Ilicitude e Culpabilidade - Direito Penal II

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DIREITO PENAL II
TIPO PENAL
1-CONCEITO
De acordo com o professor Rogério Sanches Cunha:
O tipo penal retrata modelo de conduta proibida pelo ordenamento jurídico-penal. Na descrição do comportamento típico, vale-se o legislador de elementos objetivos e subjetivos. Os primeiros estão relacionados aos aspectos materiais e normativos do delito, enquanto os segundos, relacionados à finalidade especial que anima o agente (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral. 3ª ed. Salvador: JusPodivm. 2015, p. 244).
E também os professores André Estefan e Victor Eduardo Rios Gonçalves:
O tipo objetivo corresponde ao comportamento descrito no preceito primário da norma penal incriminadora, desconsiderando-se o estado anímico do agente, isto é, sem a análise de sua intenção. O tipo subjetivo, de sua parte, corresponde à atitude psíquica interna que cada tipo objetivo requer (ESTEFAN, André. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado. 4ªed. São Paulo: Saraiva. 2015, p.307).
2-CLASSIFICAÇÃO
2.1- ELEMENTOS OBJETIVOS
a) ELEMENTOS OBJETIVOS DESCRITIVOS: descrevem os aspectos materiais da conduta (tempo, lugar, forma de execução), não dependendo de valoração para entender seu significado.
b) ELEMENTOS OBJETIVOS NORMATIVOS: são aqueles que dependem de um juízo de valor. Ex: expressões “funcionário público”, “coisa alheia” etc.
c) ELEMENTOS OBJETIVOS CIENTÍFICOS: são aqueles que exigem um conhecimento da ciência natural para a sua compreensão. Ex: expressão embrião humano descrita na Lei nº 11.105|2005 exige o conhecimento da Biologia.
2.2- ELEMENTOS SUBJETIVOS
a) ELEMENTOS SUBJETIVOS POSITIVOS
b) ELEMENTOS SUBJETIVOS NEGATIVOS
 
Por fim, temos os elementos subjetivos, relacionados com a finalidade específica que deve ou não animar o agente. Também se divide em: a) positivos: a finalidade que deve animar o agente para que o fato seja típico; b) negativos: a finalidade que não deve animar o agente para gerar a tipicidade.
O art.33, §3º, da Lei de Drogas, por exemplo, pune com detenção de 6 meses a 1 ano e multa quem oferece droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem. Percebe-se na redação típica uma finalidade especial que deve animar o agente (“para juntos a consumirem”) e outra que não deve animar o sujeito ativo (“ sem objetivo de lucro”) (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral. 3ª ed. Salvador: JusPodivm. 2015, pp. 244|245).
3-TIPO PERMISSIVO e INCRIMINADOR 
a) TIPOS PERMISSIVOS: tratam-se dos tipos que contêm situações em que a lei considera lícito um comportamento que se amolda ao fato típico. São as chamadas causas de exclusão de ilicitude ou da culpabilidade.
b) TIPOS INCRIMINADORES: tratam-se dos tipos penais propriamente ditos (crime ou contravenção), previstos na Parte Especial do Código Penal e na legislação penal especial.
TIPICIDADE PENAL
Trata-se do quarto elemento do fato típico.
1-EVOLUÇÃO DA TIPICIDADE PENAL
A análise da tipicidade penal tem evoluído de acordo com as novas concepções acera do Direito Penal.
1º momento: DOUTRINA TRADICIONAL
Compreende a tipicidade sob o aspecto FORMAL, ou seja, é a adequação, o ajuste, a subsunção do fato à norma. Ex: aquele que subtrai uma caneta bic em uma papelaria prática conduta típica, ajustando o fato (o seu comportamento) à norma descrita no artigo 155 do Código Penal.
2º momento: DOUTRINA MODERNA (ROXIN) + STF
A tipicidade penal abrange a tipicidade FORMAL (mera subsunção do fato à norma) e a tipicidade MATERIAL (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado). 
Assim, no caso do furto de uma caneta bic em uma papelaria, embora haja a tipicidade formal, a subtração de uma caneta bic não representa lesão relevante e intolerável ao patrimônio.
É neste sentido que se admite o Princípio da Insignificância como hipótese de atipicidade (material).
3º momento: TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE (EUGÊNIO RAUL ZAFFARONI)
Aqui, a tipicidade penal é a soma entre tipicidade FORMAL e tipicidade CONGLOBANTE, esta composta pela tipicidade MATERIAL e atos antinormativos (atos não determinados ou não incentivados por lei). 
Pontuam Eugênio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli:
Isto nos indica que o juízo de tipicidade não é um mero juízo de tipicidade legal, mas que exige um outro passo, que é a comprovação da tipicidade conglobante, consistente na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa. A tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir do âmbito do típico aquelas condutas que apenas aparentemente estão proibidas, como acontece no caso exposto do oficial de justiça, que se adequa ao “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel” (art.155, caput, do CP), mas que não é alcançada pela proibição do “não furtarás” (ZAFFARONI, Eugênio Raul. PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 11ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2015, p.413).
Segundo o professor Rogério Sanches Cunha: 
Da lição, conclui-se que a tipicidade conglobante tem como conseqüência a transferência do estrito cumprimento de um dever legal e do exercício regular de direito incentivado da ilicitude para a tipicidade, servindo como suas causas de exclusão. Percebe-se que a legitima defesa e o estado de necessidade não migram porque não são atos incentivados, mas sim tolerados por lei (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral. Salvador: JusPodivm. 2013, p. 227). 
ILICITUDE ou ANTIJURIDICIDADE
1-CONCEITO
a) ANALÍTICO
É o segundo substrato do crime (Bettiol).
b) MATERIAL
Trata-se da relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo, inexistindo qualquer exceção determinando, incentivando ou permitindo a conduta típica.
Em resumo, trata-se de uma conduta típica não justificada.
OBS: Existe alguma relação entre tipicidade e ilicitude?
SIM, o Brasil, de acordo com a maioria, adotou a Teoria da Indiciariedade ou ratio cognoscendi (MAYER-1915), ou seja, se o fato é típico presume-se, relativamente, sua ilicitude. O fato típico traz indícios de ilicitude. Logo, o ônus da prova da causa de exclusão da ilicitude é da DEFESA.
2- CAUSAS DE EXLUSÃO DA ILICITUDE ou JUSTIFICANTES ou DESCRIMINANTES
a) CÓDIGO PENAL: PARTE GERAL: artigo 23 (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de um dever legal e exercício regular de um direito);
b) CÓDIGO PENAL: PARTE ESPECIAL: artigo 128 (aborto permitido);
c) LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE: Lei nº 9605|1998 (crimes ambientais);
d) SUPRALEGAL: consentimento do ofendido.
3-ESTADO DE NECESSIDADE
a) PREVISÃO LEGAL: artigos 23, inciso I e 24, ambos do Código Penal.
b) CONCEITO: considera-se em estado de necessidade quem prática fato típico, sacrificando um bem jurídico para salvar de perigo atual direito próprio ou de 3º, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
Há dois bens jurídicos em perigo e o Estado permite o sacrifício de um deles, para proteger o outro.
c) REQUISITOS:
C.1- REQUISITOS OBJETIVOS (artigo 24 do CP).
a) PERIGO ATUAL 
Este perigo pode advir de: 
1-fatos da natureza (ex: tsunami);
2-comportamentos humanos;
3-comportamento de um animal.
