Monografia Alienação Parental

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FACULDADE TRÊS PONTAS – FATEPS
DIREITO
CARLA CASTRO SCALIONI
		
ALIENAÇÃO PARENTAL
Três Pontas
2015
CARLA CASTRO SCALIONI
	
ALIENAÇÃO PARENTAL
Monografia apresentada ao curso de Direito da Faculdade Três Pontas – FATEPS como pré-requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito, sob orientação da Profª. Esp. Ana Flávia Penido.
Três Pontas
2015
CARLA CASTRO SCALIONI
ALIENAÇÃO PARENTAL
Monografia apresentada ao curso de Direito da Faculdade Três Pontas – FATEPS como pré-requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Banca Examinadora composta pelos membros:
Aprovado em 16/12/2015
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Profª. Esp. Ana Flávia Penido
_________________________________________
Prof. Me. Paulo Henrique Reis de Mattos
_________________________________________
Prof. Me. João Vitor Mendes de Gomes e Mendonça
OBS.:
Dedico o presente trabalho primordialmente a Deus, por ter concedido a mim a oportunidade de concluir a graduação.
Aos meus familiares e amigos, especialmente a minha mãe Celina, a meu pai Carlos e a meu irmão Mateus, que sempre me proporcionaram todo o suporte e apoio para encerrar esta jornada.
AGRADECIMENTOS
Agradeço aos familiares e amigos pelo companheirismo e incentivo, os quais desencadearam a minha dedicação ao estudo; aos mestres do curso de Direito da FATEPS pela excelente formação intelectual; às oportunidades de estágios no Ministério do Trabalho e Emprego, no Núcleo de Prática Jurídica da FATEPS e na Promotoria de Justiça da Comarca de Três Pontas, locais onde pude conviver e aprender com pessoas incríveis, as quais se tornaram meu paradigma para a vida profissional; e, em especial, à Professora Ana Flávia Penido, que atenciosa e carinhosamente orientou-me, tornando possível a confecção deste trabalho de conclusão de curso.
“Bom mesmo é ir à luta com determinação, abraçar a vida e viver com paixão, perder com classe e vencer com ousadia, pois o triunfo pertence a quem se atreve... E a vida é muito para ser insignificante.”.
		Charles Chaplin
RESUMO
A alienação parental consiste na intervenção psicológica na consciência da criança ou do adolescente por meio de atos em que o genitor ou responsável alienador utiliza-se de estratégias para impedir, impor obstáculos e destruir a relação afetiva e convivência do menor com o genitor ou ente familiar alienado. De modo a erradicar esses atos e evitar que as vítimas desencadeiem a Síndrome de Alienação Parental – SAP, em 26 de agosto de 2010 promulgou-se a Lei nº 12.318, a qual dispõe sobre a alienação parental, alertando a sociedade sobre sua existência e orientando os profissionais do direito sobre as maneiras de reconhecê-la e combatê-la. Embora seja recentemente tratada pela legislação, trata-se de um problema que há muito tempo mostra-se presente nas relações familiares, ocorrendo, normalmente, após o término da relação conjugal, em que um dos genitores ou responsável visa utilizar-se do infante como objeto de vingança para afetar ao outro. Diante disso, o presente estudo tem o escopo de abordar a proteção jurídica das crianças e dos adolescentes no que tange à síndrome de alienação parental, embasando-se no entendimento das doutrinas, legislações e jurisprudências atuais.
Palavras-chave: Relações familiares. Alienação parental. Síndrome de alienação parental. Proteção da criança e do adolescente.
ABSTRACT
The parental alienation consists in the psychological intervention in a child’s or adolescent’s consciousness through acts on which the genitor or alienating parent makes use of devices to hinder, impose blockages and ruin the minor’s affectionate relationship and companionship with the genitor and the alienated person from the family. In order to eradicate such acts and refrain the victims from unleashing the Parental Alienation Syndrome – SAP (abbreviation in Portuguese) , in August 26th, 2010, the number 12.318 law was established, which settles the parental alienation, making society aware of its existence and orientating the law professionals on means to recognize and defeat it. Although it’s been recently dealt by the legislation, it’s a problem that has long existed in the family relationships, and it has normally been taken into effect after the marital relationship’s ending, in which one of the parents seeks to make use of the minor as means of revenge to affect the other. Before that, this study aims to handle the child’s and adolescent’s judicial protection regarding the parental alienation syndrome, basing upon the understanding of doctrines, legislations as well as current jurisprudences.
Keywords: Family relationships. Parent alienation. Parental alienation syndrome. Child and adolescent protection.
	SUMÁRIO	
1 INTRODUÇÃO	10
2 FAMÍLIA	12
2.1 A Evolução Histórica do Conceito de Família	12
2.2 A Família e a Proteção Constitucional	15
2.3 A Família no Código Civil Brasileiro	16
2.4 Princípios Aplicáveis à Relação Familiar	17
2.5 Modelos Familiares Consagrados no Ordenamento Jurídico	21
2.5.1 Casamento	22
2.5.2 União Estável	24
2.5.3 Família Monoparental	25
2.5.4 Família Mosaico, Composta ou Pluriparental	25
2.5.5 Família Anaparental	26
2.5.6 Família Homoafetiva	27
3 PROTEÇÃO DOS FILHOS	30
3.1 Poder Familiar	30
3.2 Guarda	33
3.2.1 Unilateral ou Exclusiva	34
3.2.2 Compartilhada	36
3.2.3 Alternada	38
4 PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
	40
4.1 Breve Histórico dos Direitos da Criança e do Adolescente	42
4.2 Do Estatuto da Criança e do Adolescente	43
4.2.1 Direito à Vida e à Saúde	44
4.2.2 Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade	47
4.2.3 Direito à Convivência Familiar e Comunitária	48
4.2.4 Direito à Educação, à Cultura e ao Lazer	50
4.2.5 Direito à Profissionalização e a Proteção do Trabalho	52
4.3 Da Lei de Alienação Parental	52
4.3.1 Conceito de Alienação Parental	53
4.3.2 Consequências Jurídicas do Reconhecimento da Alienação Parental	55
5 DA SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL	60
5.1 Registros Históricos	60
5.2 Conceito	61
5.3 Diagnóstico	63
6 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE ALIENAÇÃO PARENTAL	65
6.1 Da Caracterização dos Atos de Alienação Parental	65
6.2 Da Possibilidade de Apuração em Ações Autônomas ou Incidentais e Da Tramitação Prioritária	66
6.3 Da Perícia	68
6.4 Das Medidas Inibitórias ou Atenuantes dos Efeitos da Alienação Parental	69
6.5 Da Guarda	70
6.6 Da Visita Assistida	72
6.7 Da Competência	74
6.8 Do Melhor Interesse do Menor	75
7 CONCLUSÃO 	78
REFERÊNCIAS	80
ANEXO A – Lei nº 12.318/2010	87
ANEXO B – Artigos 402 a 410 da Consolidação das Leis do Trabalho	90
1 INTRODUÇÃO
A alienação parental é um clássico problema que assola os seios familiares, porém, há pouco incitou a atenção da sociedade e dos profissionais que atuam na área da infância e juventude, tratando-se, ainda, de tema pouco conhecido.
Normalmente ocorre após o término das relações, em que um dos genitores ou responsável manipula o discernimento da criança com relação ao outro ente familiar, buscando o rompimento dos laços afetivos entre eles.
Com isso, as crianças e os adolescentes se tornam objetos de satisfação do desejo de vingança e, têm seus direitos fundamentais aniquilados.
A Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010, dispõe sobre a alienação parental, alertando a sociedade sobre sua existência e, orientando os profissionais do direito sobre as maneiras de reconhecê-la e combatê-la.
O presente estudo tem o escopo de abordar a proteção jurídica das crianças e dos adolescentes no que tange à síndrome dealienação parental, embasando-se no entendimento das doutrinas, legislações e jurisprudências atuais.
