ARTIGO ERRO MÉDICO

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ERRO MÉDICO: a quem responsabilizar?
Julimar dos Santos Sousa1, Rosa Jussara Bonfim Silva2.
Resumo
O presente trabalho busca analisar o erro médico, no viés de se saber a quem responsabilizar; inova trazendo a compreensão do que vem a ser perturbação efetiva a direito juridicamente tutelado; analisa a denominação do termo médico, a ciência médica e sua regulamentação desde a graduação até ao exercício pratico profissional, além de cuidar do conceito de erro médico, as modalidades de culpa, o instituto da responsabilidade, passando pelos elementos de sua configuração, o regime, concepção e função e os tipos de obrigação profissional médica – de meio e resultado -, até ao clímax de saber, de quem se deve pleitear a responsabilização e qual o caminho jurídico para tal.
Palavras-chave: Erro médico. Perturbação efetiva a direito juridicamente tutelado. Responsabilidade.
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1. Acadêmico devidamente matriculado no 9º (nono) período do Curso de Bacharelado em Direito, da Faculdade Noroeste Mineiro – FINOM. E-mail: julimarsantoss@hotmail.com.
2 Mestre em Educação pela Universidade católica de Brasília – UCB. Especialista em Direito Educacional, professora de Metodologia da Pesquisa Jurídica, Metodologia Científica e Orientação de TCC I e I nos Cursos de Direito e Pedagogia, Membro do Núcleo de Apoio Pedagógico da Faculdade do Noroeste Mineiro – FINOM. Coordenadora do Pólo da rede E-Tec do Instituto Federal do Triângulo Mineiro - IFTM. E-mail: rosa.jsilva@catolica.edu.br
Introdução
O resultado prático da conduta defeituosa do profissional médico origina o erro médico, que por sua vez provoca o dano ao sujeito, surgindo à possibilidade de responsabilização. Porém, esse dano pode atingir um bem jurídico que pode ou não ter mensuração econômica - indenização ou reparação -, respectivamente.
Portanto, no presente trabalho, se utilizará a expressão perturbação efetiva a direito juridicamente tutelado, para se referir ao dano. Isto porque, com essa expressão se está buscando melhor enquadrar todas as possibilidades de responsabilização possível, seja a material, moral e estética, além da administrativa, penal e ética, em razão da tutela jurídica conferida aos bens jurídicos que vierem a ser atingidos, já que alguns desses bens são ou não passíveis de mensuração econômica, mas tem sua tutela definida no ordenamento jurídico, a exemplo dos direitos da personalidade. Assim é que o texto constitucional assegura a proteção e a obrigatoriedade de reparação no caso de lesão ou ameaça de lesão. In verbis:
Art. 5º
[...]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
[...]
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988).
A proteção constitucional abrange não só a lesão, mas também a ameaça de lesão, daí, a escolha da expressão perturbação efetiva a direto juridicamente tutelado, para falar de dano. 
Perturbação, do latim perturbatione, dentre outros conceitos gramaticais, temos: ato ou efeito de perturbar; desordem; irregularidade (Dicionário Michaelis). Denotando que é um ato ou efeito capaz de provocar ou potencializar a fruição ou o gozo normal do curso de algo. No caso, se aplica à garantia de proteção à inviolabilidade dos bens juridicamente tutelados.
O erro médico é um tema que se mostra presente no dia-a-dia afetando todas as camadas da sociedade, e indubitavelmente traz prejuízos da ordem econômica, moral e social. A despeito de toda a informação midiática sobre os supostos erros médicos, nem sempre o divulgado pode ser enquadrado como um verdadeiro erro médico.
A ciência médica – da graduação a pratica profissional
A ciência médica, considerada em suas várias especialidades – clinica geral, obstetrícia, cirurgião, pediatria, etc. - somente é admissível sua prática, a quem esteja devidamente habilitado para a mesma. A habilitação se dá a quem, tenha concluído toda a etapa acadêmica de formação do Curso de Graduação em Medicina, incluindo a Residência Médica, com a necessária inscrição no respectivo Conselho Regional de Medicina, daí passa-se a denominar-se médico, estando habilitado para o exercício profissional.
