do artigo supra inclui em território brasileiro aquelas de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, ou aquelas que estejam em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente. Em oposição, as embarcações estrangeiras de natureza pública são consideradas território do País de origem e as privadas o são se estiverem em território neutro. É considerado território brasileiro em sentido amplo e, sendo assim, devem ser processadas e julgadas pelas autoridades nacionais. É possível, ainda, que o Brasil avoque a competência de crimes cometidos no exterior. A extraterritorialidade da lei penal pode ser incondicionada (absoluta), casos em que o mero cometimento da infração no estrangeiro, sem o preenchimento de requisito algum, permitem que o réu seja processado e julgado validamente no Brasil, ainda que absolvido ou condenado no exterior, ou que o faça mediante o cumprimento de requisitos específicos, sendo esta a extraterritorialidade condicionada (relativa). Em todo o caso, percebe-se que a regra processual, em termos espaciais, é a seguinte: o crime deve ser processado e julgado por autoridades brasileiras, aplicando-se o CPP, quando o crime for cometido em território nacional (em sentido amplo ou estrito) ou, ainda que cometido no exterior, o Brasil avoque competência para tal como expressão de sua soberania. Neste sentido, é de salutar importância o local de consumação do crime, pois dentre os juízes brasileiros, o Código de Processo Penal definirá aquele que é competente para processar e julgar o feito, tendo por regra como juízo competente aquele em que o crime se consumou (artigo 70, CPP). Prevalece, em tais casos, a teoria do resultado, pois entendeu o legislador que a Justiça e a Polícia do local da consumação teriam melhores condições para instruir o feito. 8 Direito Processual Penal Fixada a competência brasileira, por haver sido o crime cometido no território brasileiro (em sentido lato) ou por, ainda que cometido no estrangeiro, o Estado brasileiro avoque esta competência (extraterritorialidade), resta saber qual o foro ou seção judiciária competentes para processar e julgar a infração cometidas a bordo das aeronaves e embarcações, já que não estão no território nacional em sentido estrito. O Código de Processo Penal resolve a questão nos artigos 89 e 90, que afirmam que os crimes cometidos a bordo de embarcações serão processados e julgados “pela justiça do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação, após o crime, ou, quando se afastar do País, pela do último em que houver tocado” (CPP, art. 89); e, no caso de aeronaves, “pela justiça da comarca em cujo território se verificar o pouso após o crime, ou pela da comarca de onde houver partido a aeronave” (CPP, art. 90). Nota-se, em ambos os casos, que a competência será do foro ou seção judiciária de chegada, se o crime foi cometido na volta para o País ou em viagens nacionais, ou pelo porto ou aeroporto de saída, se cometido na saída do Brasil. Exceções ao princípio da territorialidade Feitas estas ponderações, cabe analisar cada inciso do artigo de abertura do Código de Processo Penal. O inciso I ressalva a aplicação do processo penal pátrio se houver tratados, convenções e regras de direito internacional que sejam a isso opostas. A subscrição do documento pelo Estado brasileiro integra os esforços internacionais para conter determinados crimes especialmente nocivos à comunidade internacional. Mesmo que o ato seja praticado no Brasil, haverá de ser respeitada o regramento processual internacional a que o País haja anuído. A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 56.435/65, traz uma série de imunidades penais aos integrantes da carreira diplomática que cometem delitos penais enquanto em serviço de seu país de origem. Ainda que a legislação processual penal brasileira lhes seja mais benéfica, esta é inaplicável por força do tratado. O inciso II, por sua vez, exclui a aplicação do Código de Processo Penal nos casos de jurisdição política, quando a conduta criminosa será processada e julgada perante o Poder Legislativo. Neste caso, é o regimento interno da Câmara dos Deputados e do Senado Federal que disciplinarão a forma de processar e julgar tais condutas. Note-se que o Código de Processo Penal, editado sob a égide de Constituição anterior, deve ser interpretado à luz do atual regime constitucional, instituídas pelo artigo 52, incisos I e II da Carta Política. Quanto ao inciso III, o Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei 1.002/1969)é que determinará o devido processo legal aplicável aos crimes sujeitos à sua jurisdição. As normas processuais penais comuns podem, no entanto, serem aplicadas supletivamente à legislação especial (artigo 