Primordialmente, empreender-se-á breve análise sobre a família, demonstrando a evolução histórica na sua conceituação, a proteção dada pela Constituição Federal de 1988 e Código Civil de 2002, os princípios aplicáveis à relação familiar, bem como os modelos consagrados no atual ordenamento jurídico.
Após, abordar-se-á tema afeto à proteção jurídica dos filhos, com enfoque no poder familiar, guarda de menores incapazes e suas modalidades.
Em complementação, desenvolver-se-á o estudo acerca da proteção das crianças e adolescentes na legislação especial, versando breves considerações do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990) e da Lei de Alienação Parental (Lei nº 12.318, e 26 de agosto de 2010).
Sob esse prisma, o trabalho também versará a respeito da síndrome de alienação parental, expondo os seus registros históricos, conceito e diagnóstico.
Por fim, sem a pretensão de esgotar o tema, mas com o intuito de demonstrar a aplicação da Lei de Alienação Parental em casos concretos, serão incluídos diversos posicionamentos jurisprudenciais relacionados ao assunto.
Em suma, a realização do trabalho se dará por meio de pesquisas na doutrina, jurisprudência e legislação, de modo a analisar toda a questão imersa na problemática causada pela síndrome de alienação parental, a qual gera grande prejuízo à construção da personalidade e crescimento das crianças e adolescentes envolvidos.
2 FAMÍLIA
2.1 Evolução Histórica do Conceito de Família [1: Tópico baseado na obra ‘A Origem da Família, da Propriedade e do Estado’, de Friendrich Engels, traduzida por Leandro Konder, 1984.]
A concepção de família varia de acordo com o tempo e espaço, seguindo as modificações da sociedade, sendo impossível, portanto, ter significado único.
Devido à multiplicidade e variedade de fatores, não é possível fixar um modelo familiar uniforme, sendo necessário compreender o seu significado de acordo com as modificações das relações sociais, uma vez que sua história não é linear, possuindo sucessivas rupturas. (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p. 35).
Na medida em que a sociedade evolui, por diversos fatores como tecnologia, princípios e costumes, necessária e automaticamente o conceito sobre família se modificará na mesma proporção.
Segundo o cientista americano Lewis Henry Morgan, citado por Friendrich Engels, na obra traduzida por Leandro Konder:
 A família é um elemento ativo; nunca permanece estacionária, mas passa de uma forma inferior a uma outra forma superior, à medida que a sociedade evolui de um grau mais baixo para outro mais elevado. Os sistemas de parentesco, pelo contrário, são passivos; só depois de longos intervalos, registram os progressos feitos pela família, e não sofrem uma modificação radical senão quando a família já se modificou radicalmente. (ENGELS, 1984, p.30).
O autor divide a evolução da família em quatro etapas, quais sejam: a família consanguínea; família punaluana; família sindiásmica; e, por fim, família monogâmica.
Na família consanguínea, os grupos conjugais eram classificados por gerações, em que todos os avôs e avós eram maridos e mulheres entre si, ocorrendo da mesma forma nas gerações futuras dos pais e mães, dos filhos e filhas, netos e netas, assim sucessivamente, sendo que todos os membros se relacionavam sexualmente. No entanto, esse modelo começou a desaparecer na medida em que a prática da relação sexual entre os membros da mesma família foi excluída.
A família punaluana era formada por grupos, sendo que os filhos de irmãs eram comuns entre elas, da mesma forma que os filhos de irmãos eram comuns entre eles, porém, os filhos entre irmãos e irmãs eram considerados sobrinhos. Nesse modelo familiar era normal que as mulheres se relacionassem com diversos homens, o que dificultava a identificação, com certeza, do genitor de uma criança, sendo possível saber, de forma concreta, apenas quem era a genitora. 
Ainda que as mães tivessem deveres para com a prole de suas irmãs, não deixavam de distinguir os próprios filhos, assim, a descendência só poderia ser estabelecida na linhagem feminina.
Com a proibição de casamento entre parentes consanguíneos, as famílias por grupos foram substituídas pelas famílias sindiasmáticas ou pré-monogâmicas, nas quais a mulher deixou de se relacionar com vários homens para ser propriedade de apenas um, enquanto aos gêneros masculinos era permitida a prática da poligamia, fase esta em que nasceu a família patriarcal.
Seguindo à evolução, nas famílias monogâmicas os laços conjugais passaram a ser mais sólidos, porém ainda permitia-se a infidelidade conjugal por parte do homem, desde que não levasse a concubina ao seio familiar. Além disso, os casamentos poderiam ser dissolvidos apenas pelos maridos, nos casos de infidelidade ou esterilidade das esposas. 
Por todo o exposto, o autor concluiu que as três formas principais de matrimônio correspondem aos principais estágios da evolução humana, sendo que o estado selvagem correspondia ao matrimônio por grupos; a barbárie ao matrimônio sindiasmático; e, a civilização à monogamia, que foi complementada pelo início do adultério e prostituição. 
A família monogâmica converteu-se em um fator econômico de produção, desempenhando um impulso social em favor da prole, o que ensejou o pátrio poder. (VENOSA, 2009, p. 03).
Pátrio poder trata-se da autoridade da figura masculina e paterna sobre todos os membros da família, inclusive sobre esposa, uma vez que ao se casar a mulher deixava de ser propriedade da família de origem para ser inserida no seio familiar do marido.
Porém, devido à revolução industrial (1860 a 1900) e o aumento da necessidade de mão-de-obra, a mulher ingressou no mercado de trabalho e o homem deixou de ser a única fonte de renda do lar. 
Com isso, a família perdeu a característica de unidade de produção e reprodução, como fonte de renda econômica para se transformar em uma instituição destinada a valores morais, afetivos, espirituais e de assistência recíproca entre os membros. (VENOSA, 2009, p. 03).
Ou seja, a família que antes era formada com o principal objetivo de integrar o patrimônio do homem, sendo considerada apenas para produção e reprodução, passou a receber valores subjetivos, inerentes à dignidade humana.
Durante a vigência do Código Civil de 1916, a entidade familiar era estritamente patriarcal e hierarquizada, permanecendo o esposo como detentor de todo o poder diretivo da família, a qual só poderia ser constituída por meio do matrimônio, com a vedação de sua dissolução.
O Estado passou a proteger a família com o advento da Constituição Federal de 1934, sendo esta constituída apenas pelo casamento indissolúvel, e, as Constituições seguintes (1946; 1967; 1969) mantiveram essa proteção com relação às famílias legítimas. 
Contudo, o afeto, que antes não era a principal característica responsável pela construção familiar, passa a ter maior valorização, devendo existir no momento da celebração do matrimônio e perdurar por toda a relação. Assim, cessando o afeto, a base de sustentação da família é enfraquecida, mostrando-se a necessidade da dissolução do vínculo como forma de garantir a dignidade da pessoa humana, e, o divórcio passou a ser admitido em 1977, por meio da emenda Constitucional nº 09, eliminando a ideia da família como instituição sacralizada. (DIAS, 2013a, p. 30).
A Constituição Federal de 1988 desconstruiu a ideologia de família patriarcal, monogâmica, parental, centralizada na figura paterna e patrimonial, ao reconhecer a igualdade entre o homem e a mulher, garantindo a proteção de todos os seus membros na mesma proporção. 
Em continuidade a toda evolução, o casamento deixou de ser a única forma de instituição reconhecida pelo Estado e a união estável passou a receber igual proteção e reconhecimento, no mesmo diapasão, reconheceu-se a família monoparental e consagrou-se a igualdade entre os filhos provindos ou não do matrimônioou por adoção. 
Ademais, passou a ser possível a dissolução do casamento extrajudicialmente e a Emenda Constitucional nº 66 eliminou o instituto da separação, considerando o divórcio como única forma de cessar o matrimônio, não havendo necessidade de prazos e nem motivos para extinguir-se o vínculo matrimonial. 
Nos tempos atuais, a família, que antes só poderia ser formada pelo matrimônio, pode ser criada também por meio da união estável ou pela comunidade de qualquer dos pais e seus descendentes, o que se denomina família monoparental, bem como entre irmãos e/ou amigos com unidade de propósitos para constituir a chamada família anaparental, passando a ter o objetivo de felicidade, desvelo, carinho e comunhão plena de vida e afeto.