A Resolução nº 03, de 20 de junho de 2014, do Ministério da Educação - MEC, por meio do Conselho Nacional de Educação e da Câmara de Educação Superior, institui as Diretrizes Curriculares Nacionais (DCNs) do Curso de Graduação em Medicina, a serem observadas na organização, desenvolvimento e avaliação do Curso de Medicina, no âmbito dos sistemas de ensino superior do país; no paragrafo único do artigo 2º, diz ser de 6 (seis) anos o tempo de duração mínima da formação acadêmica.
Ainda de acordo com essa mesma Resolução, em seu artigo 24, estabelece a obrigatoriedade de estágio em regime de internato, a conhecida Residência Médica, como etapa integrante da graduação.
Toda essa exigência é para que o profissional médico possa durante o período acadêmico, ter sua formação segundo o que estabelece o artigo 3º da Resolução nº 03 do MEC/CCNs, que assim prescreve:
Art. 3º O graduado em Medicina terá formação geral, humanista, crítica, reflexiva e ética, com capacidade para atuar nos diferentes níveis de atenção à saúde, com ações de promoção, prevenção, recuperação e reabilitação da saúde, nos âmbitos individual e coletivo, com responsabilidade social e compromisso com a defesa da cidadania, da dignidade humana, da saúde integral do ser humano e tendo como transversalidade em sua prática, sempre, a determinação social do processo de saúde e doença.
Pois bem, a ciência médica, é, pois, uma ciência voltada para ações de promoção, prevenção , recuperação e reabilitação da saúde, compromissada com a defesa da cidadania e da dignidade humana e, para isso, exige do profissional médico, que domine as técnicas e que sua conduta seja pautada pela ética e responsabilidade, sob pena de responsabilização, seja na esfera civil, como penal, administrativa e ética.
O exercício da Medicina é regido pela Lei nº 12.842, de 10 de julho de 2013, bem como pelos princípios do Código de Ética Médica - CEM, que teve sua aprovação pela Resolução CFM Nº 1931, de 17 de setembro de 2009.
A lei e as normas que tratam do exercício da medicina tem sua teleologia voltada para a consecução do melhor resultado na atuação do profissional médico, para seu reconhecimento e valorização. E nessa questão, o erro médico, é nódoa que pode manchar e inviabilizar a expectativa legal e social dessa brilhante ciência. Em sua atuação, o profissional médico, deve ter sempre em mente que o respeito, o benefício à dignidade e a integridade do ser humano devem norteá-lo (Preâmbulo, I; Principio nº VI, do CEM), para um maior reconhecimento e confiabilidade por parte de toda a sociedade.
Erro Médico – definição
Inicialmente, vale reafirmar quem é o sujeito que recebe a denominação de médico. Segundo dispõe o art. 6º da Lei nº 12.842/13, é privativa dos graduados em cursos superiores de Medicina, devidamente inscritos no respectivo Conselho Regional de Medicina.
Então, conhecido o sujeito, passemos a entender o que vem a ser o vocábulo erro. De acordo com o conceito gramatical, a palavra erro, dentre outros significados, de acordo com o Dicionário Michaellis, temos: ato de errar; equívoco, engano; inexatidão; uso impróprio ou indevido; culpa, falta, etc.
Portanto, o erro, é um ato atribuído a um sujeito, o qual foge do regular desenvolvimento da ação esperada, vindo a gerar um resultado diferente, em geral danoso, sobre o sujeito objeto da ação.
Com relação especificamente ao erro médico, este, de acordo com o disposto no artigo 1º do CÉM, no Capitulo III, que trata da responsabilidade profissional, assevera que, é vedado ao médico: “causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligencia”.
O autor Fernando Gomes Correia-Lima (2012, p. 19), escrevendosobre o tema diz que “erro médico é a conduta (comissiva ou omissiva) profissional atípica, irregular ou inadequada, contra o paciente durante ou em face de exercício médico que pode ser caracterizada como imperícia, imprudência ou negligência, mas nunca como dolo”.
Erro médico está intrinsicamente ligado a dano, ou melhor, à perturbação efetiva a direito juridicamente tutelado, em virtude de imperícia, imprudência ou negligencia, ou seja, em virtude de ação ou omissão eminentemente culposa.
Modalidades da culpa
Os elementos, ou modalidades que compõem a conduta culposa caracterizadora do erro médico, é a imperícia, a imprudência e a negligencia, presente de forma autônoma ou cumulada, fruto de ação ou omissão.