3º, alínea a, do Código Penal Militar). Já a disposição trazida no inciso IV não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Tal disposição se amoldava à Constituição de 1937, que previa a existência de tribunais de exceção. Contudo, tendo em vista que a criação de tribunais de exceção é vedada pelo atual ordenamento jurídico por ofender o princípio do juiz natural (artigo 5º, XXXVII e LIII), a prescrição do inciso IV fica prejudicada. Não obstante,verifica-se que já foram criados tribunais de exceção no Brasil, como o Tribunal de Segurança Nacional para o processamento de crimes políticos. Em apertada síntese, Nucci afirma que este Tribunal era previsto pela Constituição de 1937 e que os crimes outrora julgados por ele, mormente políticos, devem ser julgados pela Justiça Federal. O inciso V também se encontra prejudicado em face da procedência da ADPF 130-7, em que o Supremo Tribunal Federal declarou a não recepção da Lei de Imprensa pela Constituição de 1988. O cometimento de crime, ainda que relacionado à atividade jornalística, seguirá o rito procedimental comum. Sendo assim, as disposições processuais penais porventura expostas naquele diploma não podem ser aplicadas, devendo ser aplicadas as normas do Código de Processo Penal em sua inteireza. Por fim, o parágrafo único excepciona os casos em que a legislação especial prescreve procedimento diverso. No magistério de Nucci, “quando a legislação especial regular procedimento diverso do previsto no CCP, pelo princípio da especialidade, aplica-se aquela e somente em caráter subsidiário este último. Ilustrando: Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), Lei de Abuso de Autoridade (Lei 4.898/65), etc.”. Em regra, a lei processual penal será aplicada a todas as infrações penais cometidas no território nacional. Trata-se do princípio “lex fori” ou “locus regit actum”, que se justifica pela soberania nacional, bem como pela ausência de sentido em aplicar legislação alienígena a fatos criminosos cometidos em território brasileiro. Embora a regra constante do “caput” do art. 1º do CPP seja a territorialidade, não se pode deixar lembrar das exceções à aplicação da lei brasileira, presentes nos incisos do mesmo dispositivo, nas quais devem incidir normas incorporadas ao direito estrangeiro – em razão de tratados internacionais, por exemplo – ou regras nacionais que preveem regulamentação específica para determinadas situações – como na apuração dos crimes militares. Memorize... Exceções à aplicação do CPP: I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional; II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2 o , e 100); III - os processos da competência da Justiça Militar; Lei Processual no Tempo Em relação à aplicabilidade da lei no tempo, dispõe o art.2.°, do Código de Processo Penal, que “a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. Institui-se, em matéria processual, a regra do tempus regit actum, isto é, de que a lei aplica-se imediatamente, não podendo, contudo, interferir em atos jurídicos perfeitos, já realizados. Com efeito, pudesse a lei retroagir, para incidir em atos já praticados, haveria o risco à segurança jurídica, estando a validade dos atos processuais 9 Direito Processual Penal Nesse caso, sendo a representação mais benéfica ao imputado, por implicar uma barreira adicional à persecução penal e à concretização do próprio ius puniendi (ora, se não houver autorização do interessado, o Ministério não pode deduzir a ação penal), a lei processual retroagiu, pelo seu caráter material, inclusive para se aplicar a demandas já propostas. Há casos também em que, na mesma alteração, há disposições favoráveis e prejudiciais, como ocorreu com a previsão, na própria Lei 9.099/95, da suspensão do curso do processo com a suspensão da prescrição, evitando-se que a pessoa, citada por edital, fosse julgada à revelia, dado o direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal. O entendimento que prevaleceu foi no sentido de que esta disposição não poderia retroagir para suspender processos anteriores, por conter disposições prejudiciais ao imputado (suspensão da prescrição). Na verdade, nada impedia que se suspendessem os processos anteriores (para o bem da garantia da ampla defesa), mas se impedisse a incidência da suspensão da prescrição nesses casos. Sob a escusa da impossibilidade da combinação de leis, vigorou outra posição, impedindo- se a suspensão dos processos anteriores. Nem sempre é fácil, entretanto, averiguar quando uma norma processual tem conteúdo exclusivamente processual ou quando tem também conteúdo material. Gustavo Badaró defende uma visão mais ampla, para apurar se uma norma seria mista, discorrendo que assim será sempre que exprimir