Cezar Saldanha Souza Junior - Direito Constitucional Direito Legislativo Direito Judiciário - Revista Cadernos PPGDir - n3 - 2005

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PRIMERA PARTE 
Direito do Estado e Teoria do Direito 
DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO ÜRD!NÁRIO, DIREITO 
JUDICIÁRIO 
Cezar Saldanha Souza Junior 
1. O ORDENAMENTO JURÍDICO 
7 
O direito posto ern u1n Estado assu1ne a forma de ordenamento jurídico. Co1no 
escreveu BOBBIO, "as nonnas jurídicas não existem isoladan1ente, mas em u1n contexto de 
normas, co1n relações peculiares entre si".1 l::;'.sse caráter do direito positivo é tão marcante 
que entre os sentidos co1nunicados pelo termo direito está, en1 prin1eiro lugar, o de 
ordenan1ento jurídico, cotno nas expressões direito brasileiro ou direito argentino. 2 Sob esse 
fu16"1.Üo, direito e ordenamento jurídico são sinônimos. 
Ainda segundo BC)BBIO, o conceito de ordenamento jurídico denota algun1as notas 
características. O ordenamento jurídico é: (a) unit{trio (forma um conjunto, uma unidade); 
(b) escalonado (as nonnas que o fonnam vCm dispostas em u1na hierarquia, ein planos de 
poderes e de deveres); (e) coerente (as norn1as jurídicas reqncre1n harmonia, daí os critérios 
itnaginados para resolver aparentes antinomias); e (d) co1npleto (por dispor de rneios para 
suprir eventuais lacunas).3 :t~1n razão desse feixe de atributos, a doutrina construiu, de longa 
data, a noção de sistema jurídico. 
1 BOBBlü, Norberto, A Teoria do Ordena1nento Jurídico, Brasília, UnB, 6". Ed., p. 19. 
2 Id., ib. 
Conferir op. cit., passitn. 
8 
2. A INTUIÇÃO DE GEORG JELLINEK 
Foi no seio da cultura alen1à que a ciência do direito elaborou a 111ais consistente teoria 
do ordenamento jurídico . 
.r\ intuição básica ven1 de GEORC~ JELLINEJ(, quando distinguiu duas funções 
jurídicas do Estado. Ou o Estado estabelece regras abstratas que, como tais, não regularn de 
n1odo Ílnediato a realidade (mas exige u1na atividade própria, motivada por essas regras 
abstratas, para realizar os fatos objetivos correspondentes). Ou o Estado atua de u1n modo 
Ílnediato e direto quanto aos probletnas que a ele cotnpeten1 (claro está, em confonnidade 
co1n as norn1as abstratas e dentro dos lirnitcs que elas lhe impõern). Daí segue gue, segundo 
JELLlNEI< (J'eoria Geral do Estado, Capítulo 18), o ordcna1nento jurídico apresenta dois 
degraus: (a) o das normas abstratas; e (b) o das normas individualizadas 4• 
En.tretanto, no Capítulo 8º,JELLINEI(deixara entrever a existência de un1a terceira 
instância, "reguladora da atividade política do Estado", superior àquelas duas, e por ele 
adjetivada de "últitna", ou dos "fins supremos", envolvendo urn "juízo de valor teleológico". 
Tais "fins supre1uos" ( ... )"não afinnatu o que haverá de suceder, n1as aquilo que não há de 
ser feito". Ctm1pre1u wna "força reguladora negativa". Acrescenta gue "essa influência negativa 
tem sido historica1nente de urn grande valor e continuará sendo politicamente no futuro". 
E rernata: "toda nossa cultura n1oderna descansa sobre a afinnaçào de gue os poderes do 
Estado tê1n u1n limite e de que nós não estamos subtnetidos, co1no escravos, ao poder 
ilitnitado do Estado:5 
3. HANS KELSEN E A ESTRUTURA PIRAMIDAL DO ORDENAMENTO 
JURÍDICO 
Coube, porém, a KELSEN ~co1no universahnente reconhecido~ dar contornos 
rigorosos à teoria do escalonamento piramidal do ordenamento jurídico.6 
IZEI.SP,N, porén1, afastou co1nplctan1ente o caminho teleológico (que JI~LLIN EI<: 
tentara abrir com sua visão dos fins do Estado). \Toltou-se, exclusivan1entc, a utn caminho 
lógico. Ou seja: o ordena1nento jurídico ern I<:ELSE,'.N é un1a estrutura estritan1ente lógica, 
con1posta de três níveis hierárquicos7: 
(a) u1n grau superior ou fundamental do ordena1ncnto jurídico, correspondendo 
às nonnas do topo da pirâtnide, criadas pelo poder constituinte e que formam a Constituição 
do Estado; 
JELLINEK, Georg. Teoria General del Estado. Buenos Aires, Albatroz, 1971, Cap. XVIII, p. 462. 
