Anotações - TDI - PLE - Eduardo Gomes de Almeida

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Anotações - Teoria do Direito I (PLE) 
 
Prezada ou prezado colega,
Seja bem-vind@ à maior do Brasil! 
Abaixo você terá acesso às minhas anotações de aulas da disciplina Teoria do Direito 
I, ministrada, durante o PLE, conjuntamente pelos professores André, Julia e 
Margarida. Perceberá que não há arquivo para todas as aulas. A razão para isso é que o 
professor disponibilizou slides bastante completos para suas aulas, o que tornou 
relativamente desnecessária a redação de anotações muito detalhadas em 
documentos separados. 
Enfim, espero que o material auxilie de alguma maneira. Bons estudos!
 
Atenciosamente, 
Eduardo Gomes de Almeida
Noturno - 20.1
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Aula 01 - Conceitos de Direito 
Data: 24/08/2020
Disciplina: Teoria do Direito I (PLE)
Conceitos de Direito 
1 - Ideia x fenômeno 
Dependência Teórica da Observação
Como se relacionam ideias, conceitos, teorias com os acontecimentos, com a 
realidade?
Por que é importante disputar o campo das nossas imaginações sobre o mundo 
para poder agir e transformar essa realidade?
Provocações iniciais sobre a relação fenômenos-ideias
Mentiras sinceras — por que afirmações mentirosas têm importância 
prática e política? Por ex. "a Terra é plana" e "o aquecimento global é uma 
grande conspiração"
Disputas de narrativa sobre o passado — por que há disputa para definir 
se é "ditadura militar" ou "revolução"? Por que alguns acontecimentos 
históricos são deixados de lado, na construção da narrativa histórica 
predominante? Por ex. estuda-se mais a Revolução Francesa e quase nada 
da Revolução do Haiti
Ato de nomear — descrever ou nomear é apenas uma forma de descrever 
ou também de julgar alguém ou alguma coisa? Como os conceitos e as 
descrições afetam a vida social? Os juristas precisam se debruçar 
constantemente sobre o papel e o poder das palavras, do ato de nomear, e 
seus efeitos na realidade.
O livro das semelhanças, Ana Martins Marques
um poema dedicado à Epígrafe
confronta as visões de um idealista com a de um materialista
a palavra direito, por si só, não é capaz de fazer justiça no caso 
concreto, mas a invocação dessa palavra produz efeitos, uma espécie 
de ponto de encontro
Nós precisamos do pão (alimento) assim como precisamos da palavra "pão". 
Nós precisamos do direito real, assim como precisamos da palavra "direito". 
Precisamos da comida e da poesia.
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https://www.companhiadasletras.com.br/detalhe.php?codigo=13989
E daí? Daqui partimos para uma relação fundamental para o estudo de Teoria do 
Direito: a relação entre termos, códigos, signos e a realidade.
quando não temos palavras para dar nome ao que está acontecendo, temos 
dificuldade para enxergar a realidade
quando falamos em "casamento" e "propriedade", carregamos vários 
valores embutidos e que não estão questionados quando as utilizamos
Podemos extrair duas lições:
Os fatos não falam por si — para compreender um fato real, dependemos 
teoricamente da observação — para observar o mundo precisamos de uma 
concepção prévia
na epistemologia isso é chamado de Dependência Teórica da 
Observação
em outras palavras, a observação depende de uma teoria
pensamento: se a observação depende da teoria, então, usar uma 
ou outra teoria altera a minha observação dos fatos, altera as 
minhas conclusões( ? )
Ex. pessoas aguardando respiradores — em que isso importa para o 
direito definir quem vai ocupar primeiro os respiradores? Quais 
fatos/aspectos serão definidores? Quem define quais fatos serão 
importantes?
O direito é uma razão artificial — o direito é uma forma de conhecer e de 
agir sobre o real, não é natural, foi criado por nós
o direito é produzido por homens e se volta para as relações humanas
pensar critérios para intervir na realidade
se o direito é uma razão artificial, há métodos e teorias para lidar e 
analisar
os elementos que integram o direito são históricas e contingentes
construção social
contexto histórico e material de determinada sociedade
deve ser sempre submetido ao tribunal da razão e pode ser 
transformado
não tomar como dadas, como naturais, imutáveis
quanto mais comum é um pensamento, mais natural ele 
parece para a gente
precisamos manter sempre uma postura crítica para 
desnaturalizar pensamentos predominantes nefastos
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2 - A importância da teoria 
Se a teoria é fundamental para compreendermos o mundo, é importante 
pontuar de quais tradições históricas nós somos herdeiros
precisamos historicizar e situar a nossa própria abordagem
essa herança advém da modernidade, em que houve a tomada de 
consciência do mundo a partir da razão
paradigma do sujeito
Iluminismo
Esclarecimento
Secularização
KANT: "ousar saber" ( sapere aude ) = atitude reflexiva, desnaturalizar as 
categorias que organizam o nosso pensamento
o esclarecimento seria a saída do homem de sua menoridade 
intelectual (recusar explicações naturalistas, religiosas, despóticas, 
tanto sobre ele quanto sobre as coisas — pensar com liberdade)
crítica generalizada a tudo que existe
ousadia de colocar as categorias de como pensamos/observamos em 
questão
Passa-se então a se desenvolver uma tradição reflexiva crítica
influencia diversas tradições do pensamento científico - das quais 
somos herdeiros até hoje
HORKHEIMER: elaborou dois arquétipos de abordagens teóricas modernas
TEORIA TRADICIONAL — ampla gama de elaborações teóricas que 
compartilham determinado modelo de cientificidade que se tornou 
predominante na filosofia moderna - o papel da investigação é o 
estabelecimento de nexos causais entre os fenômenos observados, 
com o fito de identificar as leis de funcionamento do objeto estudado
Características:
eminentemente descritiva (não avaliativa)
separação rígida entre sujeito (pesquisador/a) e o objeto 
investigado — o próprio pesquisador não participa da 
realidade investigada = observador externo
consequentemente, haveria uma garantia de neutralidade 
e objetividade do conhecimento produzido
Consequências:
o objeto estudado é visto como algo intocável, que deve ser 
explicado cientificamente, mas não julgado a partir de 
critérios estabelecidos
a questão de saber como a realidade funciona está 
separada da questão de saber como a realidade pode ser 
transformada — só importa o funcionamento da realidade
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TEORIA CRÍTICA — rejeita a separação sujeito/objeto, busca 
expandir o estudo científico e entender a realidade como um produto 
das ações humanas
se o que é real é produzido por humanos, então pode ser 
alterado
Características:
se as teorias tradicionais seguem padrões fixos, o modelo 
de teoria crítica percebe o real permeado por ações, 
condutas e comportamentos humanos — afasta o caráter 
definitivo e inevitável da teoria tradicional — a realidade 
sofre interferências humanas
desnaturalização das relações sociais — o modo como nos 
relacionamos não é natural; algumas barreiras sobre o que 
podemos fazer parecem naturais, mas não são, são 
construídas
por ex. por que a pandemia de COVID-19 atinge 
principalmente os territórios populares, sem 
infraestrutura adequada, pessoas negras, e também 
os trabalhadores ditos essenciais? Isso tem relação 
com o comportamento do vírus ou do modo em que a 
sociedade se estruturou? As pessoas pobres seriam 
naturalmente mais vulneráveis? Precisamos estudar 
as estruturas que organizam a sociedade que permite 
isso.