garantia constitucional. Segundo o Autor, “são normas processuais de conteúdo material as regras que estabelecem as hipóteses de cabimento de prisões cautelares, os casos em que podem ser revogadas, o tempo de duração de tais prisões, a possibilidade de concessão de liberdade provisória com ou sem fiança, entre outras. Assim, quanto ao direito processual intertemporal, o intérprete deve, antes de mais nada, verificar se a norma, ainda que de natureza processual, exprime garantia ou direito constitucionalmente assegurado ao suposto infrator da lei penal. Para tais institutos, a regra de direito intertemporal deverá ser a mesma aplicada a todas as normas penais de conteúdo material, qual seja a da anterioridade da lei, vedada a retroatividade da lexgravior” Como já mencionado, as alterações legislativas de 2008 acarretaram muitas mudanças em relação aos procedimentos previstos, e grandes dificuldade quanto à sua aplicabilidade, tendo em vista a alteração do momento da realização do interrogatório, previsto como o último ato do processo, a supressão do recurso do protesto por novo júri, a previsão de citação por hora certa, a previsão da identidade física do juiz, entre outras. Houve diversas decisões acerca dessas alterações, ora interpretando-as como de natureza processual, ora mista, acarretando soluções conflitantes para hipóteses iguais. Quantas ações penais não foram anuladas (e quantas não o foram) porque não se deu nova oportunidade para o interrogatório ao fim do processo, com a entrada em vigor da Lei 11719/2008? O tema da aplicação da lei processual penal no tempo, muito embora pareça um assunto simples, suscita, em realidade, várias discussões não só acadêmicas, mas também práticas, sempre a cada alteração da lei processual. anteriores sujeita à interferência de leis posteriores, ao imponderável. Procurando-se, justamente, evitar isso, as regras processuais serão ditadas pelas normas vigentes ao tempo da prática do ato jurídico. A legislação levou em conta, para a resolução de problemas de sucessão de leis processuais, o sistema do isolamento do ato processual, não adotando outras opções, como da unidade processual (em que uma única lei deveria reger todo o procedimento) ou da incidência da norma por determinadas fases da persecução penal (investigatória, postulatória, instrutória, decisória e recursal), as quais poderiam ser regidas por leis diferentes. Em algumas hipóteses, admite-se que a lei processual possa retroagir ou venha a ter ultratividade. Na verdade, não se trata de exceção à regra processual do tempus regit actum, mas de aplicação da lei penal quando a norma tiver natureza mista, em homenagem ao princípio constitucional da legalidade e da retroatividade benéfica. Uma norma processual terá cunho penal (material) se dispuser sobre o direito de liberdade do sujeito (por exemplo, conferindo ou restringindo o instituto da fiança) ou mesmo se estiver ligada a situações que digam respeito à persecução do fato, tendo em vista a punibilidade (extinção da punibilidade). Aplica-se a lógica vigente para a lei penal, (a) da vedação da lei posterior mais gravosa e, quando for o caso, (b) da retroatividade da lei penal mais benéfica. Assim, se a nova alteração legal, de algum modo, facilitar (ou, por outro lado, dificultar) a concretização da punição estatal, quer pela ampliação, querpela restrição das causas que acarretam a extinção da punibilidade, haverá conteúdo penal. Isso ocorreu com as alterações no processamento das ações penais nos crimes sexuais, cuja ação, antes, era, em regra, de iniciativa privada. A princípio, poderia parecer uma simples alteração no modo como deveria ser deduzida a acusação, não tendo implicações penais. Contudo, em uma análise mais detida, com a previsão de uma nova forma do processamento da ação penal - hoje, em geral, condicionada à representação, não sendo mais de iniciativa privada – restringiram-se algumas hipóteses que - antes vigentes - levariam à extinção da punibilidade; na ação penal pública, ainda que condicionada – diferentemente do que ocorre na ação penal privada - não é cabível o perdão do ofendido ou a ocorrência de perempção, durante o curso do processo, tendo-se agravado, de tal modo, a situação jurídica do imputado com a novel legislação. Com a mudança legal, passando a ação penal a ser de iniciativa do Ministério Público nos crimes sexuais, não haveria mais a possibilidade de a vítima, durante o processo, perdoar o infrator, perdão que, se aceito, acarretaria a extinção da sua punibilidade. Assim, inquestionavelmente, houve piora na situação do imputado, de maneira que a aplicação de lei no tempo, nesse caso, deve se orientar pela regra de direito penal material. Por outro lado, na hipótese contrária, a lei processual pode acarretar melhora na situação do investigado, como ocorreu com a edição da Lei 9.099/95, que transformou os crimes de lesão corporal leve e culposa - antes processados mediante iniciativa apenas do Ministério Público (ação penal pública incondicionada) - em ação penal condicionada à representação. 