Id., ib., Cap. VIII, p. 177 e 178. 
1
' KELSEN, Hans. Teoria General del Derecho y del Estado. Ivféxico, UNi\l'vf, 1969, pp. 147-161. Ver o 
depoin1ento de BOBBJO, op. cit., p. 49. 
I(ELSEN, 1-lans. Teoria Pura do Direito, Coinibr?., Annênio Am-ado, 5ª ed., í979, pp. 309-327. 
9 
(b) um grau primário ou legislativo, das nonnas gerais, criadas pelos órgãos 
autorizados pela Constituição a elaborar as leis, e que na Constituição têtn seu fundamento 
de validade, condicionando, por sua vez, nesse nível intern1ediário, as nor1nas da base do 
ordenamento; e 
(e) o grau secundário, composto das nonnas individuais criadas em nível concreto, 
via processo judicial (decisões judiciais) e via procedimentos adn1inistrativos (resoluções 
adrninistrativas), co1n seu funda1nento nas norn1as de nível pritnário. 
A classificação tradicional das funçôes jurídicas do Estado, desenvolvida desde o 
século XVIII, centra-se na contraposição dos conceitos de legíslação (função de criação de 
direito ou função legislativa) e de execução (função executiva e função judiciária), como se 
essas pudesse111 ser separadas entre si e sobre u1n plano horizontal de paridade. l(ELSEN 
revolucionou os tcrn1os de tal equação, n1initnizando a itnportância da separação entre 
legislação (criação de nonnas) e execução (em sentido lato). Essa distinção apenas indicaria a 
posição gue as normas 'gerais' (leis) e as nonnas 'individuais' (sentenças e atos 
adtninistrativos) ocupam na dinâmica do ordena111ento. 
Assim, para I<ELSBN, todas as nonnas de u111 ordcnan1ento são, ao rnesmo tempo, 
nonnas de criação e nonnas de execução do direito. Un1 ato criador de direito novo (tuna lei, 
por exe1nplo) está, ao n1esn10 tempo, sen1pre e necessarian1ente, executando a norma 
hierarquica111ente superior, na qual se fundamenta seu poder de criação. Exclue111-se dessa 
conjugação entre criação e execução somente dois casos linlites: (a) no topo mais elevado da 
pírârnide, a norma criadora da pri111eil:a Constituição, que é apenas norma ele criação de direito, 
pois ela não se fundainenta em ncnbun1a nonna jurídica anterior (mas apenas no pressuposto 
racional hipotético e funda111ental de que a ordem deve ser obedecida); e (b) na base, a execução de 
uma norn1a-sanção, ein um caso concreto, é apenas um ato de execução, pois se traduz c1n 
sünples obediência ao direito, scni. criar nc11hun1a nonna jurídica gue lhe seja inferior.~ 
I~~ssa visão de I<I::':LSEN veio a se tornar clássica no mundo cultural romano-gern1ânico. 
Essa doutrina fundou, nas prüneiras décadas do século X,'( (com a constituição de \\/eimar), 
o direito constitucional efetiva1ncnte jurídico, ou seja, u1n verdadeiro direito --- na verdade o 
direito fundatnental - hierarquica1nente superior ao restante das nonnas jurídicas do 
ordena1nento. Não csqueça111os que até o prüneiro pós-guerra, co1n a exceção dos Estados 
Unidos e dos países seguidores, o direito da Constituição era um direito político, ou seja, 
se1n natureza ou eficácia jurídica próprias. 
O próprio I(ELSEN cornplctaria essa revolução, erigindo un1a teor.ia e un1a técnica 
de controle de constitucionalidade adequadas à cultura ron1ano-germân.ica. 
~ KELSEN, Hans, Teoria General del Derecho y dei Estado, pp. 146-155. 