OBS: O perigo atual não tem destinatário certo.
b) QUE A SITUAÇÃO DE PERIGO NÃO TENHA SIDO CAUSADA VOLUNTARIAMENTE PELO AGENTE
De acordo com a maioria da doutrina a expressão “que não provocou por sua vontade” é indicativa somente de dolo, seja esse dolo direto ou eventual. A doutrina entende, em que pese às divergências, que a conduta culposa é amparada pela excludente, podendo o agente alegar estado de necessidade quando causou culposamente a situação de perigo. Em resumo, ocausador doloso não pode alegar o estado de necessidade, ao passo que o causador culposo pode.
c) AGIR PARA SALVAR DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO
Quando a ameaça for a direito próprio haverá o estado de necessidade próprio. Ex: subtrair pequena quantia de alimentos para não morrer de fome (furto famélico).
Quando a ameaça for a direito de terceiro, haverá estado de necessidade de terceiro. Ex: para evitar o atropelamento de uma criança que se desgarrou dos pais, o agente atira o veículo sobre o muro de uma casa. O agente não responde pelo crime de dano por ter agido em estado de necessidade de terceiros.
Prevalece o entendimento de que o agente não precisa da autorização ou consentimento do 3º para alegar o estado de necessidade de terceiro ou de posterior ratificação.
d) INEXISTÊNCIA DO DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO (artigo 24, 1º, do CP).
Não pode alegar estado de necessidade quem tem o dever legal de enfrentar o perigo. Então surge a pergunta: Quem tem o dever legal?
Prevalece o entendimento que qualquer personagem que se insira no artigo 13, §2º, alíneas “a”, “b” e “c”, do CP tem esse dever. Toma-se a expressão dever legal no seu sentido amplo, englobando o conceito de dever jurídico. 
e) INEVITABILIDADE DO COMPORTAMENTO LESIVO
O comportamento lesivo deve ser absolutamente inevitável para salvar direito próprio ou de terceiro. O meio lesivo não pode ser o meio menos cômodo.
f) INEXIGIBILIDADE DE SACRIFÍCIO DO INTERESSE AMEAÇADO
É o requisito da proporcionalidade entre o interesse protegido versus o interesse sacrificado.
Há duas teorias acerca desta matéria:
1ª) TEORIA DIFERENCIADORA
Caso o bem jurídico sacrificado tiver valor MENOR ou IGUAL ao do bem jurídico protegido, teremos o estado de necessidade JUSTIFICANTE (excludente da ilicitude). Todavia, se o bem jurídico sacrificado tiver valor MAIOR que o bem jurídico protegido, haverá o estado de necessidade exculpante (excludente da culpabilidade).
Teoria adotada pelo Código Penal Militar (artigo 39).
2ª) TEORIA UNITÁRIA
Não há o estado de necessidade exculpante, mas somente o justificante (excludente da ilicitude), sendo aquele em que o bem jurídico sacrificado tiver valor MENOR ou IGUAL ao do bem jurídico protegido. Caso o bem jurídico sacrificado tiver valor MAIOR do que o bem jurídico protegido, haverá redução de pena.
Esta é a teoria adotada pelo Código Penal (artigo 24, §2º).
C.1- REQUISITO SUBJETIVO (doutrinário).
a) CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE FATO JUSTIFICANTE
	Trata-se da consciência e vontade de salvar direito próprio ou alheio.
d) ESPÉCIES
D.1-QUANTO A TITULARIDADE
1-ESTADO DE NECESSIDADE PRÓPRIO: quando se protege bem jurídico próprio.
2- ESTADO DE NECESSIDADE DE TERCEIRO: quando se protege bem jurídico alheio.
D.2- QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO DO AGENTE
1- ESTADO DE NECESSIDADE REAL: quando existe efetivamente a situação de perigo.
2- ESTADO DE NECESSIDADE PUTATIVO: o agente age em face de perigo imaginário. Não exclui a ilicitude.
D.3-QUANTO AO TERCEIRO QUE SOFRE A OFENSA
1- ESTADO DE NECESSIDADE DEFENSIVO: o agente sacrifica bem jurídico do próprio causador do perigo.
2- ESTADO DE NECESSIDADE AGRESSIVO: o agente se vê obrigado a sacrificar bem jurídico de terceiro que não criou a situação de perigo.
OBS: FURTO FAMÉLICO É CRIME?
Segundo o professor ROGÉRIO SANCHES o furto praticado para saciar a fome tem sido reconhecido pela jurisprudência como exemplo típico de conduta praticada em estado de necessidade, desde que presente os seguintes requisitos:
(A) que o fato seja praticado para mitigar a fome; (B) que seja o único e derradeiro recurso do agente (inevitabilidade do comportamento lesivo); (C) que haja subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência; (D) a insuficiência dos recursos adquiridos pelo agente com o trabalho ou a impossibilidade de trabalhar. (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral. 3ª ed. Salvador: JusPodivm. 2015, p. 256). 
OBS: É possível estado de necessidade contra estado de necessidade. Ex: dois náufragos que disputam o único salva-vidas.
4-LEGÍTIMA DEFESA
a) PREVISÃO LEGAL: artigos 23, inciso II e 25, ambos do Código Penal.
b) CONCEITO: coincide com o conceito legal: artigo 25: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.
c) REQUISITOS
C.1- REQUISITOS OBJETIVOS
a) AGRESSÃO INJUSTA
Trata-se de conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos de alguém.
OBS: ATAQUE DE ANIMAL
O ataque de animal espontâneo configura perigo atual, podendo-se alegar estado de necessidade. Ao passo que ataque de animal provocado por terceiro configura agressão injusta, podendo-se alegar legítima defesa (o animal está sendo utilizado como instrumento do crime na mão do dono).
Injusta é a agressão contrária ao direito, não necessariamente típica. Ex: no caso do furto de uso, apesar de atípico, permanece injusto, autorizando a legítima defesa.
OBS: CABE LEGÍTIMA DEFESA SE QUEM ATACA É UM ININPUTÁVEL?
SIM, pois a injusta agressão deve existir do ponto de vista do AGREDIDO e não do agressor. Cabe ao agredido discernir se é ou não agressão injusta.
b) AGRESSÃO ATUAL OU IMINENTE
 A agressão atual é a presente, que está acontecendo. Já a iminente é a que está prestes a acontecer. A agressão passada (vingança) e a futura (mera suposição) NÃO permitem a legítima defesa.
c) USO MODERADO DOS MEIOS NECESSÁRIOS
Meio necessário é o meio menos lesivo a disposição do agente, porém capaz de repelir a injusta agressão. Tal meio necessário tem que ser usado moderadamente, ou seja, o suficiente para repelir a injusta agressão. Cuida da proporcionalidade entre o ataque e a defesa.
d) AGIR PARA SALVAR DIREITO PRÓPRIO OU DE ALHEIO
C.1- REQUISITO SUBJETIVO (doutrinário).
a) CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE FATO JUSTIFICANTE
Deve o agente demonstrar ter ciência de que está agindo diante de um ataque atual ou iminente.
OBS: LEGITIMA DEFESA REAL E PUTATIVA
a) Legítima Defesa Autêntica ou Real
Diz-se autêntica ou real a legítima defesa quando a situação de agressão injusta está efetivamente ocorrendo no mundo concreto. Existe, realmente, uma agressão injusta que pode ser repelida pela vítima, atendendo aos limites legais.
b) Legítima Defesa Putativa
Fala-se em legítima defesa putativa quando a situação de agressão é imaginária, ou seja, só existe na mente do agressor. Ex. Só o agente acredita, por erro, que está sendo ou virá a ser agredido injustamente. Aplica-se o art. 20 do CP.
5-ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL
a) PREVISÃO LEGAL: artigo 23, inciso III, 1ª parte, do Código Penal
b) CONCEITO
O Código Penal não se preocupou em definir o conceito de estrito cumprimento do dever legal, tal como procedeu com o estado de necessidade e a legítima defesa. 