propõe que a realidade pode ser diferente daquilo que nos é 
apresentado — o papel da teoria deveria ser não apenas 
explicar a realidade, mas questionar e transformar o 
mundo
Consequências:
não há neutralidade na teoria — a maneira como 
percebemos e teorizamos sobre o mundo é socialmente 
enraizada, depende do contexto de quem observa — não é 
possível separa o/a observador/a de valores que traz 
consigo
portanto, todo saber é um saber situado — o próprio 
investigador faz parte daquilo que estuda, faz parte da 
sociedade — a teoria deve ser explicada como uma espécie 
de auto-consciência
o curso seguirá o método reflexivo (crítico),mas também auto-reflexivo
reflexivo - que reflita e questione as suposições sobre as quais as teorias se 
baseiam
auto-reflexiva - ao reconhecer que as teorias são construídas dentro de 
contextos específicos, em momentos específicos, deve-se ilustrar as 
premissas e posicionamentos feitos por esses teóricos no contexto social
não podemos olhar para uma teoria e fazer julgamentos anacrônicos 
sobre ela, julgamentos desconectados da realidade em que estava 
aquele autor quando produziu aquela teoria — olhar de forma 
situada
nossas ferramentas serão:
podemos comparar as teorias aos óculos — cada teoria como se fossem 
óculos diferentes, a depender de qual usamos, vamos focar em umas 
coisas e não outras
precisamos evidenciar então esses focos funcionam para cada teoria 
— quais pressupostos que essas teorias (realidades) enxergam
entender as diferentes abordagens — conhecer vários aspectos, mas 
identificar os pressupostos não declarados, omitidos, dessas teorias
refletir sobre os pressupostos revela muito sobre a sociedade — quais 
valores estão por trás de determinados institutos jurídicos?
cientes das possibilidades, poderemos fazer escolhas autônomas em 
relação aos conflitos que a vida jurídica nos vai apresentar — quais 
óculos usar?
diferentes conceituações sobre o direito — fazer o exercício reflexivo e 
auto-reflexivo ao abordar o texto do Silvio de Almeida, sobre as 
concepções sobre o direito
o modo como conceituamos o direito vai influenciar o modo como 
enxergamos o direito, as experiências e a maneira como agimos 
diante delas
o direito deve ser usado como um suporte para expandir a nossa 
consciência — expandir nossos repertórios sobre as teorias, de 
refletir sobre elas — alargar a nossa compreensão do real em uma 
busca para transformar a realidade
Próxima: Aula 02 - Direito e Ciência (Kelsen e Pachukanis)
Aula 02 - Direito e Ciência (Kelsen e
Pachukanis)
 
Data: 31/08/2020
Disciplina: Teoria do Direito I (PLE)
 
construção do direito como ciência
um dos principais debates do início do século XX: Kelsen x Pachukanis
é importante conhecer os elementos das terias, bem como as críticas que foram 
feitas sobre elas
Situando o debate: idealismo x materialismo 
tentativa de construir um "atlas" do pensamento jurídico
se diferenciam no fundamento
KELSEN: possibilidade de construir um conhecimento neutro, racional, objetivo 
— impessoal na abordagem do objeto (o direito)
razão humana legitima todo o sistema jurídico — não importa o processo 
que conduziu — pressuposição lógica
essas escolhas o aproximam das teorias tradicionais, da tradição filosófica 
do idealismo, sobretudo o idealismo transcendental do Kant
não estuda o objeto como ele está na natureza — a ciência não revela o 
objeto, mas o constrói a partir dos atributos da razão
entende que as ideias precedem, de maneira lógica, a prática social
PACHUKANIS: a tarefa da ciência é penetrar nos mistérios das formas sociais e 
reconduzir todas as relações humanas ao próprio ser humano (MARX)
entender o mundo com as ferramentas apontadas não para a mente, mas 
para a terra, para a existência — materialismo
assim como Kelsen, rejeita as noções jusnaturalistas, mas por outras 
razões
MARX
"a produção de ideias, de representações da consciência, está, em 
princípio, entrelaçada com a atividade material e com o intercâmbio 
material dos homens, com a linguagem da vida real, o representar, o 
pensar, o intercâmbio espiritual dos homens aparece aqui como uma 
emanação direta de sua vida material; esse intercâmbio material 
transforma também a sua realidade e os produtos do seu pensar"
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"não é a consciência que determina a vida, mas é a vida que determina a 
consciência"
Kelsen e a Teoria Pura do Direito 
TPD publicada em 1934 — período do Entreguerras e ascensão do nazi-
fascismo, marcado por uma profusão de projetos políticos que tentam 
influenciar a construção do pensamento sobre o direito
Kelsen propõe seu trabalho com o intento de livrar o direito de qualquer 
compromisso com uma dessas vertentes políticas, morais, ideológicas — 
um projeto conceitual para o direito, tomada de consciência — direito 
pensado como ciência
o saber jurídico deveria obedecer um modelo de discurso similar ao das 
ciências naturais — uma referência a uma verdade em que se produzem 
resultados objetivos a partir de um método dotado de rigor e univocidade 
sobre uma realidade objetiva exterior ao cientista — um saber geral sobre 
leis
sem ter influência de características do estudioso — neutralidade 
científica
Qual seria o objetivo da ciência para Kelsen?
construir um corpo de conhecimento e de regras totalmente independente 
das imposições sociais, que encontra em si mesmo o próprio fundamento
autolimitação da investigação científica: a produção do saber deve se 
restringir ao objeto daquela ciência
no caso do direito, as leis
exclusão de qualquer referência histórica, sociológica ou qualquer 
outra
razão de chamar de Teoria Pura do Direito, em vez de Teoria do 
Direito Puro
Por que a teoria é pura para o Kelsen?
1. devido ao seu postulado metodológico
a teoria é pura porque purificada de toda ideologia política e de todos 
os elementos de ciência natural — a metafísica do direito natural ao 
pretender definir o direito pr elementos estranhos ao jurídico 
despreza os limites entre o direito e o político
há de se libertar o direito dos elementos que são estranhos a ele 
— limitar-se ao objeto do direito: as normas jurídicas 
positivadas — tudo que for estranho a isso não pode fazer parte 
da ciência jurídica (interpretação, política, historicidade...)
o princípio da causalidade, que é aplicado às ciências naturais para 
explicar os fenômenos da natureza, não é valido para explicar os 
fenômenos das ciências sociais — exemplos:
esquentar a água até os 100º = fervura (causa e consequência)
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roubar alguém = perda de liberdade como consequência 
(imputação)
2. Consciência da especificidade do seu objeto
a teoria é pura pois é consciente de sua especificidade, da legalidade 
de seu objeto — limite do objeto da ciência do direito
as concepções metafísicas, como as jusnaturalistas, são deficientes 
de critérios jurídicos claros — o fundamento delas se acha fora do 
próprio direito (vontade divina, ordem natural das coisas)
restrição do estudo do direito às normas legais
Por que a TPD não é moral para o Kelsen?
o jusnaturalismo é metafísica jurídica, aonde nos leva este apelo à 
metafísica no campo da jurisprudência (teoria do direito)? Ao subjetivismo 
radical
em vez do subjetivismo, deve apresentar juízos de valor impessoais 
e objetivos
a introjeção de valores morais impossibilitaria a convivência de valores 
opostos — problema dos absolutismos morais
adotar um valor moral para a ciência do direito engendra a 
impossibilidade da convivência dessa ciência com outros valores 
morais
quem escolheria quais valores a ciência do direito deve adotar?