10 
4. O ORDENAMENTO JURÍDICO SOB UM OUIAR TELEOLÓGICO 
Nunca seráden1ais realçar a importância do pensatnento e d~s construções institucionais 
de IZELSEN para o direito constitucional contemporâneo. Ele está para o Estado Social 
conten1porâneo con10 MONTI~SQUII-~U para o E~stado Liberal Clássico. Isso, porém, não 
nos impede de apontar os lin1ites de sua concepção. O principal deles foi o de reduzir o 
ordenan1ento jurídico a uma estrutura exclusivan1ente lógica, vedando gualquer abertura ao 
plano teleológico ou finalístico. 
Ensinavam os clássicos que o direito está, como a ética e a política, no domínio da 
razão prática. Os seres humanos, vivendo em sociedade, são capazes de contemplar os fins 
últimos da convivência (o telas), a partir do ponto de inserção social emque cada utn se 
encontra. Dessa contemplação, cada qual vê o telas de sua perspectiva, como lhe parece (o bem 
aparente). Essas visões diferenciadas articulam-se en1 formas diferentes de interpretação 
(arche), a serern confrontadas umas com as outras no denon1inado processo deliberativo, que 
deve ser o mais aberto e plural possível, via instituições adequadas. O pano de fundo das 
interpretações e do processo deliberativo há de ser a realidade concreta. J\_ deliberação emerge 
do diálogo entre o telas, suas diversas interpretações, bem assiln a realidade dos fatos. Da 
delíberação resultatn as decisões, traduzidas, afinal, ein ações concretas.9 
A razão prática opera, assin1, por tHn silogismo prático em que a pre1nissa '1na.ior' é 
o bem ou o fiin contcrnplado, sujeito às interpretações do bem aparente; a premissa 'tnenor' 
está nas situações de fato; a conclusão vem a ser a decisão e a ação. 10 
() ordenamento jurídico pode e deve ser olhado teleologicamente. E1n nível 1nais 
elev;:i_do e abstrato estão os valores jurídicos, o verdadeiro telas do direito, o direito enquanto 
valores fundan1entais do convívio sócio-político. E1n nível intermediário dá-se o processo 
deliberativo: a sociedade, 1nediante instituições políticas, inspirada nos valores jurídicos 
fundatnentais, interpretados segundo linhas ideológicas historicamente situadas, extrai, 
dialogalinente, frente às situações concretas da viela, decisões que fixam nonnas gerais que 
haverão de regular o convívio na polis. Ein nível concreto, os operadores do direito, 1norn1ente 
a ad1ninistração e o judiciário, agc1n concretamente na sociedade, prestando serviços e 
resolvendo conflitos. 
1\ evolução político-jurídica do Ocidente chega ao século XXI reconhecendo uma 
estrutura funcional de ordenamento jurídico etn que podernos divisar três níveis de direito 
positivo: 1 º) o nível funda1nental que, além de estabelecer o quadro da organização política 
básica do Estado, contetnpla os valores jurídicos superiores, boa parte deles forn1ulados 
cotno direitos ditos fundainentais, o nível do direito constitucional; 2°) o nível intem1ediário 
~ Un1a boa descrição de corno opera a razão prática em ARISTÓTELES está em /\lasdair ]VfJ\CINT'lRE, 
Justiça de quenlf Qual Racionalidade? São Paulo, Loyola, 1991, Cap. VII, pp. 139-160. 
10 Jvf!\CINT\'RE, op. cit., p. 155. 
11 
onde está o direito ordinário, seja ele público ou privado, vale dizer, o conjunto de todas as 
nonnas gerais que, frente à realidade, procura1n operacionalizar os valores e os direitos 
fundamentais essenciais ao convívio interpessoal; e 3°) o nível concreto, o direito realizado, 
nos fatos da vida, pelos ad1ninistradores e pelos juízes, cujo segmento mais iinportante 
poderíamos deno1ninar de direito judiciário. 
5.ENTREALÓGICAEA TELEOLOGIA 
O olhar lógico e o olhar teleológico do ordena1nento jurídico não se contrapõem; 
antes, co1nplementam~se .. Ambos confluem nagueles três planos sucessivos, que, em 
correntes ascendente e descendente, sobem e desce1n do geral e mais abstrato, ao particular e 
1nais concreto. 