De acordo com o artigo 23, inciso III, não há crime, exclusão da ilicitude, quando o agente atua no estrito cumprimento de um dever legal. Esse dever deve constar de lei, decretos, regulamentos ou atos administrativos fundados em lei e que sejam de caráter geral. 
Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei (em sentido amplo). Essa intervenção redunda em agressão à bem jurídico como a liberdade de locomoção, a integridade física e até mesmo a vida.
Dentro dos limites aceitáveis, tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal, não caracterizando crime.
É necessário que o cumprimento a esse dever se dê nos exatos termos impostos pela lei, não podendo em nada ultrapassá-los. Ex: um oficial de justiça, cumprindo um mandado de busca e apreensão de um televisor, por sua conta resolver também fazer a apreensão de um aparelho de som, já antevendo um pedido futuro, não terá agido nos limites estritos quelhe foram determinados, razão pela qual, com relação à apreensão do aparelho de som, não atuará pela causa de justificação.
Ex: artigo 301, 2ª parte, do CPP: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.
Ex: artigo 142, inciso III, do CP: “Não constituem injúria ou difamação punível:  o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício”.
OBS: As obrigações de natureza social, moral ou religiosa não determinadas por lei, NÃO se incluem na descriminante do estrito cumprimento de um dever legal.
OBS: Exige-se que o sujeito tenha conhecimento de que está praticando o fato em face de um dever imposto pela lei (requisito subjetivo).
OBS: Prevalece o entendimento de que o particular pode invocar a descriminante do estrito cumprimento de um dever legal.
OBS: Para os adeptos da Teoria da Tipicidade Conglobante o estrito cumprimento de um dever legal, espécie de ato normativo, deixa de excluir a ilicitude, para servir como causa de exclusão da tipicidade penal.
6-EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO
a) PREVISÃO LEGAL: artigo 23, inciso III, 2ª parte, do Código Penal.
b) CONCEITO
A causa de justificação do exercício regular de direito, prevista na segunda parte do inciso III do artigo 23 do Código Penal, também não foi objeto de conceituação pelo legislador. A sua definição, portanto, ficou a cargo de nossa doutrina, bem como dos tribunais.
Compreende ações do cidadão comum autorizadas pela existência de direito definido em lei e condicionadas a regularidade do exercício desse direito.
Vejamos alguns exemplos:
Ex1: Lesões esportivas (desde que respeitadas às regras do esporte);
Ex2. A correção aplicada pelos pais a seus filhos menores – artigo 1634, inciso I, do CC. (OBS: Havendo excesso na correção os pais poderão incorrer no crime de maus-tratos – artigo 136 do CP);
Ex3. O direito que tem o proprietário, nos termos do artigo 1.283 do CC, de cortar as raízes e ramos de árvores do vizinho que invadam o seu terreno, etc;
Ex4. Penhor forçado (artigo 1470 do CC);
Ex.5. A execução da prisão em flagrante permitida a qualquer um do povo (artigo 301, 1ª parte, do CPP);
Ex.6. O possuidor de boa-fé que retém coisa alheia para ressarcir-se das benfeitorias necessárias e úteis não pagas (artigo 1219 do CC).
c) SITUAÇÕES POSSIVEIS
1-EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO “PRO MAGISTRATU”
Situações em que o Estado não pode estar presente para evitar a lesão a um bem jurídico ou recompor a ordem pública.
Ex: A execução da prisão em flagrante permitida a qualquer um do povo (artigo 301, 1ª parte, do CPP).
2- EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO “DIREITO DE CASTIGO”
Corresponde ao dever de educação. Exercício do poder familiar ou da tutela educacional.
Ex: A correção aplicada pelos pais a seus filhos menores – artigo 1634, inciso I, do CC. (OBS: Havendo excesso na correção os pais poderão incorrer no crime de maus-tratos – artigo 136 do CP);
d) REQUISITOS
1-INDISPENSABILIDADE: impossibilidade de recurso aos meio úteis coercitivos e normais para evitar a lesão.
2-PROPORCIONALIDADE: se não houver nasce o excesso.
3-CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE FATO JUSTIFICANTE
OBS: Para os adeptos da Teoria da Tipicidade Conglobante o exercício regular de um direito incentivado é um ato normativo, deixando de excluir a ilicitude para servir como causa excludente da tipicidade penal.
OBS: OFENDÍCULOS
Trata-se de um aparato preordenado para a defesa do patrimônio. Ex: cerca elétrica, cacos de vidro nos muros, pontas de lança em portão etc.
Qual é a natureza jurídica do ofendículos?
Prevalece o entendimento que enquanto o aparato não é acionado, caracteriza exercício regular de um direito. Todavia, ao funcionar repelindo a injusta agressão, configura legitima defesa (preordenada).
Contudo, embora aceitos, deverá o agente tomar certas precauções, sob pena de responder pelos resultados dela advindos. O uso de ofendículos é lícito, desde que não coloquem em risco pessoas não agressoras.
7-EXCESSO NAS JUSTIFICANTES
a) PREVISÃO LEGAL: artigo 23, parágrafo único, do Código Penal: “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”.
b) CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA
B.1- EXCESSO CRASSO
Ocorre quando o agente, desde o princípio, já atua completamente fora dos limites legais.
Ex: matar uma criança que furta uma laranja.
B.2- EXCESSO EXTENSIVO
Ocorre quando o agente reage ANTES da efetiva agressão, pois apesar de futura era certa.
Não exclui a ilicitude, podendo conforme o caso, excluir a culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).
B.3- EXCESSO INTENSIVO
Ocorre quando o agente que inicialmente agia dentro do direito, diante de uma situação fática agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa os limites permitidos em lei (da reação moderada, passa para uma reação imoderada).
Se o excesso foi doloso o agente responderá por crime doloso.
Se o excesso foi culposo o agente responderá por crime culposo.
Se não houver dolo ou culpa o excesso será EXCULPANTE, fruto do caso fortuito ou força maior (artigo 45, parágrafo único do Código Penal Militar: “Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de ânimo, em face da situação”.) 
Portanto o excesso exculpante no Código Penal será causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Ao passo que no Código Penal Militar será causa legal de exclusão da culpabilidade, nos termos do artigo 45, parágrafo único.
B.4-EXCESSO ACIDENTAL
Ocorre quando o agente ao reagir moderadamente, por força de acidente, causa lesão além da reação moderada.
8-CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
a) PREVISÃO LEGAL: descriminante supralegal (não prevista em lei).
b) REQUISITOS:
1- O DISSENTIMENTO (O NÃO CONSENTIMENTO) DA VÍTIMA NÃO PODE INTEGRAR O FATO TÍPICO.
Se o não consentimento integrar a norma penal, como ocorre no artigo 150 do CP, havendo consentimento o fato deixa de ser típico.
2- O OFENDIDO TEM QUE SER CAPAZ.
Se o ofendido for incapaz o consentimento será inválido.
3-O CONSENTIMENTO DEVE SER VÁLIDO (livre e consciente).
4-O BEM DEVE SER DISPONÍVEL.
A vida trata-se de bem indisponível, insuscetível de renúncia por seu titular imediato, haja vista que a eutanásia é punida (incide em uma causa de diminuição de pena, nos termos do artigo 121, §1º, do CP). 
OBS: A doutrina moderna considera a integridade física um bem jurídico relativamente disponível, exigindo dois requisitos: a) tratar-se de lesão corporal leve e b) que o consentimento não contrarie a moral e os bons costumes. Fundamento: Lei nº 9.099|1995.
5-O BEM DEVE SER PRÓPRIO.
6-O CONSENTIMENTO TEM QUE SER DADO ANTES OU DURANTE A EXECUÇÃO
7-O CONSENTIMENTO DEVE SER EXPRESSO (claro, de maneira oral, gestual ou escrita, solenemente ou não).