Nas palavras de Maria Berenice Dias:
A família, apesar do que muitos dizem, não está em decadência. Ao contrário, é o resultado das transformações sociais. Houve a repersonalização das relações familiares na busca do atendimento aos interesses mais valiosos das pessoas humanas: afeto, solidariedade, lealdade, confiança, respeito e amor. Ao Estado, inclusive nas suas funções legislativas e jurisdicionais, foi imposto o dever jurídico constitucional de implementar medidas necessárias e indispensáveis para a constituição e desenvolvimento das famílias. (DIAS, 2013a, p. 33).
Portanto, conclui-se que a instituição família tem-se evoluído em conformidade com o avanço do homem e da sociedade, que se modificam de acordo com as novas conquistas, sem que se admita supostas ideias estáticas ligadas ao passado, tratando-se da realidade adaptada aos valores atuais.
2.2 A Família e a Proteção Constitucional
Em meados do século XIX, a família era conceituada como instituição rural e patriarcal, em que a mulher tinha como função os afazeres domésticos, enquanto o homem era considerado o chefe, administrador e representante da sociedade conjugal, sendo que ambos não possuíam os mesmos direitos. (VENOSA, 2009, p. 14).
A essa época, a mulher era considerada como objeto de propriedade do marido, devendo sujeitar-se a todas as suas vontades e escolhas, uma vez que se tratava do chefe da família o qual detinha todo o poder diretivo e financeiro.
A partir do século XX o direito brasileiro evoluiu, conferindo à mulher a capacidade plena e aos filhos ilegítimos alguns direitos até o momento em que a Constituição Federal de 1988 deixou de distinguir a origem da filiação e atribuiu a igualdade entre os cônjuges. (VENOSA, 2009, p. 15).
Antes que fosse dada total igualdade entre os filhos, sendo eles legítimos do casamento ou não, conforme ocorreu com a Constituição de 1988, primeiramente passaram a ser detentores de poucos direitos, o que já caracterizava uma pequena evolução, pois quando eram considerados ilegítimos não poderiam reivindicar absolutamente nada de seus pais biológicos.
Entretanto, com a promulgação da Carta Magna, a família passou a ser igualitária, democrática e pluralista, sendo a proteção transferida aos próprios cidadãos, considerando-se inaceitável qualquer forma de violação à dignidade da pessoa humana, sob pretexto de proteção à família.
Nas palavras de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: “Não há mais proteção à família pela família, senão em razão do ser humano. Enfim, é a valorização definitiva e inescondível da pessoa humana!” (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p.42).
Conclui-se que nos temos atuais a família passou a ter como função a proteção da dignidade e construção da personalidade de seus membros, devendo integrar valores e possibilitar a convivência, transferindo ao Estado o dever de proteção, para que se possa desenvolver a busca da felicidade e das realizações pessoais de cada um, conforme expressamente previsto no artigo 226 da Constituição Federal que aduz que “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. (BRASIL, 1988).
Por todo o exposto, pode-se observar a mudança substancial na conceituação da família, que, durante a vigência do Código Civil de 1916, era matrimolializada, patriarcal, hierarquizada, heteroparental, biológica, considerada unidade de produção e reprodução e de caráter institucional, transformando-se, com o advento da Constituição de 1988, pluralizada, democrática, igualitária, hetero ou homoparental, biológica ou socioafetiva, considerada como unidade de afeto e de caráter instrumental. 
2.3 A Família no Código Civil Brasileiro
O atual Código Civil entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003, porém seu projeto original foi realizado no ano de 1975. Assim, tramitou no Congresso Nacional antes da promulgação da Constituição de 1988, na qual, como já explanado, introduziu diversos valores no conceito de família.
Após a promulgação da carta magna, o projeto sofreu diversas modificações para que pudesse ser adequado aos novos valores constitucionais, porém, ainda assim, continua omisso e velho para reger a sociedade dos dias atuais. 
Assim, apesar da tentativa de atualizar os aspectos essenciais do direito de família, o Código Civil de 2002 preservou a estrutura do Código Civil de 1916, porém, caracterizou avanço ao conseguiu excluir conceitos como a desigualdade de direito entre homens e mulheres e as adjetivações entre os filhos. 
Todavia, o código ainda prevê desigualdade entre as entidades familiares constituídas pelo casamento e união estável, mesmo diante da proteção constitucional que veda qualquer distinção. 
Com o avanço da humanidade não é possível que a conceituação e o tratamento da família continuem estagnados, sendo amplamente inescusável a sua evolução na mesma proporção. Assim, a todos se deve permitir à busca por uma vida feliz, independentemente de seus vínculos afetivos, sendo uma grande ilusão permanecer a ideia de eternidade do casamento, uma vez que a separação, apesar de tratar-se de algo doloroso para os membros da família, se torna necessária, para que muitas das vezes se possa preservar a dignidade da pessoa humana e a felicidade de cada um. (DIAS, 2013a, p. 33).
A tentativa de preservar um casamento por mera convenção social e legal afeta diretamente a dignidade da pessoa humana, uma vez que a obriga viver de forma infeliz, em uma relação desgastada que cada vez mais lhe cause transtornos. Por isso, apesar de todas as coisas ruins que desencadeiam uma separação, não só ao casal, mas a todos os membros conviventes do seio familiar, pode-se tornar absolutamente necessária para preservar a integridade psíquica de todos os componentes da família.
Ressalta-se que as alterações no que tange à proteção do direito de família advindas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002 ressaltaram principalmente a função social da família, uma vez que é no seio desta que grande parte da personalidade do ser humano é construída. (GONÇALVES, 2009, p. 19).
A importância dada à família advém do seu papel na formação da personalidade de seus componentes, visto que quando se tratar de uma instituição completamente desestruturada refletir-se-á diretamente na construção dos valores de todos os seus membros.
2.4 Princípios Aplicáveis à Relação Familiar
A doutrina e jurisprudência abordam diversos princípios constitucionais implícitos e explícitos, inexistindo qualquer hierarquia, porém dificilmente pode-se quantifica-los de forma precisa, uma vez que nem todos estão escritos nas normas jurídicas. (DIAS, 2013a, p. 64/65).
Os princípios constitucionais possuem os mesmos valores entre si, não havendo nenhum que sobreponha a outro e, além disso, não possuem quantidade exata, pois não estão explícitos em um rol taxativo.
Um dos principais princípios constitucionais é o da proteção da dignidade da pessoa humana, expressamente previsto na Constituição Federal, em seu artigo 1º, inciso III, e artigo 226, §7º, veja-se:
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: 
[...]
III – a dignidade da pessoa humana. (BRASIL, 1988)Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 
[...]
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (BRASIL, 1988)
Sem dúvidas, pode-se dizer que se trata de um princípio universal que dissemina efeitos em todo ordenamento jurídico e molda as relações sociais.
Com o advento da Constituição Federal de 1988 as pessoas as quais compõem a estrutura familiar passaram a receber maior proteção, uma vez que prevalece o respeito à personalização do ser humano, devendo o Estado defender cada um dos cidadãos, transformando-se a família em um instrumento de proteção da dignidade. (MADALENO, 2013, p. 46).
Ou seja, antes da promulgação da Carta Magna, protegia-se a instituição familiar como meio de produção e reprodução, a qual só poderia ser legalmente reconhecida se formada por meio do matrimônio, sem se atentar de forma direta aos seus componentes em si, todavia, desde 1988 a proteção foi transferida diretamente à pessoa humana.
Ao se optar expressamente pela proteção do ser humano, provoca-se o fenômeno da despatrimonialização e a personalização dos institutos jurídicos, colocando-se a pessoa humana como o principal objeto de proteção. (DIAS, 2013a, p. 66).
Ressalta-se que os direitos humanos são inteiramente embasados nesse princípio e procura a sua eficácia ao tentar preservar o afeto, a confiança, a solidariedade, o respeito, a união e o amor no seio familiar, de modo a permitir o desenvolvimento pessoal e social de todos.
