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1 DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL A Lei n.º 11.101/05 prevê verdadeiro sistema de recuperação de empresa, introduzindo no ordenamento jurídico pátrio, inúmeras modalidades de pedidos judiciais com esse objetivo: a) a forma ordinária, prevista nos art. 47 a 69; b) a especial, destinada às microempresas e empresas de pequeno porte (art. 70 a 72); c) a denominada recuperação extrajudicial sujeita à homologação em juízo, que compreende outras duas subespécies de planos: individualizado (art. 162) e por classe de credores (art. 163) e, d) uma modalidade aberta consistente em qualquer acordo privado entre o devedor e seus credores (art. 167). Ao possibilitar múltiplos meios de superação da situação de crise econômico- financeira, preservando a empresa, o legislador falimentar pretendeu dar ampla vigência às diretrizes impostas pelos princípios constitucionais da função social da propriedade e do incentivo à atividade econômica (art. 170, II, e 174), estabelecendo no art. 47 da Lei 11.101/05, os objetivos que o novo sistema visa atender, qual seja, a manutenção da dinâmica empresarial, em três aspectos fundamentais: fonte produtora, emprego dos trabalhadores e interesse dos credores. Conforme disposto no artigo 47 da Lei 11.101/05, a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. 2 Desta forma, com a edição da novel lei, o Brasil passa a contar com duas modalidades de recuperação, ou seja, a judicial e a extrajudicial, afim de evitar que o empresário ou a sociedade empresária que esteja em crise econômico-financeira, possa se recuperar, mantendo assim a sua atividade econômica organizada, evitando a falência desta. DA LEGITIMIDADE ATIVA O pedido de recuperação em juízo é facultado a todos empresários ou sociedade empresária regularmente inscritos no Órgão de Registro de Empresas Mercantis, desde que comprovem o exercício de suas atividades há mais de 2 (dois) anos. o artigo 48, parágrafo único, inclui expressamente, entre os legitimados, o cônjuge sobrevivente, os herdeiros do devedor, o inventariante e o sócio remanescente. A ausência da condição de empresário ou de regularidade empresarial conduz ao indeferimento da inicial. Nessa linha, devem, ainda, ser consideradas as hipóteses excepcionadas pela legislação (Lei 11.101/05) que, em relação a alguns empresários – mesmo quando regulares e em pleno exercício de sua atividade há mais de 2 (dois)anos – estabeleceu casos de não-incidência absoluta (art. 198) e de impedimentos de ordem geral (art. 48). São casos de não-incidência absoluta os previstos nos art. 2º e 198 da Lei 11.101/05, empresários que já eram proibidos de requerer concordata preventiva no sistema da Lei anterior (Dec.-Lei n.º 7.661/45), de cujo rol somente foram ressalvadas as empresas de exploração de serviços aéreos de qualquer natureza ou de infra-estrutura aeronáutica, por força do art. 187 do Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei n.º 7.565/86. As instituições financeiras em geral, inclusive cooperativas de crédito (art. 1º da Lei n.º 6.024/74), corretoras de valores de câmbio (art. 52 da Lei n.º 6.024/74) e empresas de consórcio (art. 10 da Lei n.º 5.768/71), as 3 quais, entretanto, submetem-se a outros regimes de recuperação: a intervenção extrajudicial (Lei n.º 6.024/74) e ao regime de administração especial temporária (Dec.-Lei n.º 2.321/87); As sociedades seguradoras, submetidas ao mesmo regime das anteriores, por força do artigo 26 do Decreto-Lei n.º 73/66, com a redação que lhe deu o art. 1º da Lei n.º 10.190/2001; As sociedades de capitalização às quais se aplicam as mesmas restrições das sociedades seguradoras, por força do art. 4º da Decreto-Lei n.º 261/67; As empresas públicas e as sociedades de economia mista, previstas no artigo 173 da Constituição Federal e controladas pela pessoa jurídica de direito público que as criou e as mantém; As entidades de previdência complementar, reguladas pela Lei Complementar n.º 109, de 29 de maio de 2001, cujo objetivo é a administração e a execução de planos de natureza previdenciária; As sociedades operadoras de plano de assistência à saúde, criadas pela Lei n.º 9.656/98, compreendendo as que têm como objeto os planos privados de assistência à saúde, as que oferecem planos de seguro privados de assistência à saúde e as de modalidade de autogestão. REQUISITOS PARA O REQUERIMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL Os empresários e as sociedades empresárias que cumulativamente atenderem aos requisitos dispostos no artigo 48 da Lei 11.101/05 terão, portanto, direito ao requerimento da recuperação judicial. Entretanto, àqueles que não atenderem aos requisitos (essenciais), não estarão aptos a requerer. 4 Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I) não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II) não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III) não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV) não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. Os requisitos traçados no art. 48, relativamente à recuperação judicial ordinária, são de caráter geral, abrangendo expressamente os pedidos de recuperação ordinária (art. 48) e de recuperação extrajudicial (art. 161), mas, em relação a esta, não inteiramente. As hipóteses dos incisos II e III, relativas à exigência do decurso dos prazos de cinco e oito anos entre a data da concessão e um novo pedido de recuperação, encontram distinta regulamentação no § 3º do art. 161: “o devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos”. Em relação à recuperação judicial especial a conclusão de sua incidência é extraída do fato de o legislador ter designado essa modalidade como mero “plano”, concebendo-a em seção (V) do mesmo capítulo genericamente intitulado de “recuperação judicial”. 5 CREDORES SUJEITOS AO PLANO DE RECUPERAÇÃO Os três principais instrumentos criados pela novel lei, ou seja, recuperação judicial ordinária, recuperação judicial especial e recuperação extrajudicial, distinguem-se fundamentalmente nos aspectos relacionados: a) à extensão econômica do exercício empresarial do autor do pedido em juízo, b) ao número de credores, c) ao procedimento, d) aos meios de recuperação, e) às restrições à administração da empresa e, f) ao curso da prescrição e das ações e execuções individuais dos credores. Distinção quanto à Extensão Econômica do Exercício Empresarial O pedido de recuperação fundado noart. 