8- CIÊNCIA DA SITUAÇÃO DE FATO QUE AUTORIZA A JUSTIFICANTE
Exige-se que o agente aja sabendo estar autorizado pela vítima.
9-DESCRIMINANTE PUTATIVA
Primeiramente faz necessário distinguir erro de tipo de erro de proibição.
No erro de tipo há uma falsa percepção da realidade. O agente não sabe o que faz. Ex: “A” sai de festa com um guarda-chuva pensando ser seu, mas logo percebe que errou, pois o objeto é de terceiro.
No erro de proibição o agente percebe a realidade, equivocando-se sobre regra de conduta. O agente sabe o que faz, mas desconhece a proibição. Ex: “A” encontra um guarda chuva na rua e acredita que não tem a obrigação de devolver, porque “achado não é roubado”.
O erro de proibição está previsto no artigo 21 do Código Penal: 
“Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.  Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quandolhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.”
Inevitável trata-se do erro imprevisível, tendo como conseqüência jurídica a isenção de pena. Já o evitável trata-se do erro previsível, tendo como conseqüência jurídica a diminuição de pena. 
a) CONCEITO
Trata-se de excludentes da ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situação, quando, na realidade, não estão.
Apesar de descriminantes significam excludentes da ilicitude, quando associadas à situação de putatividade, excluirão ora a tipicidade, ora a culpabilidade.
Portanto, estarei diante de um erro, restando saber se será erro de tipo ou de proibição.
b) ESPÉCIES
1- O agente erra quanto à autorização. 
O agente supõe estar autorizado por uma justificante. Apesar de conhecer a situação de fato, ignora a ilicitude de seu comportamento.
Ex: marido que diante da recusa da esposa acha que está autorizado a ter relação sexual com a mesma (estupro). 
Ex: caso em que a pessoa imagina poder fazer justiça privada (artigo 345 do CP).
Nesse caso, para a doutrina este erro deve ser equiparado ao ERRO DE PROIBIÇÃO.
2- O agente erra quanto aos limites da justificante. 
Apesar de conhecer a situação de fato, ignora a ilicitude de seu comportamento.
Ex: “A” supõe que pode revidar com um tiro o soco no rosto que levou.
Nesse caso, para a doutrina este erro deve ser equiparado ao ERRO DE PROIBIÇÃO.
3- O agente erra quanto aos requisitos da descriminante. 
Supõe presente situação de fato que não existe, porém se existisse tornaria sua ação legítima. O agente desconhece a situação de fato.
Ex: Durante a madrugada em um beco vejo um desafeto meu colocando a mão no bolso traseiro da calça. Imagino injusta agressão (irá tirar uma arma) e reajo contra o mesmo atirando. Depois de matar, percebe que o desafeto estava apanhando seu aparelho celular.
Nesse caso, prevalece o entendimento este erro deve ser equiparado ao ERRO DE TIPO (adotando-se a Teoria Limitada da Culpabilidade).
Fundamentos: 
a) A Exposição de Motivos do Código Penal é expressa ao dizer que adotou-se a teoria limitada da culpabilidade (na reforma de 1984);
b) posição topográfica do artigo 20, §1º, do Código Penal. O artigo 20 cuida do erro de tipo, ao passo que o artigo 21 do erro de proibição, demonstrando a opção do legislador no tratamento da matéria.
CULPABILIDADE
 
1-CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
A culpabilidade é o 3º substrato do crime. Trata-se de juízo de reprovação extraído da análise como o sujeito ativo se situou e posicionou, pelo seu conhecimento e querer, diante do episódio com o qual se envolveu (fato típico e ilicitude). É o juízo de reprovação que recai sobre o agente. 
2-ELEMENTOS DA CULPABILIDADE
2.1-IMPUTABILIDADE
2.2-POTENCIAL CONSCIENCIA DA ILICITUDE
2.3-EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.
2.1-IMPUTABILIDADE
a) CONCEITO
É a capacidade de imputação, ou seja, a possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade pela prática de uma infração penal.
b) CRITÉRIOS
1-BIOLÓGICO
Leva em conta apenas o desenvolvimento mental do agente (doença mental ou idade), independentemente se o agente tinha ou não ao tempo da conduta capacidade de entendimento e autodeterminação.
Basta ser portador de anomalia psíquica para ser inimputável.
2-PSICOLÓGICO
Leva em conta apenas se o agente ao tempo da conduta tinha capacidade de entendimento e autodeterminação, independentemente da sua condição mental.
Não precisa ser portador de anomalia psíquica para ser inimputável.
3-BIOPSICOLÓGICO
Considera-se inimputável aquele que, em razão de sua condição mental (por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado), era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Não basta ser portador de anomalia psíquica para ser inimputável.
Este critério é a REGRA !!!!!!
c) HIPÓTESES DE INIMPUTABILIDADE
a) INIMPUTABILIDADE EM RAZÃO DE ANOMALIA PSIQUICA
1-PREVISÃO LEGAL: artigo 26, caput, do Código Penal
“Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.
	
2-CRITÉRIO ADOTADO: BIOPSICOLÓGICO.
3-DOENÇA MENTAL: deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, isto é, qualquer enfermidade que venha debilitar as funções psíquicas.
4-CONSEQUÊNCIA JURÍDICA
O inimputável será denunciado e processado, porém ao final será absolvido. Deve esta absolvição ser cumulada com a sanção penal da medida de segurança. É a chamada ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA. 
5-SEMI-IMPUTABILIDADE: artigo 26, parágrafo único, do Código Penal: 
“A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.
Trata-se de hipótese de imputabilidade com responsabilidade diminuída.
Conseqüência jurídica: é a CONDENAÇÃO do semi-imputável, porém com redução de pena de um a dois terços OU substituição da pena por medida de segurança (artigo 98 do Código Penal) – É o chamado SISTEMA VICARIANTE ou UNITÁRIO.
“Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º”.
b) ININPUTABILIDADE EM RAZÃO DA IDADE DO AGENTE
1-PREVISÃO LEGAL: artigo 27 do Código Penal: “Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”.
2-CRITÉRIO ADOTADO: BIOLÓGICO.
Leva-se em conta apenas o desenvolvimento mental do agente (idade). Trata-se de uma presunção absoluta de que o menor de 18 anos de idade possui desenvolvimento mental incompleto, fundada em orientações de Política Criminal e não em postulados científicos.
A menoridade deve ser comprovada por meio de documento hábil, nos termos da Súmula de nº 74 do STJ. 
3- CONSEQUÊNCIA JURÍDICA: aplica-se o ECA.
OBS: artigos 228 da CF; 5º, §5º, da CADH; 26 do Estatuto de Roma e 104 do ECA (leitura).
c) INIMPUTABILIDADE EM RAZÃO DA EMBRIAGUEZ.
a) PREVISÃO LEGAL: artigo 28, §1º, do Código Penal: 
“É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.
b) CRITÉRIO ADOTADO: BIOPSICOLÓGICO.
c) EMBRIAGUEZ: é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitação inicial até o estado de paralisia e coma. O Código penal equipara o álcool à substância de efeito análogo (entorpecentes, por exemplo)
d) ESPECIES DE EMBRIAGUEZ:
1-ACIDENTAL: é a embriaguez decorrente do caso fortuito (o sujeito desconhece o efeito inebriante da sustância que ingere) ou força maior (o sujeito é obrigado a ingerir a substancia inebriante).
Ex: o sujeito está tomando determinado medicamente e, inadvertidamente, ingere bebida alcoólica, que acaba tendo seu efeito potencializado em face dos remédios, fazendo com que uma pequena quantia de bebida faça ficar em completo estado de embriaguez.
