DOSIMETRIA DA PENA

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DOSIMETRIA DA PENA
( Sistema trifásico, conhecido como método Nelson Hungria – Juiz e Membro do STF por 10 anos - Escreveu o ante projeto do código penal brasileiro – 1940 ).
Sistema adotado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina-
Fases
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 do CPB ( Pena Base ). Em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes ( Pena Provisória ); por último, as causas de diminuição e de aumento ( Pena Definitiva). 
1ª Fase : Pena Base - Circunstância Judiciais
2ª Fase : Pena Provisória - Circunstâncias Legais
3ª Fase : Pena definitiva - Causas de Aumento e Diminuição da pena
OBS : O método trifásico de cálculo da pena privativa de liberdade tem por objetivo viabilizar o exercício do direito de defesa, explicando para o réu os parâmetros que conduziram o juiz na determinação da pena que a ele foi cominada.
(Cada fase tem a pena aplicada sobre a pena da fase anterior – Doutrina – Nelson Ferraz – Promotor - SP )
1ª Fase : Pena Base ( observar art 59 )
Pena mínima + Circunstâncias Judiciais do Art 59
Obs : Circunstâncias judiciais são todas aquelas que não sejam consideradas qualificadoras, privilégios, causas de aumento, causas de diminuição de penas, agravantes ou atenuantes.
Fixação da Pena Base ( Art 59 )
 O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente, para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Circunstâncias Judiciais
1) Culpabilidade : Grau de reprovação da conduta. Reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.
2) Antecedentes : Todas as condenações transitadas em julgado que não são aptas a gerar reincidência ( Penas com mais de 05 anos passados de seu cumprimento ) – Súmula 444 STJ.
3) Conduta social : convivência no meio familiar, de trabalho e comunitário. Papel do réu na comunidade.
4) Personalidade : qualidades morais, retrato psíquico, periculosidade do agente . ( Ex. preguiça, agressividade, frieza, sensibilidade acentuada, emotividade, bondade, maldade, etc.
5) Motivos : São as razões do crime , como revolta, honra, amor à família, cobiça, vingança, luxúria, etc.
Obs. Se já estiver compondo a pena abstrata ( ex. homicídio qualificado por motivo fútil ) não deverá figurar como circunstância judicial para composição da pena base.
6) Circunstâncias : elementos que servem de meios diretivos. É o enredo do tipo penal. Não participam da definição teórica do tipo penal ( crime ), mas o envolvem. 
7) Consequências : maior ou menor intensidade da lesão jurídica causada na vítima. É o mal causado pelo crime. Normalmente vai além do momento do crime. 
8) Comportamento da vítima : conduta do sujeito passivo de ordem patrimonial, sexual, etc. que provoquem ou facilitem a prática delituosa. Há contribuição para a realização do delito no qual se torna vítima. Ex. Mulher que entrega senha de seu cartão para namorado que faz um grande saque e foge com o dinheiro.
Cálculo do valor da circunstância judicial :
Valor médio entre a pena máxima e pena mínima, diminuído da pena mínima e dividido por 08 ( Doutrina ).
Observações:
a)Se todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis :
A Pena Base deve ser aplicada no mínimo.
b)Se todas as circunstâncias judiciais forem desfavoráveis :
A Pena Base passa a ser a média entre a mínima e a máxima.
c)Se há concurso entre circunstâncias favoráveis e desfavoráveis :
A circunstância favorável deixa de ser valorada
d)cuidar com o “bis in idem” se a circunstância judicial for também qualificadora ou agravante.
2ª Fase : Pena Provisória 
( obs. art 61 ao art 67 )
Pena Base + Agravantes e atenuantes ( Circunstâncias legais )
Obs. Nos crimes qualificados com duas qualificadoras, enquanto uma qualifica, a outra deve ser usada como agravante na pena provisória. ( Código Penal Comentado – Guilherme de Souza Nucci – Pag 174 )
Circunstâncias agravantes
 Art.61 
I – A reincidência ( quando alguém pratica novo crime, com sentença transitada em julgado, após ter recebido condenação por crime anterior, cujo término do pagamento da pena ainda não tenha ultrapassado os 05 anos ).
II – Ter o agente cometido o crime :
 
a) por motivo fútil ou torpe ( fútil : é o motivo de mínima importância, desproporcional à gravidade do fato praticado. Ex. matar alguém por ter perdido uma partida de sinuca. Torpe é aquele carregado de repugnância, demonstrando sinais de depravação do espírito. Ex. cometer um crime impulsionado pela ganância ou pelo sadismo.)
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime ( é uma situação de motivação torpe, repugnante específica. Ex. A comete um homicídio para assegurar a ocultação de um estelionato ).