70, contemplando exclusivamente a dilação de prazo para pagamento de credores quirografários, foi reservado pelo legislador falimentar tão-somente aos microempresários e empresários de pequeno porte que, apesar disso, mantêm legitimidade para o pedido ordinário se preferirem fazer uso de outros meios de recuperação. O sistema de recuperação em juízo destina toda sua amplitude a esses empresários, únicos a quem a Lei concede a possibilidade de fazer uso de todos os meios recuperatórios, previstos nos art. 50, 71, II, 161 e 167. O uso destas possibilidades, contudo, dependerá de outros fatores internos que justifiquem a escolha do empresário. O exercício da pequena empresa é incompatível com algumas previsões legislativas, tais como, cisão, fusão, constituição de subsidiária integral, emissão de valores mobiliários etc., limitando o leque das opções exemplificadas pelo legislador no artigo 50 da Lei 11.101/05. 6 Distinção quanto ao Universo de Credores No que diz respeito ao universo de credores, a modalidade de recuperação judicial ordinária é mais abrangente, compreendendo, o contingente de todos os credores existentes, ainda que titulares de créditos não vencidos (art. 49), à exceção de seis categorias: a) os credores fiscais; b) o proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis; c) o arrendador mercantil; d) o proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias; e) o proprietário em contrato com reserva de domínio e; f) os titulares de importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação (art. 86, II e 49, § 4º). A recuperação extrajudicial pode incluir a totalidade dos credores titulares de créditos constituídos até a data do pedido de homologação, de uma ou mais espécies de créditos previstos no art. 83, II, IV, V, VI e VII (art. 163, § 1º), o que significa dizer que seu universo é limitado aos créditos com garantia real, com privilégio especial e geral e os quirografários. São expressamente excluídas de sua abrangência as seis categorias arroladas no parágrafo anterior, devendo-se somar a esse rol, dois outros créditos: os derivados da legislação do trabalho e os decorrentes de acidentes de trabalho (art. 161, § 1º). A recuperação especial prevista no art. 70 é a de menor extensão quanto à massa concursal: limita-se aos credores quirografários. O legislador cuidou, ainda, de excepcionar as mesmas hipóteses previstas para a recuperação judicial ordinária e, os créditos decorrentes de repasse de recursos oficiais (art. 71, I), o que, aparentemente, demonstra excesso de zelo porque grande parte da relação mencionada possui natureza privilegiada. 7 Distinção quanto ao Curso da Prescrição e das Ações e Execuções Individuais dos Credores Uma das principais conseqüências que a maior ou menor amplitude do universo de credores é o efeito sobre os credores não sujeitos ao plano de recuperação. Sendo mais abrangente, a recuperação ordinária, desde o deferimento do pedido, suspende o curso da prescrição e, pelo prazo máximo de 180 dias, todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive as do sócio solidário (art. 6º, § 4º). Por restringir-se a um universo menor – o dos credores quirografários – o plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição, nem das ações e das execuções por créditos não abrangidos (art. 71, parágrafo único). Idêntica solução é encontrada na recuperação extrajudicial (art. 161, § 4º). Distinção quanto aos Meios de Recuperação Em relação à recuperação ordinária, o procedimento traçado para a recuperação judicial especial não é apenas simplificado quanto ao rito, como também nele são impostas restrições aos remédios jurídicos oferecidos pelo legislador. Tal como ocorre na primeira, depois de distribuído o pedido em juízo, o devedor deverá apresentar o plano no prazo de 60 (sessenta) dias, cessando, nesse momento, os traços comuns entre uma e outra. O leque traçado para o procedimento ordinário é mais amplo como se dessume da relação exemplificativa que o legislador oferece nos dezesseis incisos do art. 50. O devedor que optar por essa modalidade de pedido em juízo, disporá dos meios ali mencionados, além de outros, segundo estudo particular adequado a sua situação, podendo mesclar inúmeras providências tendentes à recuperação da empresa. 8 No plano especial, o devedor está limitado à pretensão da dilação do prazo para pagamento de credores, em no máximo 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescida de juros de 12% ao ano. Distinção quanto ao Procedimento A limitação quanto aos meios recuperatórios implica mudança no rito processual. Na recuperação especial caberá exclusivamente ao magistrado analisar o atendimento pelo devedor das exigências legais. As objeções, no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da publicação da relação de credores prevista no art. 7º, § 2º, ou do aviso quanto à apresentação do plano (art. 55) podem ser opostas por credores, tanto os quirografários, naturais destinatários do plano especial, como também por credores não sujeitos ao concurso, conforme se depreende de uma leitura atenta ao disposto no art. 73, parágrafo único. A lei é omissa quanto à necessidade de se ouvir o devedor impugnado, diligência que se mostra salutar, como se verá, diante de inúmeras possibilidades que são facultadas aos credores, na apresentação dos motivos pelos quais se opõem ao pedido de recuperação, exigindo, em alguns deles, a necessidade de breve instrução. Se houver objeção de credores quirografários o juiz analisará a consistência da impugnação, levando em consideração, em sua decisão, os critérios objetivos traçados pelo legislador nos art. 48 e 71. Se a soma dos credores impugnantes for superior a 50% (cinqüenta por cento) do continente desses credores, o juiz deverá julgar improcedente o pedido de recuperação e decretar a falência do devedor. 