O respaldo jurídico da dignidade humana sustenta-se no princípio da igualdade, também conhecido como o princípio da isonomia, no qual visa erradicar qualquer discriminação entre os gêneros sexuais, bem como entre os filhos advindos ou não do matrimônio ou por adoção.
Embora ainda se possa encontrar nas relações afetivas grandes disparidades, em que a mulher ainda deve submissão ao marido ou companheiro, a Constituição Federal estabelece, em seu artigo 226, §5º, que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. (BRASIL, 1988).
Em meio aos direitos fundamentais, buscou-se primeiramente erradicar qualquer distinção em razão do sexo, raça, cor, crença, entre outros, promovendo assim, a liberdade e respeito entre as pessoas.
Da mesma forma, atualmente não mais se admite a distinção entre filhos legítimos ou ilegítimos e adotivos, conforme expressamente previsto no artigo 226, §6º da Constituição Federal e artigo 1.596 do Código Civil: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. (BRASIL, 2002).
Independentemente da origem dos filhos, seja pelo matrimônio ou não, bem como por meio de adoção, todos devem ser tratados de forma igualitária, possuindo os mesmos direitos e deveres. A expressão filhos legítimos ou ilegítimos deixou de ter qualquer importância, pois não há mais distinção entre eles, além de que não se considera mais o matrimônio como única forma legal de construção familiar.
Em respeito à ordem constitucional, o Código Civil de 2002 consagrou o princípio da isonomia no direito das famílias ao atribuir a ambos os cônjuges a direção da sociedade conjugal, mútua colaboração, deveres recíprocos, exercendo o poder familiar igualmente e vedando qualquer distinção entre os filhos. (DIAS, 2013a, p. 68).
O pátrio poder foi transformado em poder familiar, pois o poder diretivo da família não é dado mais apenas à figura masculina do pai, e sim ao pai e à mãe, que de forma conjunta chefiarão o seio familiar.
Destaca-se, que a família não necessariamente precisa possuir as figuras de homem e mulher em uma relação, podendo ser constituída por qualquer um desses e seus descendentes, entre irmãos, bem como entre casais do mesmo sexo. 
Nos dizeres de Maria Berenice Dias:
A desigualdade entre os gêneros foi banida, e, depois de séculos de tratamento discriminatório, as distâncias entre homens e mulheres vêm diminuindo. A igualdade, porém, não apaga as diferenças entre os gêneros, que não podem ser ignorados pelo direito. O desafio é considerar as saudáveis e naturais diferenças entre os sexos dentro do princípio da igualdade. Já está superado o entendimento de que a forma de implementar a igualdade é conceder à mulher o tratamento diferenciado de que os homens sempre desfrutaram. O modelo não é o masculino, e é precioso reconhecer as diferenças, sob pena de ocorrer a eliminação das características femininas. (DIAS, 2013a, p. 68/69).
Assim, conclui-se que para efetivação da justiça, o atual sistema jurídico busca o tratamento isonômico e a proteção igualitária de todos, de modo a conceder tratamento igual às pessoas de uma mesma categoria e tratamento desigual entre pessoas de categoria distintas.
Da mesma forma, o princípio da liberdade é mais uma garantia da dignidade da pessoa humana, porém para a sua eficácia deve-se estritamente respeitar a igualdade entre os cidadãos, assegurando a todos a liberdade de escolha, independente de preferência sexual e modelo familiar. (DIAS, 2013a, p. 66).
Para que se possa assegurar a dignidade do ser humano, necessário se faz permitir com que cada um viva da maneira que se sentir mais feliz, claro que dentro dos limites sociais, uma vez que os a liberdade de cada um cessa a partir do início dos direitos dos outros.
Para que o ser humano possa exercer todas as suas potencialidades é inescusável assegurar-lhe o livre arbítrio, porém, a própria liberdade deve ser restrita, para que não ultrapasse os limites dos direitos alheios. (MADALENO, 2013, p. 92).
Dentro das relações familiares é possível vislumbrar a aplicabilidade desse princípio diante da liberdade de escolha do modelo familiar, do regime matrimonial de bens e na opção de desconstituir a família judicial ou extrajudicialmente, não cabendo ao Estado a instituição de apenas uma forma legal de construção familiar. 
O princípio da solidariedade familiar ou da comunhão plena de vida origina-se por meio dos vínculos afetivos, compreendendo a fraternidade e reciprocidade. (DIAS, 2013a, p. 69).
Tem importância às relações familiares, uma vez que os vínculos se sustentam e se desenvolvem diante da reciprocidade, colaboração, cooperação e compreensão entre os membros da família, que ao mesmo tempo são detentores de direitos e deveres entre si.
Já o princípio da afetividade é o que move as relações interpessoais pelo sentimento de amor e carinho, dando grande sentido à dignidade humana, devendo estar presente em todos os modelos familiares, sobrepondo, inclusive, aos vínculos consanguíneos, decorrendo da liberdade e da convivência. (MADALENO, 2013, p. 99).
O afeto tornou-se mais importante na instituição família do que o próprio vínculo consanguíneo, podendo sobrepor inclusive na declaração de paternidade e maternidade.
Portanto, assim como todo o ordenamento jurídico, o direito das famílias também é regido por diversos princípios que, generalizando, visam tão somente o bem estar e a felicidade dos cidadãos como membros da entidade familiar, independentemente de seu modelo de constituição ou maneira de convivência.
2.5 Modelos Familiares Consagrados no Ordenamento Jurídico
A partir do momento que a constituição de entidade familiar deixou o caráter econômico e patrimonial, passando a ter o afeto como principal objeto, o conceito de família pluralizou-se, erradicando-se a ideia de requisito indispensável a união, por meio do matrimônio, necessariamente entre um homem e uma mulher, existindo famílias só de homens ou só de mulheres, bem como formada entre irmãos ou por qualquer dos pais e seus descendentes.
Nesse diapasão, aduz Rolf Madaleno:
A nova família foi desencarnada do seu precedentebiológico para ceder lugar aos vínculos psicológicos do afeto, consciente a sociedade que, na formação da pessoa humana, os valores como a educação, o afeto e a comunicação contígua guardam muito mais importância do que o elo da hereditariedade. A família que foi repersonalizada a partir do valor do afeto, não de qualquer relação afetiva, como pudesse alguém argumentar, mas de um afeto especial e complementar de uma relação de estabilidade, coabitação, intenção de constituir um núcleo familiar, de proteção, solidariedade e interdependência econômica, tudo inserido em um projeto de vida em comum, conforme exterioriza o artigo 1.511 do Código Civil, ao explicitar que a comunhão plena de vida é princípio geral e ponto de partida para o pleno desenvolvimento pessoal dos partícipes de cada um dos diversificados modelos familiares. (MADALENO, 2013, p. 06/07) .[2: Art. 1.511 - O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.]
Diante disso pode-se observar que o elo de afetividade é priorizado com relação ao elo de hereditariedade.
Gradativamente a sociedade torna-se mais tolerante, em respeito à liberdade e à busca da felicidade de cada um e com isso extinguem-se relacionamentos paralelos e furtivos, provenientes de rejeição social, sendo que cada vez mais o ser humano tem a autonomia de escolher o próprio estilo de vida e as pessoas a se relacionar. (DIAS, 2013a, p. 42).
Como exemplo, pode-se notar que os homossexuais não mais precisam mostrar-se dentro de uma relação heterossexual como ‘fachada’ para aceitação social. Embora ainda exista muito preconceito, já é possível vislumbrar a evolução e aceitação de parte da sociedade. 
De modo a efetivar os direitos fundamentais, pressupõe-se que os possíveis modelos familiares são todos aqueles eleitos autonomamente pelos envolvidos, independentemente do reconhecimento jurídico. Assim, em princípio, o Estado não pode impedir qualquer tipo de formação familiar, tendendo a reconhecer todos os modelos, sob o paradigma do in dubio pro familiae. (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p. 62).
Todavia, é triste observar que em meio a tanta evolução ainda existam pensamentos conservadores e ultrapassados dentro do órgão representativo da população.