a ciência jurídica deve, então, encontrar seu fundamento em si 
mesma
caso a ciência fosse entendida moralmente, teríamos apenas um 
conhecimento meramente legitimador do status quo - impossibilitando a 
crítica do direito instituído pela ciência
busca de uma imparcialidade
Características do método de Kelsen
generalidade — teoria geral sobre o direito
descritividade — pretende conhecer e descrever o seu objeto (normas 
positivas), não importa como deve ser, não propor
pureza — garantir um conhecimento dirigido ao direito, com a exclusão 
de tudo que não seja seu objeto (normas jurídicas impostas pelo Estado)
objetividade epistêmica — ater-se às características que qualquer 
sujeito poderia atribuir ao direito — descrever os enunciado com 
base em parâmetros que independem de convicções pessoais
neutralidade — ater-se ao direito que está posto, positivado — 
deixar de lado ao direito que deveria ser
não nega a luta pelo poder no palco social ou valores morais, 
mas não deve "corromper/influenciar" o debate sobre a ciência 
do direito
af://n134Pachukanis e a Teoria Geral do Direito e Marxismo 
TGDM publicada em 1924 — com a ascensão de Stálin, o autor passou a ser 
perseguido
obrigado a negar diversas passagens, para atender a censura stalinista — 
foi preso e executado
sua obra foi renegada e proibida
geopolítica do conhecimento jurídico — por que estudamos mais os 
autores europeus e estadunidenses?
Principais aspectos da teoria de Pachukanis
aplicação do método de Marx para crítica da economia política à crítica do 
direito
desnaturalizar as categorias que organizam o pensamento jurídico
situar o direito na história social (materialidade)
vincular o direito a reprodução social, reprodução da vida
pensar o direito de forma articulada à economia política
Projeto principal do Pachukanis
demonstrar as condições históricas e contingentes da forma-jurídica da 
sociedade burguesa — compromisso com a transformação radical da sociedade 
— teoria crítica
Método
tarefas da teoria geral do direito
discutir o papel dos conceitos jurídicos fundamentais — norma jurídica, 
sujeito de direito... categorias que preservam o mesmo significado 
independentemente do contexto em que são aplicadas
abstrações para explicar diversos comportamentos na prática 
(moldes)
condicionam o que e como enxergamos a realidade — afetam a nossa
"Uma teoria geral que nada explica, volta as constas às realidades 
concretas, e que se preocupa com as normas, sem se importar com sua 
origem, não pode ter pretensão a se chamar de teoria"
há de se examinar a forma jurídica como uma forma histórica, 
não como uma forma apartada da história
revelar o verdadeiro significado das normas jurídicas
por que o casamento assume a forma jurídica de contrato, 
e não outra?
construção do concreto nas ciências abstratas
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a diferença entre as ciências se baseia nos diferentes métodos de 
aproximação com a realidade — cada uma com suas riquezas de 
formas — a realidade sempre como um produto já formatado por 
mediações teóricas e abstrações, não acessível em si
partir do mais simples para o mais complexo — do processo em 
sua forma abstrata para sua forma concreta
a forma jurídica (como o direito aparece) não é uma forma 
natural, não é universal, é uma forma que reflete o 
desenvolvimento histórico da sociedade burguesa 
produtora de mercadorias
a aparente universalidade das formas jurídicas escondem 
relações sociais — por ex. sujeito detentor de mercadoria 
(proprietário) — não são todas as pessoas que têm direitos 
na prática — não é tão universal assim
em outras palavras, a situação concreta (o proprietário) é 
abstraída pelo direito (forma jurídica do sujeito de direito) 
e depois posta como universal (como se todos fossem 
sujeitos de direito)
o direito se apresenta como uma forma mistificada 
(idealizada) de uma relação social bem específica
é possível uma ciência do direito, porque as categorias jurídicas 
fundamentais são abstrações concretas, abstrações reais
abstrações que promovem reduções distorcidas da realidade 
reflete relações sociais que se concretizam — categorias 
inscritas nas normas jurídicas que reconstroem a realidade 
objetivamente, mas falseando a experiência, chamando de 
universal, o que não é assim
a teoria seria uma ideologia?
As categorias são representações idealizadas, contudo são 
gêneros de abstrações a partir dos quais se pode, 
cientificamente, construir a realidade juridicamente 
objetiva — por meio dessas categorias que se pode explicar 
cientificamente
o direito não existe apenas na mente e nas teorias: tem 
também uma história real, uma história concreta — se 
desenvolve como um sistema específico de relações
para Pachukanis o conceito descrito na forma jurídica e o fenômeno jurídico se 
aproximam em diferentes graus, em um processo infinito, nunca vão se 
equivaler, de maneira baseada na tendência real do sistema direito
é preciso investigar qual é a tendência real baseada no sistema jurídico, 
para saber em que medida essa forma jurídica e o fenômeno jurídico se 
aproximam
Próxima: Aula 03 - Forma Jurídica (Kelsen e Pachukanis)
 
Aula 03 - Forma Jurídica (Kelsen e
Pachukanis)
 
Data: 07/09/2020
Disciplina: Teoria do Direito I (PLE)
Forma Jurídica 
forma jurídica = a maneira que o direito aparece para o mundo
meio para a ação, uma espécie de anteparo formal (as leis) que permite a 
existência e a realização do direito no mundo vivido, na nossa experiência
roupagem que percebemos o direito
como sabemos que o direito existe?
direito vestido
vemos como normas jurídicas, conjunto de leis, decisões jurisdicionais — 
todo esse arcabouço de coisas tem uma forma determinada, que não 
aparecem de qualquer maneira — as leis e decisões judiciais precisam ser 
produzidas por autoridades específicas, previamente autorizadas para 
isso, precisam seguir determinados ritos para serem formuladas, com 
alguma restrições de abrangência e de conteúdo
o direito tem uma forma determinada e sobre essa forma podemos 
produzir análises, descrições e considerações conceituais
mas o direito é apenas o que podemos enxergar?
direito simbólico ou imaginário
existe um conjunto de imaginações e ideias que compartilhamos sem 
necessariamente termos consciência, que moldam o nosso 
comportamento
ex. família sem-teto ocupa uma propriedade — a primeira impressão 
é a de que estão cometendo um crime contra o direito de propriedade 
alheio; uma análise mais detida pode sugerir que a ocupação estaria 
alinhada à função social da propriedade
Constituição Federal — propriedade função
ocupação de imóveis como busca do direito à moradia
contudo, o imaginário hegemônico que compartilhamos 
(símbolos) sem necessariamente termos consciência, muitas 
vezes criminaliza famílias de forma precipitada — legitima 
determinados comportamentos dos agentes de justiça — 
despejo de famílias sem investigação apropriada sobre a 
questão
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criminalização com base no imaginário social — estereótipos sociais 
(racismo, por ex.)
proposta de método de análise
deve a teoria do direito desenvolver-se pelas relações sociais que ela 
descreve e conceitua, ou cabe a teoria do direito se salvaguardar-se de 
juízos morais, políticos, garantindo neutralidade de seus enunciados?