9 A objeção de credores não sujeitos ao plano deve estar fundada nas mesmas causas legais, previstas nos incisos I, II e III do art. 94, hipóteses que justificariam a apresentação de pedido autônomo de falência. É, possível, portanto, vislumbrar alguns caminhos a serem percorridos após a apresentação do plano: a) inexistência de objeções: cabe ao magistrado, julgar procedente o pedido, concedendo a recuperação ou julgar improcedente o pedido, por ausência dos requisitos legais; b) a existência de objeções de alguns credores, titulares de valor inferior à metade do total dos créditos quirografários: neste caso, o magistrado poderá deliberar segundo as mesmas soluções acima; c) existência de objeção de credores titulares de valor superior a 50% dos créditos quirografários: o magistrado decretará a falência. Neste caso, prevalece o entendimento da inviabilidade do pedido por decisão da maioria dos credores sujeitos ao plano que, mesmo não reunidos em assembléia, rejeitaram a pretensão do devedor; d) existência de objeção de alguns credores não sujeitos ao plano: o magistrado, após ouvir o devedor, possibilitando-lhe, quando for o caso, o depósito elisivo, decidirá pela procedência do pedido de recuperação ou sua improcedência e decretação da falência em razão do acolhimento do pedido falimentar incidental. O legislador afastou, na modalidade especial, a exigência– imposta no procedimento da recuperação ordinária – de se convocar a assembléia Geral de Credores para deliberar sobre o plano e o fez acertadamente. Sendo única a classe dos credores sujeita ao plano especial, a manifestação pode ser feita sem a reunião dos credores em assembléia. Outra solução, mais econômica, foi encontrada pelo legislador: a objeção da maioria impede a concessão da recuperação (art. 72, parágrafo único). 10 A supressão da reunião dos credores em assembléia, contudo, traz sérios inconvenientes ao devedor que, diante de objeções parciais (quanto ao prazo, por exemplo), poderia ser beneficiado com proposta de alteração, como se permite na tramitação do plano ordinário (art. 56, § 3º). Distinção quanto às Restrições à Administração da Empresa A regra do art. 66 da Lei de Recuperação e Falência impõe ao devedor, desde a distribuição do pedido de recuperação judicial, a proibição de alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, “salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê, com exceção daquelas previamente relacionadas no plano de recuperação judicial”. Trata-se de restrição geral à livre administração da empresa às quais se somam outras específicas, nos termos das cláusulas particulares a cada caso, estabelecidas no plano. Na recuperação especial, além da regra geral, aplicável indistintamente às hipóteses de recuperação ordinária e especial, há, necessariamente, a restrição quanto ao aumento de despesas e contratação de empregados, submetendo tal deliberação à autorização judicial, após a colheita de manifestação do administrador judicial e do Comitê de Credores (art. 71, IV). Certa dificuldade haverá na formação do referido órgão colegiado, porque, havendo, na recuperação especial, uma só classe de credores – a dos credores quirografários – nenhum interesse haveria para a reunião e escolha de representantes das outras classes, na forma determinada pelo artigo 26. Neste caso, o Comitê de Credores seria formado exclusivamente por credores quirografários? Constituir um Comitê de Credores com um único representante, da classe dos quirografários, é algo que a lei não previu. A regra geral, quando não constituído o Comitê de Credores, determina que o Administrador exerça as 11 funções (art. 28), destarte, desnecessário o enunciado do artigo “ouvido o administrador e o comitê de credores” (art. 71, IV). MEIOS DE RECUPERAÇÃO DA EMPRESA O artigo 50 da LRF enumera os meios de recuperação judicial da empresa que esteja em crise econômico-financeira. Trata-se, na verdade de rol exemplificativo: Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros: I) concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; II) cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; III) alteração do controle societário; IV) substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; V) concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; VI) aumento de capital social; VII) trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; VIII) redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; IX) dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; X) constituição de sociedade de credores; XI) venda parcial dos bens; XII) equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; XIII) usufruto da empresa; XIV) administração compartilhada; XV) emissão de valores mobiliários; 12 XVI) constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor. § 1º Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia. § 2º Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial. FASES DO PROCESSO O processo de recuperação judicial divide-se em duas fases: a) postulatória: requerimento do benefício; b) deliberatória: ocorre após a verificação dos créditos; c) executória: fiscalização do cumprimento do plano de recuperação. REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL O requerente da recuperação judicial deve obrigatoriamente instruir sua petição inicial, observando, não só o disposto no artigo 48, mas também as exigências elencadas no artigo 51: Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com: I) a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira; II) as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção; III) a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente; 13 IV) a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento; V) certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores; VI) a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor; VII) os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras; VIII) certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial; IX) a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados. § 1º Os documentos de escrituração contábil e demais relatórios auxiliares, na forma e no suporte previstos em lei, permanecerão à disposição do juízo, do administrador judicial e, mediante autorização judicial, de qualquer interessado. § 2º Com relação à exigência prevista no inciso II do caput deste artigo, as microempresase empresas de pequeno porte poderão apresentar livros e escrituração contábil simplificados nos termos da legislação específica. § 3º O juiz poderá determinar o depósito em cartório dos documentos a que