Se COMPLETA (quando retira a capacidade de entendimento ou autodeterminação): isenta o agente de pena (artigo 28, §1º, do CP). 
Se INCOMPLETA (quando não retira totalmente a capacidade de entendimento ou autodeterminação): não exclui a culpabilidade, mas diminui a pena (artigo 28, §2º, do CP). 
§ 2º A pena pode ser reduzida de um a dois terços,se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
2-NÃO ACIDENTAL: é a embriaguez voluntária (quando o agente ingere substância alcoólica com a intenção de embriagar-se) ou a culposa (quando o agente, por negligencia ou imprudência, acaba por embriagar-se).
Também pode ser COMPLETA ou INCOMPLETA.
Nesse caso, de acordo com o artigo 28, inciso II, do Código Penal, seja completa ou incompleta, JAMAIS, exclui a imputabilidade.
“Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos”.
3-PATOLÓGICA: é a embriaguez doentia. Pode configurar anomalia psíquica.
Será tratado como doente mental, nos moldes do artigo 26 do Código Penal.
4-PREORDENADA: o agente ingere bebida alcoólica ou consome substância de efeitos análogos com a finalidade de cometer um crime. 
Sendo completa ou incompleta não haverá exclusão da imputabilidade, tampouco a redução de pena, mas sim a incidência de AGRAVAMENTO DA SANÇÃO PENAL (artigo 61, inciso I, alínea “l”, do CP).
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
l) em estado de embriaguez preordenada”.
OBS: TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA
É interessante anotar que o Código Penal autorizar a punição da embriaguez VOLUNTÁRIA ou PREORDENADA, mesmo quando COMPLETA. O fundamento encontra-se na TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA. O ato transitório revestido de inconsciência (momento do crime em que o agente se encontra embriagado) decorre do ato antecedente que foi livre na vontade (momento da ingestão da bebida alcoólica ou substância análoga), transferindo para este momento anterior a constatação da imputabilidade e da voluntariedade. A constatação da imputabilidade e a vontade do agente no momento em que ingeria bebida alcoólica, evita a responsabilidade penal objetiva.
OBS: EMOÇÃO e PAIXÃO (artigo 28, inciso I, do Código Penal): “Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão”.
A emoção é o estado súbito e passageiro. Não exclui a imputabilidade penal, mas pode servir como circunstância atenuante (artigo 65, inciso III, alínea “c”, do CP) ou como causa de diminuição de pena (artigo 121, §1º, do CP e artigo 129, §4º, do CP).
A paixão é o sentimento crônico e duradouro. Não exclui a imputabilidade penal, todavia, dependendo do grau e da capacidade de entendimento do agente, pode ser analisada como doença mental (paixão patológica), nos moldes do artigo 26, caput, do Código Penal.
2.2-POTENCIAL CONSCIENCIA DA ILICITUDE
a) INTRODUÇÃO
Para que o fato típico e ilícito seja também culpável, não basta que o seu agente ser imputável, sendo indispensável que esse mesmo agente tenha a possibilidade de conhecer a ilicitude de seu comportamento.
Trata-se do segundo elemento da culpabilidade. É a possibilidade que tem o agente imputável de compreender a reprovabilidade da sua conduta.
b) CAUSA DE EXCLUSÃO DA POTENCIAL CONSCIENCIA DA ILICITUDE ou DIRIMENTE
A causa de exclusão da potencial consciência da ilicitude é o ERRO DE PROIBIÇÃO INEVITÁVEL.
No erro de proibição o agente percebe a realidade, equivocando-se sobre regra de conduta. O agente sabe o que faz, mas desconhece a proibição. Ex: “A” encontra um guarda chuva na rua e acredita que não tem a obrigação de devolver, porque “achado não é roubado”.
O erro de proibição está previsto no artigo 21 do Código Penal: 
“Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.  Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.”
Inevitável trata-se do erro imprevisível, tendo como consequência jurídica a isenção de pena. Já o evitável trata-se do erro previsível, tendo como consequência jurídica a diminuição de pena. 
OBS: Apenas o erro de proibição inevitável isenta de pena, pois no mesmo não há ATUAL e nem POTENCIAL consciência da ilicitude, ao passo que no erro de proibição evitável, não há atual, porém permanece a possibilidade de consciência da ilicitude, ou seja, a potencialidade.
2.3- EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
a) INTRODUÇÃO
Para que o fato seja culpável, não basta que o agente seja imputável e tenha a possibilidade de conhecer a ilicitude de seu comportamento. Exige-se, ainda, que nas circunstâncias de fato fosse possível o agente agir de maneira diversa.
A doutrina define a exigibilidade de conduta diversa como a possibilidade, determinada pelo ordenamento jurídico, de atuar de uma forma distinta e melhor do que aquela a que o sujeito se decidiu.
b) HIPOTESES DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
1-COAÇÃO IRRESISTÍVEL
1.1-PREVISÃO LEGAL: artigo 22, 1ª parte, do Código Penal: “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”.
1.2-REQUISITOS:
A) COAÇÃO MORAL (doutrina) – vis compulsiva
Trata-se da grave ameaça, promessa de realizar um mal.
OBS: A coação física irresistível (vis absoluta) exclui a conduta.
B) IRRESISTIBILIDADE DA COAÇÃO
O coato não tem condições de subtrai-se. Tem que se render a essa coação.
Segundo o professor Rogério Sanches Cunha: 
A coação deve também ser irresistível, assim compreendida aquela a que o coato, oprimido pelo medo, não pode subtrair-se, mas apenas sucumbir a violência moral, realizando a conduta criminosa para satisfazer a vontade do autor da coação (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral. 3ª ed. Salvador: JusPodivm. 2015, p. 291). 
1.3-CONSEQUÊNCIA JURÍDICA
Só é punível o autor da coação. Do coato era inexigível conduta
diversa.
O coator (autor da coação) responde pelo crime praticado pelo coato (ou coagido), na condição de autor mediato, em concurso material com o crime de tortura (artigo 1º, inciso I, alínea “b”, da Lei nº 9.455|1997), haja vista o constrangimento que foi submetido o coagido.
OBS: Se a coação moral for resistível, ambos respondem pelo crime, sendo que o coator com agravante do artigo 62, inciso II, do CP e o coato com a atenuante do artigo 65, inciso III, alínea “c”, do CP.
“Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: II - coage ou induz outrem à execução material do crime”.
 “Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:  III - ter o agente: c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima”
2-OBEDIENCIA HIERÁRQUICA
2.1-PREVISÃO LEGAL: artigo 22, 2ª parte, do Código Penal: “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”.
2.2- REQUISITOS
A) ORDEM DE SUPERIOR HIERÁRQUICO
Trata-se de manifestação de vontade emanada por um titular de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado (hierarquicamente inferior), no sentido de que realize uma conduta (ação ou omissão).
Estão excluídas as hierarquias doméstica (pai e filho) e eclesiásticas (bispo e sacerdote).
B) ORDEM NÃO SEJA MANIFESTAMENTE (claramente) ILEGAL
Deve ser entendida segundo as circunstâncias do fato e as condições de inteligência e cultura do subordinado (análise do caso concreto).
C) ESTRITA OBSERVÂNCIA DA ORDEM
Caso o subordinado exceder-se na execução da ordem aparentemente legitima, responderá pelo excesso.
2.3-CONSEQUÊNCIA JURÍDICA
Só é punível o autor da ordem.
1º caso: ORDEM MANIFESTAMENTE ILEGAL
Superior: responde pelo crime praticado pelo subordinado.Subordinado: responde pelo crime praticado, mas poderá ter a pena atenuada, nos termos do artigo 65, inciso III, alínea “c”, do CP.