Tramita no Congresso Nacional o projeto de Lei nº 6.583/2013, o qual dispõe sobre o Estatuto da Família e exclui dentre o rol de entidade familiar, aquelas formadas por pessoas do mesmo sexo ou entre irmãos, admitindo apenas o matrimônio, a união estável e a família monoparental .[3: Artigo 2º do Projeto de Lei nº 6.583/2013 - Para os fins desta Lei, define-se entidade familiar como o núcleo social formado a partir da união entre um homem e uma mulher, por meio de casamento ou união estável, ou ainda por comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (BRASIL, 2013).]
Claro que se trata apenas de um projeto, mas ainda assim torna-se vergonhoso a existência de tantas ideias retrógradas após a evolução do Supremo Tribunal ter aceitado formalmente a união entre pessoas do mesmo sexo, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277 e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132, os quais serão demonstrados em momento oportuno.
Portanto, devido à liberdade e dignidade atribuída à pessoa humana, sabe-se que esgotar todos os modelos familiares tornou-se impossível, todavia, demonstrar-se-á, a seguir, os modelos familiares mais usuais dentre os dias atuais.
2.5.1 Casamento
Em respeito à imposição do Estado e da Igreja, o casamento, por muito tempo, foi considerado como a única forma de constituição de família, tendo a essencial finalidade de procriação, o que necessitava, para tanto, a união de um par heterossexual e fértil. (DIAS, 2013a, p. 44).
O afeto não era o principal requisito para a construção familiar, a qual objetivava apenas a procriação e a conservação patrimonial, sendo o matrimônio entre homem e mulher considerado como a única forma legalmente reconhecida de família.
De modo a assegurar o patrimônio e a moral religiosa, a entidade familiar dever-se-ia ser constituída por meio da solenidade matrimonial, como forma de controle jurídico, impondo aos envolvidos diversas funções, as quais deveriam ser cumpridas independentemente ao seu consentimento, não se permitindo escolhas individuais e autônomas. (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p. 62).
Na medida em que se considerou a família como comunhão de afeto, de modo a garantir a dignidade de seus membros, a compreensão do casamento foi revisada, deixando de ser a única instituição juridicamente considerada para ser uma das diversas entidades familiares reconhecidas pela sociedade e pelo ordenamento jurídico. (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p. 63).
Ao priorizar o afeto na construção familiar, deixando de lado a necessidade de procriação e patrimonialização do instituto, foi possível identificar outros modelos familiares e necessariamente reconhece-los legalmente.
Ainda assim, apesar das modificações ao longo do tempo, o casamento advém de diversas exigências para a sua celebração, as quais são unilateralmente estabelecidas pela legislação, podendo-se, inclusive, equiparar-se o matrimônio a um contrato de adesão, em que as partes apenas concordam com o que já foi estabelecido pelo Estado, bastando a simples manifestação de vontade. (DIAS, 2013a, p. 45).
Em contrapartida, as demais espécies de família catalogadas pela doutrina e jurisprudência exigem apenas o reconhecimento, sendo a intervenção estatal utilizada simplesmente para verificação da presença ou não dos requisitos elementares da família, enquanto o casamento necessita da habilitação e celebração. 
O matrimônio está regulado no livro IV, título I, subtítulo I, do Código Civil, entre os artigos 1.511 a 1.582 e previsto no artigo 226 da Constituição Federal .[4: Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. [...] § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (BRASIL, 1988).Art. 1.511 - O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. (BRASIL, 2002).]
O Código Civil estabelece as hipóteses de capacidade, impedimentos, habilitação, celebração, provas, invalidades, eficácia e dissolução, sendo, das modalidades de família, a mais detidamente regulada pela legislação. 
Embora se preserve grande parte dos elementos da família formada pelo matrimônio, nos dias atuais há a possibilidade de sua dissolução, independente de provar a culpa de um dos cônjuges, por meio do instituto denominado divórcio, bem como se tornou facultativa a adoção do nome do marido. 
Além disso, as pessoas se casam por terem o desejo de instituir família a essa maneira, não pela obrigatoriedade imposta pela sociedade, Igreja e Estado, sendo amplamente resguardada essa liberalidade à pessoa humana.
2.5.2 União Estável
Trata-se do primeiro modelo de família a forçar o reconhecimento jurídico e proteção, além do casamento, uma vez que há muito tempo é socialmente verificada. (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p. 64).
Embora o reconhecimento jurídico da união estável seja relativamente recente, na vida prática e cotidiana sempre existiu, porém considerava-se uma relação ilegítima.
Uma de suas principais características é a ausência de formalismo, pois independe de qualquer solenidade, podendo ser instituída por um contrato elaborado por escrito ou verbal. (MALUF; MALUF, 2013, p. 365).
Apesar de ser parecida com o casamento, juridicamente há diversas diferenças a começar pela forma de instituição, tendo em vista que o matrimônio é completamente solene, enquanto a união estável tem como característica a informalidade.
Não obstante, a legislação estabelece outras divergências entre o instituto em outras ocasiões, como ocorre, por exemplo, no direito sucessório.
O Código Civil discorre a respeito em seus artigos 1.723 a 1.727e a Constituição Federal menciona em seu artigo 226, §3º .[5: Art. 1.723 – É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. (BRASIL, 2002).Art. 226 – A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (BRASIL, 1988).]
Na definição de Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Júnior:
A união estável é, grosso modo, uma família conjugal desprovida de solenidade constitutiva. Reúne um casal que vive como se casados fossem, de maneira ostensiva e permanente, pela existência de afeto recíproco. É uma situação que se cria naturalmente, isenta de iniciativas jurídico-formais. (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p.64).
Para o reconhecimento desse modelo familiar, necessário se faz demonstrar a convivência pública, contínua e duradoura entre os companheiros, com o objetivo de constituir família, requisitos que servem apenas para comprovar a existência do relacionamento, que se iniciou por meio de um vínculo afetivo.
2.5.3 Família Monoparental
Diz respeito às famílias em que um dos pais convive e é exclusivamente responsável por seus descendentes, sejam eles biológicos ou adotivos, isto é, formada pelo pai ou pela mãe e os filhos, também podendo estender a um dos avós com seus netos. 
Esse modelo de família não está previsto no Código Civil, mas a Constituição de 1988 o reconheceu expressamente no artigo 226, §4º, ao aduzir que: “entende-se, também, como entidade familiar, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. (BRASIL, 1988).
A composição restringe-se a um dos ascendentes que se reúne aos descendentes, mantendo o convívio contínuo e público, respeitando o afeto recíproco entre todos os membros, valendo ressaltar que, neste ambiente, os filhos não se associam à outra pessoa que, eventualmente, ocupe o lugar do ascendente faltoso, ou seja, não há a presença de padrasto ou madrasta. 
2.5.4 Família Mosaico, Composta, Reconstituída ou Pluriparental
O estabelecimento de novos enlaces, de modo a constituir uma nova família, após o fim de um relacionamento em que se deu origem a uma prole, não há identificação na legislação civil, porém, a doutrina denomina-se de família mosaico, composta, reconstituída ou pluriparental.
Em resumo, trata-se de uma situação convivencial de familiares, em que um novo componente agrega-se à entidade familiar preexistente, de modo a ocupar o lugar de companheiro ou cônjuge do ascendente, ou seja, se dá a um ou dois núcleos monoparentais que se reúnem. (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p. 66).
Isso quer dizer que, pode ser formada a partir de uma família monoparental em que se introduziu um novo membro na figura de um padrasto ou uma madrasta, bem como entre duas famílias monoparentais que se uniram, ou seja, quando os dois componentes do casal possuem filhos de relações pretéritas e todos vivem no mesmo lar.
Com o advento dos divórcios e dissoluções de uniões estáveis, ou mesmo em casos de viuvez e pais solteiros, aparece as figuras de padrastos, madrastas e enteados, que integram a uma nova relação familiar formada a partir de vínculos afetivos. (MADALENO, 2013, p. 12).