se referem os §§ 1º e 2º deste artigo ou de cópia destes. DESPACHO DE PROCESSAMENTO DA RECUERAÇÃO JUDICIAL O despacho de processamento da recuperação judicial produz inúmeros efeitos. Nele, o juiz apenas verifica se o impetrante atendeu aos requisitos da lei, não estando, ainda, definido se o impetrante tem direito à recuperação. Tal direito somente se verificará no decorrer do processo. Assim, estando em termos a documentação, isto é, tendo atendido aos requisitos impostos pela Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato nomeará o administrador judicial e, entre outros 14 efeitos, ordenará a suspensão temporária de todas ações e execuções, prevista no artigo 52, verbis: Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: I) nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei; II) determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei; III) ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6º desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1º, 2º e 7º do art. 6º desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei; IV) determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores; V) ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento. § 1º O juiz ordenará a expedição de edital, para publicação no órgão oficial, que conterá: I) o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação judicial; II) a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a classificação de cada crédito; III) a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do art. 7º, § 1º, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei. § 2º Deferido o processamento da recuperação judicial, os credores poderão, a qualquer tempo, requerer a convocação de assembléia-geral para a constituição do Comitê de Credores ou substituição de seus membros, observado o disposto no § 2º do art. 36 desta Lei. § 3º No caso do inciso III do caput deste artigo, caberá ao devedor comunicar a suspensão aos juízos competentes. 15 § 4º O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembléia-geral de credores. DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL É o instrumento mais importante do processo de recuperação judicial, e deverá ser obrigatoriamente apresentado no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação do deferimento da recuperação judicial, sob pena de não o apresentando, ser transformada (convolada) em falência. O plano de recuperação judicial deverá descriminar pormenorizadamente os meios pelos quais o devedor pretende superar a crise econômico-financeira, assim como conter a demonstração de sua viabilidade econômica e laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor (art. 53). Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter: I) discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo; II) demonstração de sua viabilidade econômica; e III) laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada. Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções, observado o art. 55 desta Lei. Segundo a Lei, o plano poderá alterar ou fazer novação dos créditos trabalhistas ou decorrentes de acidente do trabalho. Contudo não poderá prever: Art. 54. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou 16 decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial. Parágrafo único. O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial. DO PROCEDIMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL Uma vez apresentado e publicado o plano de recuperação, no prazo de 30 dias, todos os credores poderão apresentar suas objeções ao plano. Na hipótese de haver objeção de qualquer dos credores, o juiz convocará Assembléia Geral de Credores para deliberarem sobre o plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor. É de se observar que neste caso, não é da competência do juiz decidir sobre as objeções apresentadas, mas sim da assembléia geral, cuja realização não poderá exceder o prazo de 150 dias, contados do deferimento da recuperação judicial. Após a juntada ao processo do plano aprovado pela assembléia, ou tendo ocorrido o prazo para os credores apresentarem suas objeções, o devedor apresentará as certidões negativas de débitos tributários. Uma vez comprovadas as certidões, o juiz concederá o benefício da recuperação judicial, caso contrário, indeferirá o pedido, uma vez que o Código Tributário Nacional exige prova de quitação para a concessão da recuperação judicial (art. 68 da LRF). Art. 68. As Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. 17 CONCESSÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL Aprovado o plano de recuperação judicial em assembléia geral dos credores, desde que devidamente instalada e com o quorum necessário, o juiz concederá a recuperação judicial. A contrario sensu, o plano não sendo aprovado pelos credores reunidos em assembléia, o juiz decretará a falência do devedor. Entretanto, há situações previstas na LRF, em que o juiz poderá conceder a recuperação judicial, mesmo que o plano não tenha sido aprovado pelos credores, desde que de forma cumulativa: Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei. § 1º O juiz poderá conceder a recuperação judicialcom base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa: I) o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes; II) a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas; III) na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1º e 2º do art. 45 desta Lei. § 2º A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1º deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado. RECURSO CONTRA A SENTENÇA CONCESSIVA DE RECUPERAÇÃO Contra a sentença que concede a recuperação judicial do devedor, cabe recurso de agravo de instrumento, que pode ser interposto por qualquer credor ou pelo representante do Ministério Público. 