10 Direito Processual Penal Até uma simples alteração do prazo recursal pode ensejar grande polêmica, por prever mais (ou, principalmente, menos) dias para a interposição do recurso (hipótese bem factível, em tempos recentes, como ocorreu no processo civil, com a contagem do prazo em dias úteis). Naquelas situações em que o prazo já está em curso, há (ou deveria haver), por óbvio, aplicação da lei antiga, pois que, a rigor, é a vigente ao tempo da sua prática, embora haja quem advogue a aplicação do prazo novo, se for maior. O mais prudente, contudo, em qualquer situação de dúvida, para evitar alegação da perda de prazo, é seguir sempre o prazo menor, pois não é impossível que algum tribunal interprete que se teria que recorrer no novo prazo (ainda que menor), mesmo que a lei entrasse em vigor no curso do prazo já aberto... Trata-se de um absurdo, obviamente, mas não é algo impossível de ocorrer e, convenha-se, até se discutir essa questão, para reverter a suposta preclusão, isso pode levar anos... Melhor evitar os riscos. O ponto é que não existe um regramento expresso, de transição, que diga qual a lei aplicável em situações duvidosas; por exemplo, naquelas situações em que a decisão recorrível já é pública, embora a parte ainda não tenha sido intimada, fica sempre o questionamento para a parte: aplica-se o prazo da lei “antiga”, que estava vigente ao tempo da decisão (quando esta foi tornada pública) ou se aplica o prazo novo, possivelmente em vigor quando da intimação? Embora seja um tema abordado na doutrina (a maior parte entende que, ao se tornar pública a decisão, já há a possibilidade de interpor o recurso, aplicando-se a lei vigente a esse tempo), não há uma previsão que diminua as dúvidas que se põem, a fim de se proporcionar maior segurança. Quando as mudanças são muito profundas, é aconselhável que na nova lei se disponha sobre algum tipo de “regra de transição”, ou calibração, para tratar de pontos que acabarão gerando polêmica, até para se evitarem injustiças. Assim estava previsto quando da edição do Código de Processo Penal, estabelecendo a Lei de Introdução, quanto ao prazo recursal, que se ele já tivesse se iniciado, “será regulado pela lei anterior, se estão não prescrever prazo menor do que o fixado no Código de Processo Penal”. Trata-se de uma opção justa, pois garante a aplicação do maior prazo. Com relação às medidas processuais que acarretem restrição da liberdade, ou até de direitos (medidas protetivas ou medidas cautelares alternativas à prisão), ainda é necessária maior meditação e discussão por parte da doutrina, especialmente quanto às últimas. Se se entender que as medidas alternativas à prisão são mais benéficas para o imputado, por, precisamente, substituírem a prisão, quando antes não havia essa possibilidade (afinal, melhor ter que comparecer a juízo a ser preso), não há óbices à sua incidência. Entretanto, caso se entenda que elas são aplicadas independentemente de haver juízo quanto ao cabimento ou à necessidade da prisão, aí a questão muda de figura, já que a nova lei piorou a situação do imputado. Muito embora se discorra sobre a natureza mista da norma quando estiver em jogo o direito à liberdade, evitando- se a aplicação de lei posterior mais gravosa ao ius libertatis (por exemplo, a previsão quanto à inafiançabilidade de um crime não pode se aplicar a um fato considerado afiançável por lei anterior), o mesmo deveria valer para as novas hipóteses de prisão preventiva, de prisão temporária ou para a aplicação de protetivas que antes inexistentes. Enfim, são tantas as variáveis nesse tema, o que evidencia que o assunto referente à aplicação da lei processual penal mereceria maior estudo e detalhamento da legislação, não sendo possível que um único artigo pretenda abordá- lo, como ocorre tanto em sede de direito processual civil quanto penal. Aplicação da lei processual quanto às pessoas A princípio, a norma processual é aplicável a todos aqueles que se encontram em território nacional, nacionais ou não. Contudo, o ordenamento jurídico prevê algumas imunidades processuais. Assim, aos chefes de Estado e aos representantes de governos estrangeiros não se aplica a jurisdição penal brasileira. Trata-se da imunidade diplomática, decorrente da jurisdição enquanto expressão da soberania estatal. Contudo, devemos atentar para outra espécie de imunidade, a imunidade parlamentar. A imunidade