Diferenciam-se ein que, na perspectiva lógica, o ordena111ento sugere a rigidez e o 
peso do método dedutivo. Ou seja, o ordena1ncnto seria u111a cadeia de comando, dotada de 
força ünperativa, a descer de cüna para baixo, enquadrando e confonnando os níveis que 
son1os tentados a considerar "inferiores" do ordena111ento. A tentação aí estaria nutna certa 
"idolatria" ao direito constitucional. Já na perspectiva teleológica prevalece a idéia de 
plasticidade do ordenatnento. É da reatidade, da essência mais profunda da vida social, gue 
brotam os grandes valores jurídicos. A 1nedíação entre a rcabdadc e os valores ~feita no 
plano das ideologias, da deliberação, do diálogo- revela então toda a sua Ín1portância. A 
tentação passa, então, a ser a "idolatria" do en1pírico, do ideológico, do direito judiciário. 
Uma visão equilibrada e real.ista do ordena111ento jurídico há de procurar conciliar, 
numa unidade, as duas perspectivas, atenta ao contínuo evolver do espírito, empurrado pelo 
incessante fluir da realidade. Dessa confluência de perspectivas, 111uitas questões difíceis cotn 
as quais boje se confrontatn os juristas pode1n vir a ser resolvidas, especiahnente aquela das 
relaçôes entre o direito constitucional, o direito ordinário e o diteito judiciário. 
6.0DEBATEATUAL:OAVANÇODEUMEQÜÍVOCOESUACRÍTICA 
As relações entre direito constitucional, direito ordinário e direito judiciário vên1 
ganhando, assim, importância capitaL A questão co1ncçou a ser ventilada, no estádio atual da 
teoria do direito, na Alen1anha, com muito equilíbrio. Em 1984, veio à Ju:;-; ensaio pioneiro 
de C.-W. CANAHJS, focado sobre os direitos funda1nentais.' 1 O tema, co1n un1 escopo 
mais geral, foi enfrentado por I<. HESS E em 1988. 12 
11 O ensaio tem o título de Direitos Fundarnentais e Direito Privado (publicado em A rchiv JUr ci-uilistische Práxis, 
n. 184, 1984, pp. 202 e ss.). O tem8, 8tualizado e 8mplíado por C1\NARlS, está trnduzido para o 
português, em obra do mesmo título, editado cm Coimbra, pela Almcdina, cm 2003. 
12 HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Madrid, Ed. Civitas, 1995, 88 pp .. 
12 
No Brasil dois fatores vão acender e à.lünentar a discussão: 1 º)A Constitt1ição de 1988 
estendeu sua matéria nor1nativa, inclusive sobre o direito privado, co1no o atesta o capítL1lo 
sobre a fan1íJia, a criança, o adolescente e o idoso; e 2º) () novo Código Civil abriu ainda tnais 
o sistetna jurídico brasileiro a cláusulas gerais e a conceitos indetenninados.13 E~ssas 
preocupações não tên1 escapado dos juristas argentinos. 1'1 
Nesse debate, do pluralis1no saudável dos posicionamentos, vem se articulando 
utna corrente a nosso ver equivocada e ~co1no veremos a seguir-desbordante do Estado 
democrático de Direito. Referiino-nos à opinião que propaga, sen1 devidas cautelas e 
necessárias ressalvas, a "consritucionalização (direta e in1edíata) do direito ordinário", inclusive, 
do direito privado. Nessa visão, entre direito constitucional e direito ordinário não haveria 
distinções de funções, ne111, pois, de â111bitos de legíti111a autonomia. Para esse "novo 
constitucionalismo" não caberia1n limites à intervenção das normas constantes do texto 
constitucional (máxime as que conte1nplain princípios) relativamente aos den1ais subsistemas 
de normas existentes no ordcnan1ento. 
Essa corrente parte da distinçilo topográfica entre as normas inseridas no texto 
constitucional e as demais nonnas esparratnadas nos textos legislativos ordinários. E, firmada 
essa distinção, determina u111a subn1issão con1pleta, direta e imediata, do direito ordinário 
àquilo que os seus propagadores entende1n dever ser considerado direito constitucional. Essa 
corrente bem poderia ser denominada de totalitarismo jurídico, ou de colonialismo do direito 
constitucional sobre os demais ra111os do direito. 