18 EFEITOS DA CONCESSÃO DA RECUPERAÇÃO Todos os credores anteriores ao pedido de recuperação estão sujeitos a seus efeitos, isto é, o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das demais garantias (artigo 59). É de se destacar que há credores que não são atingidos pelo plano de recuperação judicial. Desta forma, se não estão atingidos, não estão sujeitos aos efeitos da concessão do plano de recuperação. EFEITOS DA RECUPERAÇÃO EM RELAÇÃO À ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE Durante o procedimento da recuperação judicial, o devedor ou seus administradores serão mantidos na administração da sociedade, sob a fiscalização do Comitê de Credores, se houver, e do Administrador Judicial. Na hipótese do devedor ou de seus administradores não serem pessoas idôneas, o juiz poderá afastá-los, nos termos do artigo 64 da LRF. Art. 64. Durante o procedimento de recuperação judicial, o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização do Comitê, se houver, e do administrador judicial, salvo se qualquer deles: I) houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio, a economia popular ou a ordem econômica previstos na legislação vigente; II) houver indícios veementes de ter cometido crime previsto nesta Lei; III) houver agido com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores; IV) houver praticado qualquer das seguintes condutas: a) efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial; 19 b) efetuar despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto, em relação ao capital ou gênero do negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas; c) descapitalizar injustificadamente a empresa ou realizar operações prejudiciais ao seu funcionamento regular; d) simular ou omitir créditos ao apresentar a relação de que trata o inciso III do caput do art. 51 desta Lei, sem relevante razão de direito ou amparo de decisão judicial; V) negar-se a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do Comitê; VI) tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial. Parágrafo único. Verificada qualquer das hipóteses do caput deste artigo, o juiz destituirá o administrador, que será substituído na forma prevista nos atos constitutivos do devedor ou do plano de recuperação judicial. Uma vez afastados, o juiz convocará Assembléia Geral de Credores para deliberar sobre o nome do gestor judicial que assumirá a administração da sociedade. Enquanto a assembléia não deliberar sobre a escolha do gestor, caberá ao Administrador Judicial exercer a função deste. Art. 65. Quando do afastamento do devedor, nas hipóteses previstas no art. 64 desta Lei, o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o nome do gestor judicial que assumirá a administração das atividades do devedor, aplicando-se-lhe, no que couber, todas as normas sobre deveres, impedimentos e remuneração do administrador judicial. § 1º O administrador judicial exercerá as funções de gestor enquanto a assembléia-geral não deliberar sobre a escolha deste. DO ADMINISTRADOR JUDICIAL E DO COMITÊ DE CREDORES Administrador Judicial Cabe ao Juiz nomear o Administrador Judicial e deve o fazer no despacho que determina o processamento da recuperação judicial (art. 52, I). Portanto, esta prerrogativa é do Magistrado. 20 O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada (art. 21), portanto, poderá ser pessoa física ou jurídica. Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada. Duas questões surgem da primeira leitura desse dispositivo: a) a expressão “preferencialmente” (embora não signifique exclusividade) gera um privilégio para umas poucas classes. Na realidade pessoas com experiência comprovada em administração de empresas em crise financeira é que deveriam ser preferidas; b) traz uma importante inovação ao prever a possibilidade dessa função ser exercida por empresa especializada. Na prática atual de mercado já existem empresas de consultoria econômico- financeira exercendo essa função. Entretanto, como não assumem diretamente o cargo, sua responsabilidade se torna dúbia. Escolhido pelo juiz, o administrador judicial será uma pessoa de sua inteira confiança, cabendo auxiliá-lo na administração da massa falida, sendo que suas atribuições estão previstas no artigo 22, verbis: Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: Sua função é personalíssima, isto é, não delegável, todavia, poderá contratar auxiliares, desde que previamente obtido autorização do juiz. Dentre os deveres a ele atribuídos está o de apresentar os relatórios nos prazo fixados (art. 22, II, “c” e III, “e” da lei 11.101/05), sendo que a não apresentação dos relatórios ou suas contas nos prazos fixados pela lei, será intimado a fazê-lo no prazo de 5 (cinco) dias sob pena de desobediência (art. 23), verbis: 21 Art. 23. O administrador judicial que não apresentar, no prazo estabelecido, suas contas ou qualquer dos relatórios previstos nesta Lei será intimado pessoalmente a fazê-lo no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de desobediência. (vide art. 330, CP). Decorrido o prazo, será destituído e nomeado um substituto. Por fim, o administrador judicial será responsável pelos prejuízos causados à massa falida, ao devedor ou aos credores, por dolo ou culpa no desempenho de suas funções. Comitê de Credores O Comitê de Credores é um órgão facultativo tanto na falência, quanto na recuperação judicial. Somente se justifica a sua existência nas empresas de grande complexidade organizacional, ficando à cargo dos credores a decisão de sua viabilidade ou não. Uma vez constituído o comitê terá a seguinte formação: Art. 26. O Comitê de Credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembléia-geral e terá a seguinte composição: I) - (um) representanteindicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes; II) (um) representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes; III) 1 (um) representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes. § 1º A falta de indicação de representante por quaisquer das classes não prejudicará a constituição do Comitê, que poderá funcionar com número inferior ao previsto no caput deste artigo. § 2º O juiz determinará, mediante requerimento subscrito por credores que representem a maioria dos créditos de uma classe, independentemente da realização de assembléia: I) - a nomeação do representante e dos suplentes da respectiva classe ainda não representada no Comitê; ou II) a substituição do representante ou dos suplentes da respectiva classe. 