KELSEN — temendo o comprometimento moral e ideológico do 
direito, defende uma proposta científica pura — uma metodologia de 
trabalho meramente abstrato e conceitual, a partir das normas 
jurídicas impostas pelo Estado
PACHUKANIS — entendia como inviável a proposta de Kelsen; toda 
abstração jurídica, toda idealização do texto da norma, carrega 
elementos das relações sociais (morais e políticas...) das quais as 
normas derivam — defende um método que também tem elementos 
conceituais, mas que é carregado de concretude, consciente da matriz 
social de toda a teoria
Kelsen e a forma jurídica 
segundo KELSEN a ciência do direito produz "juízo de valor" objetivo — por isso 
classifica a teoria do direito como ciência — o projeto científico deveria garantir 
as condições para se enunciar juízos de valor objetivo
o que seriam esses juízos de valor objetivos?
o primado do método e a distinção entre ser e dever ser
é importante assistir a aula do prof. André sobre Kelsen e o Neokantismo
busca entender o que é possível conhecer em termos científicos jurídicos 
— qual é o limite desse conhecimento? qual é o seu propósito? → tentativa 
de garantir um estatuto epistêmico para a teoria do direito
o objeto da ciência do direito são as normas jurídicas positivadas pelo 
Estado — não aborda as condutas concretas dos sujeitos
limita a ciência do direito à compreensão daquilo que está contido 
nas normas — a ciência e o seu método científico tratarão de 
construir esquemas de interpretação da realidade com base nos 
insumos oferecidos pelas normas jurídicas
o objetivo é produzir um tipo de conhecimento não valorativo 
(impessoal) do seu objeto, com o propósito de identificar o que é 
lícito e o que é ilícito em um dado sistema normativo
é o procedimento científico (método) que irápermitir à ciência 
chegar ao seu propósito de afirmar o que é lícito e o que não é
por exemplo, caberá ao cientista do direito, no contexto de relações 
trabalhistas, não avaliar a experiência concreta, o caso específico; mas 
caberá a descrição, a partir das normas jurídicas positivadas pelo Estado 
(CLT, CF), quais são os direitos e obrigações de um trabalhador — 
estabelecer um esquema de interpretação do que seria lícito ou ilícito
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https://www.youtube.com/watch?v=wnaRkLRHbjQ
a ciência resultaria em enunciados descritivos da norma jurídica (juízos de 
valor objetivo)
existem os juízos de valor (descrevem subjetividades de quem formula) e 
os juízos de valor objetivo (refletem um ponto de vista impessoal)
essa objetividade não é retirada de quem analisa, mas das normas relativas 
ao assunto
juízos de fato descrevem atos e fenômenos sociais sem nenhum tipo de 
avaliação — mundo do ser — ato subjetivo que pode ou não ter forma-
jurídica, conduta, fato social → o ato de vontade do legislador que 
produziu uma lei é um fato, uma realidade
Kelsen vai denominar o significado que damos a esses fatos de dever-ser 
(significação jurídica) — as leis existem, mas o que se extrai delas não é 
um dado do mundo do ser, mas algo que deverá vir a ser (se a norma se 
efetivar)
a única coisa que podemos extrair dos textos das normas é um dever-
ser e não um acontecimento real
ex. a CF é a constituição do Estado brasileiro → fato
ex. a CF determinar que o racismo é crime → ordem, uma prescrição, 
que não é parte do mundo do ser, um comando abstrato de dever-ser
não se pode derivar que algo deva-ser daquilo que é: enunciados 
prescritivos, ordens e valores não podem ser extraídos de enunciados 
sobre fatos
ex. não é porque ela é professora da UFRJ (algo que é) que é uma 
ótima professora (algo que deva-ser); não é porque existe uma 
lei proibindo o aborto que essa prática deixe de acontecer
não podemos extrair que alguma coisa deva ser assim, porque 
algo é de determinada forma
duas consequências:
não podemos deduzir as normas de uma sociedade a partir dos 
acontecimentos sociais (a sociedade é assim)
a existência de regras válidas sobre o direito não significa 
necessariamente que elas se aplicarão ao caso concreto
ser (fenômeno) e dever-ser (ideias) são dimensões distintas e que não se 
entrelaçam
distinção entre proposição e prescrição
a norma não pode ordenar algo que de fato vai acontecer na realidade — 
ela prescreve algo que deva ocorrer
se você matar alguém, você deverá ser punido com a perda da liberdade
para KELSEN, o papel da teoria seria descrever de forma neutra a 
significação jurídica da norma de forma objetiva e impessoal
o produto da ciência jurídica seriam os enunciados descritivos do 
dever-ser da norma, chamados por KELSEN de proposições jurídicas
quando idealizamos, abstraímos, conceituamos o dever-ser de uma 
norma jurídica, não estamos alterando nada na realidade, está 
apenas descrevendo relações hipotéticas
o dever-ser extraído da norma, pode ser comparado ao ser (o 
acontecimento social), mas nunca igualado
Proposição jurídica 
Produzida pelo cientista
Descreve
Enunciados descritivos, juízos hipotéticos
Função da ciência: conhecer de fora, descrever
Verdadeiro/Falso
Dever-ser com sentido descritivo:
não diz o que acontece na prática (fato), mas o dever ser da norma
dever-ser descrito objetivamente
cientista do direito não é autoridade que produz direito
Norma Jurídica 
Produzida pela autoridade competente
Prescreve
Comandos e regras
Função da autoridade: prescrever
Válido/Inválido
Dever-ser com sentido prescritivo:
prescrever,
autorizar e
permitir
diferença entre princípio da causalidade e princípio da imputação 
KELSEN defende que a ciência do direito é uma ciência normativa, não causal
ciência da natureza ⟶ as relações entre ação e consequências se dão de 
forma causal
causa ⟶ consequência(s) — sempre acontece assim salvo exceções
são sequências intermináveis
se A é, B é
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ciência normativa ⟶ as relações entre causa e efeito são baseadas no 
princípio da imputação
imputação: ligação produzida pela norma jurídica, não pela 
causalidade
relação que tem um fim
o que justifica a consequência de uma conduta não é um elemento 
divino ou uma lei da natureza, mas um ato da vontade humana que 
estabeleceu uma legislação
ex. realizar um aborto tem uma consequência não porque "deus 
quis", mas porque os homens assim estabeleceram em lei
quando A é, B deve-ser, mesmo que B efetivamente não seja
ainda que a consequência não ocorra, a ciência deve indicar que 
ela é a consequência prevista na norma
não se pode condenar além da conduta criminalizada — conduta 
como ponto terminal (limite do poder de punir) — imputação e 
liberdade
Conclusão: a ciência jurídica compreende o direito em sua dinâmica interna — 
apartado da realidade, formula proposições jurídicas como enunciados 
descritivos do dever-ser
sistema fechado ⟶ isolado de ideologias e valores morais
sistema autônomo ⟶ voltado para suas dinâmicas internas
há autonomia da forma-jurídica frente ao mundo social
a ciência opera com juízos de valor objetivo porque ela reconstrói a realidade, 
mas de forma objetiva, evitando voluntarismo e as opiniões desses cientistas
o projeto do Kelsen é propor uma teoria PURA do direito, e não uma teoria do direito 
puro — objetividade
Pachukanis e a forma jurídica 
para PACHUKANIS a teoria do direito precisa abarcar o conceito do direito no 
seu movimento real (histórico, social, político... fenômenos práticos) — revelar 
todas as interrelações que constituem o direito
a história determina as normas
a pergunta principal seria "aonde procurar essa relação social sui generis da qual 
a forma do direito é reflexo inevitável?"
temos a tendência de ver o direito atual como algo naturalizado, que 
sempre esteve aí, é assim e pronto
não só o Direito, mas o Estado como um todo é entendido assim, 
internalizado como algo imutável
a teoria tem que acabar com isso, tem que historicizar o direito — explicar 
o porquê de ser assim
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possibilidade de reorganizar vários aspectos do Estado
repensar a separação de poderes
repensar...
nossa visão de Estado decorre das revoluções burguesas — 
mercantilização das relações sociais
como teria sido se o Estado fosse inspirado pela revolução 
haitiana?