Ressalta-se que o poder familiar não se estende ao novo membro, porém, nada impede que o elo de afinidade transforma-se em elo de afetividade, o que pode gerar o parentesco, existindo casos em que há possibilidades de o enteado agregar o sobrenome do padrasto ou madrasta, além de constituir uma série de direitos e deveres jurídicos que a afinidade, por si só, era incapaz de ensejar. 
Este modelo familiar está cada vez mais presente no cenário jurídico atual dos lares brasileiros, porém ainda carece de norma reguladora, ou mesmo que conceitua e defina estas relações.
2.5.5 Família Anaparental
Concerne à família constituída sem a presença de ascendente, em que as pessoas que a compõe estejam ligadas pela unidade de desígnios. (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p. 75).
Forma-se por meio da união de pessoas que não possuem grau de ascendência e descendência, nem relação amorosa entre casal.
Para Maria Berenice Dias, nesse modelo familiar inexiste a relação vertical de ascendência e descendência, o definindo como:
A convivência entre parentes ou entre pessoas, ainda que não parentes, dentro de uma estruturação com identidade de propósito, impõe o reconhecimento da existência de uma entidade familiar batizada com o nome de família parental ou anaparental. (DIAS, 2013a, p.55).
A razão da união entre os membros não tem qualquer conotação sexual, mas tão somente laços de afeto, com animus familiae, ou seja, com pretensões de estabilidade e esforço comum, como exemplo, a coabitação entre irmãos que reúnem esforços para o sustento doméstico.
Enquanto entidade familiar, este tipo de relação poderá ensejar direitos a alimentos, meação e de sucessões, porém, ante a ausência de norma reguladora, necessário se faz demonstrar provas da colaboração direta ou indireta na formação do patrimônio, bem como utilizar analogicamente das regras inerentes aos companheiros ou cônjuges. (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p. 75/76).
À vista disso, para que se possa usufruir dos direitos inerentes à família é preciso comprovar que ambos conviviam em um auxílio recíproco ou possuíam uma relação de dependência entre si dentro da convivência sem qualquer verticalidade.
2.5.6 Família Homoafetiva
Entende-se por relações homoafetivas aquelas estabelecidas entre pessoas do mesmo sexo, que mantêm, entre si, afeto e compromisso intersubjetivo. (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p. 70).
Pode se tratar de um casamento, bem como de uma união estável, havendo como única e exclusiva diferença a existência de pessoas de sexos distintos na relação conjugal de afeto.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ação direta de inconstitucionalidade nº 4.277-DF e da arguição de preceito fundamental nº 132, em 05 de maio de 2011, por unanimidade, reconheceu a legitimidade jurídica da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, sob o amparo no direito fundamental da proibição da discriminação em razão do sexo, bem como do direito à busca da felicidade, veja-se:
1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferênciasexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADI 4277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, 2011).
Portanto, embora a legislação vigente seja omissa à questão, o Poder Judiciário preenche a lacuna legal, reconhecendo a possibilidade de união estável e casamento entre pessoas do mesmo sexo, como medida de evolução na mesma proporção das mudanças sociais.
 
3 PROTEÇÃO DOS FILHOS
A filiação é o parentesco em linha reta, que vincula os membros em primeiro grau na ascendência e descendência, na qual, diante da proximidade e afetividade, é a mais relevante relação a ser protegida no âmbito familiar. (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p. 344).
Trata-se da verticalidade em primeiro grau na linha de descendência, ou seja, da relação entre a prole e seus genitores, seja proveniente de vínculo consanguíneo ou por adoção.
Em respeito ao princípio da igualdade entre os filhos, consolidado pela Constituição Federal, no artigo 227, §6º, o Código Civil disciplinou, em seu artigo 1.596, que “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. (BRASIL, 2002).
Assim, todos os filhos têm os mesmos direitos e deveres, independentemente da origem ou situação jurídica, sendo vedado qualquer tipo de discriminação ou privilégio, em respeito aos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana. 
3.1 Poder Familiar
Entende-se por poder familiar a combinação entre direitos e obrigações dos pais, com relação à pessoa e patrimônio dos filhos menores, com o objetivo de proporcioná-los o pleno desenvolvimento de suas personalidades e potencialidades, sobrevindo independente de união ou separação dos genitores. (MALUF; MALUF, 2013, p. 641).
Grosso modo, entende-se que o poder familiar advém automaticamente da relação entre pais e filhos, sendo suspenso ou extinto em situações expressamente previstas em lei.
Na definição de Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Júnior: “Entende-se por poder familiar a autoridade jurídica dos pais sobre os filhos menores no propósito de prevenção e promoção dos interesses destes”. (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p. 447).
Ressalta-se que antes da instituição do princípio da isonomia entre os sexos, o poder familiar era denominadopátrio poder, sendo atribuído apenas à figura masculina, ou seja, o pai era o único detentor do poder diretivo das relações familiares, porém, após considerar a igualdade entre o homem e a mulher, no sentido de que ambos possuem plenas condições, na mesma proporção, de reger a vida dos filhos, o poder familiar passou a ser exercido de forma conjunta.
Deve estar sempre acompanhado da ideia de poder-função ou direito-dever, uma vez que é exercido pelos genitores em prol dos interesses dos filhos, não apenas com relação ao campo material, mas também no campo existencial de afeto. (DIAS, 2013a, p. 435).
A partir da concepção dos filhos, os genitores passam a exercer a função de zelar pelo seu bem estar, devendo propiciar o sustento, de forma a garantir uma vida saudável, contemplada de afeto, amor e carinho, atributos essenciais à construção da personalidade humana.
Trata-se de um instituto irrenunciável, intransferível, inalienável, imprescindível, no qual provém tanto da filiação natural, quanto da filiação socioafetiva, sujeitando-se todos os filhos menores de dezoito anos. (DIAS, 2013a, p. 437).
É exercido igualmente pelo pai e pela mãe, sendo que a unidade familiar não se pode confundir com a convivência do casal, uma vez que nas situações em que o menor tenha moradia fixada com apenas um dos genitores, o poder familiar do outro permanece íntegro, não havendo qualquer tipo de limitação à titularidade do encargo, e sim restrições ao exercício. 
A suspensão e extinção do poder familiar são sanções aos genitores que não cumpriram os seus deveres inerentes à proteção dos filhos, porém o objeto não é a punição e sim a preservação dos interesses dos menores, que devem ser afastados de influências nocivas, devendo ser decretada nos casos em que a sua segurança e dignidade estejam em perigo.
As causas de extinção não rompem os laços de parentesco entre os pais destituídos e a prole, porém retiram daqueles a administração dos bens e da vida dos filhos. Estão taxativamente elencadas no artigo 1.635 do Código Civil, veja-se:
Art. 1.635 – Extingue-se o poder familiar:
I – pela morte dos pais ou do filho;
II – pela emancipação, nos termos do artigo 5º, parágrafo único;
III – pela maioridade;
IV – pela adoção;
V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. (BRASIL, 2002).
Partindo da premissa de que o poder familiar deva ser exercido igualmente pelos pais, em hipóteses de falecimento de um desses, transfere-se automaticamente ao remanescente, porém, em caso de falecimento de ambos, extingue-se definitivamente o poder familiar, acarretando à nomeação de tutores ou assistentes aos filhos absolutamente ou relativamente incapazes. (MALUF; MALUF, 2013, p. 657).
Por questões óbvias, o Código Civil prevê a extinção do poder familiar pelo falecimento dos pais, tendo em vista a impossibilidade de ser exercida. Entretanto, pelo fato de ser considerado intransferível, com o falecimento de ambos os pais, os filhos menores não se sujeitarão ao poder familiar de terceiros, mas tão somente à tutela ou assistência, exceto nos casos de adoção.
Ao atingir a capacidade civil plena, seja pela maioridade ou pela emancipação dos filhos, extingue-se o poder familiar dos pais, tendo em vista que a sua utilidade e condições de exercício estão superados, devido à perda da necessidade de acompanhamento e proteção dos filhos enquanto menores, objetos elementares ao exercício do instituto.