Imperícia
Por imperícia entende-se a situação em que o ato médico é realizado sem o necessário domínio da técnica exigida. 
O autor Kfouri Neto (2012, p.110) nos esclarece o que vem a ser a imperícia afirmando que “é a falta de observação das normas, a deficiência de conhecimentos técnicos da profissão, o despreparo prático”. Assim, a imperícia, está ligada à falta de domínio da técnica requerida para a prática descrita como correta para a intervenção médica.
Ainda arremata o ilustre doutrinador, sobre a imperícia:
A imperícia médica é a ferida dentre aqueles que detêm o diploma. Pode ser definida, de modo simples, como a falta da habilidade normalmente requerida para o exercício legítimo da atividade profissional, proveniente da carência de conhecimentos necessários, da experiência ou da inabilidade. (KFOURI NETO, 2012, p. 114- 115).
Com isso, percebe-se que a imperícia médica, pode ter sua gênese, desde a formação acadêmica, passando pela fase inicial do exercício profissional, indo até pela falta de habilidade do profissional, seja pelo escasso ou falho treinamento recebido.
Finalmente, Vieira (2001, p. 92) assevera que “imperícia é o que se faz sem o conhecimento da arte ou técnica, com a qual evitar-se-ia um mal; é a ignorância, incompetência, desconhecimento, inexperiência, inabilidade, imaestria na arte ou profissão”.
Trazemos julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, para demonstrar que somente comprovado uma ou mais das modalidades da culpa, no caso a imperícia, é que se está obrigado a indenizar. Vejamos:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO CULPOSO - ERRO MÉDICO – [...] POSIÇÃO DE GARANTIDOR - OBRIGAÇÃO LEGAL DE IMPEDIR O RESULTADO - RESPONSABILIDADE DO RÉU EVIDENCIADA - NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA [...]. 
[...]
- Verificado que o médico, ao atender paciente que se queixava dos sintomas de moléstia grave, não procedeu nenhum tipo de exame e liberou-a, prescrevendo medicamento que não contribuiria para sua melhora, agindo de forma negligente e imperita, deve ele responder pelo homicídio culposo, pois sua posição de garantidor (situação elencada no art. 13, §2º, do CP) impunha que ele atuasse tentando impedir o resultado morte. [...]. TJMG - Relator: Des. Cássio Salomé. Julgamento: 30/04/2015. Publicação: 08/05/2015. (grifos nosso)
Portanto, é consenso que a imperícia é a falta de domínio suficiente para a prática de determinado ato, seja pelo desconhecimento, inexperiência ou inabilidade.
Negligência
Com relação à caracterização da culpa, na modalidade negligencia, pelo próprio significado gramatical do vocábulo, significando falta de diligencia, descuido, desleixo, desatenção, menosprezo (Dicionário Michaelis), entende-se que caracterizada está a negligencia quando o profissional médico se porta com menosprezo, pouco caso, sem a devida atenção, como no exemplo de deixar resíduos de materiais ou até instrumentos cirúrgicos dentro do paciente, após procedimento cirúrgico. Assim, na negligencia tem-se uma conduta marcada pela omissão.
Vieira (2001, p. 91), sobre a negligencia, afirma que:
[...] a negligencia implica omissão ou inobservância do dever, em realizar determinado procedimento, com as precauções necessárias; é uma atitude omissiva do médico que omite cautela ou medidas necessárias. A negligencia mostra a culpa do agente.
Resta, pois, evidente que na negligencia a conduta é marcada pela falta de atenção, diligencia adequada, ou seja, é uma conduta eminentemente omissiva. Dessa forma, a conduta diligente do profissional médico é requerida, para que se possa se eximir de uma possível responsabilização.
Vê-se que a negligencia tem marca característica, qual seja, o oposto da diligencia, ou seja, omissão de comportamentos sabidos e recomendáveis, oriundos da experiência e da técnica.
Imprudência
No que toca à imprudência, esta, ao lado das demais modalidades de culpa, é o que vem a tornar possível a responsabilização do profissional médico pela perturbação efetiva a direito juridicamente tutelado, fruto de erro médico. Por imprudência, entende-se a conduta marcada pela falta de cautela.