A forma jurídica passa a ter plena determinação nas relações sociais com o 
avanço do capitalismo e da urbanização
Qual é o projeto do Pachukanis?
se o projeto do Kelsen era a de ter a ciência que produziria enunciados 
descritivos do dever-ser da norma
para Pachukanis, deve-se demonstrar as condições históricas da forma-jurídica 
e seu desenvolvimento como abstração real
a teoria opera com abstrações artificiais por trás das quais se escondem 
forças sociais que são absolutamente reais
o direito como forma será sempre imperceptível (alienado) se não 
levarmos em conta as relações sociais das quais ele deriva
a teoria do direito ao invés de dirigir-se à normatividade, dirige-se à 
relação jurídica, como tipo especial de relação que dá condição de 
possibilidade à reprodução social do capitalismo e do Estado capitalista
A sociedade de trocas e as relações de equivalência
as relações sociais fundamentais às constituições das relações jurídicas são 
aquelas que estruturam a reprodução da sociedade capitalista, como modelo 
hegemônico, determinante de toda a sociabilidade
a sociedade de mercadorias, para operar, precisa de sujeitos que realizem 
as trocas — é preciso focar nesses sujeitos
as coisas a serem trocadas, precisam todas serem consideradas 
"mercadoria" — alimentos, caderno, carne, aço... força de trabalho, 
educação, terra ⟶ coisas que devem ser medidas por um valor que permita 
intercambiá-las
quem produz o padrão de equivalência (valor) é o dinheiro — 
representação desse valor de troca
MARX chama isso de fetiche ou feitiço da mercadoria — opera 
quando nós atribuímos valor às coisas pelo preço que elastêm no 
mercado, e não pelo valor de uso delas no nosso cotidiano — a 
utilidade da coisa cede espaço ao valor de mercado
os guardiões de mercadoria precisam se reconhecer como iguais
os sujeitos que realizam as trocas devem se reconhecer como iguais, 
por meio de um ato de vontade comum a ambos — por exempl 
contrato de compra e venda
Pulo do gato para Pachukanis: como esses "guardiões de mercadorias" se 
reconhecem como iguais?
similarmente às mercadorias, os sujeitos também irão assumir 
equivalência por meio de um feitiço ou fetiche operado pelo direito
o fetiche da forma jurídica ocorre quando o direito aplica um 
padrão igual de medida ou equivalência que transforma 
indivíduos extremamente diferentes entre si, em sujeitos de 
direito
esse padrão de equivalência é dado pelo direito — determinação 
formal de equivalência
por exemplo, contrato de trabalho — o trabalhador oferece a sua 
força de trabalho (mercadoria), o patrão a adquire em troca de 
dinheiro — essa relação é possível por meio do contrato de trabalho, 
que é a forma que, por meio do feitiço da forma-jurídica (prevista na 
norma), pressupõe que em cada ponta da relação há um sujeito de 
direito livre e igual para vender e contratar
Pachukanis questiona: estariam esses sujeitos em pé de 
igualdade real? o trabalhador está de fato livre nessa situação? 
essa igualdade formal, equivalente, não mascara uma relação de 
subordinação e dependência, com roupagem de autonomia 
contratual? — relação de exploração
é isso que Pachukanis chama de princípio da subjetividade jurídica = 
princípio formal da igualdade e da liberdade, estabelecidos nas 
normas jurídicas e que permite que sujeitos muito diferentes entre si 
tenha uma equivalência formal, que permita as trocas
é o direito que te transforma em sujeito de direito — as pessoas são 
sujeitadas pelo direito
passam a ter um valor intercambiável por mercadorias — (se 
torna mercadoria)
CF - "todos são iguais perante a lei" — abstração geral de 
padrão geral de homem sujeito de direitos
esse padrão é baseado no guardião de mercadorias 
abstrato, o sujeito de direitos por excelência
reprodução da sociedade capitalista
as relações sociais vão ganhando plena determinação como relações 
jurídicas de forma etiquetada por essa forma do direito que cria um 
padrão de equivalência entre pessoas distintas
resultado se pode vender e trocar tudo em nome do direito
Para Pachukanis, essa conjuntura acarreta uma série de 
consequências na nossa existência real
a forma jurídica é ao mesmo tempo parte do conteúdo da 
troca (permutabilidade, contrato) e mistifica o comando 
capitalista (parece ser uma norma jurídica, mas o que ela 
executa de verdade é idealizar uma forma de contrato, por 
meio do direito, que dão possibilidade de manutenção e 
desenvolvimento das formas capitalistas)
imbuem nas relações sociais uma determinada forma de 
sociabilidade correspondente à troca por equivalentes — 
cada vez mais nossos relacionamentos são determinados 
pela forma-jurídica como forma-mercadoria
ex. há o direito à saúde na lei, mas quem tem real 
acesso é quem paga por bons planos de saúde ou 
seguros (acessíveis por meio de contrato)
Para Pachukanis, o direito é uma abstração real 
abstração = ideologia que opera por meio do fetiche
real = tem aplicações reais nas relações
direito etiqueta a maneira como nos relacionamos
a forma jurídica mistifica a exploração, a luta de classes
É lindo a lei falar que as pessoas são iguais perante a lei, mas isso permite que as 
pessoas sejam exploradas, que não têm liberdade. Aparência de liberdade para 
vender a sua força de trabalho: você acha que o entregador de aplicativo tinha como 
sonho de realização pessoal oferecer sua força de trabalho para ficar exposto para 
entregar alimentos? Detalhe que nesse contexto, segundo a forma jurídica, esta não é 
nem uma relação de trabalho, é uma relação ainda mais frágil com uma plataforma. 
O trabalhador que quis se vincular a plataforma que só faz a intermediação (não seria 
considerada patrão nos termos da lei trabalhista). 
Por mais que a forma do direito tenha uma abstração, ela esconde, mistifica padrões 
de relações sociais. Há uma tendência de o direito etiquetar as relações sociais — 
estabelecer critérios de equivalência.
"O direito tem que acabar." — uma sociedade livre de opressões não poderia 
conviver com a forma jurídica que possibilita a reprodução do modelo capitalista, 
desnaturalizar essa forma jurídica
Pachukanis foi fuzilado pelo regime stalinista por defender a paulatina extinção 
dessa forma jurídica. O regime entendia que os valores do direito deveriam passar 
para o modelo soviético (novos "valores"). 
É preciso acabar com o direito para poder lutar contra injustiças ou é possível lutar 
com e contra o direito?
Próxima: Aula 04 - Dinâmica Jurídica
Aula 04 - Dinâmica Jurídica 
Data: 16/09/2020
Disciplina: Teoria do Direito I (PLE)
Se as teorias sociais procuram explicar as práticas sociais, é importante que essas 
práticas constantemente questionem essas teorias — elas representam bem a 
realidade ou distorcem e omitem a realidade?
A postura crítica ajuda na construção e aperfeiçoamento das teorias, o objetivo não é 
destruí-las. É importante ter visão de mundo.
A prof. Margarida faz um convite para conhecermos as teorias tradicionais. Até 
mesmo para aumentar nossa capacidade crítica, identificar contradições e 
insuficiências.
As teorias vigentes, ou teorias tradicionais, orientam o mundo no qual vivemos. 
Teorias que orientam o funcionamento das instituições.
Kelsen diz que o direito é norma estabelecida pelo Estado. Essa norma só faz sentido 
em um sistema de referência. A norma jurídica não faz sentido nenhum, se não 
estiver referenciada a um sistema que reúna os princípios e os atributos próprios de 
um sistema jurídico ⟶ obrigatoriedade, autoridade, sanções e organização da força.