Com a adoção, o poder familiar é transferido ao adotante, extinguindo-se definitivamente com relação aos pais biológicos, frisando-se que a morte dos adotantes não acarreta o reestabelecimento do múnus aos pais biológicos. (MALUF; MALUF, 2013, p. 656).
A adoção é a única forma de transferência do poder familiar, tendo em vista que nesse caso outras pessoas assumirão os papéis de pai e/ou mãe, diferente do que ocorre nos casos em que a criança e adolescente passam apenas a serem tutelados ou assistidos por terceiro, ante a impossibilidade de os genitores exercerem a guarda.
No que tange à extinção por força de decisão judicial, ocorre nos casos em que haja castigos imoderados, abandono, prática de atos contrários à moral e bons costumes, bem como diante de reiteradas suspensões, causas estas previstas nos artigos 1.637 e 1.638, ambos do Código Civil .[6: Art. 1.638 – Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. (BRASIL, 2002).]
A suspensão é uma medida menos grave, vez que sanadas as causas que a provocaram estabelecer-se-á o poder familiar, quando atendidos os interesses dos filhos, sendo cabível nas hipóteses previstas no artigo 1.637 do Código Civil, in verbis:
Art. 1637 – Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Púbico, adorar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único – Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. (BRASIL, 2002).
Tendo em vista que extinção e a suspensão do poder familiar são medidas excepcionais, necessariamente dependem de procedimento judicial, podendo ser propostas por um dos genitores, qualquer parente ou pelo Ministério Público. 
3.2 Guarda
Trata-se, em regra, de um dos deveres relativos ao poder familiar, sendo direito de ambos os pais terem a companhia dos filhos, independente de manterem ou não relação entre si. (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p. 465).
A cada dia torna-se mais frequente a separação de casais ou até mesmo casais que possuem filhos apesar de não obterem uma forte relação afetuosa, e, com isso, torna-se necessário regular a vida dos infantes que estão ao meio da situação. Assim, a guarda é o instituto pelo qual se define a proteção dos filhos menores.
Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas do Rego Dabus Maluf assim conceituam o tema: 
A guarda pode ser entendida como o instituto através do qual determinada pessoa, seja parente ou não, vem a assumir a responsabilidade sobre um menor de 18 anos de idade, consistente na assistência material ou imaterial, provendo assim suas necessidades vitais.
A guarda de menores se traduz em direitos e deveres por parte daquele que a detenha. Trata-se, em suma, de um poder-dever de natureza jurídica ambivalente. (MALUF; MALUF, 2013, p. 613).
Ou seja, a guarda consistirá em uma assistência material, bem como imaterial, uma vez que o carinho, educação e afeto também deverão estar presentes na construção da personalidade humana, tornando-se um direito do menor e um dever do guardião, que poderá assumir esta responsabilidade independente de grau de parentesco.
Além de ser um direito, os genitores têm a obrigação e responsabilidade de zelar pelo bem estar da prole, proporcionando-lhes uma boa educação, alimentação e moradia. Entretanto, nem sempre estará vinculada ao poder familiar, uma vez que em determinadas situações a guarda dos menores poderá ser concedida a terceiros, mediante decisão judicial. (MALUF; MALUF, 2013, p. 612).
Como as pessoas com idade inferior a dezoito anos, consideradas absolutamente ou relativamente incapazes, não têm possibilidade de proverem o próprio sustento, além de necessitarem de auxílio na construção de sua identidade, aos pais atribui-se essa obrigação, devendo proporcionar aos filhos menores o suprimento de todas as suas necessidades físicas e psicológicas, porém, em determinadas situações em que os pais não têm possibilidade de administrar a vida dos infantes, o poder-dever de cuidado poderá ser atribuído a terceiros, independente de parentesco, observando-se, em todos os casos, o maior benefício aos interesses dos incapazes.A guarda aos genitores sobre filhos menores, implicitamente e em regra, é compartilhada, individualizando-a, porém, nos casos em que os pais que não convivem dentro do mesmo lar não puderem exercê-la conjuntamente, tendo como critério definidor a chancela judicial, mesmo quando haja comum acordo entre as partes, sendo processada nas Varas de Direito de Família. (DIAS, 2013a, p. 453).
Após eventual separação de casais, o ordenamento jurídico estipulou como regra o dever de ambos zelarem conjuntamente pelos interesses dos filhos, entretanto, em determinados casos pode ser prejudicial à criança ou ao adolescente, podendo ser atribuído a apenas um dos pais, sendo que em qualquer dos casos é essencial a chancela judicial, mediante processo regido pelo direito das famílias, com o parecer do Ministério Público que atuará com o objetivo de preservar o bem estar dos infantes.
Já no que tange à guarda exercida fora do âmbito do poder familiar, ou seja, aquela existente no campo assistencial, tratada no Estatuto da Criança e do Adolescente, pode-se entender como uma forma de colocação dos menores em famílias substitutas ou adotivas, de forma reintegrá-lo à sociedade e amenizar as situações em que a família biológica desintegrou ou foi destituída, deixando o menor em situação de risco, sendo, assim, regulada nas Varas de Infância e Juventude. (TARTUCE, 2014, p. 596).
Basicamente, o atual ordenamento jurídico prevê três formas de guarda, quais sejam: a guarda unilateral ou exclusiva, a guarda compartilhada e a guarda alternada.
3.2.1 Unilateral ou Exclusiva
Dá-se a guarda unilateral nos casos em que apenas um dos genitores a exerce, resolvendo todas as questões concernentes à educação e cuidados da criança e do adolescente, cabendo ao genitor não detentor o direito à visitação e fiscalização, podendo também ser atribuída a terceiro, independentemente de parentesco, nos casos em que nenhum dos pais obtiver condições de exercê-la, de forma a atender o interesse do menor, nas questões psicológicas, morais e ambiente saudável. (MALUF; MALUF, 2013, p. 614).
Como já mencionado, não necessariamente a guarda será exercida pelos pais, porém, quando os próprios genitores puderem exercê-la, o que é o mais comum, nem sempre aplicará a regra da guarda compartilhada, instituindo-se a modalidade unilateral, que é exercida por apenas um dos genitores e fiscalizada pelo outro, com direito a visitas.
Frise-se que em qualquer caso sempre deverá se observar e preservar o interesse da criança e do adolescente, que das relações de separação familiar devem ser os mais protegidos.
Esta modalidade de guarda está prevista na primeira parte do §1º, do artigo 1.583 do Código Civil, no qual aduz que “compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”. (BRASIL, 2002).
Embora devidamente prevista na legislação, o ordenamento jurídico e a jurisprudência preferem que nos casos de separação entre os genitores a guarda dos filhos menores seja exercida de forma compartilhada, porém, nem sempre há esta possibilidade .[7: BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp 1428596/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Diário de Justiça, Brasília, 25 jun 2014.]
Quando atribuída a apenas um dos genitores, é estabelecido um regime de visitas para que o infante possa conviver e manter normalmente os laços de afinidade e afetividade com o genitor não detentor da guarda, devendo, esse supervisionar e fiscalizar a observância dos interesses dos filhos.
Ainda que estabelecida consensualmente, por se tratar de interesse de incapaz, necessária se faz a homologação judicial, com parecer do Ministério Público, de forma a preservar o bem estar dos menores, sendo a custódia unipessoal atribuída, justificavelmente, ao genitor que demonstre as melhores condições e aptidões de afeto, saúde, segurança e educação. 
Nas situações em que o infante é registrado e reconhecido por apenas um dos genitores, ocorrendo geralmente com a figura materna, por questões óbvias também será atribuída a guarda unilateral, constituindo, assim, uma família monoparental. (DIAS, 2013a, p. 458).
Não são raras as situações em que os infantes não são reconhecidos pela figura paterna, sendo registrados apenas em nome da mãe, o que forma a família monoparental ou até plurilateral, quando se constitui novos enlaces, mas em ambos os casos a guarda será unilateralmente atribuída à mãe, exceto quando o infante é adotado pelo padrasto.