O significado gramatical do vocábulo imprudência, voltado ao entendimento jurídico, é o seguinte:
Imprudência. Forma de culpa, que consiste na falta involuntária de observância de medidas de precaução e segurança, de consequências previsíveis, que se faziam necessárias no momento, para evitar um mal ou a infração da lei. (DICIONÁRIO DE PORTUGÊS ON LINE MICHAELIS).
Pelo significado, fica evidente que a imprudência é conduta culposa, de consequências previsíveis, as quais sobrevêm como resultado comissivo da ausência de cautela, precaução e segurança.
Indaga-se o que vem a diferir a imprudência da imperícia. De forma simples, pode-se dizer que na imperícia, se tem uma falta de conhecimento, domínio da técnica, enquanto na imprudência, assume-se um risco de um resultado previsível. Ambas as condutas, são do tipo comissiva, ou seja, exige uma ação.
Assim, percebe-se que a imprudência tem sua autonomia, pois, pode o profissional médico, deter do conhecimento técnico e saber dos riscos, e ainda assim, prosseguir com a intervenção que sabe ser capaz de causar resultado danoso, configurando sua imprudência.
No julgado infra, é demonstrado à autonomia da modalidade culposa imprudência. Vejamos:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS [...] - ATENDIMENTO MÉDICO - MORTE DE PACIENTE POR CAUSA MORTIS DIVERSA DO DIAGNÓSTICO - FALHA NA DIAGNOSE DA DOENÇA - OCORRÊNCIA - ALTA MÉDICA SEM A DEVIDA SOLICITAÇÃO DE EXAMES COMPLEMENTARES - EXISTÊNCIA DE DOENÇA GRAVE - ERRO MÉDICO INESCUSÁVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO PROFISSIONAL DA SAÚDE [...]. 
[...] 
2. A obrigação assumida pelos médicos é de meio e não de resultado, todavia, demonstrando o acervo probatório a imprudência e a negligência médica, das quais decorreu o óbito de bebê, consubstanciando situação ensejadora de erro inescusável, caracterizada resta a responsabilidade civil do médico pelo resultado danoso [...]. TJMG - Relator: Des. Marcelo Rodrigues. Julgamento: 07/07/2015. Publicação: 13/07/2015. (grifos nosso).
Neste caso, a imprudência restou comprovada na conduta do médico que, sabedor de que deveria proceder a solicitação de exames complementares para conceder alta ao paciente, não o faz, assumindo sem a devida cautela e segurança, o risco danoso que sabia existir. 
Pois bem, analisado o conceito de erro médico e as modalidades de culpa que ensejam a responsabilização subjetiva do profissional médico, passemos a abordar o instituto da responsabilidade, dando enfoque maior à subjetiva.
O instituto da responsabilidade – visão geral
O convívio em sociedade exige para sua normal fruição e para a consecução do desenvolvimento individual e social, que se estabeleçam limites tanto para o individuo quanto para o próprio Estado, sejam os limites positivados – obrigatórios, coercitivos -, que são as Leis, como os limites morais e éticos – não obrigatórios e não coercitivos.
A não observância desses limites acarretam consequências, aonde a responsabilidade vem a atuar, seja ela civil, penal, administrativa, ou ética. Pois, a expressão responsabilidade, do verbo latino spondere, que traduz a ideia de garantir, prometer, vincular-se, não é outra coisa, senão, a capacidade dese arcar com as consequências de determinado ato.
É sobre o interesse jurídico no que toca a responsabilidade civil que se passa a comentar.
O instituto da responsabilidade civil – elementos de configuração
As relações sociais são alvo de interesse dos sistemas jurídicos, que estabelecem limites formais e materiais que visam à harmonia entre os anseios e necessidades individuais e sua interação com a vida em sociedade.
A ruptura voluntária dos limites fixados pode acarretar perturbação efetiva a direito juridicamente tutelado (dano), refletindo ora no patrimônio, ora na dignidade humana ou em ambas simultaneamente, que recebe tratamento nos âmbitos do direito civil, administrativo e penal.
O instituto da responsabilidade civil, para sua configuração exige três elementos ou pressupostos para sua configuração: I- conduta humana – comissiva ou omissiva -; II- dano ou perturbação efetiva a direito juridicamente tutelado; e, III- uma relação de causalidade, ou nexo causal, entre os dois primeiros elementos. É o que se infere do art. 186 do Código Civil.