A norma jurídica se distingue da norma moral (normas de trato social, etiqueta, 
normas de ação correta). O direito também é um sistema de normas de conduta, mas 
se diferencia das normas morais pela força da sua obrigatoriedade. Obrigatoriedade 
institucionalizada, uso da força (coerção) — coisa que as normas morais não têm.
Culpa, arrependimento, críticas ⟶ sanções morais
Direito, como norma de conduta, também aponta para uma conduta devida, mas é 
muito mais impositivo. A gente tem que cumprir, se não cumprir pode sofrer uma 
sanção.
A norma jurídica — sistema de referência — com base em 2 elementos:
obrigatoriedade ⟶ a norma jurídica é impositiva (obriga e limita) nossas ações
autoridade ⟶ a norma jurídica é estabelecida por autoridade competente que 
cria e garante a obrigatoriedade das leis, mas também pode utilizar da força 
legalmente distribuída para garantir a aplicação dessas leis
ordenamento jurídico = sistema jurídico que confere sentido à norma jurídica
Estado de Direito
af://n0
século XVIII
formação do Estado liberal burguês
base contratualista (conceitos de igualdade e liberdade)
despersonalização do poder: o poder está nas instituições, que são criadas por 
leis
O Estado de Direito é a forma que constrói o Estado Moderno em termos de 
instituições — o Estado de Direito é o Estado das leis e não do homem — o poder que 
antes se concentrava no monarca, agora está nas instituições criadas por lei ⟶ poder 
que se transmuta em competência (autorização legal para decidir ou realizar algo). 
As instituições não se confundem com as pessoas, mas dependem delas. Ex. UFRJ é 
uma instituição, sua excelência decorre das várias pessoas que passaram por ela 
(docentes, discentes, técnicos) ⟶ produção de conhecimento e de saberes que se 
multiplicam na sociedade. As instituições transcendem as pessoas — "as pessoas 
passam, as instituições ficam"
A Presidência da República é uma instituição. A lei determina quem pode ocupar a 
presidência (requisitos), como é eleito...
Existem hierarquias no interior das instituições, um todo coordenado de normas. 
Mesmo nos níveis hierárquicosinferiores, os agentes são dotados de competências 
específicas. Ex. A professora tem competência para avaliar o desempenho de discentes 
inscritos em suas disciplinas. Por mais que haja superiores (diretor, reitor, ministro, 
presidente...), essa é uma competência que compete somente à professora.
As normas jurídicas são compostas pela prescrição de uma conduta e de uma sanção. 
A norma jurídica nos obriga a fazer algo, nos proíbe de fazer algo e nos permite fazer 
algo. Se o comportamento é distinto daquilo que ela obriga, proíbe ou permite fazer; 
nós sofreremos uma sanção. Ex. cometer um crime pode ter como sanção perder a 
liberdade (perder um bem).
É fundamental ter um critério objetivo e seguro para que possamos conhecer as 
normas válidas — não apenas para a ciência, mas também para efeitos práticos e 
funcionais — nós cidadãos precisamos de critérios objetivos para conhecer as regras 
que nos são impostas pelo Estado.
Para Kelsen, o ordenamento jurídico segue uma estrutura hierárquica:
Adolf Merkl foi professor a U. Viena e aluno de Kelsen — ele visualizou o 
ordenamento jurídico proposto com o formato de uma pirâmide, que ficou conhecida 
como a "Pirâmide de Kelsen".
As leis inferiores retiram seu fundamento de validade das normas superiores.
No ápice da pirâmide normativa estaria a Constituição — fundamento de validade da 
ordem jurídica positiva.
Todas as outras normas jurídicas derivam da Constituição seu fundamento de 
validade. 
Uma estrutura escalonada de subordinação hierárquica, típica da ordem jurídica 
positiva.
Uma lei só é válida se ela estiver em conformidade com a Constituição e assim 
sucessivamente até a mais básica das normas do ordenamento.
Se a Constituição é o fundamento de validade do ordenamento jurídico positivo, qual 
seria o fundamento de validade da Constituição? Para Kelsen, seria a Norma 
Fundamental (Grundnorm). 
Essa norma não é posta, mas pressuposta. É um pressuposto lógico, uma condição de 
conhecimento do Direito. O comando da norma fundamental é basicamente 
determinar que todo o ordenamento jurídico é fundamentado na Constituição. Sem 
esse pressuposto, o ordenamento jurídico ficaria à mercê ou dependente de uma 
moral — o ordenamento colapsaria. 
Norma fundamental: conceber a Constituição como fundamento do ordenamento 
jurídico positivo
FERRAZ, T: A validade da norma não é uma qualidade intrínseca, isto é, a norma não é 
valida em si: depende do contexto. O contexto é o ordenamento = uma relação ou conjunto 
de relações globais de autoridade."
Será que o Direito tem condições de refletir as reais tensões sociais e apresentar-se, 
portanto, de forma legítima?
Dinâmica Jurídica 
Dinâmica jurídica — relação das normas entre si ⟶ normas em processo de contínua 
transformação
Próxima: Aula 05 - Fontes do Direito
af://n50
Aula 05 - Fontes do Direito 
Data: 23/09/2020
Disciplina: Teoria do Direito I (PLE)
Fontes do Direito 
fonte ⟶ origem
de onde nasce?
A palavra Direito pode ser vista em relação ao seu conceito ou à sua função
conceito - Direito corresponde ao objeto do conhecimento, e cabe 
indagarmos se se encontra dentro ou fora do próprio Direito
Kelsen - objeto = normas jurídicas
Pachukanis - objeto = relações sociais amplas
função - Direito deve ser visto como decisão e, por isso, ele se encontra 
nas bases utilizadas pelo juiz para solucionar um determinado caso 
concreto
função jurisdicional
Fonte
Fatos como fonte do direito 
Direito como decisão
perspectiva sistemática (linear)
premissa geral ⟶ premissa maior ⟶ premissa menor ⟶ conclusão
norma jurídica, fatos e decisão judicial (sentença)
af://n0
af://n5
https://forloveofwater.org/the-drinking-water-source-we-forget-telling-the-story-of-groundwater/
af://n29
perspectiva tópica (problemática)
ver o direito a partir do problema levado a juízo para ser resolvido
maior complexidade, envolve uma série de fatores, pode ser visto por 
diversos ângulos
buscar no ordenamento jurídico as normas cabíveis para 
resolver
um modo de pensar que parte dos fatos, da compreensão dos fatos
os fatos também servem de base para a decisão — 
conhecimento do mundo real para o juiz decidir (a professora 
entende que é assim que funciona na prática)
Dois casos exemplares:
ambos dizem respeito ao direito constitucional à vida (art. 5º)
células tronco embrionárias (ADI 3510/2008)
discutiu a constitucionalidade da Lei de Biossegurança (permitir ao 
pesquisadores que se utilizem de células tronco de embriões 
humanos — são células com maior capacidade de gerar tecidos 
variados do corpo humano, que podem avançar na cura de doenças 
degenerativas)
as células do cordão umbilical não tem um potencial tão grande 
quanto as embrionárias
retirar uma célula tronco de um embrião implica na destruição dele
se alguém entender que um embrião é uma vida, e a constituição 
protege o direito à vida, essa prática não deveria ser permitida 
constitucionalmente
por outro lado, pode-se defender o uso de embriões que sobraram de 
fertilizações in vitro ou que seriam impróprios para o procedimento 
— muitos sobram, alguns são descartados e outros são congelados — 
entendeu o legislador que esses embriões poderiam ser utilizados em 
pesquisas (doenças degenerativas, por exemplo)
conhecimentos científicos (ordem dos fatos) orientaram a decisão — 
obter as células demandava a destruição do embrião
defesa mais forte que uma fundamentada na normatividade
aborto (ADPF 442/2018)
a questão não diz se é ou não uma vida, mas a criminalização do 
aborto se joga sobre uma parcela vulnerável da sociedade — meninas 
pobres — e isso gera, na prática, uma desigualdade
quem tem recursos pode realizar aborto de maneira segura
novamente, o campo da ciência — sociologia — mostra que é essa 
parcela da sociedade que acaba criminalizada
os fatos (conforme o conhecimento científico) fundamentam decisões, muitas 
vezes sobre temas que constam (de maneira ampla) nas normas jurídicas
ordem fática que também serve de base para as decisões judiciais
as fontes do direito também se encontram na ordem dos fatos, em que a 
ciência se posiciona de modo enfático
Teoria tradicional sobre as Fontes do Direito 
Miguel REALE em Lições Preliminares do Direito (p. 140):
O direito resulta de um complexo de fatores que a filosofia e a sociologia estudam, mas se 
manifesta, como ordenação vigente e eficaz, através de certas formas, diríamos mesmo 
fôrmas, ou estruturas normativas que são o processo legislativo, os usos e costumes 
jurídicos, a atividade jurisdicional e o ato negocial.