Falta totalmente a essa corrente un1a visão integrada do ordenamento jurídico, 
capaz de conten1plar a unídade superior que conjuga pelo rncnos três instâncías (direito 
constitucional, direito ordinário e direito judiciário), co1n funções lógicas e teleológicas 
distintas e co1nplementares, dignas do devido respeito, nu1n tecido de relações recíprocas 
ascendentes e descendentes. Falta totaltnente a essa corrente a compreensão de que o 
fundamento do direito (a dignidade da pessoa hu1nana, co1n todos os seus valores) não foi 
pendurado por u1na vontade política constituinte no ápice da pirâ1nide jurídica, para de lá 
ditar seus co1nandos. O fundamento do direito está, isso sim, nos alicerces do ordenan1ento, 
ou seja, na realidade ontológica da pessoa, da família e da vida social ordinária. Daí vai 
subindo, em instâncias críticas e de diálogo, pela via do direito legislado, até a cúpula do 
ordenamento, de onde, enriquecida e descortinando o todo,pode realin1entar o diálogo 
circular hermenêutico, que reco1neça nas bases do ordena1ncnto. 
D Destaco.mos, exempliflcalivamentc, Ingo \\'. SARLET (Org.), A Constituição Concretizada, P. Alegre, 
Livraria do Advogado, 2002; Gustavo TEPEDINO (Org.), Problemas de Direito Civil Constitucional, RJ, 
Renovar, 2000, 577 pp.;Judith 1íARTINS~COST A,A Reconstrução do Direito Privado -Reflexo dos princípios, 
diret?izes e direitos fundamenta.is constitucionais no Direito Privado, SP, RT, 2000. 
14 Cf. Carlos A. J\1'AYÓ'.'.l,Bases Constituâonales de! Derecho Civil, La Piam, Ed. Lex, 2001, 352 pp .. 
13 
7. FATORINS11TUCIONAL DO EQÜÍVOCO 
l)entro de um quadro causal plural e con1plexo, há, a nosso ver, um fator institucional 
que rnuito favorece, no Brasil, o avanço do totalitaris1no constituciona.l. No nível político, a 
fusão dos três níveis das funçôes políticas (Estado, c;overno e Ad1ninistração), no órgão 
unipessoaJ do denon1inado poder executivo. E, no ân1bito do direito -o objeto deste estudo 
~a fusão, no rnesmo órgão (o poder judiciário), da jurisdição ordinária e da jurisdição 
constitucional (rnonisn10 jurisdicional).15 
O 1nonis1no jurisdicional, co1nbinado com a 1nentalidade constitucional totalitária, 
tende a produzir uma concentração de poderes no poder judiciário ordinário, já bastante 
estudada em direito con1parado. 1G 
Passaren1os a aprofundar três pontos gue inostram a essencialidade, para o Estado 
democrático de direito, de uma adequada relação entre os três planos do ordenan1ento 
jurídico. 
8. ESTADO DE DIREITO, VALORESEIDEOLOGIAS 
O Estado de Direito emerge do set,rt1ndo pós-guerra sobre um quadro mínin10 e 
básico de valores, decorrentes todos da dignidade única e preen1inente da natureza hu1nana. 
I:.<:i-los: a liberdade ú)riineíro deles), que se ajusta à igualdade pela justiça, perdura no 
te1npo com a segurança e in1plica um equilíbrio entre ordem e progresso. 
L,en1bremos, desde logo, que os valores nascen1 da realidade fática profunda da 
dignidade humana e, descobertos e trab;ilbados pela razão, assu111em uma dimensão 
1netafísica (geral, abstrata e unjversal). Para sere111 te-concretizados nos fatos, pelo direito, 
tê1n de passar, necessariatnente, por un1 processo de mediação. Ao cruzarem a fronteira entre 
os planos, os valores deixam de ser valores (gerais, abstratos e universais) e inevitavelniente 
contaminatn-se dos interesses e das ideologias que envolvc1n a vida humana concreta. Ou 
seja: os valores enquanto valores só existe111 no plano fundamental do ordenamento jurídico. 