2 ºcaso: ORDEM LEGAL
Superior: não há crime (estrito cumprimento de um dever legal).
Subordinado: não há crime (estrito cumprimento de um dever legal).
3º caso: ORDEM NÃO MANIFESTAMENTE ILEGAL
Superior: responde pelo crime praticado pelo subordinado, como autor mediato
Subordinado: estará isento de pena, por inexigibilidade de conduta diversa.
OBS: As hipóteses de inimputabilidade são TAXATIVAS (anomalia psíquica - artigo 26, caput, do CP; menoridade - artigo 27 do CP e embriaguez acidental completa - artigo 28, §1º, do CP).
A hipótese de exclusão da potencial consciência da ilicitude é TAXATIVA (erro de proibição inevitável – artigo 21 do CP).
Todavia, as hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa são EXEMPLIFICATIVAS. Existem causas supralegais de exclusão da culpabilidade, tendo como válvula de escape a inexigibilidade de conduta diversa. Assim, são possíveis outras hipóteses excludentes figurando como causas supralegais:
1-LEGÍITMA DEFESA FUTURA E CERTA
Ocorre quando o agente reage ANTES da efetiva agressão, pois apesar de futura era certa. Não exclui a ilicitude, podendo conforme o caso, excluir a culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).
2-CLÁUSULA DE CONSCIÊNCIA
Nos termos da cláusula de consciência, estará isento de pena aquele que, por motivo de consciência ou crença praticar algum delito desde que não viole direitos fundamentais individuais. Para a doutrina, tal cláusula fundamenta-se no artigo 5º, inciso VI, da CF.
Ex: pai, testemunha de Jeová, que não permite a transfusão de sangue no filho, desde que não cause a morte do filho.
3-DESOBEDIÊNCIA CIVIL
Nesse sentido preleciona o professor Rogério Sanches Cunha: 
A desobediência civil representa atos de insubordinação que têm por finalidade transformar a ordem estabelecida, demonstrando a sua injustiça e necessidade de mudança. Exige-se para o reconhecimento desta dirimente: (A) que a desobediência esteja fundada na proteção de direitos fundamentais; (B) que o dano causado não seja relevante (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral. 3ª ed. Salvador: JusPodivm. 2015, p. 296). 
Ex: invasões de terra pelo MST, ocupações de prédios públicos etc.
CONCURSO DE PESSOAS NA PRÁTICA DE CRIMES
1-CONCEITO
Em síntese traduz a idéia de um número plural de pessoas concorrendo, de forma relevante, para a realização do mesmo evento, agindo todos com identidade de propósitos.
2-CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DE CRIMES QUANTO AO CONCURSO DE AGENTES
2.1- MONOSSUBJETIVO ou UNISSUBJETIVO
O crime é praticado por uma ou mais pessoas. É um crime de concurso EVENTUAL. É a regra no Código Penal.
Ex: artigos 121, 213, 312 etc (todos do Código Penal).
2.2- PLURISSUBJETIVO
O crime SÓ pode ser praticado por um número plural de pessoas. É um crime de concurso NECESSÁRIO. 
Ex: artigos 137, 288 etc (todos do Código Penal).
OBS: O tema concurso de pessoas é ensinado nos crimes unissubjetivos, pois nos plurissubjetivos a reunião de pessoas emana do próprio tipo penal.
3-REQUISITOS
Para que configure o concurso de pessoas é imprescindível a ocorrência de 04 (quatro) requisitos:
a) PLURALIDADES DE AGENTES E DE CONDUTAS;
O concurso de pessoas, como o próprio nome nos está a induzir, é necessário, no mínimo, duas pessoas envidando esforços conjuntos com o objetivo de praticar determinada infração penal.
b) RELEVÂNCIA CAUSAL DAS CONDUTAS;
Acaso a conduta levada a efeito por um dos agentes não possuir relevância para o cometimento da infração penal, devemos desconsiderá-la e concluir que o agente não concorreu para a sua prática.
Ex: João com o objetivo de matar José procura por sua arma e não a encontra, assim, vai até a casa de Manoel e, após lhe explicar seu intento criminoso, pede emprestado seu revólver (calibre 38). João, antes de dirigir-se até seu desafeto, resolve novamente procurar por sua arma e a encontra (pistola calibre .40). Bem assim, utiliza sua arma e assassina José. Nesta hipótese, segundo entendimento predominante, Manoel não responderá pelo delito de homicídio (sua conduta não teve relevância causal para o resultado).
c) LIAME SUBJETIVO ENTRE OS AGENTES;
É necessário que todos os agentes atuem conscientes de que estão reunidos para a prática da mesma infração.
OBS: Se não há o 3º requisito, mas somente os outros dois, não será concurso de pessoas, mas sim AUTORIA COLATERAL ou AUTORIA INCERTA.
• AUTORIA COLATERAL
Ocorre quando 02 ou mais agentes, um ignorando a contribuição do outro, concentram suas condutas para o cometimento da mesma infração penal. 
Ex: “A” e “B” atiram contra “C” sendo que um acerta o alvo mortalmente e o outro erra. Conforme referido, haverá autoria colateral acaso não haja liame subjetivo entre “A” e “B”, ou seja, “A” e “B” se posicionam, cada qual, de um lado da estrada aguardando o desafeto passar – sem que “A” saiba da presença e intenção de “B” – e, no momento em que o desafeto passa, ambos disparam em sua direção. Neste caso sendo identificada pela perícia que o projétil disparado pela arma de “A” foi a que atingiu mortalmente a vítima, este (A) responde por homicídio consumado e “B” por tentativa de homicídio. Isto em razão, repita-se, de não haver ligação subjetiva (combinação) entre A e B – neste caso fala-se em autoria colateral.
• AUTORIA INCERTA
Trata-se de uma espécie de autoria colateral, porém não se consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado.
Haverá, por outro lado, autoria incerta, quando a perícia não conseguir identificar quem efetuou o disparo que veio a causar a morte da vítima (ex. “A” e “B” atiram e a perícia não conclui qual dos dois alvejou a vítima). Neste caso, conforme estudado, se tivessem atuado os agentes (A e B) unidos pelo vínculo subjetivo (combinação, ajuste, etc.,) ambos seriam responsabilizados por homicídio consumado, portanto, não sendo possível identificar quem alvejou a vítima estaremos diante da autoria incerta e ambos, apesar da vítima ter vindo a óbito, responderão por tentativa de homicídio. Respondem por tentativa, por razões de Política Criminal, para não se punir um inocente.
OBS: AUTORIA DESCONHECIDA: é matéria de Processo Penal, não se apurando a identidade dos autores do crime. Quando não se faz idéia de quem teria causado ou ao menos tentado praticar a infração penal.
d) IDENTIDADE DE INFRAÇÃO PENAL
É necessário que todos os concorrentes devem contribuir para o mesmo evento.
Os agentes, unidos pelo liame subjetivo, devem querer praticar a mesma infração penal. Seus esforços devem convergir ao cometimento de determinada e escolhida infração penal.
Ex: “A” e “B” resolvem furtar uma residência. “A” adentra a residência enquanto seu comparsa “B” tem a função de esperar do outro lado do murro a fim de ajudar carregar os objetos. “A” estando no interior da residência é surpreendido por policiais e “B” consegue fugir levando consigo alguns objetos. Neste caso “A” e “B” responderão por furto consumado. 