Dessa forma, a responsabilidade civil se manifesta em função de uma perturbação efetiva a direito juridicamente tutelado tanto de ordem econômico – bens economicamente aferíveis -, quanto não econômico – direitos da dignidade humana -, gerando obrigação indenizatória, no primeiro caso, ou compensatória, neste último.
Caracterização da responsabilidade civil – Regime, Concepção e Função
Pode-se caracterizar a responsabilidade civil, quanto ao elemento volitivo (vontade) em dois regimes, o subjetivo, que afere se o agente agiu com culpa em lato sensu; e o objetivo, o qual não necessita de se aferir a culpa. 
A responsabilidade civil a qual o profissional médico está sujeito é a do regime do tipo subjetiva, esteja esse profissional vinculado ou não a pessoa jurídica de direito público ou privado. A sua responsabilização só se dará no regime subjetivo.
É bastante elucidativo o entendimento de Vieira sobre a questão:
[...] a responsabilidade civil do médico tem como pressupostos: o ato médico, praticado com violação a um dever médico, imposto pela lei, pelo uso social ou pelo contrato, imputável a titulo de culpa, causador de um dano. O médico, assim como qualquer cidadão, é responsável por todo o dano produzido a outrem, quando sua culpa for comprovada. (VIEIRA, 2001, p. 88). (grifos nosso).
Dessa forma, é pacifico na doutrina, na jurisprudência e na própria lei de que a responsabilidade civil do profissional médico é a do regime subjetivo.
Regime
Portanto, a depender do regime a qual a perturbação efetiva a direito juridicamente tutelado, venha a se filiar, ou seja, do tipo subjetivo e objetivo, o lesado irá procurar responsabilizar, no primeiro caso, o próprio profissional, e no segundo a pessoa jurídica a qual se vincula a prestação do serviço. 
Concepção – geral e especial
A responsabilidade civil ainda pode ser visualizada em duas concepções, no que toca à obrigatoriedade de provar por parte do lesado a culpa do agente, a saber, a concepção geral e a especial. No caso dessa última, sua disciplina jurídica está na Constituição Federal de 1988 (art. 37, § 6º), ou seja, no que toca a responsabilidade estatal; e da primeira, na legislação infraconstitucional, no que toca a responsabilidade pessoal do profissional médico e das pessoas jurídicas de direito privado, tanto no Código Civil vigente quanto no microssistema do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90).
Concepção geral – responsabilidade subjetiva
Quanto à concepção geral, àquela onde a culpa deve ser provada por parte do lesado, tem sua disciplina no artigo 186 e 927, caput, do Código Civil vigente e no parágrafo 4º, do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90) quando se tratar de profissional liberal.
Portanto, a concepção geral da responsabilidade civil do profissional médico, é caracterizada pela necessidade do lesado provar a conduta culposa do agente para que se tenha a responsabilização, daí ser conhecida como teoria da responsabilidade subjetiva ou teoria da culpa, por ser esta o elemento central (VIEIRA, 2001).
Em regra, é na concepção geral, que se enquadra a responsabilidade do profissional médico, porém, existem algumas especialidades médicas, como a radiologia, a anatomopatologia, a cirurgia estética propriamente dita (cosmetológica ou embelezadora) e outras, que fogem a essa regra, invertendo o ônus da prova, em benéfico da vitima, por se tratar de especialidades marcadas pela obrigação de resultado e não de meio, assumida pelo profissional.
Concepção especial – responsabilidade objetiva
Já na concepção especial, sem necessidade de comprovação do elemento volitivo, tem-se a responsabilidade objetiva. A sua aplicação encontra-se, para o Estado, disciplinada no art. 37, paragrafo 6º, da Constituição Federal de 1988, e no artigo 43 do Código Civil, e para as demais pessoas de direito privado, a disciplina está no artigo 927, paragrafo único, do Código Civil, e no caput do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90).
Na concepção especial ou de responsabilidade objetiva, expressamente traz a lei que em virtude de casos determinados nela ou em função do risco da atividade, deve o agente causador de perturbação efetiva a direito juridicamente tutelado, promover a devida reparação, não se indagando sobre o elemento anímico culpa.
Função 
No campo da responsabilidade civil, quando um interesse juridicamente protegido sofre uma perturbação efetiva, nasce para o ofendido o direito de ver reparado tal dano, e para o ofensor o dever de efetuar tal reparação.