parlamentar pode ser material ou absoluta, que alcança os membros do Congresso Nacional (Deputados Federais e Senadores), bem como os Deputados Estaduais e Vereadores, garantindo-lhes a inviolabilidade por suas palavras, opiniões e votos no exercício e limite do mandato parlamentar. A imunidade material, prevista no caput do art. 53 da CRFB/88, é também chamada inviolabilidade ou indenidade parlamentar. É uma imunidade irrenunciável, verdadeira garantia à liberdade dos membros do Poder Legislativo no exercício de suas funções. A imunidade processual, formal ou relativa alcança Senadores, Deputados Federais e Deputados Estaduais, não sendo estendida a Vereadores, e decorre do disposto nos parágrafos do mesmo art. 53 da Constituição Federal. No âmbito das imunidades processuais, destaque para a necessidade de comunicação à Casa Legislativa correspondente, que poderá, por maioria de seus membros, sustar o processo criminal em curso (§ 3º do art. 53, acima indicado). 11 Direito Processual Penal Lembre-se... Imunidade Imunidade é aquela que garante ao parlamentar a prerrogativa de não ser responsabilizado pelas suas manifestações. Essas exceções permitem que através de tratados sejam criadas possibilidades de imunidades em relação à aplicação da lei penal para algumas pessoas. A - imunidade diplomática – art. 1º, inciso I, CPP B - imunidade do Presidente da República – art. 1º, inciso II, CPP C - imunidade parlamentar – art. 53, CF D - foro por prerrogativa de função - competência E - imunidade para servir como testemunha Imunidades diplomáticas As imunidades diplomáticas encontram fundamentos na Convenção de Viena, assinada em 18 de abril de 1961, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n° 103 de 1964, e ratificada em 23 de fevereiro de 1965. Estas imunidades foram criadas para que houvesseextremo respeito ao Estado representado, e para que as pessoas que exerçam essas funções possam exercê-las de forma eficaz. Desta forma essa imunidade é válida no Brasil somente para aqueles países que compartilham da Convenção, ou que possuem reciprocidade, ou seja, o mesmo tratamento com brasileiros que residem em função internacional, fora do país. Essa imunidade não deve ser vista como benefício ou privilégio pessoal, e sim como uma prerrogativa funcional, pois estas só são de alcance a pessoas como certas funções ou atividade que exercem. • Cônsules, agentes administrativos (pessoas físicas ou estrangeiras) - não gozam de imunidade, apenas atos realizados no exercício de suas funções. Imunidades Parlamentares A Imunidade parlamentar consiste em garantir que seja digno e eficiente o exercício da representação pública. Para isso o parlamentar precisa ser livre de pressões, logo a Constituição lhe dá imunidades absolutas, e relativas. Ampla liberdade por suas opiniões, palavras e votos, no exercício de suas funções, e proteção contra abusos e violação por parte dos outros Poderes. Constituição Federal: Art. 53 dispõe que é somente para os direitos penal e civil, não abrange o direito administrativo, ou questões de ordem disciplinar e política. Imunidade Parlamentar Relativa A imunidade parlamentar absoluta protege os representantes em cunho processual, e prisional. Esta imunidade após a Emenda Constitucional 35/2001 foi alvo de grandes mudanças para que se evitasse o desvirtuamento da regra, antes da EC 35/2001 só havia inviolabilidade prevista por irresponsabilidade pena, e agora há também na área civil. Para a imunidade da prisão havia votação secreta, e hoje a votação é publica. Tratando de processo, antes havia a necessidade de licença anterior da Casa para ser possível o recebimento da denúncia, hoje os crimes praticados após a diplomação não precisam de licença prévia. Hoje essas imunidades não alcançam a pessoa antes da sua diplomação. Esta imunidade também é conhecida como imunidade formal, processual, adjetiva ou imunidade processual, isto porque de acordo com art. 53, § 1.° a 5°, da Constituição Federal esta imunidade se aplica a prerrogativas processuais e prisionais. Alcança Deputados Federais, e Senadores, não sendo abrangidos os suplentes. Aos Deputados Estaduais serão dados os mesmos benefícios dos Federais, enquanto o município por ser regido através de Lei orgânica dará aos seus vereadores a imunidade absoluta, não incluindo as de cunho processual ou prisional. 