4-FORMAS DE PRATICAR O CRIME QUANTO AO SUJEITO
4.1- AUTORIA
a) CONCEITO
a.1) TEORIA SUBJETIVA OU UNITÁRIA
Não há distinção entre autor e partícipe. Logo considera-se autor todo aquele que de alguma forma contribui para a produção do resultado. 
a.2) TEORIA EXTENSIVA
Não há distinção entre autor e partícipe, mas permite o estabelecimento de graus diversos de autoria, com a previsão de causas de diminuição conforme a relevância da sua contribuição.
a.3) TEORIA OBJETIVA OU DUALISTA
Estabelece a distinção entre autor e partícipe. Pode ser divida em duas:
1-OBJETIVO-FORMAL: autor é quem realiza a ação nuclear típica e partícipe quem concorre de qualquer forma para o crime.
2-OBJETIVO-MATERIAL: autor é quem contribui objetivamente de forma mais efetiva para a ocorrência do resultado, não necessariamente praticando a ação nuclear. Já o partícipe é o concorrentemenos relevante para o desdobramento causal, ainda que sua conduta consista na realização do núcleo do tipo.
a.4) TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO
Elaborada por Hans Welzel no final da década de 1930. Autor é quem tem o domínio final sobre o fato, quem tem o poder de decisão. Partícipe será aquele que embora colabore dolosamente para o alcance do resultado, não exerça domínio sobre a ação (LFG e ZAFFARONI).
Podemos então afirmar que tem o controle final do fato:
1- AUTOR PROPRIAMENTE DITO: aquele que por sua vontade executa o núcleo do tipo.
2-AUTOR INTELECTUAL: aquele que planeja a empreitada criminosa para ser executada por outras pessoas.
3-AUTOR MEDIATO: aquele que se vale de um não culpável ou de pessoa que atua sem dolo ou culpa para executar o tipo, utilizada como seu instrumento.
OBS: Esta teoria só tem aplicação para os crimes DOLOSOS, sendo inaplicável para os culposos.
• QUAL A TEORIA ADOTADA PELO NOSSO CÓDIGO PENAL NA DEFINIÇÃO DE AUTOR DE CRIME?
Prevalece o entendimento que o Código Penal adotou a TEORIA OBJETIVO-FORMAL, nos termos do artigo 29 do Código Penal e também no item 25 da Exposição de Motivos do Código Penal.
Todavia, a doutrina tem adotado cada vez mais a Teoria do Domínio do Fato (seguida pelos Tribunais Superiores).
4.2- AUTORIA MEDIATA
a) CONCEITO
É aquele que se vale de um não culpável (não imputável, sem potencial consciência da ilicitude ou inexigível dele conduta diversa) ou de pessoa que atua sem dolo ou culpa para executar o tipo, utilizada como seu instrumento.
O Código Penal prevê 05 (cinco) hipóteses de autoria mediata:
1-inimputabilidade penal (artigo 62, inciso III);
Ex: induzir um menor de 04 anos de idade ou um doente mental a colocar veneno no copo da vítima.
2-coação moral irresistível (artigo 22, 1ª parte);
Ex: Um pai (gerente de banco) que é coagido (obrigado) a subtrair dinheiro do local de seu trabalho em razão de que seu filho poderá ser morto porque tem contra ele uma arma apontada para sua cabeça; neste caso, somente será responsabilizado pelo furto o autor da coação, que será reconhecido como autor mediato.
3-obediência hieráquica não manifestamente ilegal (artigo 22, 2ª parte);
Neste caso o executor da ordem a sabe ilegal mas faz o executor crê-la legal.
4-erro de tipo escusável provocado por terceiro (artigo 20,§2º) e
Ex: A enfermeira, a pedido do médico, aplica em um paciente uma injeção contendo veneno letal, sem saber o seu conteúdo.
O médico, portanto, que havia preparado a injeção e determinado a sua aplicação no paciente, porque queria a sua morte, é autor mediato do crime de homicídio. A enfermeira, que não agiu com dolo ou culpa, não será responsabilizada criminalmente.
5-erro de proibição escusável provocado por terceiro (artigo 21, caput).
OBS: Portanto, não há concurso de pessoas entre o executor e o autor mediato – só responde pelo crime o autor mediato.
4.3-CO-AUTORIA
a) CONCEITO
Verifica-se a coautoria nas hipóteses em que dois ou mais indivíduos, ligados subjetivamente, praticam a conduta (comissiva ou omissiva) que caracteriza o delito. A coautoria, em última instância, é a própria autoria delineada por vários indivíduos. (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral. 3ª ed. Salvador: JusPodivm. 2015, p. 368).
Trata-se da reunião de vários autores.
Para a TEORIA OBJETIVO-FORMAL o co-autor é o número plural de praticantes do núcleo do tipo.
Para a TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO co-autor é número plural de senhores da decisão (várias pessoas dominam o fato em conjunto).
OBS: A contribuição dos co-autores no fato criminoso não necessita, contudo, ser materialmente a mesma, podendo haver uma divisão dos atos executivos. Ex: no delito de roubo, um dos co-autores emprega violência contra a vítima e o outro retira dela o objeto.
4-4- PARTICIPAÇÃO
a) CONCEITO
Trata-se do coadjuvante do crime. Consiste na realização de atos que de alguma forma concorram para o crime, sem que o agente ingresse na ação nuclear típica.
O partícipe não realiza sequer em parte o núcleo do tipo. Partícipe é quem concorre para que o autor ou co-autores realizem a conduta principal, ou seja, partícipe é aquele que, sem praticar o verbo (núcleo) do tipo (empregar violência, por exemplo, no delito de roubo), concorre de algum modo para a produção do resultado.
b) FORMAS DE PARTICIPAÇÃO
1-MATERIAL: ocorre por meio do AUXÍLIO ao autor do crime (presta assistência).
Ex: “A” empresta a arma de fogo para que “B” cometa o roubo.
2-MORAL: se dá por meio da INSTIGAÇÃO ou do INDUZIMENTO.
•INSTIGAÇÃO: o partícipe reforça a idéia já existente na mente do autor, estimulando-o à prática delituosa, sem nela tomar parte.
•INDUZIMENTO: o partícipe faz nascer à idéia criminosa na mente do autor
c) PUNIBILIDADE DO PARTÍCIPE
A participação é conduta acessória, que depende para ter relevância da conduta principal. Nesse sentido temos 04 (quatro) teorias:
1-TEORIA DA ACESSORIEDADE MÍNIMA
A conduta principal ser TÍPICA, ainda que lícita. A punição do partícipe pressupõe apenas a prática de fato típico.
2- TEORIA DA ACESSORIEDADE LIMITADA OU MÉDIA (PREVALECE !!!!!!)
A conduta principal ser TÍPICA e ILÍCITA, ainda que não culpável. A punição do partícipe pressupõe apenas a prática de fato típico e ilícito.
3- TEORIA DA ACESSORIEDADE MÁXIMA
A conduta principal ser TÍPICA, ILÍCITA e CULPÁVEL, ainda que não punível. A punição do partícipe pressupõe a prática de fato típico, ilícito e culpável.
4-TEORIA DA HIPERACESSORIEDADE
A conduta principal ser TÍPICA, ILÍCITA, CULPÁVEL e PUNÍVEL. A punição do partícipe pressupõe a prática de fato típico, ilícito, culpável e que seja efetivamente punido.
OBS: Onde se encontra a punibilidade do partícipe? 
É através da norma de extensão prevista no artigo 29 do Código Penal que é possível a punição do partícipe, uma vez que ele não realiza a conduta descrita no tipo penal.
Preceitua o artigo 29, caput, do Código Penal que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”
Diferença entre autor ou co-autores e partícipe: de acordo com o que dispõe nosso CP, pode-se dizer que autor ou co-autores é aquele (s) que realiza(m) a ação nuclear do tipo (o verbo), enquanto partícipe é quem, sem realizar o núcleo (verbo) do tipo, concorre de alguma maneira para a produção do resultado ou para a consumação do crime.