Tudo isso visando restabelecer para o ofendido o status quo ante, e também, servir como desmotivação tanto para o ofensor, quanto para a sociedade da prática de tal conduta saliente, lesiva. Percebe-se assim, como bem explica Gagliano (2012, p.67) “[...] três funções podem ser facilmente visualizadas no instituto da reparação civil: compensatória do dano à vitima; punitiva do ofensor, e desmotivação social da conduta lesiva”.
As três funções visualizadas do instituto da responsabilidade civil, se coaduna com a previsão constitucional, ao assegurar que:
Art. 5º. [...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
[...]
XXX - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988).
Assim é que, em sobrevindo perturbação efetiva a direito juridicamente tutelado, os efeitos alcançam os três destinatários da norma, qual seja o ofendido, o agente e à sociedade, para que as condutas intersubjetivas sejam pautas pelo principio de se evitar causar lesão aos bens jurídicos protegidos.
Os tipos de obrigação profissional médica – meio e resultado
Na responsabilização civil, no caso do profissional médico, por pertencer à categoria de profissional liberal, necessário se faz ter com clareza a noção da obrigação que se está a assumir, ou seja, se de meio ou de resultado.
O autor Kfouri Neto (2013, p. 208) tratando sobre o tema aduz que “na obrigação de meios a finalidade é a própria atividade do devedor e na obrigação de resultado, o resultado dessa atividade”.
Obrigação de meio
Na obrigação de meio, como se pode inferir, esta é uma ponte, uma estrada para se chegar a determinado lugar, não estando compromissada com a garantia da chegada ao destino. Porem, nessa modalidade se exige do agente que este se conduza com diligencia e prudência, aliada ao emprego de meios idôneos para a execução da obrigação assumida, embora os fins não venham a ser alcançados.
Assim é que o art. 32 do CEM, prescreve como conduta vedada ao médico, no mister de sua atuação e, como obrigação de meio e não de resultado, “deixar de usar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento, cientificamente reconhecidos e a seu alcance, em favor do paciente”.
No tocante a obrigação de meio, o autor Policastro asseveraque:
[...] a Medicina é a arte do possível. Com essa inarredável verdade, prometerá o possível, não o impossível, para que o respeito e a admiração não se transformem em motivo de indignação por falsas promessas. Ele não deve, portanto, prometer resultado, mas dedicação para melhorar a saúde do paciente (POLICASTRO, 2010, p.8). (grifos nosso).
Portanto, o médico na relação com o paciente, obriga-se a empregar todos os esforços, lançando mão de cuidados investigativos (anamnese e exames) para o diagnóstico de possível patologia, bem como posteriormente na escolha do tratamento mais viável à obtenção da cura, desobrigado civilmente, se fez uso dos meios idôneos, com prudência e diligencia.
Obrigação de resultado
Na obrigação de resultado, aqui sim, o profissional médico assume a garantia da chegada ao destino para o qual a ponte serve como meio. Como procedimentos que se enquadram como obrigação de resultado, está às intervenções cirúrgicas ditas estéticas ou embelezadoras, excluída as do tipo corretiva ou reparadora.
Nessa modalidade, assume o profissional médico tanto a obrigação de fazer uso de forma diligente e prudente de meios idôneos, como a final consecução do resultado, e, em não sendo obtido, se responsabiliza, salvo a presença inequívoca das excludentes de responsabilidade, notadamente, a culpa exclusiva da vitima.
A quem responsabilizar e qual o caminho jurídico?
Antes de responder às indagações levantadas, precisa é a observação feita por Kfouri Neto (2013, p. 43), que “sempre será necessário referir-se ao caso concreto para uma avaliação séria do erro médico”, ou seja, o caminho inicial para devida responsabilização exige a correta analise do fato, na busca da verdade sobre a existência ou não da culpa profissional. Ainda traz o citado autor razões que podem dificultar a configuração do erro médico, quando diz que: 
Do organismo humano, com suas particularidades ligadas às condições subjetivas e genéticas, à idade, ao sexo, aos fatores climáticos e topográficos, aos efeitos excepcionais da moderna farmacopéia e, também, à inteligência e capacidade do médico [...] é extremamente difícil exarar juízo sobre a culpa profissional individual. (KFOURI NETO, 2013, p.43).