Concluindo, embora a guarda unilateral não seja o ideal para os menores, que sempre necessitam da presença de ambos os genitores para sua construção pessoal, torna-se necessária nos casos de impossibilidade e ausência de um deles, bem como quando não exista uma relação saudável entre o casal que não conseguem separar os problemas que os levaram a separação da administração da vida dos filhos, vindo a prejudicá-los.
3.2.2 Compartilhada
Na guarda compartilhada ambos os genitores serão detentores da guarda legal da prole, resolvendo todas as questões concernentes ao bem estar dos filhos e participando dos detalhes de suas vidas de forma conjunta, o que preserva a essência do poder familiar de ambos, apesar de não conviverem no mesmo âmbito domiciliar. (MALUF; MALUF, 2013, p. 614).
Os filhos terão dois lares, quais sejam a casa do pai e a casa da mãe, de forma que possam conviver e manter os laços afetivos com ambos os genitores, que conjuntamente participarão ativamente na vida dos filhos, apesar de não partilharem de uma vida comum entre si.
Segundo Maria Berenice Dias:
Os fundamentos da guarda compartilhada são de ordem constitucional e psicológica, visando basicamente garantir o interesse da prole. Significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual. Para isso, é necessária a mudança de alguns paradigmas, levando-se em conta a necessidade de compartilhamento entre os genitores da responsabilidade parental e das atividades cotidianas de cuidado, afeto e normas que ela implica. (DIAS, 2013a, p. 454).
Conforme exposto em tópico anterior, na guarda unilateral um dos genitores exerce solitariamente a guarda dos filhos menores, enquanto o outro fiscaliza se os interesses da prole estão sendo observados. Diferentemente, na guarda compartilhada a mesma responsabilidade é atribuída equitativamente a ambos, para que possam garantir o bom desenvolvimento na vida dos filhos, que não perderão a figura materna e paterna, apesar de os pais não mais viverem dentro da mesma casa.
A guarda compartilhada está prevista na segunda parte do §1º, do artigo 1.583 do Código Civil, o qual compreende “por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. (BRASIL, 2002).
Este dispositivo foi alterado pela Lei nº 11.698/08, que regula o instituto da guarda compartilhada, além de possibilitar sua fixação judicial por pedido de um ou ambos os genitores. 
É estabelecida como a regra dentre as modalidades de guarda, por, em tese, atender o interesse do menor, conforme entendimento jurisprudencial: 
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.
1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para ofim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.
2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.
3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.
4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.
5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.
6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.
7. Recurso especial provido. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Resp 1428596/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 2014).
A principal finalidade desta modalidade é atribuir a ambos os pais, apesar da separação pessoal, a responsabilidade pela criação, educação e manutenção da prole, exigindo uma ponderação de tarefas, e, para isso, é essencial que haja uma convivência harmônica entre o casal, distinta dos motivos que os levaram à separação. (MADALENO, 2013, p. 442).
Entretanto, não basta que simplesmente se estipule como regra a instituição da guarda compartilhada, pois embora a ideia traga maiores benefícios aos interesses das crianças e dos adolescentes, efeito reverso traria nos casos em que os pais não conseguissem entrar em um consenso entre si.
Assim, se um ou ambos os genitores não conseguirem separar a relação que tiveram da relação dos filhos, e passar a usá-los como objeto para atingir um ao outro, a guarda compartilhada poderá ser prejudicial, uma vez que os filhos deixarão o polo de principais detentores de proteção, transformando-se em objetos de ataque, o que acarretará grande prejuízo ao seu desenvolvimento.
3.2.3 Alternada
Nessa modalidade os filhos permanecem temporariamente com um dos genitores e posteriormente com o outro, sendo que durante esses períodos a guarda é exercida com exclusividade por cada um, o que, de certa forma, gera confusão emocional na vida de uma criança que a cada época tem a sua rotina e seu domicílio alterado. (MALUF; MALUF, 2013, p. 616).
Não se confunde com a guarda compartilhada, na qual os filhos têm um único domicílio e a guarda é exercida ao mesmo tempo de forma conjunta. Na guarda alternada os filhos têm um domicílio a cada época e a guarda é exercida separadamente por cada um dos genitores temporariamente.
Ante a comprovada nocividade que pode trazer à vida da criança, esta modalidade não é bem recepcionada pelo direito brasileiro. (MALUF; MALUF, 2013, p. 616).
Nesse sentido, a jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DE FAMÍLIA - GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE VISITA - PEDIDO DE "GUARDA ALTERNADA" - INCOVENIÊNCIA - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DAS CRIANÇAS - GUARDA COMPARTILHADA - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE HARMONIA E RESPEITO ENTRE OS PAIS - ALIMENTOS - FIXAÇÃO - PROPORCIONALIDADE - CAPACIDADE DO ALIMENTANTE E NECESSIDADE DO ALIMENTADO A guarda em que os pais alternam períodos exclusivos de poder parental sobre o filho, por tempo preestabelecido, mediante, inclusive, revezamento de lares, sem qualquer cooperação ou co-responsabilidade, consiste, em verdade, em 'guarda alternada', indesejável e inconveniente, à luz do Princípio do Melhor Interesse da Criança. A guarda compartilhada é a medida mais adequada para proteger os interesses da menor somente nas hipóteses em que os pais apresentam boa convivência, marcada por harmonia e respeito. Para a fixação de alimentos, o Magistrado deve avaliar os requisitos estabelecidos pela lei, considerando-se a proporcionalidade entre a necessidade do alimentando e a possibilidade de pagamento pelo requerido a fim de estabilizar as micro relações sociais. (MINAS GERAIS, Tribunal de Justiça, A.C. 10056092087396002, Rel. Fernando Caldeira Brant, 2014).
A constante alternância de lares pode prejudicar o desenvolvimento psicológico do infante, por acordar cada dia ou época em um quarto diferente, carregando de um lado a outro os seus pertences pessoais, motivo pelo qual não é bem aceita no direito brasileiro.
4 PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL
Define-se como criança a pessoa de até doze anos incompletos, enquanto considera-se adolescente a pessoa entre doze anos completos e dezoito anos incompletos. Ambos são considerados incapazes de proverem os próprios cuidados, acarretando a necessidade de o ordenamento jurídico protegê-los.
Assim, a Carta Magna, em seu artigo 227, dispõe:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988).
O dispositivo atribui de forma concorrente à família, à sociedade e ao Estado, os deveres constitucionais referentes à criança e ao adolescente; porém, necessário se faz distinguir onde começam e terminam as responsabilidades familiar, social e estatal, para que possam ser exercidas.
No que tange aos deveres da família com relação à criança e ao adolescente, a Constituição Federal dispõe, em seu artigo 229, que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”. (BRASIL, 1988).
Ressalta-se, que a educação, é dever concorrente estre a família e o Estado, em respeito ao artigo 205 da Constituição da República, que prevê que “a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”. (BRASIL, 1988).
Já no que se refere ao dever do Estado, atribui-se a responsabilidade pela assistência social por meio de programas que desenvolvam e garantam a sua saúde e que permitam o trabalho apenas a partir dos quatorze anos de idade, com determinadas restrições, além de reeducá-las de forma específica nos casos de prática de atos infracionais, sem caráter punitivo e sim meramente educativo.
Quanto aos deveres da sociedade referentes à criança e ao adolescente, a Constituição impôs o respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, e aos direitos de cidadania das crianças e adolescentes, de forma a garantir-lhes uma convivência comunitária em que inexista qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, atribuindo, ainda, à sociedade o direito-dever de contribuir para que se concretizem as propostas constitucionais de proteção integral da criança e do adolescente.
A Convenção dos Direitos da Criança, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1989, e ratificada pelo Brasil em 1990, tem como escopo a garantia de proteção especial às crianças, em virtude de sua condição de hipossuficiência e imaturidade, conforme dispõe o próprio preâmbulo:
Considerando que, de acordo com os princípios proclamados na Carta das Nações Unidas, a liberdade, a justiça e a paz no mundo se fundamentam no reconhecimento da dignidade inerente e dos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana;
Tendo em conta que os povos das