22 § 3º Caberá aos próprios membros do Comitê indicar, entre eles, quem irá presidi-lo. As atribuições do Comitê estão previstas no artigo 27. Art. 27. O Comitê de Credores terá as seguintes atribuições, além de outras previstas nesta Lei: I - na recuperação judicial e na falência: a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial; b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei; c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores; d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados; e) requerer ao juiz a convocação da assembléia-geral de credores; f) manifestar-se nas hipóteses previstas nesta Lei; II - na recuperação judicial: a) fiscalizar a administração das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 (trinta) dias, relatório de sua situação; b) fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial; c) submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas nesta Lei, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial. Como visto, o Comitê de Credores é um órgão facultativo. Na sua falta, caberá ao administrador judicial, ou, na incompatibilidade deste, ao juiz, exercer suas atribuições. É de se observar que os membros do Comitê de Credores, assim como o administrador, exercem função de estrita responsabilidade. Portanto, se porventura vierem a causar prejuízos por má administração ou infração à lei, serão civilmente responsabilizados. 23 ASSEMBLÉIA GERAL DE CREDORES A Assembléia Geral de Credores, cujas formalidades jurídicas se encontram previstas primordialmente nos artigos 35 a 46 da Lei de Recuperação e Falência, é tida como um dos maiores avanços da nossa legislação falimentar, por conferir aos credores papel fundamental na decisão do destino das empresas em dificuldades econômica financeira. Diante disso, na atual Lei, a Assembléia Geral de Credores passa a ter um papel fundamental no processo de falência e de recuperação de empresa que se encontra em dificuldades financeiras. Compete à Assembléia Geral de Credores, art. 35, verbis: Art. 35. A assembléia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre: I - na recuperação judicial: a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c) (VETADO); d) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4º do art. 52 desta Lei; e) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor; f) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores; II - na falência: a) (VETADO); b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c) a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do art. 145 desta Lei; d) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores. A assembléia Geral de Credores deverá obedecer aos requisitos previstos no artigo 36 no que tange às formalidades de convocação. 24 Art. 36. A assembléia-geral de credores será convocada pelo juiz por edital publicado no órgão oficial e em jornais de grande circulação nas localidades da sede e filiais, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, o qual conterá: A Assembléia Geral será convocada pelo juiz nas hipóteses previstas em lei ou quando achar necessário. Sua convocação também poderá ser requerida pelos credores, desde que representem 25% (vinte e cinco por cento) do total do passivo. Quorum de instalação A Assembléia Geral de Credores se instalará, em primeira convocação, com a presença de credores que representem a maioria dos créditos em cada classe e, em Segunda convocação, com qualquer número de credores. Na Assembléia os credores poderão exercer seu direito por intermédio de um procurador, desde que cientifiquem o administrador judicial com antecedência mínima de 24:00 horas. No que pertine aos credores das relações de trabalho, poderão, ainda, ser representados pelo Sindicato ao qual sejam associados. Para tanto, o Sindicato deve apresentar ao administrador judicial, até 10 (dez) dias antes da assembléia a relação dos representados. Quanto ao direito de voto do credor, este será proporcional ao valor de seu crédito admitido na falência ou na recuperação judicial (art. 38 e art. 45, § 2º). Quorum de deliberação Como regra, o quorum de deliberação será o de maioria simples. Entretanto, há, contudo, duas situações em que a lei prevê quorum qualificado: a) para a aprovação do plano de recuperação e; 25 Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta. b) para a venda extraordinária de bens do falido. Art. 46. A aprovação de forma alternativa de realização do ativo na falência, prevista no art. 145 desta Lei, dependerá do voto favorável de credores que representem 2/3 (dois terços) dos créditos presentes à assembléia. EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM RELAÇÃO AOS BENS DO DEVEDOR Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo se evidente necessidade reconhecida pelo juiz e depois de ouvido o Comitê de Credores, com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial. (art. 66, da Lei de Recuperação e de Falência). A não observância desses requisitos ensejará a decretação da falência. ATENDIMENTO AO PLANO DE RECUPERAÇÃO Concedida a recuperação judicial, o devedor deverá cumprir na íntegra todas as obrigações contidas no plano de recuperação que se vencerem dentro até 2 (dois), contados da concessão da recuperação. Se durante este período o devedor descumprir qualquer das obrigações previstas no plano de recuperação, acarretará a convolação da recuperação judicial em falência. Uma vez decretada a falência, os credores terão seus direitos e demais garantias reconstituídas (art. 61). Art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial. 26 § 1º Durante o período estabelecidono caput deste artigo, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73 desta Lei. DESCUMPRIMENTO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL Se durante o prazo de 2 (dois) anos o devedor descumprir qualquer uma das obrigações assumidas no plano de recuperação, será a recuperação transformada ou convertida em falência. Após o referido prazo de (2) anos, havendo o descumprimento do plano de recuperação judicial, os credores poderão requerer a execução específica ou mesmo a falência do devedor. Art. 62. Após o período previsto no art. 61 desta Lei, no caso de descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação judicial, qualquer credor poderá requerer a execução específica ou a falência com base no art. 94 desta Lei. Convolada a recuperação judicial em falência, os credores decorrentes de obrigações assumidas pelo devedor no período de recuperação judicial, inclusive aqueles decorrentes de despesas com fornecedores, serão considerados extraconcursais. Art. 67. Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei. ENCERRAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL Como regra, estando cumpridas todas as obrigações da recuperação judicial no prazo de 2 (dois) anos, o juiz decretará por sentença o encerramento da recuperação judicial. 27 Art. 63. Cumpridas as obrigações vencidas no prazo previsto no caput do art. 61 desta Lei, o juiz decretará por sentença o encerramento da recuperação judicial e determinará: I) o pagamento do saldo de honorários ao administrador judicial, somente podendo efetuar a quitação dessas obrigações mediante prestação de contas, no prazo de 30 (trinta) dias, e aprovação do relatório previsto no inciso III do caput deste artigo; II) a apuração do saldo das custas judiciais a serem recolhidas; III) a apresentação de relatório circunstanciado do administrador judicial, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, versando sobre a execução do plano de recuperação pelo devedor; IV) a dissolução do Comitê de Credores e a exoneração do administrador judicial; V) a comunicação ao Registro Público de Empresas para as providências cabíveis. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL ESPECIAL O Legislador reservou 3 (três) artigos para o regramento do plano de recuperação judicial especial, destinados às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. As pessoas jurídicas individuais (empresário individual) bem como as sociedades empresárias (pessoas jurídicas coletivas) que se enquadrem como microempresa ou empresa de pequeno porte, podem, requerer plano de recuperação judicial especial. A Lei Complementar n.º 123 – Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte em seu artigo 3º, conceituam microempresa e empresa de pequeno porte: Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o Art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: 28 I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). Os microempresários e os empresários de pequeno porte poderão apresentar um plano especial de recuperação judicial (artigo 70), desde que afirmem na petição inicial sua intenção de fazê-lo. Isto porque, a omissão da intenção de se aderir ao plano judicial especial, o devedor não será enquadrado no plano especial, mas sim, seu tratamento será o de recuperação judicial como já estudado. Desta forma, para que haja o enquadramento no plano especial, o devedor deverá mencionar sua intenção logo de início na petição inicial. O plano de recuperação judicial especial, fica condicionado ao enquadramento dos requisitos do artigo 71, limitando-se as seguintes condições: Art. 71. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-se á às seguintes condições: I) abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei; II) preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano); III) preverá o pagamento da 1ª (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial; 29 IV) estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados. Parágrafo único. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano. Percebe-se, do aludido artigo, que o plano de recuperação judicial especial do microempresário e do empresário de pequeno porte é muito simples. Suas obrigações podem ser pagas em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais iguais e consecutivas, sendo que a primeira tem seu vencimento para 180 (cento e oitenta dias) após o pedido do processamento da recuperação judicial. Outra limitação do plano refere-se a abrangência de apenas credores quirografários, isto é, àquele que tem um documento de débito subscrito pelo devedor, mas sem que esteja garantido por qualquer preferência ou privilégio, geral ou especial, em relação aos bens do devedor, devendo, por tal razão, havendo concurso creditório, ser pago conforme a força dos bens livres do seu devedor. Seu crédito, portanto, não goza de qualquer preferência ou privilégio. As dívidas tributárias e trabalhistas não são atingidas pelo plano; portanto, devem ser honradas conforme a legislação específica de cada uma. A aprovação ou a rejeição do plano de recuperação judicial é da competência exclusiva do juiz, e não à Assembléia Geral de Credores. Entretanto, os credores poderão opor-se ao plano, desde que estes representem mais da metade dos créditos quirografários. Neste caso, o juiz não convocará Assembléia de Credores, mas sim, decretará a falência do devedor. 30 Com a sentença concessiva do plano de recuperação judicial especial, não operam a suspensão do curso da prescrição das ações e execuções por créditos não abrangidos por ele. DA CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA A princípio, o devedor que obtém recuperação judicial e deixa de cumprir com as obrigações assumidas no plano, verá seu benefício transformado em falência. Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial: I) por deliberação da assembléia-geral de credores, na formado art. 42 desta Lei; II) pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei; III) quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4º do art. 56 desta Lei; IV) por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1º do art. 61 desta Lei. Parágrafo único. O disposto neste artigo não impede a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, nos termos dos incisos I ou II do caput do art. 94 desta Lei, ou por prática de ato previsto no inciso III do caput do art. 94 desta Lei. A falência da micro e da pequena empresa poderá decorrer de convolação do pedido de recuperação judicial do microempresário e do pequeno empresário, cujas hipóteses se encontram no parágrafo único do art. 72 e no art. 73. O parágrafo único do art. 72, prevê que a objeção de mais de 50% (cinquenta por cento) dos credores quirografários, apresentada no prazo de 30 dias após a publicação do edital previsto no § 1º do art. 52, ensejará a improcedência do pedido de recuperação especial para as microempresas e empresas de pequeno porte e, consequentemente a decretação da falência. 