Toda concretização, seja no plano intermediário da lei, ou no plano concreto dos fatos, 
1
' Con10 mostramos e1n outro lugar (A Supren1acia do direito, P. Alegre, 2002), somente no co1nnzon 
law podem ser fundidas sen1 problcn1as as duas jurisdições (a ordinária e a constitucional), pois 
nagucla cultura há uma separação histórico-sociológica entre direito ou jurisdictio (a cargo dos juízes) 
e poülica ou gubernaculum (a cargo do Congresso e do Parlamento). (Sobre a distinção cntrejurisdictio e 
gubernaculum Charles 1JCIL\X'AIN, ConstitutionalismAncient andModerns, London, Cornell UP, 1940). Em 
cultura ro111ano-gennànica, a primeira fonte do dirtito é a lei (cabe ao poder legislalivo a co1npeténcia 
juríJica de nível primário), de modo que a atribuição ao Judiciário, além da jurisdição legislativa 
ordinária, a da jurisdição constitucional, imbrica no sistema jurídico unia contradição, um conflito 
invencível. 
16 Ver Karl LOE\Xi'ENSTEIN, Teoria de la Constituci6n, Barcelona, Ariel, 1970. pp. 310 e ss .. 
14 
envolve, ainda que em grau mínin10, u1na .ideoJogização.17 Por isso JELLINE1'C18 ensinava 
que os valores da Constituição não nos servem para dizer o que fazer: essa tarefa direta e 
imediata é ideologizante e, pois, requer necessariamente órgãos políticos de legiferação; a 
função dos valores é de controle (ou seja, indireta e mediata), supondo a preexistência de uma 
legislação a ser examinada, a ser corrigida, a ser "julgada". 
Essa, a primeira e grande razão para a preservação da autonomia Oegítima, equilibrada 
e moderada) entre as funções de direito constitucional e as de direito ordinário. Sem o 
respeito àquelas exigências da razão prática e da realidade, o direito constitucional deixaria de 
ser um direito de valores para ser u1n direito de ideologias e de ideologias da pior espécie: 
daguelas que se disfarçam sob a pele de valores. 
Para garantir a transcendência do plano constitucional dos valores, todos os países de 
tradição romano-gennânica na Europa, setn exceção, instituíram uma jurisdição constitucional 
distinta da jurisdição ordinária. Não foi, pois, por acaso que o constitucionalis1no de valores 
do segundo pós-guerra trouxe com ele o denonlinado Tribunal Constitucional como poder 
autônon10 do Estado. 19 1\. separação das duas Justiças passou a ser um dos arranjos essenciais 
do Estado detnocrático de Direito. 
9.ESTADODEDIREITOEAINSTÂNCIADESOBREDIREITO 
A descoberta do direito em concreto e o aprimora1nento constante das instituições 
requeren1 un1 permanente diálogo entre realidade, direito legislado e direito enquanto expressão 
dos valores hu1nanos n1ais elevados. No Ocidente, da baixa Idade l'vfédia até o surgiinento do 
constitucionalis1no contetnporâneo, o cultivo do direito justinianeu pelos professores da 
Universidade, operava como esse verdadeiro sobredireito. Tal função crítica dialógica do direito 
codificado era cu1nprida fonnalmente dentro do próprio direito civil. A autonomia dos 
comentadores e dos professores foí sen1pre apreciada e estitnulada como essencial ao progresso 
do direito na direção da realização de un1a justiça 1nelhor, n1ais próx.itna do ideal. 
O direito constítucional, surgindo no Séc. XVIII, passou a atrair, para sua esfera, 
progressivainente, a função de sob redirei to, num primeiro n1omcnto sob colar de "irradiação" 
da liberdade no plano do direito ordinário (inclusive no direito privado). Depois, no segundo 
pós-guerra, a Constituição, ao abraçar, além da liberdade, wna constelação de vatores, franqueou 
um ca1npo riquíssi1110 ao sobredireito, o qual só é sobredireito na medida c1n que respeita e 
preserva o direito legislado. l~ nele gue o sobredireito encontra o interlocutor válido para 
cu1nprir sua função e para realizar, de forina n1ais elaborada, a Justiça. A absorção do direito 
ordinário pelo direito constitucional, cotn efeito, supri111iria o sobredireito, afetando a própria 
essência do 1:;,stado democrático de Direito. 
17 l\ o que nos ensinam os clássicos da razão prática (v. Alas<lair I\1ACINTYRE citado). 
rn Op. cit., pp. cit .. 