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido ( traição é a deslealdade. Ex. o empregado demitido que volta ao seu emprego e pede ao patrão para que leia um documento seu e, sem que o patrão perceba, o golpeia pelas costas. Emboscada é a espera às escondidas, surpreendendo a vítima com um ataque inesperado. Ex.O empregado se oculta atrás de uma porta e ataca seu patrão quando o mesmo passa. Dissimulação é o despistamento da vontade hostil, ganhando confiança da vítima. Ex. o empregado diz ao patrão que sua demissão foi justa e que quer lhe dar um abraço, vindo a golpeá-lo com uma faca pelas costas.
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum ( Meio insidioso é aquele onde o agente usa a estratégia do engano à vitima. Ex. uso de veneno colocado no café da vítima. Cruel é o meio que impõe sofrimento além do necessário. Ex. alguém que coloca fogo em alguém para mata-lo. Perigo comum é a situação que coloca em risco outras pessoas além da vítima. Ex. Explodir uma casa para matar A sem se importar com quem está próximo da casa.)
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge. ( visa punir a maior insensibilidade moral do agente que viola o dever de apoio mútuo entre familiares. Não se enquadra nesta agravante as relações com pai e mãe de criação ou com concubinos).
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica( o abuso de autoridade se dá na situação privada de tutelado e tutor, curador e curatelado, já as relações domésticas dizem respeito a participantes de uma mesma vida familiar, havendo ou não laços de parentesco. Na coabitação existe a vida sobre o mesmo teto, mesmo que por pouco tempo (moradores de uma pensão ).Hospitalidade é a vinculação provisória entre pessoas ( ex. o anfitrião e seus convidados ). Entra nesta agravante a situação de ligações por união estável e adoção.
g) com abuso de poder ( abuso de uma função pública ) ou violação de dever inerente a cargo (tem que ser público e criado por lei ), ofício ( tem que ser função pública ), ministério ( exercício de atividade religiosa ) ou profissão (consideram-se apenas àquelas reguladas por estatutos reconhecidos por lei ( advogados, médicos, etc).
h) contra criança ( até 12 anos incompletos – doutrina dominante ), maior de 60 (sessenta) anos ( idoso ), enfermo ( pessoa com resistência diminuída por algum mal de saúde ) ou mulher grávida ( tem que haver fragilidade de resistência da mulher );
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade ( aquele que está sob proteção do estado– é o caso do preso que é executado, mesmo estando sob custódia);
        
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ( tragédia envolvendo muitas pessoas ), ou de desgraça particular do ofendido ( tragédia envolvendo uma pessoa ou um grupo de pessoas, atingidas por fato grave );
l) em estado de embriaguez preordenada ( embriaguez planejada por pessoas que não fariam o crime em estado de sobriedade );
Agravantes no caso do concurso de pessoas :
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes (agrava a pena do mentor, do organizador, do cabeça da atividade criminosa );
II - coage ou induz outrem à execução material do crime ( agrava-se a pena de quem obriga ou dá ideia para outros executarem );
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal (aquele que fomenta idéia já existente ou dá a ordem de execução para subordinado ou menor, ou inimputável );
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa ( é o criminoso mercenário que participa de crime pensando no recebimento de paga ).
Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Obs. : Para efeito de reincidência considera-se a prática de crime anterior com crime posterior, crime anterior com contravenção posterior, contravenção anterior e contravenção posterior. Não se considera reincidência contravenção anterior com crime posterior.
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 na data do fato ( menoridade relativa – prepondera sobre todas as demais agravantes e atenuantes ), ou maior de 70 anos ( senilidade ), na data da sentença;
      
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ( valor de interesse coletivo ) ou moral ( valor de ordem emocional pessoal );
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou lhe minorar as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano ( são situações de arrependimento onde o agente tenta amenizar ou evitar, por sua livre e espontânea vontade, as consequências negativas de seu ato criminoso );
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir ( Ex. A furta estabelecimento comercial, com medo de B contar sobre caso extraconjugal do mesmo A ), ou em cumprimento de ordem de autoridade superior ( Ex. um subordinado que prende alguém sem motivo aparente por determinação de seu superior ), ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima ( A atira contra B, depois que este diz publicamente que sua esposa o traiu );
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime ( O agente tem que confessar por iniciativa própria, sem a influência de terceiros );
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou ( quando opera-se mudança de comportamento em razão de mobilização coletiva, desde que o agente não tenha provocado o fato que gerou a mudança de comportamento ).
Art 66 – A pena poderá ainda ser atenuada, em razão de fato relevante, anterior (1) ou posterior (2) ao crime, embora não prevista em lei. 
1 - Elemento que tira o filho pequeno de casa antes de matar o pai.
Réu que tenha sido violentado na infância e pratique crime sexual depois de adulto.
2 - Elemento que alimenta o filho de pai que foi morto pelo mesmo.
Delinquente que se converta à caridade depois de ter praticado um delito.
Concurso de circunstâncias agravantes e circunstâncias atenuantes:
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. 