31 A objeção dos credores quirografários deverá ser fundamentada, não basta que afirmem simplesmente que não aceitam o pedido de parcelamento. Os fundamentos poderão ser os mais diversos, tais como: não atendimento aos requisitos legais; o fluxo de caixa do devedor é insuficiente para efetuar os depósitos mensais; o devedor não tem condições de obter a sua recuperação econômico-financeira etc. A concordata das micro e pequenas empresas também poderá ser convertida em falência pela não apresentação da planilha na forma do artigo 71 no prazo de 60 (sessenta) dias (art. 53), devendo ser destacado que nada impede que o devedor apresente o número de parcelas e seus respectivos valores junto com o pedido inicial; e pela falta da obrigação assumida na recuperação concedida. Além disso, os micros e pequenos empresários poderão ter suas falências decretadas com base num dos fundamentos do artigo 94, caso não proceda a elisão da falência com depósito do valor superior a 40 salários mínimos, relativos à obrigação líquida, materializada em título executivo protestado (inciso I); ou se executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita ou não nomeia bens à penhora suficientes dentro do prazo legal (inciso II); ou se ficar comprovada a prática de atos que presumem a falência, salvo se os mesmos fizerem parte do plano de recuperação judicial (inciso III). A legitimidade para se pedir a falência encontra-se no artigo 97 e cabe ao próprio devedor (confissão da falência); ao cônjuge sobrevivente ou herdeiro ou inventariante; ao cotista ou acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; e a qualquer credor. No caso de pedido de falência, de e salientar que a Lei 11.101/05, no seu artigo 98, aumentou o prazo para apresentação da defesa – 10 (dez) dias. 32 A Lei 11.101/05, não especificou as formas de citação, o que pressupõe a aplicação das normas do Código de Processo Civil que regulam a citação (art. 189, Lei 11.101/05). Ademais, a Lei 11.101/05 também inovou ao permitir que, no prazo da contestação, o devedor possa pleitear a sua recuperação judicial, que neste caso abrange a moratória concedida em regime especial, desde que o réu (devedor) seja microempresa ou empresa de pequeno porte, e o autor do pedido de falência seja credor quirografário, haja vista que o denominado “plano especial” apenas sujeita essa classe de credores. Contra a sentença que decreta a falência cabe agravo (art. 100, Lei 11.101.05). RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL A Recuperação extrajudicial surgiu para dar novo fôlego às empresas e, sua maior característica é a negociação. Neste tipo de recuperação, funcionarão as forças do mercado, já que o judiciário só entra, se for convocado, para homologar o acordo celebrado pelas partes. Pode pedi-la o devedor que for empresário individual (art. 966, CC); ou sociedade empresária (art. 981, CC), e que preencha os requisitos do art. 48 da Lei 11.101/2005. Este plano não abrange créditos trabalhistas, decorrentes de acidentes de trabalho, dívidas com garantida por alienação fiduciária, arrendamento mercantil, compra com reserva de domínio á favor do vendedor, em tampouco créditos decorrentes de contrato de câmbio para importação. 33 Estabelece também que não acarretará a suspensão de direitos, ações ou execuções, e nem a possibilidade de pedido de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial. A recuperação extrajudicial se faz com credores de 2 (duas) categorias: a) aqueles que querem aderir; b) todos os credores que representem 3/5 de todos os créditos de cada classe atingida pelo plano. O devedor deve provar o envio de carta de convocação de todos os credores sujeitos ao plano. Os créditos não sujeitos ao plano são: Créditos de natureza tributária, os derivados da legislação do trabalho, o credor titular da posição de proprietário de alienação fiduciária de bens móveis ou imóveis, de arrendamento mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóveis cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com cláusula de reserva de domínio os quais prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais. Todavia, em se tratando de bens essenciais à atividade do devedor, não podem retirar referidos bens no prazo de 180 (cento e oitenta) previsto no art. 6º § 4º, da Lei 11.101/2005. Logo após a elaboração do plano devidamente assinado pelos credores, o devedor formula pedido ao Juiz (competente) a homologação do plano, sendo que os signatários não poderão desistir da adesão. A homologação é facultativa quando o plano for aceito pela totalidade dos credores a ele sujeitos. 34 Entretanto, a homologação será obrigatória quando o plano for aceito por credores que representem + de 35% de todos os créditos, haja vista que os demais credores também a ele passarão a ser sujeitos. Será publicado edital de convocação de todos os credores para apresentação de impugnações que terão o prazo de 30 dias contados da publicação do edital. Os credores só poderão alegar ou não o preenchimento do percentual mínimo de 3/5 ou a prática de qualquer dos atos que importem em fraude. No entanto, ainda nada impede que o plano estabeleça a produção de efeitos anteriores à homologação, desde que exclusivamente em relação à modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários. Esta homologação não impede nova apresentação de pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial. No caso de alienação de bem objeto de garantia real ou a supressão de garantia, somente será admitida mediante a aprovação expressa do credor detentor da garantia. Poderá haver alienação de filiais a terceiros, permitidas pelo Juiz, desde que este pedido esteja previsto no plano de recuperação a ser homologado. Eventuais pendências do devedor não impedem a homologação do plano de recuperação extrajudicial, como protestos, ou prévio pedido de falência. Entretanto, grave problema é o da questão da sucessão tributária, na hipótese de alienação da empresa a terceiros, ou seja: na recuperação judicialnão há sucessão das responsabilidades tributárias; porém, na recuperação extrajudicial haverá a sucessão (transferência) da responsabilidade tributária. 35 Estas são as regras gerais da recuperação extrajudicial e a sua maior vantagem é que a negociação se dá, diretamente, entre o devedor e seus credores, que reunidos em assembleias (quantas se fizerem necessárias), resolvem por si e sem a interferência do judiciário, o que há de melhor para a empresa em termos de pagamento do passivo, restando ao juiz o mero papel de “homologador” da decisão por eles proferida.
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