19 Cf: do Autor O Tribunal Constitucional como Poder (S.Paulo, I\1cmória Jurídica, 2002). 
15 
10. ESTADO DE DIREITO E A SUBSIDIARIEDADE DE NÍVEIS DO 
ORDENAMENTO 
Nas sociedades políticas n1ais antigas, de extensão territorial reduzida, o chefe único, 
que acumulava poderes "jurídicos" e cuidava da orde1n social, exercia, antes de tudo, a 
composição e o julgamento dos conflitos. Esforçava-se por progressivamente substituir as 
práticas desasrregadoras da vingança privada. Assim, a priineira função juspolítica dominante 
a se organizar em torno do poder parece ter sido a judicial. w 
Com a evolução e a co111plexificação crescentes da vida social, os juízes sozinhos não 
podiam n1ais atender adequada111ente a necessidade generalizada de orientação das condutas 
na con1unidade. Só então aparece a aspiração social e política por pautas objetivas para dirigir 
o comportamento social, na direção do be1n comu1n. Surgia assim o legislador, atuando 
sobre o direito em u1n nível de abstração e de general.idade mais elevados, com as prin1eiras 
leis escritas. O progresso trouxe não somente a sofisticação dos juizados individuais e 
coletivos (os tribunais), n1as principahncnte a n1odernização das tarefas e dos instrumentos 
legiferantes.Prosseguindo a trilha evolutiva, as necessidades de ]Ü11itar os poderes juspolíticos e 
de garantir a liberdade dos inc111bros da coinunidade, conduziram a sociedade -no início 
pela via revolucionária- à descoberta do poder constituinte e à adoção de Constituições 
escritas. A consciência jurídica, então, avançou ainda 111ais, passando a dc111andar a fiscalização 
da obra do legislador. Criaram-se, então, técnicas de controle de constitucionalidade das leis, 
culminando, na segunda n1ctade do século XX, na Europa Continental, com a instituição de 
um novo poder político, o Tribunal Constitucional, fonnado de juízes constitucionais. 
Dessa linha evolucionária da história institucional das funções jurídicas do I.<;stado 
podemos extntir dois princípios: (a) o da especial.ização crescente dos órgãos sociais e políticos; 
e (b) o da subsidiariedade das funções sociais e políticas. Não é aqui o lugar de aprofundar o 
princípio de letra (a). Já o princípio de letra (b) nos sugere alguns pontos rnuito itnportantes 
para os objetivos do presente trabalho. 
Primeiro: a mais importante das funções jurídicas é a de juiz. É, existencialmente, o 
ponto de partida de toda a atividade jurídica, se1n a qual nenhun1a das de1nais poderia 
operar. f-:_ a que está 1nais próxima do funda1nento ontológico do direito, ou seja, a pessoa 
humana, real e viva, cotn sua preeminente dignidade ao 1nesmo tempo ind..ividual e social, 
livre e solidária, corporal e espiritual, dotada de direitos e deveres fundamentais e vocacionada 
a um mundo de valores superiores que ao direito cabe garantir e promover. É a que vai servir 
diretan1ente a pessoa humana necessitada da tutela jurídica, o sujeito prin1eiro e a finalidade 
20 As fontes bíblicas nos falam que o governo priinitiYo dos hebreus foi dos juízes. No Ocidentc-
Medieval, o conimon law é anterior à recepção da codificação de Justiniano e sua primeira característica 
é a de ser um judgc made law. 
16 
últitna de todo o ordena1ncnto jurídico. () ordenan1cnto assegura à função judicial u1n 
espaço próprio de autonomia, inclusive para cohnatar lacunas, pela via da equidade e dos 
princípios gerais do direito. E1n seguida, e na ordem, seguem-lhe, ein relevância-pelas inesmas 
razões~ a função legislativa e a função de controle constitucional, respectiva1nente. 
Segundo: cada rúvel funcional, enquanto as condições sócio-culturais não cobrava1n 
especialização, realizava subsidiaria1nentc as tarefas de nível mais abstrato. Assim, no período 
prin1cvo, o juiz que judicava cwnpria, embrionaria1nente, ta1nbé1n, a tarefa de legislador 
(pelos precedentes gerava normatividade) e, ainda n1ais, implicitamente, era o controlador 
dos valores superiores daquele direito rudin1entar. 
Terceiro: mesn10 nos Estados mais evoluídos, a precedência ontológica (primeiro 
ponto) e a preferência subsidiária (segundo ponto) subsistem e continuam a valer cm prol 
dos níveis mais concretos do ordenamento. Assim, não é tanto o juiz, enquanto juiz, que 
existe para servir os legisladores; antes, as legislações é que existem para ajudarem o juiz a 
fazer Justiça no caso concreto. Ta1nbé111 não é tanto a legislação que existe para fazer a 
grandeza ou preservar eficácia das constituições; antes, as constituições é que foram inventadas 
para defender, proteger e arnparar as boas legislações, aprünorando, corrigindo e suprindo as 
defeituosas. 