A jurisprudência estabeleceu uma ordem de preponderância :
Atenuante da minoridade ou senilidade;
Agravante de reincidência;
Atenuante ou agravante subjetiva ( É aquela ligada ao agente do fato );
Atenuante ou agravante objetiva ( É aquela ligada ao fato delituoso )
( Doutrina – Ricardo Antônio Andreucci – Promotor – SP )
Julgados que estabelecem a preponderância anterior
STJ:
HC 145001 / SP
HC 136.337/MG
HC 182805 / DF
HC 200113 / SP
HC 156080 / DF (bastante explicativo)
HC 185730 / RJ (bastante explicativo)
STF:
HC 106.172, relatoria do Min. Gilmar Mendes
HC 101909 / MG
HC 108138 / MS
Exemplos
Se era reincidente, porém menor que 21 anos = a atenuante é preponderante e servirá para atenuar no grau máximo ( 1/6 ) – todas as demais agravantes e atenuantes se remeterão em grau menor.
Se tem um agravante de reincidência, sem a atenuante de menoridade ou senilidade = a agravante prepondera e agrava em 1/6, devendo as demais terem grau menor.
Se existe agravante subjetiva ( ligada ao agente – ex. embriaguez preordenada ) e uma atenuante subjetiva ( confissão espontânea ) = é possível compensá-las, uma elimina a outra. 
Se existe agravante objetiva ( ligada ao crime – ex. emprego de veneno) e uma atenuante objetiva ( sob influência de multidão ) = é possível compensá-las, uma elimina a outra.
A cota de agravação ou atenuação deve ficar em torno de 1/6 da pena base.
(Doutrina – Guilherme de Souza Nucci – Código Penal Comentado – Pag 172 )
Agravantes não podem elevar a pena além do máximo e atenuantes não podem deixar a pena aquém do mínimo ( Doutrina – observar súmula 231 do STJ )
3ª Fase : Pena Definitiva
Pena provisória + causas especiais de aumento ou diminuição de pena, previstas na parte geral e especial do CP
CAUSAS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DA PENA NO CÓDIGO PENAL
A - PREVISTAS NA PARTE GERAL 
TODAS DE QUANTIDADE VARIÁVEL: ARTS, l4, PARÁGRAFO ÚNICO; 16; 2l "IN FINE"; 24 § 2º; 26, PARÁGRAFO ÚNICO; 28. § 2º; 29, §§ 1º e 2º; 70; 71; 73 SEGUNDA 
PARTE; 74, "IN FINE".
B- PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL 
EM QUANTIDADE FIXA: l2l, § 4º e 6º; 122, PARÁGRAFO ÚNICO; 127; 129, § 7º; 133, § 3º; 135 PARÁGRAFO ÚNICO; l4l, I, II E PARÁGRAFO ÚNICO; 146; § 1º;150, § 2º; 151, § 2º; 155j § 1º; 168, PARÁGRAFO ÚNICO, l7l, § 3º; 187, PARÁGRAFO ÚNICO; 208, § ÚNICO; 209, PARÁGRAFO ÚNICO; 221; 226; 245., PARÁGRAFO ÚNICO; 250. § 1º; 251, § 2º; 258; 263; 264, PARÁGRAFO ÚNICO; 266. PARÁGRAFO ÚNICO; 267. § 1º; 268, § ÚNICO, 285. 288, PARÁGRAFO ÚNICO; 295; 296, § 2º; 297, § 1º; 299, PARÁGRAFO ÚNICO; 312, § 3º; 317, § 1º; 327, § 2º; 332, PARÁGRAFO ÚNICO; 333. § ÚNICO; 334. § 3º; 339, §§ 1º e 2º; 342, § 2º; 343, PARÁGRAFO ÚNICO; 347, PARÁGRAFO ÚNICO; 357, PARÁGRAFO ÚNICO;
EM QUANTIDADE VARIÁVEL: l2l, § 1o; 129, § 4º; 155, § 2º; 157, § 2º; 158, § 1º; 170; 171, § 1º; 175, § 2º; 180, § 3º; 265, PARÁGRAFO ÚNICO.
Concurso de causas de aumento de pena ( majorantes ) e de diminuição de pena ( minorantes ) :
Causa especial de aumento (majorante específica) e causa especial de diminuição ( minorante específica ) ambas previstas na parte especial do CP – primeiro aplica-se o aumento e sobre este resultado aplica-se a diminuição.
Causa geral de aumento ( majorante genérica) e causa geral de diminuição ( minorante genérica ) ambas previstas na parte geral do CP – primeiro aplica-se o aumento e sobre este resultado aplica-sea diminuição.
Causa especial (específica ) e causa da parte geral ( genérica ) – primeiro aplica-se a da parte especial e depois a da parte geral sobre este resultado. 
Duas majorantes ou duas minorantes –aplica-se uma e depois a outra sobre o resultado da primeira. 
Calculada a pena privativa de liberdade, o juiz, em seguida, deve anunciar o regime inicial de cumprimento da pena. 
(A doutrina costuma chamar esta etapa de 4ª fase)
Depois de fixado o regime inicial, o juiz deve analisar a possibilidade de troca da pena privativa de liberdade por penas alternativas. 
(A doutrina chama esta etapa de 5ª fase)