Fontes materiais ⟶ dão origem ao direito com relação ao seu conteúdo, oferecem os 
insumos que justificam a criação das normas jurídicas — estão na histórica, na 
sociologia, na filosofia, na antropologia, na ciência política... — para estudarmos e 
encontrarmos essas fontes, teríamos que dispor de um instrumental variado e, 
habitualmente, inacessível
Fontes formais ⟶ campo mais propriamente jurídico, normativo, tal como KELSEN 
nos apresenta, teríamos condições de verificar na ordem jurídica existente todo o 
processo descrito, previsto, para a criação das leis, todos os critérios que o Direito 
estabelece para a criação do Direito
Sobre a perspectiva formal, a norma jurídica é originária de um ato de autoridade e se 
manifesta como:
lei - ato formal proveniente do Parlamento (poder legislativo) — segue rito 
próprio, conforme estabelecido na CF
costume - prática reiterada tida como obrigatória — manifestação mais 
espontânea — comportamento repetido a ponto de gerar expectativa de que ele 
seja observado, pode-se reclamar judicialmente
prática reiterada ⟶ elemento objetivo (precisa ser comprovado)
obrigatoriedade ⟶ elemento subjetivo
ex. de costume na jurisprudência brasileira — trabalho na terça-feira de 
Carnaval
O Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO), em 2014, entendeu que 
embora a terça-feira de carnaval não conste no rol de feriados nacionais, e 
não haja lei municipal em Goiânia instituindo o feriado, é fato públicoe 
notório que a folga nesse dia é prática observada em todo o país em face do 
costume. Diante disso, a Primeira Turma condenou a empresa Delta 
Construções S.A ao pagamento em dobro do dia de serviço de motorista que 
trabalhou na terça de carnaval.
jurisprudência - precedentes judiciais (decisões dos tribunais)
af://n97
Leis e costumes podem ser classificados quanto à(ao):
origem
determinada ⟶ leis seguem um processo legislativo específico, não há 
dúvida quanto a sua origem
indeterminada ⟶ costumes não se formam por um processo específico, 
mas por uma prática reiterada e distribuída ao longo do tempo, precisa ser 
comprovado em juízo
vigência (existência da lei) e eficácia (efeitos da lei)
antes ⟶ a lei primeiro vige (existe) e depois seus efeitos são aplicados na 
prática
depois ⟶ o costume primeiro é eficaz para depois ser reconhecido como 
norma jurídica
alcance
erga omnes ⟶ as leis são "para todos", válidas por todo um território 
(jurisdição federal, estadual, municipal)
local ⟶ costumes geralmente são locais
Constituição Federal - espécies de normas jurídicas 
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição; ⟶ art. 60
II - leis complementares; ⟶ art. 61 e 69
III - leis ordinárias; ⟶ art. 61
IV - leis delegadas; ⟶ art. 68
V - medidas provisórias; ⟶ art. 62
VI - decretos legislativos; 
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e 
consolidação das leis.
Cada espécie legal exige alguns requisitos específicos, por exemplo, quórum, número 
de votações, etc. Essas especificações são descritos nos artigos indicados.
Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e 
regulamentos para sua fiel execução;
V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente;
(...)
Costumes para KELSEN
"É preciso que a Constituição institua o costume". 
"Se a Constituição, como ordem jurídica positiva, que regula a produção de normas gerais, 
pode ser produzida por via consuetudinária, já se tem de pressupor que o costume é um 
fato produtor de Direito." (Teoria Pura do Direito, p.252)
Mas, essa Constituição pode ser produzida por via consuetudinária. Ex. comparar 
Constituição Federal de 1988 (Brasil) e a Constituição do Reino Unido (não escrita, 
tradicional). A norma fundamental pode reconhecer uma constituição estabelecida 
pelo costume.
Costume para Alf ROSS - Direito e Justiça (p. 89 e 90)
O costume é o ponto de partida natural da evolução histórica do direito. O poder 
judiciário precede ao poder legislativo. O juiz formava o seu convencimento nas 
regras tradicionais dos costumes.
O grande problema é a gênese do poder legislativo. 
"Como chegou a nascer e perdurar a ideologia de que certas pessoas possuem autoridade 
de proclamar novas normas, que hão de ser aceitas como válidas pelos juízes e pelos 
súditos?".
À medida em que o direito foi se fazendo mais fixo mediante a legislação e a 
jurisprudência, o costume foi perdendo força.
Jurisprudência ⟶ conjunto de decisões em um mesmo sentido
obs. é incorreto falar "as jurisprudências brasileiras", pois se trata de um conjunto de 
decisões, no singular
Precedente judicial — norma criada pelo tribunal ao decidir um caso concreto, 
devidamente endossada no julgamento de outro caso que reúna os mesmos 
pressupostos de fato.
Ratio decidendi — as razões que sustentaram a decisão anterior e das quais pode ser 
gerada uma regra geral e abstrata. Buscar nos julgados anteriores, as razões 
utilizadas pelos juízes para decidir, e tentar aplicá-las a um novo caso concreto.
Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 2015)
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la 
estável, íntegra e coerente.
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do STF
II - os enunciados de súmula vinculante
III - os acórdãos de situações repetitivas
IV - os enunciados do STF (constitucional) e do STJ (infraconstitucional)
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela 
interlocutória, sentença ou acórdão, que:
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem 
identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso 
sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
⤷ ratio decidendi
Negócios Jurídicos ⟶ Vínculo que gera direitos e obrigações entre as partes. 
Expressão da autonomia da vontade para criar, modificar, resguardar, transmitir ou 
extinguir direito. Base liberal burguesa muito forte no Direito, como destacado pela 
Profª Júlia.
REALE (p. 179):
"Essa espécie de norma resulta do fato de que, qualquer que seja o ordenamento 
jurídico vigente, será sempre necessário reconhecer, pela natureza mesma das 
coisas, que o homem é um ser capaz de direitos e obrigações e, notadamente, com o 
poder de estipular negócios para a realização de fins lícitos, graças a acordo de 
vontades."
⤷ Naturalização do acordo de vontades na ordem jurídica vigente.
Quando for o momento de se estudar as teorias da interpretação (TDII), abrir-se para 
a busca das bases que, verdadeiramente, servem de sustentação para a decisão dos 
tribunais, que são os fatos, conforme anunciadas em seus julgados, resgatando-se a 
visão tópica indicada no início da aula.