12 Direito Processual Penal Quanto à prisão, diz o art. 53 § 2º da Constituição Federal: “desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.” Assim, caso o delito seja afiançável não poderá ocorrer a prisão, nem autuação em flagrante, entretanto se for inafiançável será ocorrida a prisão e os autos lavrados serão enviados à Câmara ou ao Senado, para que conforme o voto publico da maioria absoluta poderá determinar a soltura ou a prisão. No que diz respeito ao processo, é permitido que após a expedição do diploma que sejam processados diante do Supremo Tribunal Federal. A imunidade alcança crimes comuns, crimes eleitorais, e às contravenções penais, portanto após o fim do mandato o processo deverá seguir de forma comum. Frise-se que àqueles que cometeram delito contra a administração pública não é válida essa regra, mesmo com o fim de seu mandato, e com a abertura da ação após o fim do mesmo, o processo continuará sendo julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Quando houver denúncia contra o Senador ou Deputado Federal, por delitos cometidos após a diplomação, a ação penal é instaurada e logo após a Casa é informada de sua existência, para que por voto da maioria absoluta a andamento processual possa ser sustado. Essa sustação irá durar até o fim da ação, ou até o fim do mandato, onde acaba a imunidade. A Casa respectiva terá o prazo de 45 dias para decidir sobre o pedido de sustação. Se o crime tiver sido cometido antes da diplomação a Casa não precisará ser informada, isso ocorre, pois antes da diplomação o parlamentar não possui imunidade. Apesar destes citados benefícios, o parlamentar pode ser investigado através de inquérito policial. Ilustre-se que diante de estado de sítio as Imunidades Parlamentares Relativas serão válidas, só podendo ser suspensas diante do voto e dois terços dos membros da Casa, em atos praticados fora do Congresso Nacional, caso estes atos sejam incompatíveis com a execução. Imunidade Parlamentar Absoluta Os membros do Congresso Nacional são imputáveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos emitidos em razão do exercício do mandato, conforme dita o artigo 53, caput, da Constituição Federal. Os representantes do Congresso Nacional não são passíveis de reparação de danos, desde que suas opiniões, palavras e votos, sejam proferidas como causa de suas atividades funcionais, dentro ou fora do Congresso, e também após ao mandato, pois estas são por ele protegidas. Esta imunidade ganha o título de absoluta, pois atinge qualquer manifestação parlamentar, independente de sua relação com o exercício de suas funções. O parlamentar atua no exercício regular de direito, e de suas funções, logo a imunidade absoluta não protege a pessoa, e sim suas funções, não podendo ser renunciada. Contra o parlamentar não poderá ser instalado inquérito policial, ou processo-crime por delito de opinião, palavra ou voto. Com o fim do mandato a imunidade se esgota, porém não poderá ser processado por qualquer infração cometida durante seu mandato. Para melhor entendimento: • STF (Crime comum: Presidente – após licença da Câmara dos Deputados [dois terços de seus membros], Vice-Presidente, seus próprios Ministros e o Procurador- Geral da República; Crime de responsabilidade: membros dos Tribunais Superiores, do TCU, Chefes de Missão Diplomática de Caráter Permanente e Ministros de Estado [exceto os praticados em conexão com o Presidente da República); • STJ (Crime comum - Governadores mediante prévia autorização da Assembleia Legislativa; Crimes comuns e de responsabilidade – Desembargadores, membros dos TC estaduais e Distrital, dos TRFs, TREleitorais e do Trabalho, dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do MP da União que oficiem perante Tribunais) • TRFs (Crimes comuns e de responsabilidade – Juízes Federais, Justiça Militar e do Trabalho, Membros do MPU, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral • TJs (Prefeito, Juízes e membros do MP local) • Tribunal do Júri – súmula 721/STF • Co-réu – estende –se (Súmula 704 – STF) Interpretação Trata-se da sua aplicação em determinada situação, salientando-se, com Gabriel Ivo, a indisponibilidade “da presença do homem”, não sendo “exagerado dizer que o homem constitui em linguagem a incidência”. • Quanto à origem: autêntica ou legislativa, doutrinária ou científica, judicial ou jurisprudencial; • Quanto ao modo ou meios empregados: literal ou gramatical, teleológica, lógica, histórica e sistemática. • Quanto ao resultado: declarativa, restritiva, extensiva ou ampliativa, progressiva, adaptativa ou evolutiva. Analogia É a forma de autointegração da lei, por meio dela que aplicamos a um fato não regido pela norma jurídica, dispositivo de lei para fato semelhante. Vale ressaltar que a analogia não pode ser usada para prejudicar o réu. Nós encontramos a analogia legis e a analogia juris. Pela primeira aplica-se a norma positivada, já para essa última aplica-se os princípios jurídicos. Juiz das garantias Desde já cabe sublinhar a divisão, sem comunicação, entre as fases procedimentais e personagens diversos. Aplica-se a todos os