Portanto, no caminho da responsabilização, deve-se atentar necessariamente para o caso concreto, na busca da determinação da configuração ou não do erro médico, haja vista a gama de fatores que estão a interagir direta ou indiretamente na arte da medicina e, consequentemente, para que se possa ao final, lançar juízo sobre os atores.
Em caso de perturbação efetiva a direito juridicamente tutelado, no caso dos serviços públicos de saúde, e nos intermediados pelas operadoras de plano de assistência à saúde - os convênios ou planos de saúde - o lesionado, tem a opção de ingressar judicialmente tanto quanto a Administração Pública, no caso dos serviços públicos de saúde; contra as empresas operadoras de plano de assistência à saúde, no caso dos serviços privados, ou diretamente contra o profissional médico.
No caso de reclamar judicialmente contra a Administração Pública, como a responsabilidade civil atribuída é a objetiva, não se fará necessário provar o elemento culpa, bastando apenas demonstrar o dano e o nexo causal. Já optando, por reclamar judicialmente contra o profissional, como a responsabilidade civil deste é subjetiva, terá de comprovar tanto o dano, o nexo causal, como a conduta culposa do agente. Pois, de acordo com o § 6º, do art. 37 da Constituição Federal de 1988:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Semelhante também se dá no caso dos serviços de saúde privado. Pois estes estão numa relação consumerista, e tem sua responsabilidade também objetiva. Assim, o lesionado pode ingressar tanto quanto a pessoa jurídica quanto contra o profissional, diferenciando, obviamente no que toca à necessidade ou não de comprovação do elemento culpa. Nesse tocante expressamente dispõe o artigo 14, caput e § 4º, do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90):
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores [...].
[...]
§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. 
Vale ressaltar, estar pacificado que o prazo prescricional utilizado para reparação civil em virtude de perturbação efetiva a direito juridicamente tutelado, em razão de serviços médicos, é sim o prazo quinquenal disposto no CDC, em seu artigo 27, contados a partir de quando a vitima tenha conhecimento do dano e de sua autoria. Vejamos:
Art. 27, CDC. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando‑se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Assim é que temos o reconhecimento inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça, da aplicação do prazo prescricional do CDC. Vejamos:
EMENTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROPÓSITO INFRINGENTE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. ERRO MÉDICO. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 27 DO CDC. PRECEDENTES. 1. A orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal é no sentido de que se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos serviços médicos, inclusive no que tange ao prazo de prescrição quinquenal previsto no artigo 27 do CDC. STJ- EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 704.272 - SP (2004/0164625-0). RELATORA: MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI – Julgamento: Brasília/DF, 02 de agosto de 2012.
Com isso, alguém que tenha sofrido perturbação efetiva a direito juridicamente tutelado, em função de erro médico, tem o prazo prescricional de cinco anos a contar do conhecimento do dano e de sua autoria para buscar a responsabilização na seara civil.
Considerações finais
Por todo o exposto, percebe-se que sobrevindo perturbação efetiva a direito juridicamente tutelado, em caso de erro médico, dentre os que se pode responsabilizar no caso o profissional médico, este somente responde a titulo de culpa, por expressa previsão legal, tanto na legislação civil, quanto na consumerista; já quanto às pessoas jurídicas (pública ou privada), estas respondem objetivamente, também por expressa previsão constitucional e legal.
A ciência médica exige de seus atores, desde a formação até o exercício prático, uma conduta marcada pela ética e compromisso em realizar o melhor de sua capacidade.
Como visto os atores sociais, sejam pessoas naturais ou jurídicas, estão sujeitos à responsabilização. Também é claro que o Poder Judiciário não poderá se eximir de dar solução à perturbação efetiva a direito juridicamente tutelado.
Assim, conhecer os responsabilizáveis e em que tempo isso se pode operar, são barreiras transpostas para alguém que teve perturbação efetiva a direito juridicamente tutelado, fruto de erro médico, recorrer ao Poder Judiciário, para encontrar uma efetiva aplicação das garantias constitucionais não só patrimonial, mas muito mais à dignidade da pessoa humana, considerada de per si e na coletividade.
Referencias
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Acquaviva. 5. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Rideel, 2011.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em: 22 set. 2015.
______. Decreto nº 20.931, de 11 de janeiro de 1932. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D20931.htm> Acesso em: 02 de out. 2015.
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