 
5-PUNIBILIDADE NO CONCURSO DE PESSOAS
REGRA: TEORIA MONISTA ou UNITÁRIA ou IGUALITÁRIA
De acordo com esta teoria, há uma pluralidade de agentes com identidade de infração penal. É a teoria adotada pelo Código Penal (artigo 29), estabelecendo a existência de apenas um crime e a responsabilidade de todos os que concorrem para sua prática.
“Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.
Assim, abstratamente autor e partícipe incorrem na mesma pena, pois, em virtude do artigo 29 do CP, todos os que concorrem para o crime incidem na pena a esta cominadas. 
EXCEÇÃO: TEORIA PLURALISTA
Nesta há uma pluralidade de agentes com pluralidade de infrações penais (os vários agentes vão responder por tipos penais DIVERSOS).
Ex: artigos 124 e 126; 317 e 333; 318 e 334 e 342, §1º e 343, todos do Código Penal.
Há outros dois temas relativos à punibilidade no concurso de agentes que merecem destaque: participação de menor importância (artigo 29, §1º) e cooperação dolosamente distinta (artigo 29, §2º).
5.1- PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA
a) PREVISÃO LEGAL: artigo 29, §1º, do Código Penal
“§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço”.
b) CONCEITO
Entende-se aquela de pequena eficiência para a execução do crime. Somente se aplica ao PARTÍCIPE.
c) CONSEQUENCIA JURÍDICA: redução da pena de um sexto a um terço.
5.2.- PARTICIPAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA
a) PREVISÃO LEGAL: artigo29, §3º, do Código Penal
“§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave”.
6-COMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS, CONDIÇÕES E ELEMENTARES
a) PREVISÃO LEGAL: artigo 30 do Código Penal
“Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.
b) CIRCUNSTÂNCIAS
Trata-se de elementos que se alojam no entorno do fato, ou seja, não integram a figura típica primária, mas agregam dados que podem significar o aumento ou diminuição da pena.
Podem ser OBJETIVAS e SUBJETIVAS.
•OBJETIVAS quando ligadas ao meio, ao modo de execução, como por exemplo o rompimento de obstáculo no furto.
•SUBJETIVAS quando ligadas ao motivo, estado anímico do agente ou condições pessoais, como por exemplo o motivo torpe no homicídio, reincidência.
c) ELEMENTARES
Representam a própria figura criminosa em suas características constituintes fundamentais.
Podem ser OBJETIVAS e SUBJETIVAS.
•OBJETIVAS quando ligadas ao meio, ao modo de execução, como por exemplo a posse ou detenção na apropriação indébita.
•SUBEJTIVAS quando ligadas ao motivo, estado anímico do agente ou condições pessoais, como por exemplo o exercício da função publica no crime de corrupção passiva.
Para determinar se determinado aspecto relativo ao crime é elementar ou circunstância deve-se utilizar o critério da exclusão. Se excluída uma elementar o fato se torna atípico ou passa a configurar outro tipo penal. Todavia, se excluída uma circunstância, o tipo permanece, apenas com alteração da pena.
Portanto, de acordo com o artigo 30 do Código Penal, temos 03 (três) situações:
1ª) As circunstâncias de caráter SUBJETIVO (PESSOAL) não se comunicam com os demais agentes, ainda que integrem o conhecimento dos demais. Ex: reincidência.
2ª) As circunstâncias de caráter OBJETIVO sempre se comunicam com os demais agentes, desde eles tenham conhecimento a seu respeito. Ex: roubo como emprego de arma de fogo.
3ª) As elementares sempre se comunicam, tenham caráter objetivo ou subjetivo, desde que os demais agentes tenham conhecimento a seu respeito. Ex: qualidade de funcionário público no crime de peculato.
7-PARTICIPAÇÃO IMPUNÍVEL
a) PREVISÃO LEGAL: artigo 31 do Código Penal
“Art. 31 - O ajuste (ACORDO PROMOVIDO ENTRE DUAS OU MAIS PESSOAS), a determinação (ORDEM EMANADA DE PESSOA DETERMINADA) ou instigação (REFORÇO DE IDÉIA JÁ EXISTENTE NA MENTE DO AUTOR) e o auxílio (ASSISTÊNCIA MATERIAL), salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.
Não se pune o ajuste, a determinação, a instigação e o auxílio se o crime não vier a ser executado, pois, neste caso, a conduta acessória não teve nenhuma relevância para o desdobramento causal, que sequer se verificou.
Exceção: “salvo disposição expressa em contrário”. É o caso da associação criminosa e da incitação ao crime, em que o ajuste, a determinação, a instigação e o auxilio podem configurar crime autônomo. 
8-CRIME COMUM, PRÓPRIO E DE MÃO PRÓPRIA
8.1- CRIME COMUM
É aquele não exige qualidade ou condição especial do agente. Ex: roubo, homicídio etc.
Admite-se a CO-AUTORIA e a PARTICIPAÇÃO.
8.2-CRIME PRÓPRIO
É aquele exige qualidade ou condição especial do agente. Ex: peculato
Admite-se a CO-AUTORIA e a PARTICIPAÇÃO.
8.3- CRIME DE MÃO PRÓPRIA OU DELITO DE CONDUTA INFUNGÍVEL
O crime de mão própria, para sua caracterização, é preciso que o sujeito ativo, expresso no tipo penal, pratique a conduta pessoalmente. Em razão desse fato é que tais infrações penais são conhecidas como de mão própria ou de atuação pessoal, visto possuírem essa natureza personalíssima.
Ex: somente a testemunha poderá fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade e, em virtude disso, praticar o crime de falso testemunho (art. 342 do CP); somente o militar poderá desertar (art. 187 do COM), uma vez que ninguém poderá fazê-lo em seu lugar.
O doutrinador Rogério Greco, acerca da possibilidade de co-autoria em crimes de mão própria, acentua: “deverá ser afastada a possibilidade de co-autoria em crime de mão própria”. Segundo referido autor “por se tratar de infrações personalíssimas não há a possibilidade de divisão de tarefas”. O delito, segundo referido autor, só pode ser realizado pessoalmente pelo agente previsto no tipo penal.
A doutrina aponta uma exceção, consistente na falsa perícia firmada dolosamente por dois ou mais perito conluiados. 
Porém, embora não se possa falar em co-autoria em delito de mão própria, nada impede que haja concurso de partícipes. Os partícipes podem, de alguma forma, concorrer para a infração penal quando induzem, instigam ou auxiliam materialmente o autor.
OBS: PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO 
A participação por omissão ocorre quando o sujeito, tendo o dever jurídico de agir para evitar o resultado (art. 13, §2º, CP) omite-se intencionalmente, desejando que ocorra a consumação.
Ex: O policial que observa os delinqüentes praticando um crime de roubo e, tendo a obrigação legal de agir, deixa de interferir, propositadamente, na atividade criminosa porque a vítima (comerciante) é seu inimigo responderá por participação no roubo.
Ex: Qualquer do povo que acompanhe a ocorrência de um furto pode agir para impedir o resultado, mas não é obrigado. Daí por que, mesmo que aja dolosamente, não pode ser punido, pois não tinha o dever jurídico de impedir o resultado. Situação diferente é a do vigilante (contratado para zelar pela coisa subtraída) responderá por furto (modalidade: participe).
OBS: É POSSÍVEL CONCURSO DE AGENTES EM CRIMES CULPOSOS? 
Prevalece o entendimento que o crime culposo admite a CO-AUTORIA, mas não a participação.
A teor do entendimento predominante, por exemplo, o passageiro do veículo que instiga o motorista a empregar velocidade excessiva e, em conseqüência disso, ocorre um atropelamento culposo, ambos responderão pelo crime. O motorista como autor e o passageiro como co-autor.