Enfim, as constituições não dcven1, ne111 podetn, pretender substituir, jugular ou 
mesmo abafar as legislações, ne1n estas a juízes realmente juízes. Práticas e doutrinas com tal 
pretensão seriam verdadeiras 1no.nstruosidades totalitárias, a subverter a dignidade humana 
(o funda1nento de todo o direito), e a distorcer os valores fundamentais do ordenamento 
jurídico (as autênticas aspirações da dignidade hu111ana, finalidades de todo o direito). 
11.CONCLUSÃO 
Observados os princípios da precedência ontológica e da preferência subsidiária, as 
relações entre os níveis ou planos do ordena1nento jurídico pede1n obediência às legítimas 
autonomias de cada qual e à complementaridade entre eles. É, neste quadro de relações que 
deven1 ser exa1ninadas as numerosas questões tópicas envolvidas na matéria, como, por 
exemplo, a tormentosa questão dos efeitos dos direitos fundamentais sobre o direito 
ordinário ein geral e o direito privado em particular. 
() presente texto procurou expor, em consonª-ncia co111 as últimas pesquisas do 
Autor, a doutrina universal, a qual tem procurado guardar fidelidade aos postulados da 
tradição ocidental do Estado de1nocrático de direito. Essa doutrina, a111pla111ente majoritária 
na Alemanha, está deduzida no ensinamento abalizado de seus maiores juristas, como E. 
FORSTHOFI~ K. HESSE e C. W CANARIS. 
A. Constituição, escrevia o primeiro, não é um super111ercado donde se possam 
satisfazer todos os desejos, nem deve ser transfonnada ern u1na i11assa de argila nas inãos 
dos ideólogos. 21 Por sua vez, anotou t-IE,SSE, "a Constituição é a ordem jurídica funda111ental 
17 
da Con1u.nidade. Entretanto, de fonna algu1na regula tudo, mas somente aspectos singulares 
~ gerahnente os particulannente importantes~ da vida estatal e social, abandonando o 
resto da configuração aos poderes estatais por ela constittúdos, em particular ao legislador 
dc1nocrático. Por isso, o significado do Direíto C:onstitudonal para o direito privado consiste 
em singulares funções de garantia, orientação e impulso." 22 Mostra HESSE, não só a 
in1portância do direito constitucional para o direito ordinário (e o privado em especial), mas 
o inverso, a importância do direito privado para o direito constitucional. Suas palavras são 
tão apropriadas, que as escolhe1nos para encerrar este trabalho: 
''.Antes de tudo, um Direito Civil que descanse sobre a proteção 
da personalidade e sobre a autonon1ia privada forma parte 
das condições fundatnentais da ordem constitucional da Lei 
Fundamental. A liberdade privada da Pessoa, que o Direito 
Civil pressupõe e para cuja preservação e desenvolvimento 
põe nonnas e processos jurídicos, é requisito indispensável 
para as decisões responsáveis e, mesmo, para a possibilidade 
dos atos de decisão. Isto tudo fundainenta a enorme 
transcendência do Direito Privado para o Direito 
Constitucional. Na autodcter1ninação e na própria 
responsabilid'lde da Pessoa se n1anifesta, etn parte essencial, a 
natureza da Pessoa na qual se funda a própria Lei Fundamenta[ 
e da qual depende a orden1 constitucional."23 / 
21 FORSTHC)FF deixa bem claro que "a subordinação do legislador à Constituição é bem diferente da 
vinculação completa, como se a Constituição fosse a origem do inundo, unia célula jurídica germinal 
da qual rudo deve proceder, desde o Código Penal a uma lei sobre tennômetros." (El Estado de la 
Sociedad Industrial, Madrid, IEP, 1975, pp. 241~242). 
22 HESSE, I(onrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. lvfadrid, Civiras, 1995, p. 82 e ss,. 
z-1 Op. cit., p. 86. 
18 
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2
" Escreveu John LOCKE: "ln the Infancy o/Govemment,(.)the Government was almost all Prerogative. "Two 
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