Próxima: Aula 06 - O Positivismo de H. L. A. Hart
Aula 08 - O Pós-positivismo de
Robert Alexy
 
Data: 14/10/2020
Disciplina: Teoria do Direito I (PLE)
O Pós-positivismo de Rober Alexy 
autor contemporâneo que oferece respostas muito importantes e consistentes 
sobre a Teoria do Direito
Doutor Honoris Causa da UFRJ
Parte I - Direito e Moral 
Considerações sobre a expressão "pós-positivismo" 
pós-positivismo ou não positivismo
superação dialética das deficiências do positivismo, sem abandonar os 
avanços da teoria, como as normas serem autoritativas e a coercitividade
Rompe com a tese da separação (conceitual entre direito e moral)
a dimensão moral contribui nas decisões judiciais
o direito tem compromisso com a justiça, isso não pode ser 
desconsiderado
Não aceita a tese da discricionariedade
Tese: A pretensão de correção, como pretensão de justiça, é implícita ao Direito, e 
determina o seu conceito. Existe, portanto, uma relação necessária entre o Direito e a 
Moral.
O conceito de direito e sua dupla natureza 
O conceito de direito 
As propriedades essenciais do Direito são aquelas sem as quais o Direito não é o 
Direito
Os conceitos têm que ser adequados ao seu objeto; à natureza do seu objeto
O objeto é determinado pela prática; pelo seu uso. E o uso se dá pelas suas 
funções, por sua vez subjacentes a valores.
No caso do Direito, a segurança jurídica (coerção) e a justiça (correção).
Na prática, o Direito é algo que é utilizado pelos profissionais do direito, e visto 
pelas pessoas como algo que visa garantir a justiça, garantir a ordem vigente, 
af://n0
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garantir a segurança jurídica — um compromisso com a justiça ⟶ elemento 
essencial do Direito (não deve ser ignorado)
A dupla natureza do direito 
Propriedades reais (fáticas):
Coerção ou força
Institucionalização do processo de criação e aplicação de normas
Eficácia ou efetividade
elementos muito tratados pelas teorias de Kelsen e Hart — aquilo que 
integra a percepção do positivismo sobre o que é o Direito — elemento 
autoritativo
Propriedades ideais (críticas):
Pretensão de correção
o compromisso com a justiça é inerente ao Direito
mesmo que falhe, é um ideal regulador, uma mira = pretensão
O direito é essencialmente autoritativo e essencialmente ideal.
Os valores do Direito são a certeza e a segurança, e a justiça.
A coerção é necessária, porque inerente à certeza e à eficiência.
O discurso (pretensão ou correção) é necessário porque inerente à justiça.
justificar as posições, o porquê de serem acertadas, para justificar ao 
auditório — campoda comunicação — aspecto moral do Direito
Pretensão de correção (legitimidade do Direito):
relacionadas, implicitamente, à justificabilidade e à aceitação
quem justifica algo, justifica para alguém — busca a aceitação
o discurso jurídico pretende ser correto e aceito por correto pela comunidade 
jurídica e pela comunidade em geral
razões de justiça são razões morais e, por isso, "o Direito é um caso especial do 
discurso prático geral"
A decisão judicial não se dá apenas em razões precedentes do direito positivo
O discurso jurídico pretende ser correto (ser aceito), demonstrar, por meio 
da comunicação, as posições tomadas juridicamente são acertadas
certo ou errado como valores morais
A pretensão de correção se dá argumentativamente e, como toda pretensão, 
pode falhar.
Busca aceitação.
As pretensões só podem ser levantadas por pessoas capazes de falar e de atuar. 
No caso, por pessoas que exercem uma competência jurídica.
O Direito e sua dimensão argumentativa
af://n43
O pós positivismo não é jusnaturalista porque o fundamento de validade não está no 
direito natural. O fundamento de validade está no discurso, ou na argumentação, 
que possui uma dimensão democrática ao buscar a inclusão do outro.
Alexy fala em "Representação argumentativa"
Contradição performativa (absurdo)
Implica em um erro conceitual e é a melhor maneira para se explicar a 
pretensão de correção como elemento implícito e necessário ao Direito.
A contradição entre o implícito e o explícito é o que explica o absurdo.
X é uma República soberana, federativa e injusta
Alguém que, deliberadamente, produz uma norma ou uma decisão judicial 
injusta
O parlamento não podem afirma que está criando uma norma injusta, ou 
um juiz assumir que decidiu injustamente. Isso contraria a lógica do 
Direito, que se pretende justo.
a democracia não pode aceitar discursos discriminatórios, contrários à lógica 
democrática
podem até existir, mas não podem ser institucionalmente admitido
Relação entre Direito e Moral é necessária, mas débil
Trata-se de uma conexão qualificadora e não classificadora para normas e 
sistemas jurídicos
conexão classificadora - normas ou sistemas que não cumprem um 
critério moral não são normas ou sistemas jurídicos
critério absoluto de validade
conexão qualificadora - (exige menos) - sistemas que aceitam normas 
defeituosas, normas que não cumprem um critério moral e, ainda assim, 
não perdem sua validade
convivência com normas injustas até um limite
a norma só perde sua validade quando é extremamente injusta
A fórmula de Gustav Radbruch 
A conexão classificatória para o Direito, conforme Alexy, é apresentada na 
Fórmula de Gustav Radbruch.
A injustiça extrema não é Direito.
"(...) o direito positivo, assegurado por meio da legislação e do poder, tem 
precedência ainda quando seu conteúdo é injusto e fracassa na sua intenção de 
beneficiar pessoas, a menos que o conflito entre a lei e a justiça alcance um 
grau intolerável, de tal maneira que a lei, ainda que direito defeituoso, tenha 
que ceder ante a justiça."
af://n139
contexto: Radbruch, jusnaturalista, concebe essa percepção durante 
os anos da Alemanha nazista — em que várias atrocidades jurídicas 
foram legitimadas pelo direito positivo
crítica: como determinar o grau intolerável de injustiça?
para o pós-positivismo, que incorpora a teoria da argumentação como 
próprio do Direito, quando não há razões mínimas para sustentar 
publicamente uma argumentação intolerável — a argumentação 
institucionalizada deveria ser suficiente para estabelecer esse limite
um discurso inaceitável é um discurso que não pode sustentar uma 
norma jurídica
 
Próxima: Aula 09 - Estudos Jurídicos Críticos
 
	Anotações - Teoria do Direito I (PLE)
	Aula 01 - Conceitos de Direito
	Conceitos de Direito
	1 - Ideia x fenômeno
	2 - A importância da teoria
	Aula 02 - Direito e Ciência (Kelsen e Pachukanis)
	Situando o debate: idealismo x materialismo
	Kelsen e a Teoria Pura do Direito
	Pachukanis e a Teoria Geral do Direito e Marxismo
	Aula 03 - Forma Jurídica (Kelsen e Pachukanis)
	Forma Jurídica
	Kelsen e a forma jurídica
	Proposição jurídica
	Norma Jurídica
	diferença entre princípio da causalidade e princípio da imputação
	Pachukanis e a forma jurídica
	Aula 04 - Dinâmica Jurídica
	Dinâmica Jurídica
	Aula 05 - Fontes do Direito
	Fontes do Direito
	Fatos como fonte do direito
	Teoria tradicional sobre as Fontes do Direito
	Aula 08 - O Pós-positivismo de Robert Alexy
	O Pós-positivismo de Rober Alexy
	Parte I - Direito e Moral
	Considerações sobre a expressão "pós-positivismo"
	O conceito de direito e sua dupla natureza
	O conceito de direito
	A dupla natureza do direito
	A fórmula de Gustav Radbruch